rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-09
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-09
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 333/17
KIO 333/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
E. S.C. J. M., R. M., J. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą
E. J. M., R. M. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą
E. R. M., (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Gmin
Dorzecza Wisłoki, (…),
przy udziale
T. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. G. T. P., (…),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
E. S.C. J. M., R. M., J. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą
E. J. M., R. M. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą
E. R. M., (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Gmin
Dorzecza Wisłoki, (…),
przy udziale
T. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. G. T. P., (…),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
E. S.C. J. M., R. M., J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą E.
J. M., R. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą E. R. M., (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
E. S.C. J. M., R. M., J. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
E. J. M., R. M. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą
E. R. M., (…) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krośnie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt:
KIO 333/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Związek Gmin Dorzecza Wisłoki, (…) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Inżynier Kontraktu dla Projektu pn.
Modernizacja energetyczna budynków użyteczności publicznej na terenie Gmin należących
do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki - Zakres I”.
Dnia 15 lutego 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 20 lutego 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
E. S.C. J. M., R. M., J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą E. J. M., R. M.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą E. R. M. (dalej „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego
w sytuacji, gdy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy nie
zawierała ona błędów w obliczeniu ceny;
3) ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3) dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, iż nie utrudniał innym przedsiębiorcom dostępu do rynku ani nie
działał w celu utrudnienia im dostępu do rynku, tym bardziej przez wymuszenie na
zamawiającym swojego wyboru. Nie działał sprzecznie z zasadą uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Każdy przedsiębiorca mógł zastosować przedmiotowe
zwolnienie w sytuacji, gdy spełniał warunki określone w art. 113 ustawy o Vat. Odwołujący
podniósł, że działa w wyniku szczegółowej analizy stanu prawnego w zakresie
podmiotowości spółki cywilnej, jako podatnika podatku Vat. Co do zasady - w ujęciu prawa
cywilnego - spółka cywilna oznacza umowę, w wyniku której wspólnicy oznaczają
i zobowiązują się osiągać wspólne cele gospodarcze. Spółka cywilna nie posiada
podmiotowości prawnej a podmiotami praw i obowiązków są wspólnicy.
Wspólnik spółki cywilnej odpowiada całym swoim majątkiem solidarnie ze spółką
i z pozostałymi wspólnikami za zaległości podatkowe spółki. Ponadto - odpowiedzialność
dotyczy również byłego wspólnika za zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których
termin płatności upływał w czasie, gdy był on wspólnikiem. Ponadto - orzeczenie
o odpowiedzialności wspólnika nie wymaga uprzedniego wydania decyzji w sprawach,
o których mowa w art. 108 § 2 pkt 2 Ordynacji podatkowej, a rozstrzygnięcie w tych
sprawach następuje w decyzji orzekającej o odpowiedzialności. Oznacza to, że podatnikiem
jest spółka cywila, natomiast wspólnicy spółki - są odpowiedzialni, ale za zaległości
podatkowe. Nie oznacza to, że podatnikiem VAT jest wspólnik, wręcz przeciwnie - wspólnik
odpowiada, ale za zaległości w tym zakresie. Nie dotyczy to tylko spółki cywilnej - dotyczy to
również spółki jawnej, partnerskiej oraz komplementariusza spółki komandytowej albo
komandytowo-akcyjnej. Jeśli więc spółka cywilna, utworzona znacznie wcześniej niż przetarg
(nie utworzona w celu wystąpienia w tym przetargu) - jest drobnym przedsiębiorcą
w rozumieniu art. 113 i spełnia warunki do uzyskania zwolnienia podmiotowego - to nie
skorzystanie z powyższego stanowiłoby wręcz działanie na szkodę przedmiotowej spółki.
Jeśli chodzi o § 9 ust. 2 umowy, w którym wskazano, że Lider jest także upoważniony do
wystawiania faktur, to należy podkreślić, że postanowienie to nie ma charakteru
bezwzględnego. W przedmiotowym postanowieniu określono uprawnienia Lidera
konsorcjum, które nie wykluczają uprawnień pozostałych wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z § 9 ust. 2 umowy nie wynika, że faktur nie mają
prawa wystawiać pozostali konsorcjanci, zgodnie z wewnętrznym podziałem zadań
określonym w umowie konsorcjum. Natomiast - nawet gdyby uznać, że sporne
postanowienie jest niejednoznaczne - należy wskazać, że niejasności postanowień s.i.w.z.
obciążają zamawiającego. Dodatkowo, postanowienie § 9 ust. 2 umowy dotyczy wyłącznie
rozliczeń z zamawiającym. Należy zauważyć, że zamawiający w § 4 ust. 6 przewidział
płatności przejściowe dokonywane kwartalnie, proporcjonalnie do postępu prowadzonych
prac. Zgodnie z § 4 ust. 2 w przypadku zatwierdzenia przez zamawiającego raportu
kwartalnego z pełnienia funkcji inżyniera kontraktu wykonawca uzyska prawo do wystawienia
faktury przejściowej. W związku z nabyciem przez konsorcjum prawa do wynagrodzenia
częściowego bez znaczenia jest, który z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia wystawi fakturę za przedmiotowe usługi. W konsekwencji,
zamawiający nie będzie mógł odmówić zapłaty wynagrodzenia częściowego powołując się
na wystawienie faktury przez innego niż lider członka konsorcjum.
W tym kontekście bezzasadne są twierdzenia zamawiającego, że skoro wszystkie faktury
miał obowiązek wystawić lider konsorcjum, to przychód realizowany przez lidera przekroczy
próg zwolnienia określony w art. 113 ust. 1 ustawy o Vat. Przyjęcie argumentacji
zamawiającego skutkowałoby uznaniem, że przychód z realizacji niniejszego zamówienia
w całości realizowany jest przez lidera, co byłoby twierdzeniem sztucznym i przeczyłoby idei
konsorcjum. Natomiast fakturowanie przez poszczególnych konsorcjantów - zgodnie
z wewnętrznym podziałem zadań, a w konsekwencji podziałem wynagrodzenia umownego -
powinno być uznane za prawidłowy sposób rozliczeń z zamawiającym.
Należy również podkreślić, że spółka nie została powołana w celu uzyskania tego jednego
zamówienia - spółka istnieje od 5 marca 2015 r. - w związku z powyższym - nie można
mówić o sztucznym stworzeniu spółki w celu uzyskania tego zamówienia publicznego.
Twierdzenie zamawiającego o „stosowaniu sztucznej konstrukcji podatkowej" dla potrzeb
niniejszego postępowania - jest niezgodne z prawdą. Spółka została utworzona w 2015 r.,
zasady podatkowe są stosowane przez odwołującego od dłuższego czasu (już w 2016 r.)
więc absolutnie nie stworzył niniejszej konstrukcji w celu wzięcia udziału w tym
postępowaniu.
Co do ekonomicznego uzasadnienia wykonywania przez odrębne podmioty prawne - jest
to usługa złożona, która wymaga podziału obowiązków i potencjał jednego podmiotu - może
nie wystarczyć do jej wykonania. Ponadto - zsumowane zasoby konsorcjantów umożliwiły
odwołującemu, m.in. wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ofercie
znajduje się m.in. polisa OC oraz informacja z banku potwierdzająca wysokość
przysługującychśrodków
dotycząca
E.
J.
M..
Z
kolei
złożone
wraz
z ofertą dowody potwierdzające należyte wykonanie usług dotyczą usług wykonanych przez
R. M..
Odwołujący wskazał, że jego działanie nie stanowi obejścia prawa - konstrukcje prawne
nie są wykorzystywane w sposób sztuczny, ale wręcz naturalny - skoro J. M.
i R. M. oraz spółka - nie przekraczają odpowiedniego poziomu przychodu - to spełniają
warunki, o których mowa w art. 113 ustawy o Vat. Ponadto, wykorzystanie konsorcjantów
miało uzasadnienie ekonomiczne w przedmiotowym postępowaniu, bowiem umożliwiło
odwołującemu wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Złożenie oferty nie
jest czynem nieuczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego, bezpodstawne jest również uznanie przez zamawiającego,że umowa konsorcjum dotycząca odwołującego stanowi umowę „z samym sobą”
w rozumieniu art. 108 k.c. Zamawiający pominął fakt, że odwołujący złożył wraz z ofertą
umowę spółki cywilnej E. s.c. z dnia 5 marca 2015 r., zgodnie z którą uprawnieni do
reprezentowania spółki cywilnej są zarząd oraz ustanowieni pełnomocnicy, a także
pełnomocnictwo z dnia 21 stycznia 2017 r. upoważniające S. M. do reprezentowania E. s.c.
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na etapie
realizacji umowy w sprawie zamówienia.
W konsekwencji umowa konsorcjum podpisana przez pełnomocnika E. s.c. S. M. oraz J.
M. i R. M., reprezentujących E. J. M. oraz E. R. M. nie jest umową z samym sobą, o której
mowa w art. 108 k.c.
Odwołujący wskazał, iż oferta nie zawiera żadnych błędów w obliczeniu ceny. Co istotne,
w niniejszym postępowaniu złożono ofertę jednoznacznie informując zamawiającego
o zwolnieniu na samym formularzu ofertowym. Powołanie się na zwolnienie podmiotowe jest
prawidłowe. Zamawiający nie wykazał, że wykonawcy nie mogą powoływać się na to
zwolnienie. Odwołujący dysponuje dokumentami potwierdzającymi możliwość powoływania
się na to zwolnienie - zarówno wydrukami z oficjalnego serwisu podatkowego Ministerstwa
Finansów, z jak również deklaracjami podatkowymi.
Podsumowując
odwołujący wskazał, że w ofercie jawnie wskazał i oświadczył,że członkom jego konsorcjum przysługuje zwolnienie z podatku VAT. Złożenie oferty przez
odwołującego nie stanowi więc czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, bowiem
powołanie się przez wykonawcę na zwolnienie podatkowe było prawidłowe.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem
w przedmiotowym postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby zamawiający nie odrzucił
bezpodstawnie oferty, odwołujący uzyskałby zamówienie, ponieważ jego oferta była
korzystniejsza niż oferta jedynego wykonawcy, którego oferta nie została odrzucona
i podlegała ocenie w kryteriach oceny ofert.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. G. T. P..
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Dnia 1 lutego 2017 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z prośbą o udzielenie
wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w szczególności w kontekście nieuwzględnienia w cenie
stawki podatku od towarów i usług.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z obowiązującymi przepisami
podatkowymi w roku 2017 podmiot, którego przychód nie przekroczy kwoty 200 000, 00 PLN
jest zwolniony z podatku VAT. Zwolnienie wynika z art. 113 ustawy z dnia 11.3.2004 r.
o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2016 r. poz. 710 z późn. zm.), dalej jako „ustawa
o Vat". Odwołujący wskazał, że każdy z członków konsorcjum osobno korzysta ze zwolnienia
z podatku VAT, o którym wspomniano wyżej, bowiem przychód z realizacji przedmiotowego
zamówienia - każdego z osobna - nie przekroczy kwoty 200 000,00 PLN. Odwołujący
wyjaśnił, że w ramach konsorcjum poczyniono ustalenie wedle którego konsorcjanci będą
mogli wystawić faktury na następujące kwoty: E. S. c. - 98 100,00 PLN; E. J. M. - 98 000,00
PLN; E. R. M. - 71 266,63 PLN.
Odwołujący wskazał, że z powyższych powodów mógł zaoferować cenę, która nie
uwzględniała stawki podatku VAT. Odwołujący zwrócił również uwagę, że każdy
z konsorcjantów złożył oświadczenie w sprawie zwolnienia podmiotowego z podatku VAT
oraz, że stosowna informacja została umieszczona w formularzu oferty. Ponadto odwołujący
nadmienił w wyjaśnieniach, że cena oferty została skalkulowana rzetelnie, z zachowaniem
należytej staranności oraz obowiązujących standardów.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, jak
i przystępującego, uznając je za własne.
W ocenie Izby działanie odwołującego ukierunkowane jest na osiągnięcie korzyści,
w postaci pozyskania zamówienia publicznego, z pominięciem podstawowych reguł uczciwej
konkurencji, czy też uczciwości kupieckiej. Odwołujący swoim zachowaniem, poprzez
nieuzasadnione wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolniony z podatku VAT z uwagi
na nieosiągnięcie wymaganego ustawą poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne
i nieuzasadnione zawiązanie „konsorcjum” oraz celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia
uczestników konsorcjum, w taki sposób, który miałby na celu ominięcie przepisów
podatkowych, związanych z naliczaniem VAT, doprowadził do sytuacji, w której zostały
zachwiane podstawowe zasady uczciwej konkurencji, uczciwości kupieckiej oraz dobrych
obyczajów.
Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku,
sygn. akt II Ca 141/14, cyt. „(...) interpretacji pojęcia "dobre obyczaje", o których mowa w art.
3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał (...) w K. w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre
obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość
kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się
pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich
treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez
ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak
i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena
określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest
orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne
i
niezafałszowane
współzawodnictwo. (...) dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie
będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postępowania - podobnie jak zasady
współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez podmioty
gospodarcze prowadzące działalność rynkową. Co istotne, ustalenia, że działania
producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta,
wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu interesowi zagraża" (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 I ACa 1103/06).”.
Izba nie kwestionuje możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia w formie tzw.
„konsorcjum”. Ponadto stanowisko takie sprzeczne byłoby z art. 23 ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Jednakże, idea ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego
przez kilku wykonawców tworzących „konsorcjum”, nie może wypaczać celu, w jakim to
„konsorcjum” zostało powołane, a celem, bezsprzecznie jest uzyskanie danego zamówienia
publicznego. „Konsorcjum” tworzone zazwyczaj jest w celu połączenia potencjału
podmiotów, wchodzących w jego skład, w taki sposób, aby sprostać wymaganiom
i warunkom postawionym przez zamawiającego. Ideą ubiegania się o udzielenie zamówienia
przez kilka podmiotów łącznie nie może być ominięcie przepisów podatkowych, a taki cel
zdaje się odwołujący założył. Wykorzystanie takiego układu podmiotowego, narusza
strukturę rynku małych przedsiębiorstw, dla których przepis art. 113 ust. 1 ustawy o podatku
od towaru i usług („ustawa o VAT”) został stworzony. W ocenie Izby, za naganne uznać
należy postępowanie odwołującego, który w sposób nieuzasadniony potrzebami, próbuje
wymusić na zamawiającym określone zachowanie, nie mając ku temu podstaw.
Wskazać
bowiem
należy,że
odwołujący,
poprzez
nieuzasadnione
rozbicie
przewidywanego wynagrodzenia, w taki sposób kształtuje swój byt prawny, poprzez
tworzenie
(wykorzystanie)
określonych
konstrukcji
prawnych
(bez
uzasadnienia
ekonomicznego), dla osiągnięcia preferencyjnych skutków podatkowych, że narusza zasadę
uczciwej konkurencji. Gdyby bowiem odwołujący, do ceny ofertowej doliczył podatek VAT, to
jego oferta nie byłaby już ofertą najkorzystniejszą cenową. Nadto wskazać należy,że odwołujący nie złożył jednej oferty w jednym postępowaniu, ale ofertę złożył również
w zadaniu nr II, oraz w innym postępowaniu, prowadzonym przez innego zamawiającego, co
w sposób dobitny może wskazywać, że celem odwołującego jest pozyskanie zamówienia
publicznego „za każdą cenę”, wykorzystując w sposób dla siebie korzystny skład
podmiotowy i udział procentowy w „konsorcjum”, aby cena ofertowa zawsze była
korzystniejsza, a taka będzie, jeżeli nie będzie zawierała podatku VAT.
W powyższym zakresie za zasadne jest przywołanie wyroku Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 roku, sygn. akt X Ga 67/08, w którym Sąd wskazał,
iż, cyt. „W płaszczyźnie stosunków kontraktowych zasady te wyrażają się istnieniem
powszechnie akceptowanych reguł przyzwoitego zachowania się, także wobec
ewentualnego przyszłego kontrahenta. Szczególne znaczenie mają reguły uczciwości
i rzetelności kupieckiej, których należy wymagać od przedsiębiorcy, a mianowicie
przestrzegania dobrych obyczajów, zasad uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania czy
lojalności i zaufania. Każdy z negocjatorów, a więc także udzielający zamówienia
publicznego, powinien powstrzymać się od wszelkich zachowań, które świadczą o braku
respektu dla interesów partnera lub wywołują uszczerbek w tych interesach. Chodzi
tu jednak o przypadki wyraźnego działania na szkodę partnera lub powstrzymania się od
określonych działań, jeżeli następują one ze świadomością działania na szkodę partnera.
W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy nie dopatrzył się takich działań ze strony
Zamawiającego.
Naturalnym
jest,że
Zamawiający
zmierza
do
rozszerzenia
odpowiedzialności Wykonawcy a Wykonawca dąży do jej ograniczenia. Zamawiający może
narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, decyzja o złożeniu oferty odpowiadającej
tym warunkom zawsze jednak należy do potencjalnego oferenta.”.
Wyrok powyższy znajduje również swoje zastosowanie w odniesieniu do zarzut
dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Podnieść
bowiem należy, iż zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał,
na jakich warunkach i w jaki sposób wraz z uwzględnieniem jakiej stawki podatku VAT
wymagał będzie realizowania przedmiotowego zamówienia oraz w jaki sposób będzie
wyglądało rozliczenie z wykonawcą. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,że zamawiający nie podał jakiej oczekuje stawki VAT przy realizacji tego zamówienia,
albowiem informacja taka wynika wprost z treści załącznika do s.i.w.z., który również jest jej
treścią. W formularzu ofertowym bowiem, zamawiający podał stawkę podatku VAT – 23%.
Jak wynika zatem z powyższego, każdy wykonawca biorący udział w przedmiotowym
postępowaniu musiał dostosować się do wymagań zamawiającego opisanych w s.i.w.z.
W uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 53/11, Sąd Najwyższy
wskazał bowiem, iż „Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia
(s.w.i.z.). Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej
bowiem treść jest wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W specyfikacji
zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić
stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem zamawiający w s.w.i.z., w części dotyczącej sposobu
obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku VAT, wówczas kontrola oferty w tym zakresie
może sprowadzić się do poprawienia oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie
spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Może też skutkować odrzuceniem oferty,
jeżeli różnica byłaby tego rodzaju, iż powodowałaby istotne zmiany w treści oferty a więc
w sytuacji równoważnej z sytuacją gdy treść oferty pozostaje w sprzeczności z s.w.i.z. (art.
89 ust. 1 pkt 2), a nadto wówczas gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art.
87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy). Jeżeli jednak zamawiający opisując
w s.w.i.z. sposób obliczania ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku
VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną o zobowiązującymi
przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. O porównywalności
ofert można bowiem mówić dopiero wówczas gdy określone w ofertach ceny, mające być
przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta
zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na
wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być
kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Dla oceny, że doszło do wystąpienia
błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nie ma znaczenia, czy
przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, było zachowaniem zamierzonym przez
wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet bowiem w sytuacji, w której
obliczenie w ofercie ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT,
nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego takim,
nagannym sposobem, do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej
interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia
błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.,
oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy
motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek
zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę
ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego.
Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert,
w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane
z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.”.
W zakresie wniosków dowodowych zgłoszonych przez odwołującego, przy piśmie
procesowym z dnia 6 marca 2017 roku, Izba przyjęła je w poczet materiału, jednakże
stwierdziła ich nikłą przydatność w procesie dowodzenia. Z dokumentów tych nie wynika
bowiem okoliczność, iż odwołujący nie naruszył zasady uczciwej konkurencji, dobrych
obyczajów kupieckich, uczciwego obrotu, czy też rzetelnego postępowania. Okoliczności,
iż uczestnicy konsorcjum nie są czynnymi podatnikami podatku VAT, czy też, że legitymują
się (każdy z osobna) innym potencjałem, nie uzasadnia przyjęcia stanowiska, że układ
podmiotowo-rozliczeniowy nie został stworzony sztucznie w celu pozyskania zamówienia
z naruszeniem ogólnie rozumianych zasad uczciwego kupiectwa.
Dowody nr 1-3 potwierdzają jedynie, że podmioty nie są czynnymi podatnikami podatku
od towarów i usług.
Dowody nr 4-13 potwierdzają jedynie, jaki potencjał do „konsorcjum” wniósł każdy z jego
uczestników.
Opinia złożona przez przystępującego, jako że stanowi dokument prywatny, została
zaliczona przez Izbę, jako stanowisko strony. Natomiast „Informacja z otwarcia ofert”,
pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem postępowanie, na które
powołuje się przystępujący, zostało unieważnione – co potwierdził również odwołujący.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
E. S.C. J. M., R. M., J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą E.
J. M., R. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą E. R. M., (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
E. S.C. J. M., R. M., J. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
E. J. M., R. M. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą
E. R. M., (…) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krośnie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt:
KIO 333/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Związek Gmin Dorzecza Wisłoki, (…) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Inżynier Kontraktu dla Projektu pn.
Modernizacja energetyczna budynków użyteczności publicznej na terenie Gmin należących
do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki - Zakres I”.
Dnia 15 lutego 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 20 lutego 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
E. S.C. J. M., R. M., J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą E. J. M., R. M.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą E. R. M. (dalej „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego
w sytuacji, gdy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy nie
zawierała ona błędów w obliczeniu ceny;
3) ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3) dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, iż nie utrudniał innym przedsiębiorcom dostępu do rynku ani nie
działał w celu utrudnienia im dostępu do rynku, tym bardziej przez wymuszenie na
zamawiającym swojego wyboru. Nie działał sprzecznie z zasadą uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Każdy przedsiębiorca mógł zastosować przedmiotowe
zwolnienie w sytuacji, gdy spełniał warunki określone w art. 113 ustawy o Vat. Odwołujący
podniósł, że działa w wyniku szczegółowej analizy stanu prawnego w zakresie
podmiotowości spółki cywilnej, jako podatnika podatku Vat. Co do zasady - w ujęciu prawa
cywilnego - spółka cywilna oznacza umowę, w wyniku której wspólnicy oznaczają
i zobowiązują się osiągać wspólne cele gospodarcze. Spółka cywilna nie posiada
podmiotowości prawnej a podmiotami praw i obowiązków są wspólnicy.
Wspólnik spółki cywilnej odpowiada całym swoim majątkiem solidarnie ze spółką
i z pozostałymi wspólnikami za zaległości podatkowe spółki. Ponadto - odpowiedzialność
dotyczy również byłego wspólnika za zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których
termin płatności upływał w czasie, gdy był on wspólnikiem. Ponadto - orzeczenie
o odpowiedzialności wspólnika nie wymaga uprzedniego wydania decyzji w sprawach,
o których mowa w art. 108 § 2 pkt 2 Ordynacji podatkowej, a rozstrzygnięcie w tych
sprawach następuje w decyzji orzekającej o odpowiedzialności. Oznacza to, że podatnikiem
jest spółka cywila, natomiast wspólnicy spółki - są odpowiedzialni, ale za zaległości
podatkowe. Nie oznacza to, że podatnikiem VAT jest wspólnik, wręcz przeciwnie - wspólnik
odpowiada, ale za zaległości w tym zakresie. Nie dotyczy to tylko spółki cywilnej - dotyczy to
również spółki jawnej, partnerskiej oraz komplementariusza spółki komandytowej albo
komandytowo-akcyjnej. Jeśli więc spółka cywilna, utworzona znacznie wcześniej niż przetarg
(nie utworzona w celu wystąpienia w tym przetargu) - jest drobnym przedsiębiorcą
w rozumieniu art. 113 i spełnia warunki do uzyskania zwolnienia podmiotowego - to nie
skorzystanie z powyższego stanowiłoby wręcz działanie na szkodę przedmiotowej spółki.
Jeśli chodzi o § 9 ust. 2 umowy, w którym wskazano, że Lider jest także upoważniony do
wystawiania faktur, to należy podkreślić, że postanowienie to nie ma charakteru
bezwzględnego. W przedmiotowym postanowieniu określono uprawnienia Lidera
konsorcjum, które nie wykluczają uprawnień pozostałych wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z § 9 ust. 2 umowy nie wynika, że faktur nie mają
prawa wystawiać pozostali konsorcjanci, zgodnie z wewnętrznym podziałem zadań
określonym w umowie konsorcjum. Natomiast - nawet gdyby uznać, że sporne
postanowienie jest niejednoznaczne - należy wskazać, że niejasności postanowień s.i.w.z.
obciążają zamawiającego. Dodatkowo, postanowienie § 9 ust. 2 umowy dotyczy wyłącznie
rozliczeń z zamawiającym. Należy zauważyć, że zamawiający w § 4 ust. 6 przewidział
płatności przejściowe dokonywane kwartalnie, proporcjonalnie do postępu prowadzonych
prac. Zgodnie z § 4 ust. 2 w przypadku zatwierdzenia przez zamawiającego raportu
kwartalnego z pełnienia funkcji inżyniera kontraktu wykonawca uzyska prawo do wystawienia
faktury przejściowej. W związku z nabyciem przez konsorcjum prawa do wynagrodzenia
częściowego bez znaczenia jest, który z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia wystawi fakturę za przedmiotowe usługi. W konsekwencji,
zamawiający nie będzie mógł odmówić zapłaty wynagrodzenia częściowego powołując się
na wystawienie faktury przez innego niż lider członka konsorcjum.
W tym kontekście bezzasadne są twierdzenia zamawiającego, że skoro wszystkie faktury
miał obowiązek wystawić lider konsorcjum, to przychód realizowany przez lidera przekroczy
próg zwolnienia określony w art. 113 ust. 1 ustawy o Vat. Przyjęcie argumentacji
zamawiającego skutkowałoby uznaniem, że przychód z realizacji niniejszego zamówienia
w całości realizowany jest przez lidera, co byłoby twierdzeniem sztucznym i przeczyłoby idei
konsorcjum. Natomiast fakturowanie przez poszczególnych konsorcjantów - zgodnie
z wewnętrznym podziałem zadań, a w konsekwencji podziałem wynagrodzenia umownego -
powinno być uznane za prawidłowy sposób rozliczeń z zamawiającym.
Należy również podkreślić, że spółka nie została powołana w celu uzyskania tego jednego
zamówienia - spółka istnieje od 5 marca 2015 r. - w związku z powyższym - nie można
mówić o sztucznym stworzeniu spółki w celu uzyskania tego zamówienia publicznego.
Twierdzenie zamawiającego o „stosowaniu sztucznej konstrukcji podatkowej" dla potrzeb
niniejszego postępowania - jest niezgodne z prawdą. Spółka została utworzona w 2015 r.,
zasady podatkowe są stosowane przez odwołującego od dłuższego czasu (już w 2016 r.)
więc absolutnie nie stworzył niniejszej konstrukcji w celu wzięcia udziału w tym
postępowaniu.
Co do ekonomicznego uzasadnienia wykonywania przez odrębne podmioty prawne - jest
to usługa złożona, która wymaga podziału obowiązków i potencjał jednego podmiotu - może
nie wystarczyć do jej wykonania. Ponadto - zsumowane zasoby konsorcjantów umożliwiły
odwołującemu, m.in. wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ofercie
znajduje się m.in. polisa OC oraz informacja z banku potwierdzająca wysokość
przysługującychśrodków
dotycząca
E.
J.
M..
Z
kolei
złożone
wraz
z ofertą dowody potwierdzające należyte wykonanie usług dotyczą usług wykonanych przez
R. M..
Odwołujący wskazał, że jego działanie nie stanowi obejścia prawa - konstrukcje prawne
nie są wykorzystywane w sposób sztuczny, ale wręcz naturalny - skoro J. M.
i R. M. oraz spółka - nie przekraczają odpowiedniego poziomu przychodu - to spełniają
warunki, o których mowa w art. 113 ustawy o Vat. Ponadto, wykorzystanie konsorcjantów
miało uzasadnienie ekonomiczne w przedmiotowym postępowaniu, bowiem umożliwiło
odwołującemu wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Złożenie oferty nie
jest czynem nieuczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego, bezpodstawne jest również uznanie przez zamawiającego,że umowa konsorcjum dotycząca odwołującego stanowi umowę „z samym sobą”
w rozumieniu art. 108 k.c. Zamawiający pominął fakt, że odwołujący złożył wraz z ofertą
umowę spółki cywilnej E. s.c. z dnia 5 marca 2015 r., zgodnie z którą uprawnieni do
reprezentowania spółki cywilnej są zarząd oraz ustanowieni pełnomocnicy, a także
pełnomocnictwo z dnia 21 stycznia 2017 r. upoważniające S. M. do reprezentowania E. s.c.
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na etapie
realizacji umowy w sprawie zamówienia.
W konsekwencji umowa konsorcjum podpisana przez pełnomocnika E. s.c. S. M. oraz J.
M. i R. M., reprezentujących E. J. M. oraz E. R. M. nie jest umową z samym sobą, o której
mowa w art. 108 k.c.
Odwołujący wskazał, iż oferta nie zawiera żadnych błędów w obliczeniu ceny. Co istotne,
w niniejszym postępowaniu złożono ofertę jednoznacznie informując zamawiającego
o zwolnieniu na samym formularzu ofertowym. Powołanie się na zwolnienie podmiotowe jest
prawidłowe. Zamawiający nie wykazał, że wykonawcy nie mogą powoływać się na to
zwolnienie. Odwołujący dysponuje dokumentami potwierdzającymi możliwość powoływania
się na to zwolnienie - zarówno wydrukami z oficjalnego serwisu podatkowego Ministerstwa
Finansów, z jak również deklaracjami podatkowymi.
Podsumowując
odwołujący wskazał, że w ofercie jawnie wskazał i oświadczył,że członkom jego konsorcjum przysługuje zwolnienie z podatku VAT. Złożenie oferty przez
odwołującego nie stanowi więc czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, bowiem
powołanie się przez wykonawcę na zwolnienie podatkowe było prawidłowe.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem
w przedmiotowym postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby zamawiający nie odrzucił
bezpodstawnie oferty, odwołujący uzyskałby zamówienie, ponieważ jego oferta była
korzystniejsza niż oferta jedynego wykonawcy, którego oferta nie została odrzucona
i podlegała ocenie w kryteriach oceny ofert.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. G. T. P..
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Dnia 1 lutego 2017 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z prośbą o udzielenie
wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w szczególności w kontekście nieuwzględnienia w cenie
stawki podatku od towarów i usług.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z obowiązującymi przepisami
podatkowymi w roku 2017 podmiot, którego przychód nie przekroczy kwoty 200 000, 00 PLN
jest zwolniony z podatku VAT. Zwolnienie wynika z art. 113 ustawy z dnia 11.3.2004 r.
o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2016 r. poz. 710 z późn. zm.), dalej jako „ustawa
o Vat". Odwołujący wskazał, że każdy z członków konsorcjum osobno korzysta ze zwolnienia
z podatku VAT, o którym wspomniano wyżej, bowiem przychód z realizacji przedmiotowego
zamówienia - każdego z osobna - nie przekroczy kwoty 200 000,00 PLN. Odwołujący
wyjaśnił, że w ramach konsorcjum poczyniono ustalenie wedle którego konsorcjanci będą
mogli wystawić faktury na następujące kwoty: E. S. c. - 98 100,00 PLN; E. J. M. - 98 000,00
PLN; E. R. M. - 71 266,63 PLN.
Odwołujący wskazał, że z powyższych powodów mógł zaoferować cenę, która nie
uwzględniała stawki podatku VAT. Odwołujący zwrócił również uwagę, że każdy
z konsorcjantów złożył oświadczenie w sprawie zwolnienia podmiotowego z podatku VAT
oraz, że stosowna informacja została umieszczona w formularzu oferty. Ponadto odwołujący
nadmienił w wyjaśnieniach, że cena oferty została skalkulowana rzetelnie, z zachowaniem
należytej staranności oraz obowiązujących standardów.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, jak
i przystępującego, uznając je za własne.
W ocenie Izby działanie odwołującego ukierunkowane jest na osiągnięcie korzyści,
w postaci pozyskania zamówienia publicznego, z pominięciem podstawowych reguł uczciwej
konkurencji, czy też uczciwości kupieckiej. Odwołujący swoim zachowaniem, poprzez
nieuzasadnione wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolniony z podatku VAT z uwagi
na nieosiągnięcie wymaganego ustawą poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne
i nieuzasadnione zawiązanie „konsorcjum” oraz celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia
uczestników konsorcjum, w taki sposób, który miałby na celu ominięcie przepisów
podatkowych, związanych z naliczaniem VAT, doprowadził do sytuacji, w której zostały
zachwiane podstawowe zasady uczciwej konkurencji, uczciwości kupieckiej oraz dobrych
obyczajów.
Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku,
sygn. akt II Ca 141/14, cyt. „(...) interpretacji pojęcia "dobre obyczaje", o których mowa w art.
3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał (...) w K. w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre
obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość
kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się
pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich
treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez
ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak
i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena
określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest
orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne
i
niezafałszowane
współzawodnictwo. (...) dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie
będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postępowania - podobnie jak zasady
współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez podmioty
gospodarcze prowadzące działalność rynkową. Co istotne, ustalenia, że działania
producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta,
wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu interesowi zagraża" (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 I ACa 1103/06).”.
Izba nie kwestionuje możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia w formie tzw.
„konsorcjum”. Ponadto stanowisko takie sprzeczne byłoby z art. 23 ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Jednakże, idea ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego
przez kilku wykonawców tworzących „konsorcjum”, nie może wypaczać celu, w jakim to
„konsorcjum” zostało powołane, a celem, bezsprzecznie jest uzyskanie danego zamówienia
publicznego. „Konsorcjum” tworzone zazwyczaj jest w celu połączenia potencjału
podmiotów, wchodzących w jego skład, w taki sposób, aby sprostać wymaganiom
i warunkom postawionym przez zamawiającego. Ideą ubiegania się o udzielenie zamówienia
przez kilka podmiotów łącznie nie może być ominięcie przepisów podatkowych, a taki cel
zdaje się odwołujący założył. Wykorzystanie takiego układu podmiotowego, narusza
strukturę rynku małych przedsiębiorstw, dla których przepis art. 113 ust. 1 ustawy o podatku
od towaru i usług („ustawa o VAT”) został stworzony. W ocenie Izby, za naganne uznać
należy postępowanie odwołującego, który w sposób nieuzasadniony potrzebami, próbuje
wymusić na zamawiającym określone zachowanie, nie mając ku temu podstaw.
Wskazać
bowiem
należy,że
odwołujący,
poprzez
nieuzasadnione
rozbicie
przewidywanego wynagrodzenia, w taki sposób kształtuje swój byt prawny, poprzez
tworzenie
(wykorzystanie)
określonych
konstrukcji
prawnych
(bez
uzasadnienia
ekonomicznego), dla osiągnięcia preferencyjnych skutków podatkowych, że narusza zasadę
uczciwej konkurencji. Gdyby bowiem odwołujący, do ceny ofertowej doliczył podatek VAT, to
jego oferta nie byłaby już ofertą najkorzystniejszą cenową. Nadto wskazać należy,że odwołujący nie złożył jednej oferty w jednym postępowaniu, ale ofertę złożył również
w zadaniu nr II, oraz w innym postępowaniu, prowadzonym przez innego zamawiającego, co
w sposób dobitny może wskazywać, że celem odwołującego jest pozyskanie zamówienia
publicznego „za każdą cenę”, wykorzystując w sposób dla siebie korzystny skład
podmiotowy i udział procentowy w „konsorcjum”, aby cena ofertowa zawsze była
korzystniejsza, a taka będzie, jeżeli nie będzie zawierała podatku VAT.
W powyższym zakresie za zasadne jest przywołanie wyroku Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 roku, sygn. akt X Ga 67/08, w którym Sąd wskazał,
iż, cyt. „W płaszczyźnie stosunków kontraktowych zasady te wyrażają się istnieniem
powszechnie akceptowanych reguł przyzwoitego zachowania się, także wobec
ewentualnego przyszłego kontrahenta. Szczególne znaczenie mają reguły uczciwości
i rzetelności kupieckiej, których należy wymagać od przedsiębiorcy, a mianowicie
przestrzegania dobrych obyczajów, zasad uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania czy
lojalności i zaufania. Każdy z negocjatorów, a więc także udzielający zamówienia
publicznego, powinien powstrzymać się od wszelkich zachowań, które świadczą o braku
respektu dla interesów partnera lub wywołują uszczerbek w tych interesach. Chodzi
tu jednak o przypadki wyraźnego działania na szkodę partnera lub powstrzymania się od
określonych działań, jeżeli następują one ze świadomością działania na szkodę partnera.
W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy nie dopatrzył się takich działań ze strony
Zamawiającego.
Naturalnym
jest,że
Zamawiający
zmierza
do
rozszerzenia
odpowiedzialności Wykonawcy a Wykonawca dąży do jej ograniczenia. Zamawiający może
narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, decyzja o złożeniu oferty odpowiadającej
tym warunkom zawsze jednak należy do potencjalnego oferenta.”.
Wyrok powyższy znajduje również swoje zastosowanie w odniesieniu do zarzut
dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Podnieść
bowiem należy, iż zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał,
na jakich warunkach i w jaki sposób wraz z uwzględnieniem jakiej stawki podatku VAT
wymagał będzie realizowania przedmiotowego zamówienia oraz w jaki sposób będzie
wyglądało rozliczenie z wykonawcą. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,że zamawiający nie podał jakiej oczekuje stawki VAT przy realizacji tego zamówienia,
albowiem informacja taka wynika wprost z treści załącznika do s.i.w.z., który również jest jej
treścią. W formularzu ofertowym bowiem, zamawiający podał stawkę podatku VAT – 23%.
Jak wynika zatem z powyższego, każdy wykonawca biorący udział w przedmiotowym
postępowaniu musiał dostosować się do wymagań zamawiającego opisanych w s.i.w.z.
W uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 53/11, Sąd Najwyższy
wskazał bowiem, iż „Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia
(s.w.i.z.). Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej
bowiem treść jest wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W specyfikacji
zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić
stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem zamawiający w s.w.i.z., w części dotyczącej sposobu
obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku VAT, wówczas kontrola oferty w tym zakresie
może sprowadzić się do poprawienia oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie
spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Może też skutkować odrzuceniem oferty,
jeżeli różnica byłaby tego rodzaju, iż powodowałaby istotne zmiany w treści oferty a więc
w sytuacji równoważnej z sytuacją gdy treść oferty pozostaje w sprzeczności z s.w.i.z. (art.
89 ust. 1 pkt 2), a nadto wówczas gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art.
87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy). Jeżeli jednak zamawiający opisując
w s.w.i.z. sposób obliczania ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku
VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną o zobowiązującymi
przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. O porównywalności
ofert można bowiem mówić dopiero wówczas gdy określone w ofertach ceny, mające być
przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta
zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na
wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być
kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Dla oceny, że doszło do wystąpienia
błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nie ma znaczenia, czy
przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, było zachowaniem zamierzonym przez
wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet bowiem w sytuacji, w której
obliczenie w ofercie ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT,
nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego takim,
nagannym sposobem, do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej
interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia
błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.,
oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy
motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek
zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę
ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego.
Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert,
w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane
z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.”.
W zakresie wniosków dowodowych zgłoszonych przez odwołującego, przy piśmie
procesowym z dnia 6 marca 2017 roku, Izba przyjęła je w poczet materiału, jednakże
stwierdziła ich nikłą przydatność w procesie dowodzenia. Z dokumentów tych nie wynika
bowiem okoliczność, iż odwołujący nie naruszył zasady uczciwej konkurencji, dobrych
obyczajów kupieckich, uczciwego obrotu, czy też rzetelnego postępowania. Okoliczności,
iż uczestnicy konsorcjum nie są czynnymi podatnikami podatku VAT, czy też, że legitymują
się (każdy z osobna) innym potencjałem, nie uzasadnia przyjęcia stanowiska, że układ
podmiotowo-rozliczeniowy nie został stworzony sztucznie w celu pozyskania zamówienia
z naruszeniem ogólnie rozumianych zasad uczciwego kupiectwa.
Dowody nr 1-3 potwierdzają jedynie, że podmioty nie są czynnymi podatnikami podatku
od towarów i usług.
Dowody nr 4-13 potwierdzają jedynie, jaki potencjał do „konsorcjum” wniósł każdy z jego
uczestników.
Opinia złożona przez przystępującego, jako że stanowi dokument prywatny, została
zaliczona przez Izbę, jako stanowisko strony. Natomiast „Informacja z otwarcia ofert”,
pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem postępowanie, na które
powołuje się przystępujący, zostało unieważnione – co potwierdził również odwołujący.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 325/17 z dnia 2017-03-13
- Sygn. akt KIO 324/17 z dnia 2017-03-07
- Sygn. akt KIO 321/17 z dnia 2017-03-07
- Sygn. akt KIO 316/17 z dnia 2017-03-07
