rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-07
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-07
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 316/17
KIO 316/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Piotr Kozłowski Protokolant: Edyta Paziewska
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Piotr Kozłowski Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2017 r. przez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
A.P.I.
sp.
z o.o., B.S. i P.E. E.P.S.A., (...), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego P.D.
S.A., (...),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
E.V.sp. z
o.o., E. S.A., (...), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2017 r. przez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
A.P.I.
sp.
z o.o., B.S. i P.E. E.P.S.A., (...), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego P.D.
S.A., (...),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
E.V.sp. z
o.o., E. S.A., (...), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A.P.I. sp. z o.o., B.S. i P.E. E.P.S.A., (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P.I. sp. z o.o., B.S. i P.E.
E.P.S.A., (...), tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
.....................................
.....................................
sygn. akt:
KIO 316/17
Uzasadnienie
Zamawiający
sektorowy
–
P.D.
S.A.,
(...),
w imieniu którego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi P.D. S.A.
Oddział B., (...) B., którego przedmiotem jest „Opracowanie dokumentacji formalno- prawne]
wraz z uzyskaniem prawomocnej i ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budową [projekt
budowlany] oraz dokumentacji technicznej [projekt wykonawczy] dwutorowej linii (...), (...)-
Olecko z możliwością wykorzystania istniejącej basy linii jednotorowej (...) zadania”.
W dniu 11 listopada 2016 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu sektorowym – pod numerem (...).
Dnia 9 lutego 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania – w zakresie zadania nr 1.
Dnia 17 lutego 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
A.P.I. sp. z o.o., B.S. i P.E. E.P.S.A., (...) (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej – w zakresie zadania nr 1.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum E. w zadaniu nr 1 pomimo tego, że
tenże wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wniósł wadium w
sposób nieprawidłowy, tj.:
- gwarancja ubezpieczeniowa Nr (...) z datą 20.12.2016 r., która została załączona
przy
ofercie
konsorcjum
E.
jest
niezgodna
w
swej
treści
z wymaganiami zamawiającego, zawartymi w rozdz. XIII pkt 4 lit. a) oraz lit. e)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż z treści tejże gwarancji wadialnej:
nie wynika nazwa wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie (czyli
konsorcjum: E.V.sp. z o.o. - jako pełnomocnik oraz E. S.A. jako członek konsorcjum),
nie wynika obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli
okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, dotyczyć będą „wykonawcy”
rozumianego, jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę,
- gwarancja wadialna, o której mowa powyżej została udzielona wyłącznie na
zlecenie E. S.A. (członek konsorcjum), który to podmiot, jako jedyny także został
oznaczony w treści tejże gwarancji, jako wykonawca (zobowiązany) pomimo,że E. S.A. nie działał tutaj jako pełnomocnik konsorcjum E. i nie był także umocowany
do
działania
w
imieniu
i
na
rzecz
drugiego
ze
współwykonawców,
tj. E.V.sp. z o.o.
Tym samym, wadium wniesione przez konsorcjum E. w formie gwarancji wadialnej
(ubezpieczeniowej),
nie
zabezpiecza
interesów
zamawiającego
w przypadku ewentualnego zaistnienia okoliczności zatrzymania wadium, o których
mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia w części dotyczącej zadania nr 1 w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum E. - jako najkorzystniejszej
w części dotyczącej zadania nr 1 niniejszego zamówienia publicznego, sektorowego
na usługi w zakresie projektowania,
2) powtórzenie czynności oceny i badania ofert oraz w konsekwencji wyboru oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej w części niniejszego zamówienia dot. zadania
nr 1,
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, iż mając na uwadze postanowienia s.i.w.z., dotyczące wymaganej -
minimalnej treści gwarancji wadialnej należało stwierdzić, że intencją zamawiającego
musiało być to, żeby dokument wadialny pozwolił na identyfikację podmiotową wykonawcy,
za którego działania gwarant ma wykonać świadczenie pieniężne na rzecz zamawiającego.
Interpretacja treści s.i.w.z. [rozdz. XIII pkt 4 lit. a) oraz e)], dokonana przez odwołującego,
przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i logicznych nie pozostawia, w ocenie
odwołującego wątpliwości, że zamawiający w sposób kategoryczny i jednoznaczny żądał
zawarcia w treści każdej gwarancji wadialnej (bankowej lub ubezpieczeniowej): nazwy
dającego zlecenie (wykonawcy) ze wskazaniem jego (ich) siedziby oraz okoliczności
zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, które będą
dotyczyć „wykonawcy” rozumianego w przypadku konsorcjum, jako wszyscy jego
członkowie.
Odwołujący podniósł, iż konsorcjum E. nie kwestionowało w toku postępowania żądania
zamawiającego, co do wymaganej - minimalnej treści gwarancji wadialnej i nie skorzystało w
tym zakresie ze środków ochrony prawnej pomimo tego, że było do tego uprawnione na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Skoro tak, to na etapie
oceny ofert i badania wykonawców nie można bagatelizować fakt, że s.i.w.z.,
w tymże postępowaniu zawierała jednoznaczną dyspozycję, aby dokument wadialny
identyfikował wykonawcę, a więc konsorcjum. Okoliczność taką Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych uznał zresztą za istotną dla oceny gwarancji wadialnej w skardze na wyrok KIO
o sygn. akt 1251/15, rozpatrzonej przez Sąd Okręgowy w Warszawie, pod sygn. XXIII Ga
1313/15.
Odwołujący podniósł także, że w niniejszym postępowaniu, nie zostały ustanowione przez
zamawiającego jakieś inne, odmienne zasad wnoszenia wadium w formie gwarancji
wadialnej dla wykonawców samodzielnych (indywidualnych) i wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. W obu tych przypadkach, w gwarancji wadialnej
w ślad za wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w treści s.i.w.z. [rozdz. XIII pkt 4
lit. a) oraz e)] winien zostać wskazany oferent czy wykonawca i do tego musiał on zostać
wskazany poprawnie. Różnica polegała tylko na tym, że w pierwszym przypadku [czyli
ubiegania się o zamówienie przez wykonawcę indywidualnego] powinna być podana nazwa
jednego podmiotu, jego siedziba itp., natomiast w drugim przypadku, tj. wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie musiały być podane nazwy dwóch, lub więcej
podmiotów wykonawczych, ich siedziby itp. [np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
16 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2640/15].
Zdaniem odwołującego, wraz z wnioskiem o wydanie gwarancji T.U.I.R. nie dysponowało
wiedzą, iż E. S.A. nie jest jedynym podmiotem, który w ramach składanej oferty będzie
ubiegał się o realizacje zamówienia. Wystąpienie z wnioskiem do gwaranta
o udzielenie gwarancji wadialnej zawierające nazwę tylko jednego z konsorcjantów, bez
dalszego dookreślenia podmiotów mających brać udział w złożeniu oferty, należy uznać za
podanie nieprawdziwych informacji, skutkujące w ostateczności nieprawidłowością tak
wystawionej gwarancji. Tym bardziej, że z treści pełnomocnictwa konsorcjalnego,
załączonego przy ofercie konsorcjum E. (z dnia 20.12.2016 r.) wynika, że oprócz E.V.sp. z
o.o. oraz E. S.A. w skład tegoż konsorcjum wchodzą jeszcze inni konsorcjanci - którzy
jednak nie zostali w ogóle dookreśleni: „Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje w szczególności
umocowanie E.V.do dokonywania w imieniu E. S.A. i wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia następujących czynności [...].”.
Zdaniem odwołującego, uznać należało, że konsorcjum E. nie sprostało obowiązkowi
złożenia prawidłowej gwarancji wadialnej, gdyż:
- po pierwsze, w treści ww. gwarancji wadialnej nie została podana nazwa tego
wykonawcy - jak wyraźnie domagał się tego zamawiający, a jedynie wymieniony został jeden
członek tego konsorcjum, tj. E. S.A. Mamy tutaj do czynienia z sytuacją, w której ofertę
złożyło konsorcjum E., a wadium zostało wystawione tylko na E. S.A. (członka konsorcjum).
Tym samym, wadium zostało wniesione przez wykonawcę, który nie złożył oferty, albowiem
taki wykonawca, jak: E. S.A. samodzielnie nie występuje w niniejszym postępowaniu.
- po drugie, z przedmiotowej gwarancji wadialnej nie wynika także obowiązek gwaranta
zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją - jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy
Pzp, dotyczyć będą „Wykonawcy” rozumianego, jako wszyscy członkowie konsorcjum, które
złożyło ofertę, czyli w tym przypadku konsorcjum firm: E.V.sp. z o.o. (pełnomocnik) oraz E.
S.A. (członek konsorcjum). Zapłata przez gwaranta kwoty zabezpieczonej tą gwarancją
wadialną
jest
tutaj
uzależniona
od
działania
lub
zaniechania,
niezgodnego
z przepisami ustawy Pzp, tylko i wyłącznie przez E. S.A - jako „Zobowiązanego”. Ponieważ
ofertę w tymże postępowaniu złożyło konsorcjum E., to jest dwóch wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ustawy Pzp), zatem okoliczności
uprawniające zatrzymania wadium - zgodnie z żądaniem zamawiającego zawartym w s.i.w.z.
[rozdz.
XIII
pkt
4
lit.
e)]
-
musiały
dotyczyć
"Wykonawcy"
rozumianego
w tym przypadku odpowiednio, jako dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł również, iż odrębną kwestią jest, że podmiot E. S.A. - na zlecenie
którego, przedmiotowa gwarancja wadialna została udzielona i który to podmiot, jako jedyny
został w treści tejże gwarancji oznaczony jako wykonawca (zobowiązany) nie jest
pełnomocnikiem tegoż konsorcjum, a jedynie jego członkiem. Czyli podmiot E. S.A. zlecający
wystawienie przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej, nie działał tutaj, jako lider
konsorcjum E. i nie był tym samym umocowany do działania w imieniu i na rzecz drugiego z
wykonawców, tj. E.V.sp. z o.o. Zgodnie bowiem z udzielonym pełnomocnictwem
konsorcjalnym,
to
pełnomocnik
tegoż
konsorcjum,
czyli
E.V.sp.
z o.o. był upoważniony do podejmowania wszelkich niezbędnych czynności prawnych
i faktycznych związanych z procedurę ubiegania się o udzielenie zamówienia. W myśl art. 95
§ 1 i 2 k.c. pełnomocnictwo umocowuje właśnie do dokonania czynności prawnej (nie
faktycznej) ze skutkami bezpośrednio dla reprezentowanego. Skoro zatem zgodnie z treścią
ww. pełnomocnictwa konsorcjalnego, umocowanie E.V.sp. z o.o. obejmuje dokonywanie
„wszelkich czynności prawnych i faktycznych związanych z procedurą ubiegania się o
udzielenie zamówienia”, to niewątpliwie w przedmiotowym przypadku czynnością taką było
również wniesienie przez E.V.sp. z o.o. całego wymaganego przez zamawiającego wadium
w tym przetargu. Tym samym, przyjąć należy, że podmiot E. S.A. (jako członek konsorcjum
E.) nie jest w przedmiotowym przetargu nieograniczonym prawidłowo umocowanym
pełnomocnikiem i nie jest uprawniony do działania w imieniu i na rzecz współwykonawcy, tj.
E.V.sp. z o.o. także w zakresie wniesienia wadium.
Z tych względów, w ocenie odwołującego, wadium w omawianej formie nie pokrywa i nie
zabezpiecza interesów zamawiającego, tak w postaci możliwości sformułowania wystąpienia
do gwaranta, ze wskazaniem oznaczonego w ustawie zachowania „Zobowiązanego"
uprawniającego do zatrzymania wadium, jak i następczo żądania z tego tytułu wypłaty kwoty
wadium w oparciu o zapewnienie. Nie spełnia zatem żadnych z przypisanych tej instytucji
funkcji, gwarancyjnej, zabezpieczającej, czy kompensacyjnej. Liczy się nie tylko sama
bezwarunkowość, nieodwołalność gwarancji, płatność na pierwsze żądanie, ale sam fakt czy
zamawiający zgodnie z zaistniałym stanem rzeczywistym byłby w stanie sformułować tak
swoje oświadczenie, jak i żądanie zapłaty wadium, aby działać przy tym w ramach
upoważnienia wynikającego z samej treści gwarancji. Dla wywiedzenia prawidłowości
gwarancji wadialnej, zamawiający nie może doznawać żadnych przeszkód w jej
uruchomieniu, w przypadku zaistnienia zdarzeń po stronie wykonawcy aktualizujących
podstawy do wypłaty wadium. W przypadku, gdy w gwarancji, jako wykonawca widnieje tylko
członek konsorcjum, czyli E. S.A., zamawiający nie mógłby oświadczyć, np.że „Zobowiązany” nie przedstawił wymaganych dokumentów, wobec czego zawarcie umowy
stało się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie. W żadnym razie nie można zatem
utożsamiać wyłącznie członka konsorcjum, czyli E. S.A. z „Wykonawcą wspólnie
ubiegającym się o udzielenie zamówienia”, o którym mowa w art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.
W odmiennym przypadku, należałoby założyć, iż w treści formularza oferty mógłby być
wymieniony jedynie członek konsorcjum, albowiem okoliczność, kto składa ofertę wynika
z załączonego dokumentu pełnomocnictwa konsorcjalnego. Podobnie przedstawia się
wnoszenie odwołania przez konsorcjum. Nie ulega wątpliwości, że jako podmioty -
wykonawca odwołujący muszą być wymienieni wszyscy uczestniczy konsorcjum, mimoże odwołanie może być wniesione przez samego pełnomocnika, jeżeli wynika to
z posiadanego przez niego umocowania. Gdyby zaś, jako „odwołujący wykonawca”
oznaczony został sam lider konsorcjum, albo członek konsorcjum, Izba odrzuciłaby
odwołanie na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony, gdyż odwołanie przysługuje wykonawcy (konsorcjum), który złożył ofertę i ma
interes w uzyskaniu zamówienia, nie zaś liderowi konsorcjum, a tym bardziej członkowi
konsorcjum, który nie składa samodzielnie oferty i nie może pozyskać zamówienia na swoją
rzecz.
Reasumując, skoro z treści gwarancji wadialnej, załączonej przy ofercie konsorcjum E.
wynika, iż gwarant zobowiązuje się do zapłaty na rzecz zamawiającego pełnej kwoty
gwarancji, tylko w przypadku zaistnienia w stosunku do E. S.A. (bo gwarancja definiuje jako
zobowiązanego tylko ten podmiot), co najmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium, o
której mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, to tak ukształtowana treść gwarancji nie
zapewnia zamawiającemu możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy
okoliczności uzasadniające zatrzymania wadium zaistnieją również lub tylko po stronie
E.V.sp. z o.o., który w tymże przypadku jest pełnomocnikiem konsorcjum E. umocowanym
do
wszelkich
niezbędnych
czynności
prawnych
i
faktycznych
związanych
z procedurą ubiegania się o udzielenie zamówienia. Gwarant bowiem zobowiązany będzie
do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią
gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu.
Nieprawidłowego wniesienia wadium nie można uzupełnić, ani korygować po terminie
składania ofert, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu,
czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne (za
wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie wadium lub
wniesienie nowego wadium). Mając powyższe na uwadze, wybór przez zamawiającego
oferty konsorcjum E. - jako najkorzystniejszej w niniejszym przetargu nieograniczonym
w części dotyczącej zadania nr 1 stanowi naruszenie fundamentalnych zasad systemu
prawa zamówień publicznych, tj. uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania, ponieważ
wypełniona została materialno-prawna przesłanka interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego, sektorowego w części dotyczącej zadania nr 1
oraz zachodzi także możliwość poniesienia szkody przez odwołującego.
Odwołujący podniósł, że posiada obiektywną - wynikającą z rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania przedmiotowego kontraktu - potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, polegającego na uwzględnieniu przedmiotowego
odwołania. Otóż w wyniku naruszenia przez zamawiającego fundamentalnych zasad
obowiązujących w systemie prawa zamówień publicznych, tj. uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia w zadaniu nr 1 doznał uszczerbku. Bezprawny wybór przez zamawiającego
w części zamówienia dot. zadania nr 1 oferty konsorcjum E. zamknęły bowiem
odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia w tejże części.
Odwołujący w prowadzonym przetargu nieograniczonym złożył bowiem, w części
zamówienia dotyczącej zadania nr 1 ofertę, która w wyniku oceny ofert przez pryzmat
kryteriów oceny ofert została sklasyfikowana przez zamawiającego na drugiej pozycji
w rankingu ofert. A zatem gdyby zamawiający w sposób prawidłowy rozstrzygnął niniejsze
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w części dotyczącej zadania nr 1
i odrzucił ofertę konsorcjum E. - do czego jest zobowiązany na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp, to odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie w zadaniu nr 1, bowiem
to jego oferta wówczas uzyskałaby pierwsze miejsce w rankingu złożonych ofert
w tejże części zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej
przepisów ustawy Pzp, ma zatem istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania.
Odwołujący został także narażony na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego
zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu w zadaniu nr 1, który bezwzględnie
powinien mu być przyznany.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: E.V.sp.
z o.o., E. S.A., (...).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający dopuścił w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia [rozdz. IX SIWZ],
które zostało podzielone na dwie niezależne części, tj. Zadanie nr 1 i 2 (rozdz. IV pkt 1
s.i.w.z.). Jednocześnie zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych na
dowolne zadanie wybrane przez wykonawcę bądź na wszystkie łącznie (rozdz. IV pkt 8
s.i.w.z.).
Wymagania zamawiającego odnośnie wnoszonego wadium zostały określone w treści
s.i.w.z. (rozdz. XIII), w ten sposób, że złożona oferta musiała być zabezpieczona wadium:
- zadanie nr 1 - 80.000 PLN
- zadanie nr 2 - 100.000 PLN
Jednocześnie zamawiający dopuścił wszystkie formy wnoszenia wadium, o których mowa
w przepisie art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, w tym m.in.: w gwarancjach bankowych oraz
gwarancjach ubezpieczeniowych. Przy czym, zamawiający w s.i.w.z. (rozdz. XIII pkt 4)
zawarł swoje następujące wymagania dotyczące treści gwarancji wadialnej (bankowej lub
ubezpieczeniowej): „W przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji,
gwarancja powinna być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i zawierać
następujące elementy:
- lit. a) nazwę dającego zlecenie [Wykonawcy], beneficjenta gwarancji [Zamawiającego],
gwaranta [banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji] oraz wskazanie ich
siedzib [lit. a]
- lit e) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż Wykonawca, którego ofertę wybrano:
•
odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
•
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
•
zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub
•
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 i 3a, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Wykonawcę
jako najkorzystniejszej.
Zgodnie ze stanem faktycznym, konsorcjum E., ubiegając się o niniejsze zamówienie w
częściach dotyczących zadania nr 1 i 2 przedłożyło pełnomocnictwo konsorcjalne (pismo nr
Ldz.70/P/2016 z dnia 20.12.2016 r.). Z treści ww. pełnomocnictwa wynika, że: „E. SA.
ustanawia E.V.sp. z o.o. pełnomocnikiem do wspólnego ubiegania się o niniejsze
zamówienie oraz do podejmowania wszelkich niezbędnych czynności prawnych
i faktycznych związanych z procedurą ubieganiasię oudzielenie zamówienia, w tym do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia oraz do ustanawiania dalszych pełnomocników
w pełnym zakresie umocowania. Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje w szczególności
umocowanie E.V.do dokonywania w imieniu E. S.A. i wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia następujących czynności:
- podpisania, parafowania oferty, a także wszelkich oświadczeń, dokumentów, formularzy
niezbędnych do złożenia oferty,
- potwierdzania za zgodność z oryginałem wszelkich kopii oświadczeń, dokumentów,
formularzy niezbędnych do złożenia oferty,
- składania oświadczeń i wyjaśnień dotyczących złożonej oferty,
- wnoszenia środków ochrony prawnej,
- zawarcia umowy z Zamawiającym w sprawie zamówienia”.
Załączona przy ofercie konsorcjum E. gwarancja wadialna w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej Nr (...), została wystawiona przez T.U.I.R. z datą 20.12.2016 r., na
wniosek E. S.A. i tenże podmiot, został w niej wymieniony oraz nazwany „Zobowiązanym”.
Z treści tejże gwarancji wynika, że: I.R.gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo na
pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta gwarancji zapłatę wadium w kwocie 180.000 zł
z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z niżej
wymienionych przypadków:
1)
Zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
2)
Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3)
Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa wart. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust
1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Zobowiązanego, jako najkorzystniejszej,
4)
Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza w całości podziela stanowisko prezentowane przez
zamawiającego oraz przystępującego, uznając je za własne.
Ponadto Izba wskazuje, iż definiując przypadki nieprawidłowości wadium, a contrario
wskazać można, że prawidłowe wadium należy uznać takie, które zostało wniesione zgodnie
z przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza opisane w ustawie interesy
zamawiającego. Każde wniesienie wadium do zamawiającego w stosownym terminie, w
wymaganej wysokości i na odpowiedni okres, w formach w ustawie określonych,
pokrywające
i zabezpieczające
interesy
zamawiającego
w
postaci
możliwości
uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i
5 pzp), a także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji
bankowych, ubezpieczeniowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane
jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89
ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Według art. 23 ust. 1 ustawy wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia (jako tzw. konsorcjum). Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w takim przypadku
wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Natomiast ust. 3 stanowi, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.
Powyższa regulacja oznacza, iż wszystkie działania, zaniechania czy cechy jednego
wykonawcy wywierają skutki prawne względem wszystkich wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń.
Dotyczy to np. instytucji: zakazu składania więcej niż jednej oferty w postępowaniu
(w jakiejkolwiek konfiguracji konsorcjalnej, przez wszystkich wykonawców razem i każdego
z osobna); wykluczenia wszystkich wykonawców z postępowania, nawet jeżeli przesłanki
wykluczenia opisane w art. 24 ust. 1 ustawy dotyczą tylko jednego z nich, a pozostali
spełniają wszystkie warunki udziału w postępowaniu; a także samego wzywania i składania
wszelkich wyjaśnień i uzupełnień przez wszystkich wykonawców wspólnie, nawet jeżeli
uzupełnienia te i wyjaśnienia dotycząc tylko jednego z nich i ten tylko faktycznie je składa.
Innymi słowy, w przypadku ubiegania się o zamówienie przez konsorcjum, czynności
w postępowaniu wykonawcy wykonują i mogą wykonywać tylko i wyłącznie wspólnie
(oczywiście chodzi tu o czynności konwencjonalne wywołujące skutki prawne – dla
wszystkich wykonawców razem i każdego z osobna, a nie czynności faktyczne czy
techniczne). Tak więc to wszyscy wykonawcy składają ofertę, podpisują umowę lub
odmawiają jej podpisania, uzupełniają dokumenty lub zaniechują ich uzupełnienia (nawet
jeżeli dokumenty uzupełniane dotyczą tylko jednego z nich i faktycznie/technicznie
dokumenty tylko ten wykonawca przesyła). Każda czynność lub zaniechanie wykonawcy
składającego ofertę wspólną jest czynnością wszystkich wykonawców ubiegających się
razem o zamówienie – i na odwrót.
Przy tego typu ustawowej konstrukcji wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
odpowiedzialność konsorcjantów rzeczywiście nabiera cech solidarności przypominającej
instytucję solidarności dłużników zastaną na gruncie prawa cywilnego. Fakt wspólnego
złożenia oferty w postępowaniu, zobowiązujący do zaciągnięcia zobowiązania ostatecznego
umowy i wykonywania w postępowaniu wszelkich czynności przewidywanych przez ustawę,
które zawarcie umowy warunkują, w zestawieniu z powoływanymi przepisami, skutkuje
solidarną odpowiedzialnością wykonawców za ich działania lub zaniechania, np. takie jak
niezawarcie umowy czy nieuzupełnienie dokumentów. L.N.D., który z wykonawców
faktycznie za taki skutek odpowiada. Pozostali wykonawcy mogą się również uchylić od
skutków działań czy zaniechań konsorcjanta wykonując żądane przez zamawiającego
czynności zamiast niego (o ile są w stanie to uczynić), w innym wypadku popadną w zwłokę,
a następnie – kontynuując analogię do solidarności dłużników – wszyscy razem i każdy z
osobna, pozostaną w stanie niewykonania swoich zobowiązań wynikających ze złożenia
oferty w przetargu publicznym.
Nie należy również deprecjonować stanowiska wyrażonego w wyroku Sądu Okręgowego
w Poznaniu z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06) i wyroku Izby z dnia 5 marca 2015 r.
(sygn. akt KIO 336/15), według którego źródłem solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów
po złożeniu wspólnej oferty jest art. 370 kc w zw. z art. 366 kc.
W uzasadnieniu ww. wyroku sąd wskazał, iż: Złożenie gwarancji zapłaty wadium przez
konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej na rzecz jednego z członka konsorcjum jest
wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum (…). Stosownie jednak do przepisu art.
14 p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy - Kodeks cywilny,
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wobec tego uregulowania nie ma przeszkód,
aby przyjąć, że członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają
solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem
solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek
z członków konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się
o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem
równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia
w rozumieniu art. 370 k.c., powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności
za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W sytuacji kiedy
do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie lidera konsorcjum,
zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego
do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie.
W świetle przepisów art. 23 ustawy gwarancja wadialna opisywana w treści odwołania
i złożona w takich okolicznościach faktycznych, jak tam podawane, dotyczy wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wyrażając się ściślej:
obejmuje i zabezpiecza wszystkie przypadki przepadku wadium opisane w art. 46 ust. 4a i 5,
niezależnie od tego czy wykonawca składał następnie ofertę samodzielnie czy wspólnie
z innymi podmiotami.
Izba nie podziela więc stanowiska odwołującego jakoby przedmiotowa gwarancja (treść
tak ukształtowanego zobowiązania gwarancyjnego) nie zapewniała zamawiającemu
możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń wadialnych w każdym przypadku.
W szczególności nie podziela poglądu, iż jednoznacznie można stwierdzić, że zamawiający
nie będzie mógł żądać od gwaranta zapłaty wadium w przypadku, gdy ziszczenie się
warunków uprawniających do zatrzymania tego wadium związane będzie tylko z działaniem
lub zaniechaniem wykonawcy niewymienionego w dokumencie gwarancyjnym. Wręcz
przeciwnie, okoliczności takie zaistnieją również w stosunku do wykonawcy jedynie
wskazanego w treści gwarancji, nawet jeżeli od swoich obowiązków związanych
ze złożeniem oferty uchylać się faktycznie będą jego niewymienieni w treści gwarancji
konsorcjanci. W świetle powoływanych przepisów, w przypadku wykonawców ubiegających
się o zamówienie wspólnie, ustawa nie zna i nie rozróżnia żadnych faktycznych działań lub
zaniechań poszczególnych konsorcjantów. Tym bardziej nie rozróżnia ich czynności
prawnych.
Izba podkreśla, że w przypadku uchylenia się od ustawowych obowiązków przez jednego
konsorcjanta, uchylą się od tych obowiązków również pozostali. Dla przypomnienia, zgodnie
z art. 23 ust. 3 przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro więc obowiązki wynikające z art.
46 ust. 4a i 5 pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia traktowanych
w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. Tranzytywność obowiązków ustawowych
i odpowiedzialność za ich niedopełnienie jest w tym przypadku następująca: umowę
w sprawie zamówienia można zawrzeć jedynie z wykonawcą (wykonawcami) wybranym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 10 ust. 1 pzp); tym samym w przypadku, gdy
np. jeden z konsorcjantów uchyla się od jej zawarcia na warunkach określonych w ofercie
(art. 46 ust. 5 pkt 1 pzp), nie można zawrzeć umowy ze wszystkimi wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, do czego się zobowiązywali, składając wspólnie
ofertę; a więc od zwarcia zgodnej z przepisami ustawy umowy uchylają się wszyscy
wykonawcy (każdy wykonawca) składający ofertę.
Można dodać, iż zamawiający wzywa do podpisania umowy wszystkich wykonawców
łącznie i poza jego zainteresowaniem pozostaje, z przyczyny którego z nich zwarcie umowy
nie może nastąpić. Skutek jest w tym przypadku zawsze ten sam – wykonawcy (w tym
i wykonawca wskazany w gwarancji) ważnej umowy w sprawie zamówienia nie zawierają,
i nieważne jest, z jakich przyczyn uchylają się od jej podpisania.
Niezwykle istotna jest w tym przypadku prawidłowa interpretacja przesłanek zatrzymania
wadium opisanych w art. 46 ustawy. Okoliczności tam wskazanych nie należy wykładać
dosłownie. I tak termin „podpisanie” użyty w ww. przepisie nie należy rozumieć jako
czynności technicznej złożenia podpisu pod dokumentem umowy, ale jako zaciągnięcie
zobowiązania umownego, a takowe mogą wykonawcy zaciągnąć w tym przypadku tylko
wspólnie. Również „odmówienie” nie musi polegać wcale na dosłownym oświadczeniu
wykonawcy odzwierciedlającym jego woluntarystyczną decyzję, że zobowiązania umownego
nie zaciągnie (nie podpisze). Za odmowę zawarcia umowy należy również uznać brak
zaciągnięcia zobowiązania umownego pomimo wezwań zamawiającego (np. z powodu
niemożliwości jego zaciągnięcia spowodowanego działaniami partnera biznesowego,
z którym to zobowiązanie można zaciągnąć tylko wspólnie – bez znaczenia w tym przypadku
pozostaje, czy odmowa taka przybierze postać: odmówienia przez brak odpowiedzi na
wezwanie, odmówienia bez podania powodów czy też odmówienia zaciągnięcia
zobowiązania umownego ze wskazaniem, że wykonawca umowę chciałby zawrzeć, ale nie
może tego uczynić z powodu niesolidności jego konsorcjantów).
Tym samym, jak już wskazano, w przypadku wezwania przez zamawiającego
do zaciągnięcia zobowiązania umownego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego i „odmowy” jednego z nich, „odmówią” również
wszyscy pozostali. W konsekwencji jak najbardziej aktualizuje się tu przesłanka wypłaty
sumy gwarantowanej opisana w gwarancji. Zamawiający może więc złożyć wystawcy
gwarancji rzetelne oświadczenie o uchyleniu się przez zlecającego gwarancję od zawarcia
umowy czy nieuzupełnieniu dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 pzp – będzie to
oświadczenie prawdziwe w stosunku do każdego wykonawcy składającego wspólnie ofertę,
a więc także w stosunku do wykonawcy wymienionego w treści gwarancji.
Podobnie, na zasadzie obciążenia wszystkich wykonawców wspólnie składających ofertę
skutkami zaniechań jednego wykonawcy, rozpatrywać należy pozostałe przesłanki
zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 pzp.
Odnosząc powyższe do konstrukcji kwestionowanej gwarancji wadialnej, czy nawet
dominującego kształtu gwarancji występujących w obrocie, wskazać można, iż gwarant nie
będzie miał żądnych podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy zamawiający
złoży mu oświadczenie, o którym mowa w gwarancji. W ocenie Izby gwarant nie powinien
podważać
stanowiska
i
oświadczenia
beneficjenta
gwarancji
(zamawiającego),że wykonawca w jej treści wskazany odmówił zawarcia umowy, na przykład ze względu
na fakt, iż inaczej interpretuje okoliczności i postać ww. odmowy. Analogicznie gwarant nie
ma żadnych podstaw do badania zaistnienia rozbudowanych przesłanek zatrzymania
wadium opisanych w art. 46 ust. 4a pzp. Mimo, że przecież zawsze mógłby stwierdzić
nawet w przypadku jednoosobowego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez jego
klienta – iż uznaje, że przyczyny nieuzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust.
3 pzp nie leżały po stronie wykonawcy lub nie zaszła tu przesłanka doprowadzenia
do niemożliwości zawarcia umowy… etc. Powyższe potwierdza również oświadczenie
gwaranta, jakie zostało złożone przez przystępującego, w którym gwarant wskazał, iż znane
mu były okoliczności zawiązania konsorcjum i złożenia wspólnej oferty.
Odnośnie interpretacji samego dokumentu gwarancyjnego, Izba przyznaje, że powinien
być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Nie oznacza to jednak,
iż w ogóle nie jest czy nie może być interpretowany. Wręcz przeciwnie: każde odczytanie
jakiegokolwiek tekstu i jego określone zrozumienie, oznacza jego interpretację niezbędną dla
przypisania mu jakiegoś znaczenia (mniej lub bardziej uświadomioną). W świetle
powyższego stanowiska, że omnia sunt interpretanda, paremia clara non sunt interpretanda
oznacza li tylko dorozumiany prymat wykładni literalnej i brak potrzeby dokonywania na
tekście normatywnym żadnych dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Również
sformułowania gwarancji wadialnej (szczególnie w zakresie opisu przesłanek zatrzymania
wadium) mogą jak najbardziej podlegać interpretacji wykonywanej w procesie przypisywania
im określonego znaczenia – i jakkolwiek w tym przypadku nie jest to wykładnia literalna
i intuicyjna (bo zakłada konieczność ich odniesienia do instytucji ustawowych), nie oznacza
to jednak, ze budzą jakieś wątpliwości i problemy interpretacyjne.
I tak gwarancja wadialna wystawiona na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, powielająca sformułowania ustawowe i odwołująca się do przepisów ustawy
w opisie przesłanek zatrzymania wadium (tak jak gwarancja rozpatrywana w przedmiotowym
postępowaniu) winna być interpretowana z uwzględnieniem powyższego, tzn. przesłankom
zatrzymania wadium opisanym w gwarancji należy nadawać takie samo znaczenie jak takim
samym przesłankom ustawowym (interpretację przepisów art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
przedstawiono powyżej).
Interpretacja przedmiotowej gwarancji dokonywana przez odwołującego mogłaby więc
być zasadna tylko w wypadku, gdyby był to dokument wystawiany nie dla celów przetargu
publicznego i zabezpieczenia przesłanek zatrzymania wadium opisanych w pzp, ale dla jakiś
innych procedur nie normowanych przez jej przepisy. W takim wypadku, bez uwzględniania
ustawowej instytucji wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, rzeczywiście
możliwe byłoby uznanie, że istnieje jakieś rozdzielne „odmówienie podpisania” umowy lub
„nieuzupełnienie dokumentów” przez wykonawcę opisanego w treści gwarancji oraz przez
jego niewymienionych w treści gwarancji konsorcjantów.
W konsekwencji należy uznać, iż wystawiając gwarancje wadialne na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, znające przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, banki lub towarzystwa ubezpieczeniowe, które nie chcą
zabezpieczać działań lub zaniechań wykonawcy - zleceniodawcy gwarancji, spowodowanych
zaniechaniami jego ewentualnych konsorcjantów, to powinny wyraźnie wykluczyć powyższe
w ich treści.
Ponadto należy podkreślić, że sądy okręgowe i Krajowa Izba Odwoławcza, a wcześniej
jeszcze orzecznictwo arbitrażowe, od samego początku obowiązywania instytucji tego typu,
dosyć konsekwentnie stały na stanowisku, iż generalnie prawidłowo wniesione jest wadium
w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, w której treści wskazano tylko jednego
wykonawcę, który następnie złożył ofertę wspólnie z innymi wykonawcami. Można w tym
zakresie wskazać na powoływane już wyżej wyroki: Sądu Okręgowego w Poznaniu z 12
maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06) i Izby z 5 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 336/15); a także
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 1 października 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 408/07);
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 20 maja 2008 r. (sygn. akt V Ca 903/08); wyrok
Izby z 4 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2182/14); wyrok Izby z 6 sierpnia 2014 r. (sygn. akt:
KIO 1501/14, KIO 1518/14, KIO 1531/14; wyrok Izby z 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO
1546/13); wyrok Izby z 12 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1289/13); wyrok Izby z 6 czerwca
2013 r. (sygn. akt KIO: 1232/13, 1233/13); wyrok Izby z 5 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
99/09); wyrok Izby z 4 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 810/11); wyrok Izby z 18 czerwca 2015
roku (sygn. akt KIO 1177/15); wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z 23 lipca 2015 r. (sygn.
akt IV Ca 357/15); wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r. (sygn.
akt XXIII Ga 1313/15); wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 5 grudnia 2016 r. (sygn. akt XIII
Ga 1094/16) i wiele innych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie dostrzega powodów do odejścia od ww. zastanej
i ugruntowanej linii orzeczniczej, tym bardziej, iż wskazywana przez odwołującego
argumentacja i obawy o brak możliwości zaspokojenia się przez zamawiających „z takiej
gwarancji” mają charakter czysto hipotetyczny. Opierają się na analizie i uzasadnianiu
powodów, dla których gwarant może odmówić wypłaty kwoty gwarantowanej, gdy istnieją
dostateczne powody i podstawy prawne (wskazane powyżej), w świetle których gwarant nie
może tego uczynić i powinien jak najbardziej kwotę gwarantowaną wypłacić.
W postępowaniu nie przedłożono żadnych dowodów z praktyki ubezpieczeniowej, w której
takie sytuacje miałyby miejsce. Nie przedłożono również żadnego stanowiska
ubezpieczyciela – wystawcy gwarancji, który dokonałby wykładni autentycznej swojego
dokumentu w sposób potwierdzający tezy odwołania.
Nadto wskazać należy, iż przystępujący jako dowód w sprawie przedstawił umowę
konsorcjum, w której wyraźnie wskazano na podział obowiązków konsorcjantów. W zakresie
obowiązku wniesienia wadium uczestnicy konsorcjum ustalili bowiem, że wadium w tym
postępowaniu wniesie E. S.A., co zgodnie z postanowieniami rzeczonej umowy, zostało
wykonane.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
.....................................
.....................................
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A.P.I. sp. z o.o., B.S. i P.E. E.P.S.A., (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P.I. sp. z o.o., B.S. i P.E.
E.P.S.A., (...), tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
.....................................
.....................................
sygn. akt:
KIO 316/17
Uzasadnienie
Zamawiający
sektorowy
–
P.D.
S.A.,
(...),
w imieniu którego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi P.D. S.A.
Oddział B., (...) B., którego przedmiotem jest „Opracowanie dokumentacji formalno- prawne]
wraz z uzyskaniem prawomocnej i ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budową [projekt
budowlany] oraz dokumentacji technicznej [projekt wykonawczy] dwutorowej linii (...), (...)-
Olecko z możliwością wykorzystania istniejącej basy linii jednotorowej (...) zadania”.
W dniu 11 listopada 2016 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu sektorowym – pod numerem (...).
Dnia 9 lutego 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania – w zakresie zadania nr 1.
Dnia 17 lutego 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
A.P.I. sp. z o.o., B.S. i P.E. E.P.S.A., (...) (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej – w zakresie zadania nr 1.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum E. w zadaniu nr 1 pomimo tego, że
tenże wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wniósł wadium w
sposób nieprawidłowy, tj.:
- gwarancja ubezpieczeniowa Nr (...) z datą 20.12.2016 r., która została załączona
przy
ofercie
konsorcjum
E.
jest
niezgodna
w
swej
treści
z wymaganiami zamawiającego, zawartymi w rozdz. XIII pkt 4 lit. a) oraz lit. e)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż z treści tejże gwarancji wadialnej:
nie wynika nazwa wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie (czyli
konsorcjum: E.V.sp. z o.o. - jako pełnomocnik oraz E. S.A. jako członek konsorcjum),
nie wynika obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli
okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, dotyczyć będą „wykonawcy”
rozumianego, jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę,
- gwarancja wadialna, o której mowa powyżej została udzielona wyłącznie na
zlecenie E. S.A. (członek konsorcjum), który to podmiot, jako jedyny także został
oznaczony w treści tejże gwarancji, jako wykonawca (zobowiązany) pomimo,że E. S.A. nie działał tutaj jako pełnomocnik konsorcjum E. i nie był także umocowany
do
działania
w
imieniu
i
na
rzecz
drugiego
ze
współwykonawców,
tj. E.V.sp. z o.o.
Tym samym, wadium wniesione przez konsorcjum E. w formie gwarancji wadialnej
(ubezpieczeniowej),
nie
zabezpiecza
interesów
zamawiającego
w przypadku ewentualnego zaistnienia okoliczności zatrzymania wadium, o których
mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia w części dotyczącej zadania nr 1 w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum E. - jako najkorzystniejszej
w części dotyczącej zadania nr 1 niniejszego zamówienia publicznego, sektorowego
na usługi w zakresie projektowania,
2) powtórzenie czynności oceny i badania ofert oraz w konsekwencji wyboru oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej w części niniejszego zamówienia dot. zadania
nr 1,
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, iż mając na uwadze postanowienia s.i.w.z., dotyczące wymaganej -
minimalnej treści gwarancji wadialnej należało stwierdzić, że intencją zamawiającego
musiało być to, żeby dokument wadialny pozwolił na identyfikację podmiotową wykonawcy,
za którego działania gwarant ma wykonać świadczenie pieniężne na rzecz zamawiającego.
Interpretacja treści s.i.w.z. [rozdz. XIII pkt 4 lit. a) oraz e)], dokonana przez odwołującego,
przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i logicznych nie pozostawia, w ocenie
odwołującego wątpliwości, że zamawiający w sposób kategoryczny i jednoznaczny żądał
zawarcia w treści każdej gwarancji wadialnej (bankowej lub ubezpieczeniowej): nazwy
dającego zlecenie (wykonawcy) ze wskazaniem jego (ich) siedziby oraz okoliczności
zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, które będą
dotyczyć „wykonawcy” rozumianego w przypadku konsorcjum, jako wszyscy jego
członkowie.
Odwołujący podniósł, iż konsorcjum E. nie kwestionowało w toku postępowania żądania
zamawiającego, co do wymaganej - minimalnej treści gwarancji wadialnej i nie skorzystało w
tym zakresie ze środków ochrony prawnej pomimo tego, że było do tego uprawnione na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Skoro tak, to na etapie
oceny ofert i badania wykonawców nie można bagatelizować fakt, że s.i.w.z.,
w tymże postępowaniu zawierała jednoznaczną dyspozycję, aby dokument wadialny
identyfikował wykonawcę, a więc konsorcjum. Okoliczność taką Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych uznał zresztą za istotną dla oceny gwarancji wadialnej w skardze na wyrok KIO
o sygn. akt 1251/15, rozpatrzonej przez Sąd Okręgowy w Warszawie, pod sygn. XXIII Ga
1313/15.
Odwołujący podniósł także, że w niniejszym postępowaniu, nie zostały ustanowione przez
zamawiającego jakieś inne, odmienne zasad wnoszenia wadium w formie gwarancji
wadialnej dla wykonawców samodzielnych (indywidualnych) i wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. W obu tych przypadkach, w gwarancji wadialnej
w ślad za wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w treści s.i.w.z. [rozdz. XIII pkt 4
lit. a) oraz e)] winien zostać wskazany oferent czy wykonawca i do tego musiał on zostać
wskazany poprawnie. Różnica polegała tylko na tym, że w pierwszym przypadku [czyli
ubiegania się o zamówienie przez wykonawcę indywidualnego] powinna być podana nazwa
jednego podmiotu, jego siedziba itp., natomiast w drugim przypadku, tj. wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie musiały być podane nazwy dwóch, lub więcej
podmiotów wykonawczych, ich siedziby itp. [np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
16 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2640/15].
Zdaniem odwołującego, wraz z wnioskiem o wydanie gwarancji T.U.I.R. nie dysponowało
wiedzą, iż E. S.A. nie jest jedynym podmiotem, który w ramach składanej oferty będzie
ubiegał się o realizacje zamówienia. Wystąpienie z wnioskiem do gwaranta
o udzielenie gwarancji wadialnej zawierające nazwę tylko jednego z konsorcjantów, bez
dalszego dookreślenia podmiotów mających brać udział w złożeniu oferty, należy uznać za
podanie nieprawdziwych informacji, skutkujące w ostateczności nieprawidłowością tak
wystawionej gwarancji. Tym bardziej, że z treści pełnomocnictwa konsorcjalnego,
załączonego przy ofercie konsorcjum E. (z dnia 20.12.2016 r.) wynika, że oprócz E.V.sp. z
o.o. oraz E. S.A. w skład tegoż konsorcjum wchodzą jeszcze inni konsorcjanci - którzy
jednak nie zostali w ogóle dookreśleni: „Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje w szczególności
umocowanie E.V.do dokonywania w imieniu E. S.A. i wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia następujących czynności [...].”.
Zdaniem odwołującego, uznać należało, że konsorcjum E. nie sprostało obowiązkowi
złożenia prawidłowej gwarancji wadialnej, gdyż:
- po pierwsze, w treści ww. gwarancji wadialnej nie została podana nazwa tego
wykonawcy - jak wyraźnie domagał się tego zamawiający, a jedynie wymieniony został jeden
członek tego konsorcjum, tj. E. S.A. Mamy tutaj do czynienia z sytuacją, w której ofertę
złożyło konsorcjum E., a wadium zostało wystawione tylko na E. S.A. (członka konsorcjum).
Tym samym, wadium zostało wniesione przez wykonawcę, który nie złożył oferty, albowiem
taki wykonawca, jak: E. S.A. samodzielnie nie występuje w niniejszym postępowaniu.
- po drugie, z przedmiotowej gwarancji wadialnej nie wynika także obowiązek gwaranta
zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją - jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy
Pzp, dotyczyć będą „Wykonawcy” rozumianego, jako wszyscy członkowie konsorcjum, które
złożyło ofertę, czyli w tym przypadku konsorcjum firm: E.V.sp. z o.o. (pełnomocnik) oraz E.
S.A. (członek konsorcjum). Zapłata przez gwaranta kwoty zabezpieczonej tą gwarancją
wadialną
jest
tutaj
uzależniona
od
działania
lub
zaniechania,
niezgodnego
z przepisami ustawy Pzp, tylko i wyłącznie przez E. S.A - jako „Zobowiązanego”. Ponieważ
ofertę w tymże postępowaniu złożyło konsorcjum E., to jest dwóch wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ustawy Pzp), zatem okoliczności
uprawniające zatrzymania wadium - zgodnie z żądaniem zamawiającego zawartym w s.i.w.z.
[rozdz.
XIII
pkt
4
lit.
e)]
-
musiały
dotyczyć
"Wykonawcy"
rozumianego
w tym przypadku odpowiednio, jako dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł również, iż odrębną kwestią jest, że podmiot E. S.A. - na zlecenie
którego, przedmiotowa gwarancja wadialna została udzielona i który to podmiot, jako jedyny
został w treści tejże gwarancji oznaczony jako wykonawca (zobowiązany) nie jest
pełnomocnikiem tegoż konsorcjum, a jedynie jego członkiem. Czyli podmiot E. S.A. zlecający
wystawienie przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej, nie działał tutaj, jako lider
konsorcjum E. i nie był tym samym umocowany do działania w imieniu i na rzecz drugiego z
wykonawców, tj. E.V.sp. z o.o. Zgodnie bowiem z udzielonym pełnomocnictwem
konsorcjalnym,
to
pełnomocnik
tegoż
konsorcjum,
czyli
E.V.sp.
z o.o. był upoważniony do podejmowania wszelkich niezbędnych czynności prawnych
i faktycznych związanych z procedurę ubiegania się o udzielenie zamówienia. W myśl art. 95
§ 1 i 2 k.c. pełnomocnictwo umocowuje właśnie do dokonania czynności prawnej (nie
faktycznej) ze skutkami bezpośrednio dla reprezentowanego. Skoro zatem zgodnie z treścią
ww. pełnomocnictwa konsorcjalnego, umocowanie E.V.sp. z o.o. obejmuje dokonywanie
„wszelkich czynności prawnych i faktycznych związanych z procedurą ubiegania się o
udzielenie zamówienia”, to niewątpliwie w przedmiotowym przypadku czynnością taką było
również wniesienie przez E.V.sp. z o.o. całego wymaganego przez zamawiającego wadium
w tym przetargu. Tym samym, przyjąć należy, że podmiot E. S.A. (jako członek konsorcjum
E.) nie jest w przedmiotowym przetargu nieograniczonym prawidłowo umocowanym
pełnomocnikiem i nie jest uprawniony do działania w imieniu i na rzecz współwykonawcy, tj.
E.V.sp. z o.o. także w zakresie wniesienia wadium.
Z tych względów, w ocenie odwołującego, wadium w omawianej formie nie pokrywa i nie
zabezpiecza interesów zamawiającego, tak w postaci możliwości sformułowania wystąpienia
do gwaranta, ze wskazaniem oznaczonego w ustawie zachowania „Zobowiązanego"
uprawniającego do zatrzymania wadium, jak i następczo żądania z tego tytułu wypłaty kwoty
wadium w oparciu o zapewnienie. Nie spełnia zatem żadnych z przypisanych tej instytucji
funkcji, gwarancyjnej, zabezpieczającej, czy kompensacyjnej. Liczy się nie tylko sama
bezwarunkowość, nieodwołalność gwarancji, płatność na pierwsze żądanie, ale sam fakt czy
zamawiający zgodnie z zaistniałym stanem rzeczywistym byłby w stanie sformułować tak
swoje oświadczenie, jak i żądanie zapłaty wadium, aby działać przy tym w ramach
upoważnienia wynikającego z samej treści gwarancji. Dla wywiedzenia prawidłowości
gwarancji wadialnej, zamawiający nie może doznawać żadnych przeszkód w jej
uruchomieniu, w przypadku zaistnienia zdarzeń po stronie wykonawcy aktualizujących
podstawy do wypłaty wadium. W przypadku, gdy w gwarancji, jako wykonawca widnieje tylko
członek konsorcjum, czyli E. S.A., zamawiający nie mógłby oświadczyć, np.że „Zobowiązany” nie przedstawił wymaganych dokumentów, wobec czego zawarcie umowy
stało się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie. W żadnym razie nie można zatem
utożsamiać wyłącznie członka konsorcjum, czyli E. S.A. z „Wykonawcą wspólnie
ubiegającym się o udzielenie zamówienia”, o którym mowa w art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.
W odmiennym przypadku, należałoby założyć, iż w treści formularza oferty mógłby być
wymieniony jedynie członek konsorcjum, albowiem okoliczność, kto składa ofertę wynika
z załączonego dokumentu pełnomocnictwa konsorcjalnego. Podobnie przedstawia się
wnoszenie odwołania przez konsorcjum. Nie ulega wątpliwości, że jako podmioty -
wykonawca odwołujący muszą być wymienieni wszyscy uczestniczy konsorcjum, mimoże odwołanie może być wniesione przez samego pełnomocnika, jeżeli wynika to
z posiadanego przez niego umocowania. Gdyby zaś, jako „odwołujący wykonawca”
oznaczony został sam lider konsorcjum, albo członek konsorcjum, Izba odrzuciłaby
odwołanie na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony, gdyż odwołanie przysługuje wykonawcy (konsorcjum), który złożył ofertę i ma
interes w uzyskaniu zamówienia, nie zaś liderowi konsorcjum, a tym bardziej członkowi
konsorcjum, który nie składa samodzielnie oferty i nie może pozyskać zamówienia na swoją
rzecz.
Reasumując, skoro z treści gwarancji wadialnej, załączonej przy ofercie konsorcjum E.
wynika, iż gwarant zobowiązuje się do zapłaty na rzecz zamawiającego pełnej kwoty
gwarancji, tylko w przypadku zaistnienia w stosunku do E. S.A. (bo gwarancja definiuje jako
zobowiązanego tylko ten podmiot), co najmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium, o
której mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, to tak ukształtowana treść gwarancji nie
zapewnia zamawiającemu możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy
okoliczności uzasadniające zatrzymania wadium zaistnieją również lub tylko po stronie
E.V.sp. z o.o., który w tymże przypadku jest pełnomocnikiem konsorcjum E. umocowanym
do
wszelkich
niezbędnych
czynności
prawnych
i
faktycznych
związanych
z procedurą ubiegania się o udzielenie zamówienia. Gwarant bowiem zobowiązany będzie
do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią
gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu.
Nieprawidłowego wniesienia wadium nie można uzupełnić, ani korygować po terminie
składania ofert, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu,
czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne (za
wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie wadium lub
wniesienie nowego wadium). Mając powyższe na uwadze, wybór przez zamawiającego
oferty konsorcjum E. - jako najkorzystniejszej w niniejszym przetargu nieograniczonym
w części dotyczącej zadania nr 1 stanowi naruszenie fundamentalnych zasad systemu
prawa zamówień publicznych, tj. uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania, ponieważ
wypełniona została materialno-prawna przesłanka interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego, sektorowego w części dotyczącej zadania nr 1
oraz zachodzi także możliwość poniesienia szkody przez odwołującego.
Odwołujący podniósł, że posiada obiektywną - wynikającą z rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania przedmiotowego kontraktu - potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, polegającego na uwzględnieniu przedmiotowego
odwołania. Otóż w wyniku naruszenia przez zamawiającego fundamentalnych zasad
obowiązujących w systemie prawa zamówień publicznych, tj. uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia w zadaniu nr 1 doznał uszczerbku. Bezprawny wybór przez zamawiającego
w części zamówienia dot. zadania nr 1 oferty konsorcjum E. zamknęły bowiem
odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia w tejże części.
Odwołujący w prowadzonym przetargu nieograniczonym złożył bowiem, w części
zamówienia dotyczącej zadania nr 1 ofertę, która w wyniku oceny ofert przez pryzmat
kryteriów oceny ofert została sklasyfikowana przez zamawiającego na drugiej pozycji
w rankingu ofert. A zatem gdyby zamawiający w sposób prawidłowy rozstrzygnął niniejsze
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w części dotyczącej zadania nr 1
i odrzucił ofertę konsorcjum E. - do czego jest zobowiązany na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp, to odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie w zadaniu nr 1, bowiem
to jego oferta wówczas uzyskałaby pierwsze miejsce w rankingu złożonych ofert
w tejże części zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej
przepisów ustawy Pzp, ma zatem istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania.
Odwołujący został także narażony na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego
zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu w zadaniu nr 1, który bezwzględnie
powinien mu być przyznany.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: E.V.sp.
z o.o., E. S.A., (...).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający dopuścił w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia [rozdz. IX SIWZ],
które zostało podzielone na dwie niezależne części, tj. Zadanie nr 1 i 2 (rozdz. IV pkt 1
s.i.w.z.). Jednocześnie zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych na
dowolne zadanie wybrane przez wykonawcę bądź na wszystkie łącznie (rozdz. IV pkt 8
s.i.w.z.).
Wymagania zamawiającego odnośnie wnoszonego wadium zostały określone w treści
s.i.w.z. (rozdz. XIII), w ten sposób, że złożona oferta musiała być zabezpieczona wadium:
- zadanie nr 1 - 80.000 PLN
- zadanie nr 2 - 100.000 PLN
Jednocześnie zamawiający dopuścił wszystkie formy wnoszenia wadium, o których mowa
w przepisie art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, w tym m.in.: w gwarancjach bankowych oraz
gwarancjach ubezpieczeniowych. Przy czym, zamawiający w s.i.w.z. (rozdz. XIII pkt 4)
zawarł swoje następujące wymagania dotyczące treści gwarancji wadialnej (bankowej lub
ubezpieczeniowej): „W przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji,
gwarancja powinna być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i zawierać
następujące elementy:
- lit. a) nazwę dającego zlecenie [Wykonawcy], beneficjenta gwarancji [Zamawiającego],
gwaranta [banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji] oraz wskazanie ich
siedzib [lit. a]
- lit e) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż Wykonawca, którego ofertę wybrano:
•
odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
•
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
•
zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub
•
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 i 3a, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Wykonawcę
jako najkorzystniejszej.
Zgodnie ze stanem faktycznym, konsorcjum E., ubiegając się o niniejsze zamówienie w
częściach dotyczących zadania nr 1 i 2 przedłożyło pełnomocnictwo konsorcjalne (pismo nr
Ldz.70/P/2016 z dnia 20.12.2016 r.). Z treści ww. pełnomocnictwa wynika, że: „E. SA.
ustanawia E.V.sp. z o.o. pełnomocnikiem do wspólnego ubiegania się o niniejsze
zamówienie oraz do podejmowania wszelkich niezbędnych czynności prawnych
i faktycznych związanych z procedurą ubieganiasię oudzielenie zamówienia, w tym do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia oraz do ustanawiania dalszych pełnomocników
w pełnym zakresie umocowania. Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje w szczególności
umocowanie E.V.do dokonywania w imieniu E. S.A. i wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia następujących czynności:
- podpisania, parafowania oferty, a także wszelkich oświadczeń, dokumentów, formularzy
niezbędnych do złożenia oferty,
- potwierdzania za zgodność z oryginałem wszelkich kopii oświadczeń, dokumentów,
formularzy niezbędnych do złożenia oferty,
- składania oświadczeń i wyjaśnień dotyczących złożonej oferty,
- wnoszenia środków ochrony prawnej,
- zawarcia umowy z Zamawiającym w sprawie zamówienia”.
Załączona przy ofercie konsorcjum E. gwarancja wadialna w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej Nr (...), została wystawiona przez T.U.I.R. z datą 20.12.2016 r., na
wniosek E. S.A. i tenże podmiot, został w niej wymieniony oraz nazwany „Zobowiązanym”.
Z treści tejże gwarancji wynika, że: I.R.gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo na
pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta gwarancji zapłatę wadium w kwocie 180.000 zł
z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z niżej
wymienionych przypadków:
1)
Zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
2)
Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3)
Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa wart. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust
1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Zobowiązanego, jako najkorzystniejszej,
4)
Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza w całości podziela stanowisko prezentowane przez
zamawiającego oraz przystępującego, uznając je za własne.
Ponadto Izba wskazuje, iż definiując przypadki nieprawidłowości wadium, a contrario
wskazać można, że prawidłowe wadium należy uznać takie, które zostało wniesione zgodnie
z przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza opisane w ustawie interesy
zamawiającego. Każde wniesienie wadium do zamawiającego w stosownym terminie, w
wymaganej wysokości i na odpowiedni okres, w formach w ustawie określonych,
pokrywające
i zabezpieczające
interesy
zamawiającego
w
postaci
możliwości
uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i
5 pzp), a także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji
bankowych, ubezpieczeniowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane
jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89
ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Według art. 23 ust. 1 ustawy wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia (jako tzw. konsorcjum). Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w takim przypadku
wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Natomiast ust. 3 stanowi, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.
Powyższa regulacja oznacza, iż wszystkie działania, zaniechania czy cechy jednego
wykonawcy wywierają skutki prawne względem wszystkich wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń.
Dotyczy to np. instytucji: zakazu składania więcej niż jednej oferty w postępowaniu
(w jakiejkolwiek konfiguracji konsorcjalnej, przez wszystkich wykonawców razem i każdego
z osobna); wykluczenia wszystkich wykonawców z postępowania, nawet jeżeli przesłanki
wykluczenia opisane w art. 24 ust. 1 ustawy dotyczą tylko jednego z nich, a pozostali
spełniają wszystkie warunki udziału w postępowaniu; a także samego wzywania i składania
wszelkich wyjaśnień i uzupełnień przez wszystkich wykonawców wspólnie, nawet jeżeli
uzupełnienia te i wyjaśnienia dotycząc tylko jednego z nich i ten tylko faktycznie je składa.
Innymi słowy, w przypadku ubiegania się o zamówienie przez konsorcjum, czynności
w postępowaniu wykonawcy wykonują i mogą wykonywać tylko i wyłącznie wspólnie
(oczywiście chodzi tu o czynności konwencjonalne wywołujące skutki prawne – dla
wszystkich wykonawców razem i każdego z osobna, a nie czynności faktyczne czy
techniczne). Tak więc to wszyscy wykonawcy składają ofertę, podpisują umowę lub
odmawiają jej podpisania, uzupełniają dokumenty lub zaniechują ich uzupełnienia (nawet
jeżeli dokumenty uzupełniane dotyczą tylko jednego z nich i faktycznie/technicznie
dokumenty tylko ten wykonawca przesyła). Każda czynność lub zaniechanie wykonawcy
składającego ofertę wspólną jest czynnością wszystkich wykonawców ubiegających się
razem o zamówienie – i na odwrót.
Przy tego typu ustawowej konstrukcji wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
odpowiedzialność konsorcjantów rzeczywiście nabiera cech solidarności przypominającej
instytucję solidarności dłużników zastaną na gruncie prawa cywilnego. Fakt wspólnego
złożenia oferty w postępowaniu, zobowiązujący do zaciągnięcia zobowiązania ostatecznego
umowy i wykonywania w postępowaniu wszelkich czynności przewidywanych przez ustawę,
które zawarcie umowy warunkują, w zestawieniu z powoływanymi przepisami, skutkuje
solidarną odpowiedzialnością wykonawców za ich działania lub zaniechania, np. takie jak
niezawarcie umowy czy nieuzupełnienie dokumentów. L.N.D., który z wykonawców
faktycznie za taki skutek odpowiada. Pozostali wykonawcy mogą się również uchylić od
skutków działań czy zaniechań konsorcjanta wykonując żądane przez zamawiającego
czynności zamiast niego (o ile są w stanie to uczynić), w innym wypadku popadną w zwłokę,
a następnie – kontynuując analogię do solidarności dłużników – wszyscy razem i każdy z
osobna, pozostaną w stanie niewykonania swoich zobowiązań wynikających ze złożenia
oferty w przetargu publicznym.
Nie należy również deprecjonować stanowiska wyrażonego w wyroku Sądu Okręgowego
w Poznaniu z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06) i wyroku Izby z dnia 5 marca 2015 r.
(sygn. akt KIO 336/15), według którego źródłem solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów
po złożeniu wspólnej oferty jest art. 370 kc w zw. z art. 366 kc.
W uzasadnieniu ww. wyroku sąd wskazał, iż: Złożenie gwarancji zapłaty wadium przez
konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej na rzecz jednego z członka konsorcjum jest
wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum (…). Stosownie jednak do przepisu art.
14 p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy - Kodeks cywilny,
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wobec tego uregulowania nie ma przeszkód,
aby przyjąć, że członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają
solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem
solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek
z członków konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się
o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem
równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia
w rozumieniu art. 370 k.c., powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności
za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W sytuacji kiedy
do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie lidera konsorcjum,
zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego
do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie.
W świetle przepisów art. 23 ustawy gwarancja wadialna opisywana w treści odwołania
i złożona w takich okolicznościach faktycznych, jak tam podawane, dotyczy wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wyrażając się ściślej:
obejmuje i zabezpiecza wszystkie przypadki przepadku wadium opisane w art. 46 ust. 4a i 5,
niezależnie od tego czy wykonawca składał następnie ofertę samodzielnie czy wspólnie
z innymi podmiotami.
Izba nie podziela więc stanowiska odwołującego jakoby przedmiotowa gwarancja (treść
tak ukształtowanego zobowiązania gwarancyjnego) nie zapewniała zamawiającemu
możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń wadialnych w każdym przypadku.
W szczególności nie podziela poglądu, iż jednoznacznie można stwierdzić, że zamawiający
nie będzie mógł żądać od gwaranta zapłaty wadium w przypadku, gdy ziszczenie się
warunków uprawniających do zatrzymania tego wadium związane będzie tylko z działaniem
lub zaniechaniem wykonawcy niewymienionego w dokumencie gwarancyjnym. Wręcz
przeciwnie, okoliczności takie zaistnieją również w stosunku do wykonawcy jedynie
wskazanego w treści gwarancji, nawet jeżeli od swoich obowiązków związanych
ze złożeniem oferty uchylać się faktycznie będą jego niewymienieni w treści gwarancji
konsorcjanci. W świetle powoływanych przepisów, w przypadku wykonawców ubiegających
się o zamówienie wspólnie, ustawa nie zna i nie rozróżnia żadnych faktycznych działań lub
zaniechań poszczególnych konsorcjantów. Tym bardziej nie rozróżnia ich czynności
prawnych.
Izba podkreśla, że w przypadku uchylenia się od ustawowych obowiązków przez jednego
konsorcjanta, uchylą się od tych obowiązków również pozostali. Dla przypomnienia, zgodnie
z art. 23 ust. 3 przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro więc obowiązki wynikające z art.
46 ust. 4a i 5 pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia traktowanych
w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. Tranzytywność obowiązków ustawowych
i odpowiedzialność za ich niedopełnienie jest w tym przypadku następująca: umowę
w sprawie zamówienia można zawrzeć jedynie z wykonawcą (wykonawcami) wybranym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 10 ust. 1 pzp); tym samym w przypadku, gdy
np. jeden z konsorcjantów uchyla się od jej zawarcia na warunkach określonych w ofercie
(art. 46 ust. 5 pkt 1 pzp), nie można zawrzeć umowy ze wszystkimi wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, do czego się zobowiązywali, składając wspólnie
ofertę; a więc od zwarcia zgodnej z przepisami ustawy umowy uchylają się wszyscy
wykonawcy (każdy wykonawca) składający ofertę.
Można dodać, iż zamawiający wzywa do podpisania umowy wszystkich wykonawców
łącznie i poza jego zainteresowaniem pozostaje, z przyczyny którego z nich zwarcie umowy
nie może nastąpić. Skutek jest w tym przypadku zawsze ten sam – wykonawcy (w tym
i wykonawca wskazany w gwarancji) ważnej umowy w sprawie zamówienia nie zawierają,
i nieważne jest, z jakich przyczyn uchylają się od jej podpisania.
Niezwykle istotna jest w tym przypadku prawidłowa interpretacja przesłanek zatrzymania
wadium opisanych w art. 46 ustawy. Okoliczności tam wskazanych nie należy wykładać
dosłownie. I tak termin „podpisanie” użyty w ww. przepisie nie należy rozumieć jako
czynności technicznej złożenia podpisu pod dokumentem umowy, ale jako zaciągnięcie
zobowiązania umownego, a takowe mogą wykonawcy zaciągnąć w tym przypadku tylko
wspólnie. Również „odmówienie” nie musi polegać wcale na dosłownym oświadczeniu
wykonawcy odzwierciedlającym jego woluntarystyczną decyzję, że zobowiązania umownego
nie zaciągnie (nie podpisze). Za odmowę zawarcia umowy należy również uznać brak
zaciągnięcia zobowiązania umownego pomimo wezwań zamawiającego (np. z powodu
niemożliwości jego zaciągnięcia spowodowanego działaniami partnera biznesowego,
z którym to zobowiązanie można zaciągnąć tylko wspólnie – bez znaczenia w tym przypadku
pozostaje, czy odmowa taka przybierze postać: odmówienia przez brak odpowiedzi na
wezwanie, odmówienia bez podania powodów czy też odmówienia zaciągnięcia
zobowiązania umownego ze wskazaniem, że wykonawca umowę chciałby zawrzeć, ale nie
może tego uczynić z powodu niesolidności jego konsorcjantów).
Tym samym, jak już wskazano, w przypadku wezwania przez zamawiającego
do zaciągnięcia zobowiązania umownego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego i „odmowy” jednego z nich, „odmówią” również
wszyscy pozostali. W konsekwencji jak najbardziej aktualizuje się tu przesłanka wypłaty
sumy gwarantowanej opisana w gwarancji. Zamawiający może więc złożyć wystawcy
gwarancji rzetelne oświadczenie o uchyleniu się przez zlecającego gwarancję od zawarcia
umowy czy nieuzupełnieniu dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 pzp – będzie to
oświadczenie prawdziwe w stosunku do każdego wykonawcy składającego wspólnie ofertę,
a więc także w stosunku do wykonawcy wymienionego w treści gwarancji.
Podobnie, na zasadzie obciążenia wszystkich wykonawców wspólnie składających ofertę
skutkami zaniechań jednego wykonawcy, rozpatrywać należy pozostałe przesłanki
zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 pzp.
Odnosząc powyższe do konstrukcji kwestionowanej gwarancji wadialnej, czy nawet
dominującego kształtu gwarancji występujących w obrocie, wskazać można, iż gwarant nie
będzie miał żądnych podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy zamawiający
złoży mu oświadczenie, o którym mowa w gwarancji. W ocenie Izby gwarant nie powinien
podważać
stanowiska
i
oświadczenia
beneficjenta
gwarancji
(zamawiającego),że wykonawca w jej treści wskazany odmówił zawarcia umowy, na przykład ze względu
na fakt, iż inaczej interpretuje okoliczności i postać ww. odmowy. Analogicznie gwarant nie
ma żadnych podstaw do badania zaistnienia rozbudowanych przesłanek zatrzymania
wadium opisanych w art. 46 ust. 4a pzp. Mimo, że przecież zawsze mógłby stwierdzić
nawet w przypadku jednoosobowego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez jego
klienta – iż uznaje, że przyczyny nieuzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust.
3 pzp nie leżały po stronie wykonawcy lub nie zaszła tu przesłanka doprowadzenia
do niemożliwości zawarcia umowy… etc. Powyższe potwierdza również oświadczenie
gwaranta, jakie zostało złożone przez przystępującego, w którym gwarant wskazał, iż znane
mu były okoliczności zawiązania konsorcjum i złożenia wspólnej oferty.
Odnośnie interpretacji samego dokumentu gwarancyjnego, Izba przyznaje, że powinien
być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Nie oznacza to jednak,
iż w ogóle nie jest czy nie może być interpretowany. Wręcz przeciwnie: każde odczytanie
jakiegokolwiek tekstu i jego określone zrozumienie, oznacza jego interpretację niezbędną dla
przypisania mu jakiegoś znaczenia (mniej lub bardziej uświadomioną). W świetle
powyższego stanowiska, że omnia sunt interpretanda, paremia clara non sunt interpretanda
oznacza li tylko dorozumiany prymat wykładni literalnej i brak potrzeby dokonywania na
tekście normatywnym żadnych dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Również
sformułowania gwarancji wadialnej (szczególnie w zakresie opisu przesłanek zatrzymania
wadium) mogą jak najbardziej podlegać interpretacji wykonywanej w procesie przypisywania
im określonego znaczenia – i jakkolwiek w tym przypadku nie jest to wykładnia literalna
i intuicyjna (bo zakłada konieczność ich odniesienia do instytucji ustawowych), nie oznacza
to jednak, ze budzą jakieś wątpliwości i problemy interpretacyjne.
I tak gwarancja wadialna wystawiona na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, powielająca sformułowania ustawowe i odwołująca się do przepisów ustawy
w opisie przesłanek zatrzymania wadium (tak jak gwarancja rozpatrywana w przedmiotowym
postępowaniu) winna być interpretowana z uwzględnieniem powyższego, tzn. przesłankom
zatrzymania wadium opisanym w gwarancji należy nadawać takie samo znaczenie jak takim
samym przesłankom ustawowym (interpretację przepisów art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
przedstawiono powyżej).
Interpretacja przedmiotowej gwarancji dokonywana przez odwołującego mogłaby więc
być zasadna tylko w wypadku, gdyby był to dokument wystawiany nie dla celów przetargu
publicznego i zabezpieczenia przesłanek zatrzymania wadium opisanych w pzp, ale dla jakiś
innych procedur nie normowanych przez jej przepisy. W takim wypadku, bez uwzględniania
ustawowej instytucji wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, rzeczywiście
możliwe byłoby uznanie, że istnieje jakieś rozdzielne „odmówienie podpisania” umowy lub
„nieuzupełnienie dokumentów” przez wykonawcę opisanego w treści gwarancji oraz przez
jego niewymienionych w treści gwarancji konsorcjantów.
W konsekwencji należy uznać, iż wystawiając gwarancje wadialne na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, znające przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, banki lub towarzystwa ubezpieczeniowe, które nie chcą
zabezpieczać działań lub zaniechań wykonawcy - zleceniodawcy gwarancji, spowodowanych
zaniechaniami jego ewentualnych konsorcjantów, to powinny wyraźnie wykluczyć powyższe
w ich treści.
Ponadto należy podkreślić, że sądy okręgowe i Krajowa Izba Odwoławcza, a wcześniej
jeszcze orzecznictwo arbitrażowe, od samego początku obowiązywania instytucji tego typu,
dosyć konsekwentnie stały na stanowisku, iż generalnie prawidłowo wniesione jest wadium
w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, w której treści wskazano tylko jednego
wykonawcę, który następnie złożył ofertę wspólnie z innymi wykonawcami. Można w tym
zakresie wskazać na powoływane już wyżej wyroki: Sądu Okręgowego w Poznaniu z 12
maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06) i Izby z 5 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 336/15); a także
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 1 października 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 408/07);
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 20 maja 2008 r. (sygn. akt V Ca 903/08); wyrok
Izby z 4 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2182/14); wyrok Izby z 6 sierpnia 2014 r. (sygn. akt:
KIO 1501/14, KIO 1518/14, KIO 1531/14; wyrok Izby z 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO
1546/13); wyrok Izby z 12 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1289/13); wyrok Izby z 6 czerwca
2013 r. (sygn. akt KIO: 1232/13, 1233/13); wyrok Izby z 5 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
99/09); wyrok Izby z 4 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 810/11); wyrok Izby z 18 czerwca 2015
roku (sygn. akt KIO 1177/15); wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z 23 lipca 2015 r. (sygn.
akt IV Ca 357/15); wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r. (sygn.
akt XXIII Ga 1313/15); wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 5 grudnia 2016 r. (sygn. akt XIII
Ga 1094/16) i wiele innych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie dostrzega powodów do odejścia od ww. zastanej
i ugruntowanej linii orzeczniczej, tym bardziej, iż wskazywana przez odwołującego
argumentacja i obawy o brak możliwości zaspokojenia się przez zamawiających „z takiej
gwarancji” mają charakter czysto hipotetyczny. Opierają się na analizie i uzasadnianiu
powodów, dla których gwarant może odmówić wypłaty kwoty gwarantowanej, gdy istnieją
dostateczne powody i podstawy prawne (wskazane powyżej), w świetle których gwarant nie
może tego uczynić i powinien jak najbardziej kwotę gwarantowaną wypłacić.
W postępowaniu nie przedłożono żadnych dowodów z praktyki ubezpieczeniowej, w której
takie sytuacje miałyby miejsce. Nie przedłożono również żadnego stanowiska
ubezpieczyciela – wystawcy gwarancji, który dokonałby wykładni autentycznej swojego
dokumentu w sposób potwierdzający tezy odwołania.
Nadto wskazać należy, iż przystępujący jako dowód w sprawie przedstawił umowę
konsorcjum, w której wyraźnie wskazano na podział obowiązków konsorcjantów. W zakresie
obowiązku wniesienia wadium uczestnicy konsorcjum ustalili bowiem, że wadium w tym
postępowaniu wniesie E. S.A., co zgodnie z postanowieniami rzeczonej umowy, zostało
wykonane.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
.....................................
.....................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 312/17 z dnia 2017-03-06
- Sygn. akt KIO 308/17 z dnia 2017-03-06
- Sygn. akt KIO 276/17, KIO 277/17 z dnia 2017-03-06
- Sygn. akt KIO 297/17 z dnia 2017-03-06
