eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2017 › Sygn. akt: KIO 2211/17
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-22
rok: 2017
sygnatury akt.:

KIO 2211/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 8 i 20 listopada
2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2017 r. przez
wykonawcę B.T.Z.P. sp. z o.o. z siedzibą w (...) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego P.P.L.K. S.A. z siedzibą w (...)


orzeka:

1.
Oddala odwołanie.


2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego B.T.Z.P. sp. z o.o. z siedzibą w (...)
i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
B.T.Z.P.
sp. z o.o. z siedzibą w (...)
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza
od
wykonawcy
B.T.Z.P.
sp.
z
o.o.
z siedzibą w (...)
na rzecz zamawiającego P.P.L.K. S.A. z siedzibą w (...) kwotę 3
600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………………


Sygn. akt KIO 2211/17

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający P.P.L.K. S.A. z siedzibą w (...) wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Opracowanie Dokumentacji Projektowej i wykonanie robót
budowlanych dla zadania pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii 278 Węgliniec–
Zgorzelec w ramach projektu Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach. Nr referencyjny:
(…)«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22.09.2017 r. pod nrem
(…)
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. (…)) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający poinformował 11.10.2017 r. o zmianie SIWZ.

Wykonawca B.T.Z.P.
Sp. z o.o. z siedzibą w (...), zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp,
wniósł 23.10.2017 r. (poniedziałek) do Prezesa KIO odwołanie na treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) w zakresie opisania przedmiotu zamówienia,
wprowadzonego zmianą SIWZ z 11.10.2017 r., niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący zarzucił czynnościom zamawiającego: opisanie przedmiotu zamówienia
(w zakresie dokonanym zmianą z 11.10.2017 r.) w zakresie pkt III – Program Funkcjonal-
no-
Użytkowy (dalej PFU) pkt 6.3.10 w sposób sprzeczny z regułami określonymi w art. 29
ust. 1, 2 oraz 3b w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIWZ
– PFU przez usunięcie wymagania określonego w pkt 6.3.10 SIWZ;
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie złożony na rozprawie
pr
zed Krajową Izbą Odwoławczą;
3)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
odwołania lub złożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania.

Argumentacja
odwołującego

Pismo w sprawie zmiany SIWZ
(pn. „Zmiana III SIWZ”) zostało zamieszczone
11.10.2017 r. na stronie internetowej
zamawiającego (
http://www.plk-sa.pl
).

Uzasadnienie zarzutów
Wprowadzoną zmianą SIWZ zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek
opracowania i przekazania
zamawiającemu w formie dokumentacji technicznej (specyfikacji
interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie współpracy
(powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach tego zadania z urządzeniami lub
systemami sterowania ruchem kolejowym (srk)
, które potencjalnie mogą z nimi
współpracować.
Dalej
zamawiający wskazał systemy i urządzenia z jakimi mają w przyszłości
współpracować zabudowywane w zadaniu urządzenia,
Wreszcie
zamawiający podał co ma zawierać ww. specyfikacja lub dokumentacja
techniczna, wymagając jej uzgodnienia z zamawiającym.
Oprócz przekazania dokumentacji zamawiający wprowadził wymóg przeniesienia na
zamawiającego pełni praw autorskich do sporządzonej dokumentacji.
Zamawiający nałożył nadto na wykonawcę obowiązek współpracy z dostawcą lub
producentem urządzeń lub systemów sterowania ruchem kolejowym w celu ich powiązania
i integracji z systemami i urządzeniami lub systemami, które będą zabudowywane w ramach
innych zadań i to przez cały okres użytkowania urządzeń w ramach przedmiotowego
zadania.
Dowód: modyfikacja SIWZ, pismo zamawiającego z 11.10.2017 r. – w aktach
postępowania, załącznik do odwołania.

Omówienie kwestii zabezpieczenia ruchu kolejowego na polskiej infrastrukturze
kolejowej
W ramach realizacji zadań inwestycyjnych w Polsce, zamawiający jako zarządca
infrastruktury kolejowej zamawia szereg zadań zmierzających do poprawy jakości
przewozów kolejowych.
Linie kolejowe dzielone
są na odcinki, które w zależności od przyjętego planu obecnie
Krajowego Programu Kolejowego są realizowane w danym czasie jako projekty
inwestycyjne. Elementem projektów inwestycyjnych są tzw. systemy bezpieczeństwa.

W zakresie systemów sterowania ruchem kolejowym można wyróżnić warstwę
podstawową systemu sterowania służącą do prowadzenia ruchu w oparciu o sygnalizację
świetlną (tzw. system konwencjonalny) i system ERTMS/ETCS.
Na system sterowania i zabezpieczenia ruchu kolejowego
składają się urządzenia i o-
programowanie. Powiązania pomiędzy urządzeniami nazywane są interfejsami. Interfejsy to
również oprogramowanie umożliwiające przekazywanie danych pomiędzy urządzeniami.
Każdy z wykonawców, który zamierza zaoferować i wykonać zamówienie z zakresu srk
musi przewidzieć konieczność powiązania swoich urządzeń z istniejącymi na linii, która
podlega modernizacji lub przebudowie.

Niezgodność wymagań zamawiającego z przepisami
W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje, że wymóg ustanowiony w zmienionym
PFU
w zakresie obowiązku współpracy z dostawcą lub producentem urządzeń lub systemów
sterowania ruchem kolejowym w celu ich powiązania i integracji z systemami i urządzeniami
lub systemami, które będą zabudowywane w ramach innych zadań i to przez cały okres
użytkowania urządzeń w ramach przedmiotowego zadania narusza obowiązek określony
w art. 29 ust. 1 Pzp.
Postanowienie PFU
z pewnością nie jest jednoznaczne ani wyczerpujące. Nie wynika
z niego:
(i) okres trwania owej wymaganej współpracy;
(ii) zakres współpracy;
(iii) przedmiot współpracy (dokładnie co ma zapewnić wykonawca czy czas pracy
inżynierów aplikatorów, czy zaoferować oprogramowanie;
(iv) z jakimi urządzeniami lub producentami ma owa współpraca być zapewniona.
W ostatnim z
akresie wiedzy tej nie posiada nawet sam zamawiający, bowiem informacje
o dostawcy poweźmie dopiero z momentem zakończenia odpowiedniego postępowania o u-
dzielenie zamówienia publicznego w przyszłości.
Zaskarżone postanowienie nie czyni też zadość wymaganiom przepisu art. 29 ust. 1 Pzp
w zakresie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających lub mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zobowiązanie de facto bezterminowe, bez dookreślenia
zakresu i elementów minimum, bez wskazania podmiotów do współpracy uniemożliwia
złożenie ofert.
W zakresie wymagania dotyczącego sporządzenia dokumentacji technicznej
(specyfikacji interfejsu) wraz z przeniesieniem do niego praw autorskich wskazać trzeba, że
stoi w sprzeczności z art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem zamawiający formułuje żądanie nadmiarowe
i nieadekwatne do celu, któremu ma służyć.

Na gruncie prawa autorskiego i praw pokrewnych w zakresie oprogramowania, ale
i poprzedzającego go opracowania (koncepcji oprogramowania) istnieje rozróżnienie w od-
niesieni
u do uznania danego elementu za utwór.
Nie ulega wątpliwości, że oprogramowanie jest utworem prawa autorskiego w danej
wyrażonej formie (w opracowanym języku). Interfejsy – jak wskazano wyżej to element
oprogramowania tworzonego w systemie ERTMS/ETCS umożliwiający elektroniczne
przekazywanie danych pomiędzy urządzeniami srk. Ów element oprogramowania
funkcjonuje w ścisłym powiązaniu z pozostałym oprogramowaniem, w które wyposażone są
urządzenia srk zabudowane na linii kolejowej.
Zamawiający jako zarządca infrastruktury kolejowej w Polsce musi posiadać dostęp do
informacji w zakresie danych dotyczących funkcjonalności urządzeń co pozostaje poza sferą
objętą ochroną przez regulacje prawa autorskiego. Dla każdej lokalizacji zamawiający
powinien otrz
ymać zatem od wykonawcy urządzeń i systemów srk dokumenty wykazujące
ich funkcjonalności czy instrukcje użytkowania. Nie ma natomiast w tym przypadku
konieczności żądania przeniesienia praw autorskich do oprogramowania czy idei
oprogramowania (opisanego językiem nieprogramowym elementu działania programu).
Ujawnienie danych opisanych w pkt 6.3.10 PFU
oznacza dla producenta i właściciela
oprogramowania pozbawienie się kluczowego elementu jego działalności. Opisanie
specyfikacji interfejsów w sposób wskazany w zaskarżonym punkcie oznacza, że podmiot
pozyskujący ww. dane przy pomocy inżynierów aplikatorów lub programistów będzie zdolny
odtworzyć oprogramowanie (w tym kody źródłowe) wymyślone, rozwijane i chronione przez
danego producenta. Przeniesienie zaś praw autorskich do specyfikacji interfejsu
oznaczałoby, że wykonawca zostaje pozbawiony możliwości dalszej sprzedaży, licencji, itp.
w zakresie interfejsów. Co więcej: tam, gdzie do dnia Postępowania wykonawca na mocy
stosownych umów z producentem zapewnił innym użytkownikom na świecie licencje –
musiałby je wypowiedzieć w zakresie praw przeniesionych na zarządcę w Polsce.
Powyższe narusza zatem art. 29 ust. 3b Pzp bowiem po stronie zamawiającego jako
zarządcy infrastruktury kolejowej nie występuje konieczność przeniesienia na niego praw
autorskich w zakresie interfejsów.
Jednocześnie pozyskanie przez zamawiającego praw do danych źródłowych (kodów
źródłowych) odnosiłoby się jedynie do fragmentu oprogramowania, które de facto bez pełnej
jego wersji nie mogłoby być używane zgodnie z przeznaczeniem.
Wreszcie tak istotna zmiana SIWZ
wiąże się ze skrajnie odmiennym modelem
szacowania zamówienia. Wycena przekazania praw do kodów źródłowych do opisanego
elementu oprogramowania
– jeśli w ogóle jest możliwa bez odpowiednich procedur – z pew-
nością przekracza budżet zamierzenia inwestycyjnego objętego Postępowaniem.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 23.10.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 24.10.2017 r. (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).

Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego zgodnie
z art. 185 ust. 2 Pzp.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 8.11.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie o oddalenie
odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Kra
jowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby
zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.

Izba
ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba
postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3b oraz art. 7 ust. 1 Pzp
– przez
opisanie przedmiotu zamówienia (w zakresie dokonanym zmianą z 11.10.2017 r.) w zakresie
pkt III
– Program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej PFU) pkt 6.3.10 w sposób sprzeczny z re-
gułami określonymi w przywołanych przepisach – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba
stwierdza, że odwołujący w odwołaniu odniósł się do nowych postanowień, których
nie było w pierwotnym tekście specyfikacji (PFU), dlatego termin wniesienia odwołania nie
został przez odwołującego przekroczony. Ponadto zamawiający nie wykazał, że
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia o identycznym brzmieniu co
w postanowieniu wprowadzonym zmianą z 11.10.2017 r. znajdują się w pierwotnej wersji
s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego, mimo takiego wniosku wysnutego
przez
zamawiającego, odwołanie nie może podlegać odrzuceniu.
Podczas rozpoznawania odwołania Izba musiała stwierdzić, że odwołujący nie wskazał
konkretnych postanowień nowego punktu 6.3.10 PFU wprowadzonego zmianą z 11.10.2017
r.
, które uniemożliwiają odwołującemu wycenę oferty oraz realizację zamówienia. Izba
musiała dojść do takiego wniosku także ze względu na brzmienie żądań odwołania, gdzie
odwołujący wniósł o usunięcie wymagania określonego w całym pkt 6.3.10.
Zamawiający jest uprawniony do formułowania postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sposób, który da zaspokojenie potrzeb zamawiającego, moe to
nawet odbywać się z niekorzyścią dla poszczególnych wykonawców. Jednak potrzeby
zamawiającego muszą być obiektywnie uzasadnione, a nie skierowane tylko na ograniczenie
możliwości sporządzenia oferty czy utrudnienie w udziale w danym postępowaniu dla
poszczególnych wykonawców. I w tym przypadku odwołujący nie wykazał, że poszczególne
postanowienia SIWZ, a zwłaszcza pkt 6.3.10 PFU, są skierowane na utrudnienie udziału
w postępowaniu przez niektórych wykonawców. Natomiast zamawiający wykazał, że
kwestionowane wymagania mają służyć w przyszłości zamawiającemu, który będzie mógł
np. dołączać nowe urządzenia do rozwiązań zrealizowanych w obecnym zamówieniu, bez
uzależnienia się od wykonawcy obecnego postępowania. Podobnie jak w standardzie
Bluetooth do urządzenia istniejącego będą mogli się dostosować nowi wykonawcy wyłonieni
w przyszłości, ale nie tylko będą mogli, bo będą musieli wziąć pod uwagę rozwiązania
przedstawione w obecnym postępowaniu.
Również kwestia przeniesienie praw autorskich nie obejmuje przeniesienie ogółu tych
praw, ale jest skonkretyzowana do p
raw mających wpływ na możliwość dołączania
w przyszłości nowych urządzeń czy stosowania nowych rozwiązań.
Także wysunięta przez zamawiającego kwestia braku przystąpień do postępowania
odwoławczego przez innych wykonawców nie mogła być wzięta pod uwagę przez Izbę, gdyż
nie ma żadnych nakazów brania udziału w postępowaniu, a instytucja przystąpienia do
postępowania jest uprawnieniem wykonawców. Z braku przystąpienia do odwołania przepisy
ustawy nie wiążą żadnych konsekwencji.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków, ale osoby
wnioskowane jako świadkowie były obecne podczas rozprawy jako pełnomocnicy
odwołującego i przedstawiły swoje stanowisko w trakcie referowania stanowiska

odwołującego. Natomiast Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego gdyż
fakty będące ich przedmiotem zostały powołane jedynie dla zwłoki, co wynika z art. 190 ust.
6 Pzp
, który brzmi »Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty
będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane
jedynie dla zwłoki«.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp
, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i spos
obu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).

Przewodniczący:
………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie