rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-13
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-13
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 325/17
KIO 325/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2017r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2017 r.
przez odwołującego: B. –
H. Sp. z o.o. (…) w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Gmina Ujazd (…).
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2017 r.
przez odwołującego: B. –
H. Sp. z o.o. (…) w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Gmina Ujazd (…).
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża B. – H. Sp. z o.o. (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną B. – H. Sp. z o.o. (…)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od B. – H. Sp. z o.o. (…) kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) na rzecz Gmina Ujazd (…) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
wynagrodzenia
pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim
Przewodniczący:
……………
Uzasadnienie
Stanowisko odwołującego – odwołanie
Na podstawie art 180 ust. 2 pkt 2 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (dalej: pzp) w związku z art. 179 pzp wykonawca – B.-H. sp. z o.o. z siedzibą w
E. złożył odwołanie w przetargu nieograniczonym na zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych dla zadania pn.: „Rozbudowa oczyszczalni ścieków w U.” - II postępowanie,
sygnatura akt: GT.271.3.2017, ogłoszenie w BZP nr 24876 - 2017 z dnia 2017-02-14 r.
Niniejsze odwołanie wykonawca wnosi na czynności zamawiającego polegające na
postawieniu wymogu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - potencjału kadrowego
w treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym (pkt iii. 1.3) oraz treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (pkt 9.1.3 lit. b) co do wykazania dysponowania technologiem, który
spełnia warunek co najmniej 5-letniego doświadczenia w eksploatacji oczyszczalni ścieków,
czym naruszono zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a
ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej pzp), a w konsekwencji zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców jako podstawowych dla zamówień
publicznych.
Ponadto odwołujący zarzuca zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
poprzez określenie wymogów w umowie co do przeniesienia praw autorskich i wszelkich
innych, w tym prawa do zbycia tych praw oraz udzielania licencji i sublicencji w sposób
wykraczający poza uzasadnioną potrzebę zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, którym jest zaprojektowanie i budowa oczyszczalni ścieków w U. (§ 6 ust. 6-14
wzoru umowy). Wskazane zapisy wzoru umowy wykraczają poza przedmiot zamówienia i
dotyczą w istocie przeniesienia praw (w tym praw z patentu jako wszelkich innych) i
zezwolenia na obrót nimi, przy czym mowa o prawach o wartości większej niż sam przedmiot
zamówienia, przez co zapisy wzoru umowy czynią opis przedmiotu zamówienia
nieproporcjonalnym w stosunku do uzasadnionych potrzeb zamawiającego naruszając tym
samym art. 7 ust 1 oraz art 22 ust. 1a pzp.
Poza tym, Zamawiający nie przewiduje użytkowo eksploatacyjnej żadnej porównawczej
oceny wartości złożonych ofert, mimo że dla tego typu obiektu jest to jednoznacznie i
zbiorczo możliwe.
Stąd też wykonawca wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia i SIWZ, w
tym wzoru umowy, poprzez zniesienie obowiązku co najmniej 5-letniego doświadczenia w
eksploatacji oczyszczalni ścieków w odniesieniu do technologa oraz modyfikację § 6 ust. 6-
14 wzoru umowy poprzez sformułowanie obowiązku przeniesienia praw autorskich
ograniczonego jedynie do uzasadnionych potrzeb zamawiającego ze względu na przedmiot
zamówienia, którym jest zaprojektowanie i wybudowanie oczyszczalni ścieków.
Wykonawca ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jego uwzględnienie, a w
konsekwencji zmiana treści ogłoszenia, SIWZ i wzoru umowy pozwoli wykonawcy na
przystąpienie do przetargu i uzyskanie zamówienia bez naruszania jego uzasadnionych
interesów, w tym w szczególności ochrony praw patentowych.
W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację prawną.
Zamawiający - Gmina Ujazd postawiła ogłaszając przetarg określony na wstępie odwołania
wymogi wykraczające poza jego uzasadnioną potrzebę wynikającą w przedmiotu
zamówienia. Chodzi tu o wymieniony wyżej wymóg co do doświadczenia technologa oraz
zapisy we wzorze umowy, które zakładają przeniesienie praw autorskich i wszelkich innych
w zakresie wykraczającym poza zaprojektowanie, wybudowanie, a następnie eksploatację
oczyszczalni ścieków.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Natomiast art. 22 ust. 1a stanowi, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Postawiony przez zamawiającego wymóg dysponowania technologiem, który spełnia
warunek co najmniej 5-letniego doświadczenia w eksploatacji oczyszczalni ścieków ma się
nijak do przedmiotu zamówienia, który zawiera się jedynie w zaprojektowaniu i wybudowaniu
oczyszczalni ścieków. Eksploatacja oczyszczalni jest w oczywisty sposób przypisana do
zamawiającego, stąd żądanie od wykonawców zapewnienia technologa z doświadczeniem w
eksploatacji oczyszczalni jest nieuprawnionym i nieproporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia ograniczeniem konkurencji. Obowiązki wykonawcy po wybudowaniu i oddaniu
do eksploatacji wprowadzać się winny do udzielenia odpowiedniej gwarancji, co jest zresztą
jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego.
Zasada proporcjonalności jako wymóg nieograniczania konkurencji wykonawców stała się
przedmiotem licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu wskazujemy
niektóre tylko wyroki, które nie odnosząc się wprost do przedmiotu zamówienia objętego
niniejszym odwołaniem, wskazują jednak na czym polega formułowanie warunków udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny, a nie nadmierny, prowadzący do dyskryminacji
wykonawców: wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r. w sprawie 712/16, wyrok KIO z 7
października 2013 r. w sprawie 2184/13, gdzie sformułowano tezę: „W orzecznictwie
zamówień publicznych wskazuje się na obowiązek przestrzegania zasady proporcjonalności,
zgodnie z którą ingerencja w konkurencyjność postępowania powinna następować w jak
najmniejszym, obiektywnie uzasadnionym stopniu. Działanie zamawiającego musi podlegać
analizie pod kątem zgodności z zasadą proporcjonalności, co oznacza, że zastosowanie
tego przepisu może być usprawiedliwione tylko w takim zakresie, w jakim osiągnięcie celu
nie może być równie skuteczne za pomocą środków mniej ograniczających uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
akt KIO/KD 3/11).” Zacytowania wymaga również teza z uzasadnienia wyroku KIO z dnia 20
stycznia 2017 r. w sprawie KIO 8/17, gdzie Izba wskazuje: „Proporcjonalność warunków do
przedmiotu zamówienia oznacza zatem, ze mają one być adekwatne do osiągnięcia celu a
wiec wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia
Jak widać z powyższego wymóg dysponowania technologiem, który ma 5-letnie
doświadczenie w eksploatacji oczyszczalni ścieków narusza cytowane na wstępie przepisy
pzp, co potwierdza jednolita linia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Jeszcze raz
wskazujemy, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie oczyszczalniścieków, w czym B. H. ma duże doświadczenie. Eksploatacja oczyszczalni nie mieści się w
przedmiocie zamówienia, dlatego wymóg postawiony przez zamawiającego w oczywisty
sposób narusza Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do kwestionowanych zapisów § 6 ust. 6-14 wzoru umowy B. H. podnosi, że
Zamawiający chce uzyskać prawa autorskie i wszelkie inne, w tym prawa własności
przemysłowej objęte ochroną, które nie są mu niezbędne do realizacji przedmiotu
zamówienia. Nabycie praw do technologii B. chronionej w Międzynarodowym Układzie
Patentowym z wydanym już Patentem USA z tego zgłoszenia, nie może być przedmiotem
zamówienia, ponieważ B. H. nie jest zainteresowany ich zbyciem, jako fundamentu
działalności firmy i podstawowego aktywa majątkowego stanowiącego o jej wartości.
Realizacja przedmiotu zamówienia wymaga przekazania praw majątkowych do projektu
wyłącznie Zamawiającemu jako inwestorowi bez prawa do obrotu projektem opartym na tego
typu własności przemysłowej, tj. technologii B. Po wykonaniu zamówienia B. H. udzieli
Zamawiającemu niewyłącznej licencji dotyczącej niezbędnego pola eksploatacji, tj.
użytkowania technologii zastosowanej w zmodernizowanej oczyszczalni. Brak modyfikacji
wzoru umowy zgodnie z postulowanymi tu rozwiązaniami w sposób oczywisty narusza
zasadę konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności
poprzez postawienie wymogu niezwiązanego z przedmiotem zamówienia (naruszenie art. 7
ust. 1 oraz 22 ust, 1a pzp).
B. H. ma długoletnie doświadczenie w budowie i modernizacji oczyszczalni ścieków.
Dysponujemy opatentowaną technologią B., która jest w istocie, bezkonkurencyjna cenowo
względem rozwiązań tradycyjnych, a polegającą na około dwukrotnej intensyfikacji procesu
technologicznego oczyszczania ścieków bez potrzeby rozbudowy oczyszczalni przy
uzyskaniu bez porównania lepszych efektów oczyszczania i jednoczesnym ułatwieniu i
pewności eksploatacji. Technologia B. została wdrożona nie tylko w Polsce, ale też w wielu
miejscach na świecie. Zmodernizowaliśmy oczyszczalnie ścieków dla G. L. w G., S., S. B.
(50,000 mieszkańców równoważnych;, w P., F. W technologii tej zmodernizowano także
oczyszczalnię ścieków w I. 50.000 mieszkańców równoważnych. Obecnie realizujemy
inwestycję według technologii B. w K. dla wielkości 50.000 m3/d. To tylko przykłady. B.-H.
ma więc interes w uzyskaniu zamówienia.
Na dowód prawnej ochrony wyłącznych praw wykonawcy do patentu obejmującego
technologię B. załączamy dokument zgłoszenia międzynarodowego (PCT).
Mając na względzie powyższe odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności opisanych na wstępie pisma.
Stanowisko zamawiającego – odpowiedź na odwołanie.
Pismem z dnia 03.03.2017 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc:- o częściowe uwzględnienie odwołania w zakresie dotyczącym modyfikacji § 6 ust.
6 wzoru umowy, -oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, -zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu
Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, Zamawiający wyjaśnia, co następuje:
W dniu 20.02.2017 roku zamawiający otrzymał informację o wniesieniu odwołania przez
Wykonawcę B. – H. Sp. z o. o. wobec czynności zamawiającego, wskazując na naruszenie
przez zamawiającego następujących przepisów:
1.
art. 7 ust 1 oraz art. 22 ust. 1a Pzp przez „postawienie wymogu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej - potencjału kadrowego w treści ogłoszenia o zamówieniu
publicznym (pkt. III. 1.3) oraz treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt. 9.1.3
lit. b) co do wykazania dysponowania technologiem, który spełnia warunek co najmniej 5-
letniego doświadczenia w eksploatacji oczyszczalni ścieków".
2.
art. 7 ust 1 oraz art. 22 ust. 1a Pzp przez „określenie wymogów w umowie co do
przeniesienia praw autorskich i wszelkich innych, w tym prawa do zbycia tych praw oraz
udzielania licencji i sublicencji w sposób wykraczający poza uzasadnioną potrzebę
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym jest zaprojektowanie i
budowa oczyszczalni ścieków w Ujeździe (§ 6 ust. 6-14 wzoru umowy)".
Odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia i SIWZ, w tym
wzoru umowy poprzez zniesienie obowiązku co najmniej 5-łetniego doświadczenia w
eksploatacji oczyszczalni ścieków w odniesieniu do technologa oraz modyfikację § 6 ust. 6-
14 wzoru umowy poprzez sformułowanie obowiązku przeniesienia praw autorskich
ograniczonego jedynie do uzasadnionych potrzeb zamawiającego ze względu na przedmiot
zamówienia, którym jest zaprojektowanie i wybudowanie oczyszczalni ścieków
1. Zamawiający po analizie treści odwołania uznał, że zarzut dotyczący sformułowania
zapisu § 6 ust. 6 ppkt. 7) i 8) wzoru umowy jest zasadny gdyż prawo do zbycia praw
autorskich oraz udzielenia licencji lub sublicencji wykracza poza uzasadnioną potrzebę
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, w związku z czym zamawiający
postanowił dokonać modyfikacji § 6 ust. 6 wzoru umowy poprzez wykreślenie podpunktów 7)
i 8) na końcu.
2. Zamawiający nie podziela zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1
a Pzp poprzez wymaganie dla wykazania zdolności technicznej i zawodowej dysponowania
technologiem z pięcioletnim doświadczeniem zawodowym.
W SIWZ w rozdz. 9 Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków oraz podstawy wykluczenia, w końcowej jego części zamawiający
zapisał: „Dodatkowo wykonawca musi posiadać do dyspozycji:
- Technologa - osobę przeprowadzająca rozruch oczyszczalni ścieków -
wykształcenie wyższe, który w przeciągu ostatnich 5 lat przeprowadził min. 2
rozruchy oczyszczalni ścieków, min. 5-letnie doświadczenie na stanowisku
eksploatatora oczyszczalni ścieków".
Wymaganie takie jest dla zamawiającego niezbędne dla realizacji zamówienia, ponieważ
przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i rozbudowę i przebudowę oczyszczalniścieków, w tym dokonanie rozruchu, próby eksploatacyjnej, tj. uruchomienie obiektu w
zaprojektowanej i wybudowanej technologii a następnie potwierdzenie osiągnięcia
zakładanego efektu ekologicznego, o czym zamawiający poinformował wykonawców już na
wstępie Programu Funkcjonalno - Użytkowego - str. 9 pkt. 1.1.
Rolą technologa ponadto jest ustawienie odpowiednich parametrów technologicznych pracy
oczyszczalni w trakcie budowy i po jej zakończeniu, które z jednej strony zagwarantują
stabilność procesu, zważywszy, że w trakcie realizacji zamówienia wymagana jest ciągłość
pracy oczyszczalni, a z drugiej strony parametry te będą optymalne z punktu widzenia
ekonomicznego. W tym konkretnym przypadku, tj. realizacji inwestycji związanej z
rozbudową oczyszczalni ścieków w Ujeździe, oprócz klasycznego rozruchu oczyszczalni
wykonawca będzie odpowiedzialny za proces oczyszczania ścieków istniejącego obiektu,
zatem wymaga się również od technologa doświadczenia eksploatacyjnego, bowiem
wykonawca podczas realizacji zamówienia przejmuje odpowiedzialność za prawidłowość
procesu oczyszczania podczas rozbudowy. Z uwagi na to, że inwestycja będzie prowadzona
w istniejącym reaktorze, bez możliwości odcięcia dopływu ścieków, należało będzie wdrożyć
szereg układów przejściowych (tymczasowych), które z jednej strony pozwolą realizować
kolejne etapy inwestycji, a z drugiej, zapewnią odpowiedni stopień oczyszczania ścieków
odprowadzonych do odbiornika. Zadanie to nie polega na wybudowaniu nowej oczyszczalni i
wprowadzeniu do niej ścieków po zakończeniu budowy. Z tego względu jest to zadanie
bardzo trudne i wymaga dużej wiedzy technologicznej i doświadczenia eksploatacyjnego
przy zmieniających się na bieżąco parametrach. Funkcja technologa przy realizacji
przedmiotowej inwestycji jest tym bardziej uzasadniona, że pełni on ważną rolę podczas:-
opracowywania i opiniowania koncepcji rozwiązań technologicznych (inwestycja realizowana
jest w systemie „zaprojektuj i wybuduj", tj. przy założeniu, że dokumentację projektową
opracowuje wykonawca, a następnie realizuje roboty budowlane zgodnie z tą dokumentacją,
-współpracy z projektantami przy wykonywaniu dokumentacji projektowej; -
uczestniczy
przy doborze urządzeń i wyposażenia; -bierze udział w rozruchu oczyszczalni i wstępnej
eksploatacji, -jego obecność jest niezbędna w okresie gwarancyjnym, który ustalono na 5 lat.
Nie jest więc prawdą twierdzenie odwołującego, że wymaganie dysponowania
technologiem „ma się nijak do przedmiotu zamówienia", który jego zdaniem zawiera się
jedynie w zaprojektowaniu i wybudowaniu oczyszczalni ścieków. Należy również podkreślić,że Gmina Ujazd uzyskała dofinansowanie z Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Opolskiego na lata 2014 - 2020 w ramach Osi priorytetowej V Ochronaśrodowiska, dziedzictwa kulturowego i naturalnego dla działania 5.4 Gospodarka wodno -ściekowa, i w dniu 22.12.2016 roku zawarła umowę nr RPOP.05.04.00-16-0002/16-00 z
Województwem Opolskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Opolskiego.
Instytucja ta, jako jeden z wymogów nakłada na zamawiającego konieczność uzyskania
określonego w Programie Funkcjonalno - Użytkowym efektu ekologicznego oraz zachowanie
trwałości projektu i osiągniętych rezultatów. W tej sytuacji zamawiający nie może pozwolić
sobie na niespełnienie któregokolwiek z wyżej wymienionych wymogów, gdyż może to
spowodować utratę dofinansowania. Zatem postawienie określonego w SIWZ wymagania w
zakresie doświadczenia technologa nie jest wymaganiem nadmiernym, ani też, jak twierdzi
odwołujący, wymaganiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i „mającym się
nijak do tego przedmiotu". W tym stanie faktycznym należało uznać, że zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 a jest nieuzasadniony i bezpodstawny efektem czego jest
wniosek o oddalenie odwołania w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
dołączonej do akt sprawy oraz stanowisk stron to jest wyjaśnień i oświadczeń w tym
złożonych na rozprawie przez pełnomocników Izba ustaliła .
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2015r. poz. 2164 ze zm.) na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych Zadania pn.:
„Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Ujeździe" - II postępowanie.
Numer referencyjny: Sygnatura akt: GT.271.3.2017
Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu co do przedmiotu zamówienia ustalono:
11.2 Rodzaj zamówienia: roboty budowlane;
11.4) Krótki opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie
kompletnej dokumentacji projektowo - kosztorysowej i na jej podstawie wykonanie robót dla
zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa oczyszczalni ścieków w U." – II postępowanie 2.
Szczegółowe warunki realizacji Umowy i jej zakres przedmiotowy, w tym zakres prac
projektowych, dostaw oraz robót określa Program funkcjonalno-użytkowy (dalej zwany
również: „PFU") 3. Zakres zamówienia obejmuje: a) sporządzenie projektu wstępnego i
uzyskanie dla niego akceptacji Zamawiającego b) wykonanie kompletnej dokumentacji
projektowej i uzyskanie wynikających z przepisów: opinii, uzgodnień i pozwoleń wraz z
pozwoleniem na budowę w zakresie rozbudowy i przebudowy oczyszczalni ścieków w
Ujeździe c) sporządzenie projektów wykonawczych d) wykonanie zgodnie z dokumentacją
projektową (po uzyskaniu pozwolenia na budowę) wszystkich robót budowlanych, prac
montażowych i prób technologicznych, związanych z niezbędnymi urządzeniami,
instalacjami technologicznymi (w tym rozruchu i próby eksploatacyjne) oraz przygotowanie
dokumentów związanych z oddaniem oczyszczalni w użytkowanie, e) dostawa i montaż
wyposażenia technologicznego, sprzętu i maszyn na podstawie powyższych
projektów, f) dostawa i montaż systemu zasilania obiektowego w energie elektryczną,
sterowania, AKPiA i monitorowania stanów pracy zmodernizowanych i rozbudowanych
obiektów, z odwzorowaniem sygnałów w budynku oczyszczalni, (na podstawie wykonanego
projektu), g) opracowanie dokumentacji powykonawczej dla zrealizowanej inwestycji.
Przedsięwzięcie polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu rozbudowy i przebudowy
oczyszczalni ścieków w Ujeździe musi zapewnić, że jakość oczyszczonych ścieków
odpływających z oczyszczalni do odbiornika będzie co najmniej zgodna (lub lepsza) z: •
normami polskimi określonymi Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 18 listopada
2014 r. w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu ścieków do wód lub do
ziemi, oraz w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego, Dz. U.
2014 poz. 1800. ■ normami europejskimi określonymi w Dyrektywie Rady Wspólnoty
Europejskiej 91/271 z dnia 21.05.1991 roku dotyczącej oczyszczania ścieków komunalnych
oraz uzupełnieniem nr 98/151/UE z dnia 27.02.1998 roku ■ wymagania określonymi w
niniejszym opracowaniu. Ma uwzględniać założenia i uwarunkowania przedstawione w
Programie funkcjonalno-użytkowym w szczególności podstawowe parametry określające
wielkość oczyszczalni. Zgodnie ze sporządzonym bilansem ścieków do oczyszczalni
dopływać będą następujące ścieki: a) ilość ścieków (zdolność do oczyszczania planowanej
granicznej ilości ścieków dopływających): Qd/śr = 650 m3/d Qd/max = 975 m3/d Qh/max =
75 m3/h b) jakość ścieków (dopływających) SBZT5 = 606 g 02/m3 SCHZT = 1.212 g 02/m3
Szaw.og = 707 g/m3 SNog = 111 g N/m3 SPog = 18 g.
Z informacji przekazanej przez zamawiającego w dniu 21.02.2017 roku do Krajowej Izby
Odwoławczej wynika co następuje: 1.postępowanie dotyczy zamówienia o wartości
szacunkowej równej 4.193.900,00 zł netto tj. o wartości mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.- Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2015r. poz.2164)- zwanej dalej „ustawą". 2.w dniu
14.02,2017 r. Zamawiający zamieścił w Biuletynie Informacji Publicznej ogłoszenie, któremu
nadano nr 24876 - 2017, także w dniu 14.02.2017 r. zamieścił ogłoszenie o przetargu
nieograniczonym na swojej stronie internetowej (http://bip.ujazd.pl/1829/748/przetarg-
nieograniczony-na-zaprojektowanie-i-wykonanie-robót-budowlanych-dla-zadpn-rozbudowa-
oczyszczalni-sciekow-w-ujezdzie-ii-postepowanie.html) oraz zamieścił na tablicy ogłoszeń
Urzędu Miejskiego w U. (potwierdzenie wpływu dokumentów do Zamawiającego w
załączeniu)
3.informację o postępowaniu zamieszczono w Biuletynie Informacji Publicznej, na swojej
stronie internetowej Zamawiający zamieścił ogłoszenie o przetargu nieograniczonym, oraz
na tablicy ogłoszeń Urzędu Miejskiego w U. 4. w dniu 21.02.2017 r. Zamawiający zamieścił
na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu oraz jest
udostępniona specyfikacja, kopie odwołania wraz z zawiadomieniem o złożonym
odwołaniu (link do strony http://bip.uiazd.pl/1829/748/przetarg~nieograniczony-na-
zaproiektowanie-i-wykonanie-robot-budowlanych-dla-zadpn-rozbudowa-oczyszczalni-
sciekow-w-uiezdzie-ii-postePowanie.html)
–Co do efektu inwestycji to określono go następująco czyli co do jakości ścieków wymagana
jest zgodność z normami: •normami polskimi określonymi Rozporządzeniem MinistraŚrodowiska z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy
wprowadzaniu ścieków do wód lub do ziemi, oraz w sprawie substancji szczególnie
szkodliwych dla środowiska wodnego, Dz. U. 2014 poz. 1800. •normami europejskimi
określonymi w Dyrektywie Rady Wspólnoty Europejskiej 91/271 z dnia 21.05.1991 roku
dotyczącej oczyszczania ścieków komunalnych oraz uzupełnieniem nr 98/151/UE z dnia
27.02.1998 roku •wymagania określonymi w niniejszym opracowaniu. Ma uwzględniać
założenia i uwarunkowania przedstawione w Programie funkcjonalno-użytkowym w
szczególności podstawowe parametry określające wielkość oczyszczalni. Zgodnie ze
sporządzonym bilansem ścieków do oczyszczalni dopływać będą następujące ścieki: a) ilośćścieków (zdolność do oczyszczania planowanej granicznej ilości ścieków dopływających):
Qd/śr = 650 m3/d Qd/max = 975 m3/d Qh/max = 75 m3/h b)jakość ścieków (dopływających)
SBZT5 = 606 g 02/m3 SCHZT = 1.212 g 02/m3 Szaw.og = 707 g/m3 SIMog = 111 g N/m3
SPog = 18 g P/m3 c)równoważna liczba mieszkańców RLM = 6.565 Mk Zamówienie
obejmuje wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z uzyskaniem wszystkich
niezbędnych decyzji i uzgodnień oraz wykonanie kompletnych robót budowlanych zgodnie z
obowiązującymi przepisami i normami. W szczególności zakres zamówienia obejmuje
:•projektowanie,• realizację robót budowlano-montażowych, wraz z zagospodarowaniem
terenu i obiektami małej architektury, •
realizację
robót
rozbiórkowych,
•
zagospodarowanie odpadów powstających w trakcie budowy łącznie z osadami, szlamami z
obiektów adaptowanych, • przeprowadzenie prób końcowych i próby eksploatacyjnej,
rozruchu oczyszczalni ścieków wraz ze szkoleniem personelu wyznaczonego przez
Zamawiającego, wraz ze sporządzeniem instrukcji eksploatacji oczyszczalni ścieków w U. •
sporządzenie dokumentacji powykonawczej •dostarczenie kompletnego wyposażenia BHP i
p.poż, • dostarczenie kompletnego wyposażenia konserwacyjnego oraz ujętego w
opracowaniu tj. PFU i dokumentacji przetargowej ■ uzyskanie pozwolenia wodno-prawnego •
uzyskanie w imieniu Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie W zakresie projektowania
wykonawca zastosuje się do wymagań z pkt.1.3.1 PFU oraz : Wykonawca zobowiązany jest
wykonać i przekazać Zamawiającemu: a) Projekt budowlany - w 5 egzemplarzach, b)
Dokumentację geotechniczną - w 4 egzemplarzach, c)Projekt wykonawczy - w 4
egzemplarzach. d)dokumentacja powykonawcza - w 3 egzemplarzach e)
wszelkie
niezbędne instrukcje obsługi, rozruchu, instrukcje eksploatacji i konserwacji Uwaga:
Zamawiający dopuszcza, aby wykonawca w ramach realizacji zamówienia zamiast Projektu
budowlanego oraz Projektu wykonawczego wykonał tylko Projekt budowlano-wykonawczy (w
6 - ciu egzemplarzach) będący podstawą do wystąpienia o pozwolenie na budowę, czyli
projekt spełniający oprócz wszystkich wymagań wynikających z ustawy Prawo Budowlane,
także przedstawiający wszelkie niezbędnie uszczegółowienia rozwiązań architektonicznych,
konstrukcyjnych i instalacyjnych - jak w projekcie wykonawczym. d)Kosztorys inwestorski - w
4 egzemplarzach, e)Przedmiar robót - w 4 egzemplarzach, f)
Specyfikację
techniczną
wykonania i odbioru robót - w 4 egzemplarzach, g) Całość
opracowania
oprócz
w/w
dokumentów w wersji papierowej w wersji elektronicznej edytowalnej oraz z rozszerzeniem
PDF, a kosztorys inwestorski i przedmiar robót także w programie rozszerzeniem ath, na
nośniku elektronicznym. Uwagi i wymagania dodatkowe: a)Rozwiązania techniczne,
zastosowane urządzenia i wyposażenie były wysokiej jakości zapewniającej długą i pewną
eksploatację, a wszystkie urządzenia, prace i instalacje nie wymienione szczegółowo w
normach lub przepisach były wykonane zgodnie z najlepszą praktyką i doświadczeniem
Wykonawcy, w tym:-wszystkie zaproponowane urządzenia winny pochodzić od
renomowanych i sprawdzonych na rynku polskim producentów, którzy zapewniają sprawne
przeprowadzenia napraw pogwarancyjnych oraz dostarczenie części zamiennych; nie
dopuszcza się stosowania urządzeń prototypowych, nie sprawdzonych w poprawnej
eksploatacji, -przy doborze urządzeń należy dążyć do ujednolicenia producentów i typów, -
elementy konstrukcji urządzeń winny być wykonane z materiałów odpornych na działanie
korozyjne środowiska, w którym będą zainstalowane, -Prace budowlane i technologia
powinny być wykonane w standardzie nie niższym niż określonym w PFU.
b)W trakcie procesu inwestycyjnego Wykonawca zobowiązany jest do uzgadniania z
Zamawiającym zakresu wprowadzanych rozwiązań modernizacyjnych oraz planowanych do
zastosowania nowych urządzeń i obiektów. c)Na każdym etapie projektowania będzie
wymagane zachowanie ścisłego kontaktu z Zamawiającym oraz uwzględnienie jego sugestii
i weryfikacji dotyczących rozwiązań technicznych i lokalizacyjnych, a w szczególności
uzgodnienie z Zamawiającym specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, d)Sugestie
Zamawiającego dotyczące szczegółowych rozwiązań technicznych, nie kolidujące z ogólnym
rozwiązaniem proponowanym przez Wykonawcę, będą wiążące dla Wykonawcy.
e)Wykonawca zobowiązany jest do przeniesienia na Zamawiającego praw własności
intelektualnej oraz udzielenia licencji na zasadach określonych we wzorze umowy W
zakresie wykonania robót wykonawca zastosuje się do wymagań z pkt.1.3.2 PFU w
szczególności: Wykona oczyszczalnię zgodnie z zaakceptowanymi przez Inspektora
Nadzoru Inwestorskiego, Zamawiającego oraz innymi osobami przez niego wyznaczonymi,
Koncepcją, Projektem Budowlanym oraz Dokumentacją Wykonawczą Oczyszczalni. W
szczególności
wykonane
zostaną:
1.Prace
przygotowawcze
i
pomocnicze:
a)zagospodarowanie placu budowy, w tym:-zaplecze budowy,-doprowadzenie mediów
niezbędnych dla Wykonawcy dla potrzeb budowy,-ogrodzenia tymczasowe,-drogi dojazdowe
do obiektów,-urządzenia ppoż. i BHP, b)
pełna
obsługa
geodezyjna
na
etapie
wykonawstwa
robót
i
inwentaryzacji
powykonawczej
oraz
wykonanie
wierceń
geologicznych.2.Roboty budowlane, rozbiórkowe i wykończeniowe, w tym:-roboty ziemne,
betonowe i żelbetowe, -roboty budowlane wraz z ich kompletnym wykończeniem,-pozostałe
roboty budowlane i wykończeniowe.
3.Wykonanie obiektów technologicznych wyszczególnionych w rozdz. 1.5. PFU , wraz z
zainstalowanymi maszynami i urządzeniami oraz prace montażowo- instalacyjne
pozwalające na osiągnięcie całkowitego założonego efektu robót.4.Wykonanie sieci, w tym:-
sieci kanalizacyjne sanitarne,-sieć kanalizacyjna deszczowa (jeśli będzie konieczna),- sieć
wodociągowa.
Powyżej przedstawiono krótki opis przedmiotu zamówienia wynikający z ogłoszenia o
zamówienia i SIWZ.
Kwestionowany przez odwołującego zapis postanowień co do wymaganego doświadczenia
zawodowego osoby przeznaczonej na stanowisko technologa przedstawia się jak poniżej.
ZAKRES UPRAWNIEŃ:39 Technolog
Osoba przeprowadzającą rozruch oczyszczalniścieków - wykształcenie wyższe, która w przeciągu ostatnich 5 lat przeprowadziła min 2
rozruchy oczyszczalni ścieków, min. 5 letnie doświadczenie - na stanowisku eksploatatora
oczyszczalni ścieków;
Oraz Dodatkowo wykonawca musi posiadać do dyspozycji: - geodetę posiadającego
kwalifikacje zawodowe w geodezji i kartografii, - technologa - osobę przeprowadzającą
rozruch oczyszczalni ścieków - wykształcenie wyższe, który w przeciągu ostatnich 5 lat
przeprowadził min 2 rozruchy oczyszczalni ścieków, min. 5 letnie doświadczenie na
stanowisku eksploatatora oczyszczalni ścieków.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem odwołania jest zaskarżenie postanowień ogłoszenia o zamówieniu (pkt iii. 1.3)
oraz postanowień SIWZ (pkt 9.1.3 lit. b) w zakresie w zakresie regulacji odnoszących się do
wymaganego doświadczenia technologa.
Cytowane powyżej postanowienia sprowadzają się do wymogu co najmniej 5-letniego
doświadczenia w eksploatacji oczyszczalni ścieków.
Według odwołującego w kontekście prowadzonej inwestycji tak postawione wymagania co
do doświadczenia technologa naruszają zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 7 ust. 1
oraz art. 22 ust. 1a ustawy - Prawo zamówień publicznych (ustawę Pzp), a w konsekwencji
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jako podstawowych zasad
zamówień publicznych.
Wykonawca w swym żądaniu wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia i
SIWZ, poprzez zniesienie obowiązku co najmniej 5-letniego doświadczenia w eksploatacji
oczyszczalni ścieków w odniesieniu do technologa Wykonawca ma interes prawny we
wniesieniu odwołania, ponieważ jego uwzględnienie, a w konsekwencji zmiana treści
ogłoszenia, SIWZ i wzoru umowy pozwoli wykonawcy na przystąpienie do przetargu i
uzyskanie zamówienia bez naruszania jego uzasadnionych interesów, w tym w
szczególności ochrony praw patentowych.
Na rozprawie uzupełniając argumentację odwołujący wskazywał, że wymóg 5 letniego
doświadczenia w eksploatacji oczyszczalni ścieków bardziej może dotyczyć osoby, która
odpowiada za sprawność urządzeń technicznych na oczyszczalni a nie technologa a
zwłaszcza na mniejszych oczyszczalniach ścieków gdzie regułą jest, że nie ma na nich
stanowisk technologów. Jako przykład wskazał obecnego na rozprawie pełnomocnika -
technologa, który ma doświadczenie w rozruchu kilkunastu oczyszczalni a nie ma
doświadczenia na stanowisko eksploatatora oczyszczalni ścieków w okresie 5 lat. ( wyciąg z
protokołu „Bowiem będący dzisiaj na rozprawie przedstawiciel Odwołującego nie posiada
jako technolog takiego doświadczenia, to jest w eksploatacji oczyszczalni ścieków, natomiast
ma wieloletnie doświadczenie w rozruchach oczyszczalni ścieków wykonując ich co
najmniej kilkanaście. Nie jest zasadnym wymaganie doświadczenia technologa w zakresie
eksploatacji oczyszczalni w kontekście przedmiotu zamówienia, którym jest zaprojektowanie,
wybudowanie, oraz uruchomienie i przekazanie do użytku oczyszczalni ścieków”(…) „Przede
wszystkim chciałbym zaznaczyć, że technolog zajmuje się procesem oczyszczania na
oczyszczalni i jego prawidłowością, natomiast eksploatator zajmuje się eksploatacja czyli
utrzymaniem ruchu urządzeń na oczyszczalni ścieków. Chciałbym zaznaczyć, że technolog,
co do zasady, uczestniczy w procesie zarówno budowy, oddania do użytku jak i eksploatacji,
ale z reguły na mniejszych oczyszczalniach takiego typu jak w tym postepowaniu, technolog
nie jest osobą na stałe zatrudnioną u eksploatatora oczyszczalni” (…) „technolog jest
konieczny w procesie realizacji zamówienia i oczywiście będzie też do dyspozycji
zamawiającego w razie potrzeb utrzymania oczyszczalni w związku z udzielona gwarancją,
ale nie jest to stanowisko eksploatatora oczyszczalni ścieków(…) „Dlatego w tym miejscu
radca prawny domaga się wykreślenia kwestionowanego zapisu o wymogu doświadczenia
eksploatatora jako nie proporcjonalnego i nadmiernego do przedmiotu zamówienia”.
Z kolei obecny na rozprawie pełnomocnik zamawiającego wymóg 5 – letniego
doświadczenia
technologa
w
eksploatacji
oczyszczalniścieków
uzasadniał
następująco.(…)”Zamawiający zwraca uwagę że wykonawca odpowiadać będzie za proces
rozbudowy w tym przeprowadzenia prób i badań wymaganych na oczyszczalni (w tym
rozruchu i próby eksploatacyjne oraz przygotowanie dokumentów związanych z oddaniem
oczyszczalni w użytkowanie) str. 9 PFU, kolejno wskazuje na postanowienia na str. 28 PFU.
Zwracam uwagę na akapit zaczynający się od „proces technologiczny musi być…” Zawarte
w pkt 1.5.3 ogólne wymagania eksploatacyjne. Pierwszy akapit tego rozdziału wskazuje, że
wykonawca będzie odpowiedzialny za normalną eksploatację w czasie prowadzonej
rozbudowy. Ten rozdział odnosi się do rozbudowy, ale reguluje proces eksploatacji
oczyszczalni w tym czasie. Zwracam również uwagę na kolejny akapit na str. 28 zaczynający
się od „należy zapewnić ciągłość pracy oczyszczalni w trakcie wykonywania prac
budowlanych...” i następne zdania. Tutaj widzę do naszego wymogu doświadczenia
eksploatatora oczyszczalni, który już nie jako teoretyczny projektant, ale posiadający
doświadczenie technolog w czasie wykonywania prac budowlanych, który ma zapewnić
ciągłość pracy i parametry oczyszczonych ścieków. Chciałbym również zwrócić uwagę, już
bez cytowania postanowień, że w trakcie tej rozbudowy trzeba będzie zamknąć pewne
fragmenty oczyszczalni i skierować ścieki do innych urządzeń zapewniając ciągłość i
niezmienione parametry ścieków oczyszczonych. Zwracam uwagę, że jest to zapisane w
kolejnym zdaniu na str. 28 zaczynającym się od „ należy zapewnić ciągłość …” i kolejne
zdanie „wykonawca musi przewidzieć…” Chciałbym podkreślić w kontekście zastrzeżeń
Odwołującego, że chodzi nam tutaj o osobę, która ma doświadczenie praktyczne na
oczyszczalni ścieków, ale też jako technolog. My, eksploatatora rozumiemy jako osobę, która
bierze udział podczas eksploatacji oczyszczalni, w zapewnieniu odpowiednich parametrów
oczyszczania i nie rozumiemy przez to głównego mechanika, który odpowiada za pracę
urządzeń, tylko osobę, która odpowiada za uzyskanie odpowiednich parametrów
oczyszczanych ścieków. Wydaje mi się z wypowiedzi pana K. G., że posiada doświadczenie
technologa eksploatatora oczyszczalni ścieków, bowiem skoro brał udział w co najmniej 10 a
nawet więcej rozruchach, to każdy rozruch trwa średnio około pół roku, wiec będzie miał to 5
letnie doświadczenie, nawet jeżeli w jednym miejscu nie pracował przez 5 lat. Uważam, że
kolejnym potwierdzeniem na to, iż wymóg jest właściwie sformułowany w zakresie
eksploatatora obiektu świadczy również kolejne zdanie w punkcie 2.3.3 urządzenie placu
budowy i zakres odpowiedzialności i prac wykonawcy gdzie na str. 81 znajduje się zdanie
„do obowiązków wykonawcy należeć będzie eksploatacja nowych oraz modernizowanych
obiektów do momentu wykonania rozruchu przez wykonawcę i przejęcia danego obiektu
przez zamawiającego.”. Zwracam również uwagę, że wymóg tyczący się ostatniego
stanowiska tyczy się nie eksploatatora ale technologa, bo doświadczenie dotyczy
technologa. Chciałbym zwrócić uwagę, że okres gwarancyjny w umowie wynosi 5 lat. Jak
mój przedmówca, to jest pan technolog powiedział, że jest on również niezbędny w okresie
gwarancyjnym, to jest w czasie eksploatacji, stąd wymóg doświadczenia jako eksploatatora.
Jeszcze raz podkreślam, że dyskusja powstała w związku z brakiem regulacji takich, jakie są
przy uprawnieniach budowlanych. Stąd Zamawiający podtrzymuje zapis w specyfikacji i
ogłoszeniu i wnosi o oddalenie odwołania. Wymóg 5 letniego doświadczenia technologa
eksploatatora wynika ze źródła finansowania jakim są środki pomocowe z Unii Europejskiej
przekazywane przez WFOŚ, który może przysyłać przedstawicieli na kontrole w ciągu 5 lat
od oddania inwestycji do użytku, w kontekście osiągnięcia efektu ekologicznego, to jest
parametrów ścieków na wyjściu z oczyszczalni”.
W głosie końcowym odwołujący podtrzymując zarzuty odwołania, które nie zostały cofnięte
na rozprawie przyznał, iż (…) „ze stron 81 i 82 SIWZ wynika, że technolog na stanowisku
eksploatatora jest potrzebny na etapie rozbudowy, rozruchu i oddania do użytku inwestycji
zatem posługiwanie się zwrotem „doświadczenie na stanowisku eksploatatora oczyszczalniścieków” jest nieprecyzyjne w kontekście przedmiotu zamówienia. W związku z tym
doświadczenie technologa wymagane jest w toku inwestycji, a nie w trakcie eksploatacji
oczyszczalni ścieków, natomiast użyta formuła w SIWZ i ogłoszeniu jest nieprecyzyjna, bo
wskazuje na konieczność zatrudnienia technologa na oczyszczalni ścieków, a nie w trakcie
rozbudowy. W związku z tym, że orzecznictwo KIO stwierdza, że nieprecyzyjne
postanowienia SIWZ nie mogą obarczać skutkami wykonawcy podtrzymujemy zarzuty. Zwrot
w ogłoszeniu przypisany jest do osoby zatrudnionej na oczyszczalni ścieków, a nie może to
być w okresie inwestycji która kończy się przekazaniem do użytku. Chciałbym podkreślić, że
sam zamawiający, mimo naszych wątpliwości co do posiadanego doświadczenia
wymaganego w SIWZ przyznał, że doświadczenie pana G. odpowiada wymogom SIWZ. W
naszej ocenie jest to dowód na nieprecyzyjność postanowień SIWZ w zakresie wymogu
technologa, bowiem podkreślam, że wystarczy wymóg przeprowadzenia w ciągu ostatnich 5
lat 2 rozruchów oczyszczalni bez 5 letniego doświadczenia eksploatatora. W naszej ocenie
wymóg jest jednoznaczny i wymaga od nas technologa który ma 5 letnie doświadczenie w
pracy w oczyszczalni ścieków, a nie w czasie rozbudowy i rozruchu”.
Izba dokonując zważenia zarzutu nadmiernego i nieproporcjonalnego wymagania w zakresie
doświadczenia technologa w stosunku do zakresu, warunków realizacji przedmiotu inwestycji
rozbudowy, przebudowy oczyszczalni ścieków uznała zarzut za nieusprawiedliwiony.
Zdaniem odwołującego wystarczającym warunkiem jest wymóg wyższego wykształcenia i co
najmniej przeprowadzony dwukrotny rozruch oczyszczalni ścieków. Poza tym zdaniem
odwołującego 5 letnie doświadczenie w eksploatacji oczyszczalni ścieków można byłoby
odnosić do Inżyniera Mechanika (Głównego Mechanika), który odpowiada za prace urządzeń
na oczyszczalni a nie za parametry ścieków. Natomiast stałej obecności technologa
zwłaszcza na małych oczyszczalniach (sugestia, że jest to zamówienie podprogowe) nie
wymaga się co uniemożliwia zdaniem odwołującego zdobycie wymaganego doświadczenia
przez technologa. Z kolei treść postanowienia czy to Ogłoszenia, czy też SIWZ sugeruje, że
ma to być doświadczenie w związku ze stanowiskiem na stałe przewidzianym w strukturze
zatrudnienia na oczyszczalni („5 letnie doświadczenie w eksploatacji oczyszczalni ścieków”).
Izba rozstrzygając sporne zagadnienie uwzględniła przede wszystkim opis przedmiotu
zamówienia jak i zakres obowiązków wykonawcy zarówno w czasie rozbudowy, prób
rozruchowych i eksploatacyjnych oraz eksploatacji w najbliższych 5 latach po oddaniu
inwestycji do użytkowania w tym złożoną odpowiedź na odwołanie jak i wyjaśnienia
pełnomocnika zamawiającego na rozprawie. Z tychże uregulowań wynika, że w trakcie
inwestycji rozbudowa oczyszczalni będzie prowadzona na czynnym obiekcie a co będzie
wymagało wykonania np. szeregu obejść technologicznych w oczyszczalni, czy też
przyjmowania ścieków bezpośrednio z beczkowozów. Poza tym, zamawiający korzysta ześrodków zewnętrznych to jest finansowanych z Unii Europejskiej, których kontrola
skutecznego wykorzystania będzie prowadzona przez okres 5 lat po oddaniu inwestycji do
użytku. Przedmiotem kontroli będzie efekt ekologiczny oczyszczanych ścieków zgodnie z
przywołanymi powyżej przepisami w tymże uzasadnieniu. Co do zasady obowiązkiem
technologa jest kontrola i zapewnienie właściwych parametrów technicznych oczyszczanychścieków. Owszem nie wymaga to codziennej obecności technologa na stanowisku pracy ale
bycia w stałej dyspozycji na każde wezwanie użytkownika oczyszczalni ścieków. To jest
bezzwłocznej reakcji technologa w przypadku nie dotrzymania wymaganych parametrówścieków w okresie obowiązującej 5 – letniej gwarancji udzielonej przez wykonawcę.
Natomiast wymóg doświadczenia zawodowego dla technologa nie posługuje się pojęciem
np. zatrudnienie na umowę o pracę.
Co do postawionego warunku 5 – letniego doświadczenia to z warunku tego nie wynika, że
doświadczenie powinno być zdobyte na jednej oczyszczalni i to w okresie ostatnich
nieprzerwanie trwających 5 lat. W związku z tym jak słusznie na rozprawie wskazywał
pełnomocnik zamawiającego może to być kilka czy nawet kilkanaście inwestycji co odnosi
się do odwołującego. Z oświadczeń pełnomocnika odwołującego na rozprawie wynika, że
oferowany przez niego technolog ma doświadczenie na 10 czy nawet kilkunastu
oczyszczalniach. Jak zauważył przedstawiciel zamawiającego średnia inwestycja wraz z
rozruchem trwa co najmniej pół roku. Czyli przy 10 inwestycjach przedstawiciel
odwołującego posiada wymagane doświadczenie. W związku z tym, że warunek 5 letniego
doświadczenia nie wskazuje na zakaz sumowania kilku czy nawet kilkunastu inwestycji nie
można wymagać od wykonawców aby praca technologa obejmowała tylko jedną inwestycję.
W ocenie Izby tak sformułowany warunek doświadczenia to jest sumowania wielu inwestycji
jest korzystny również dla zamawiającego, który uzyska doświadczonego technologa na
wielu z reguły nie powtarzalnych inwestycjach oczyszczalni ścieków.
Dobrze rozumiany interes zamawiającego mieści w sobie prawo żądania oprócz wyższego
wykształcenia i przeprowadzenie co najmniej dwóch rozruchów także 5 letnie doświadczenie
w eksploatacji oczyszczalni. Przy czym znamienną w niniejszym zamówieniu jest
okoliczność, że jest to rozbudowa i prace będą prowadzone na czynnej oczyszczalni ścieków
co tym bardziej wymaga obecności i nadzoru technologa nie tylko w czasie prób
rozruchowych i eksploatacyjnych i również w czasie eksploatacji objętej okresem 5 letniej
gwarancji (minimalny 60 miesięczny okres gwarancji - SIWZ) ale także w czasie rozbudowy.
Z treści ogłoszenia i SIWZ wynika termin 20 miesięcy realizacji inwestycji od daty podpisania
umowy. Tak więc doświadczenie zawodowe (5 letnie) nie przekracza czasu trwania
inwestycji, rozruchu, prób eksploatacji i okresu gwarancyjnego.
Izba nie stwierdza naruszenia ani art.7 ust.1, ani art. 22 ust.1a ustawy Pzp. w związku z
postawionym wymaganiem doświadczenia technologa w eksploatacji oczyszczalni ścieków.
Bez względu na użytą formułę „eksploatacji oczyszczalni ścieków” należy odnosić ją w
niniejszym postępowaniu do doświadczenia specjalisty jakim jest technolog a nie np.:
przywoływany przez odwołującego Inżynier Mechanik czy też nawet użytkownik oczyszczalniścieków.
W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany
tak opisanego doświadczenia zawodowego na technologa a tym bardziej żądanego
skreślenia doświadczenia 5 letniego w eksploatacji oczyszczalni i pozostawienia tylko
udziału w dwóch rozruchach. Ponadto w SIWZ i Ogłoszeniu o zamówieniu jest mowa o
doświadczeniu w eksploatacji oczyszczalni bez wskazania w jakim jej okresie pracy to jest
czy w czasie rozbudowy, prób rozruchowych i eksploatacyjnych czy w okresie gwarancyjnym
po oddaniu oczyszczalni do użytku. W związku z tym można do wymaganego okresu
doświadczenia zaliczać wszystkie te okresy.
Co do zarzutu w zakresie obowiązku przeniesienia praw autorskich i wszelkich innych to
wobec uwzględnienia przez zmawiającego w tym zakresie zarzutów zarówno w odpowiedzi
na odwołaniu jak i na rozprawie a w konsekwencji cofnięcia na rozprawie tychże zarzutów
przez odwołującego, nie podlegały one rozpoznaniu Izby.
(wyciąg z odwołania „Ponadto odwołujący zarzuca zamawiającemu dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia poprzez określenie wymogów w umowie co do przeniesienia praw
autorskich i wszelkich innych, w tym prawa do zbycia tych praw oraz udzielania licencji i
sublicencji w sposób wykraczający poza uzasadnioną potrzebę zamawiającego w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym jest zaprojektowanie i budowa oczyszczalniścieków w Ujeździe (§ 6 ust. 6-14 wzoru umowy). Wskazane zapisy wzoru umowy
wykraczają poza przedmiot zamówienia i dotyczą w istocie przeniesienia praw (w tym praw z
patentu jako wszelkich innych) i zezwolenia na obrót nimi, przy czym mowa o prawach o
wartości większej niż sam przedmiot zamówienia, przez co zapisy wzoru umowy czynią opis
przedmiotu zamówienia nieproporcjonalnym w stosunku do uzasadnionych potrzeb
zamawiającego naruszając tym samym art. 7 ust 1 oraz art 22 ust. 1a pzp.
Poza tym, Zamawiający nie przewiduje użytkowo eksploatacyjnej żadnej porównawczej
oceny wartości złożonych ofert, mimo że dla tego typu obiektu jest to jednoznacznie i
zbiorczo możliwe. oraz modyfikację § 6 ust. 6-14 wzoru umowy poprzez sformułowanie
obowiązku przeniesienia praw autorskich ograniczonego jedynie do uzasadnionych potrzeb
zamawiającego ze względu na przedmiot zamówienia, którym jest zaprojektowanie i
wybudowanie oczyszczalni ścieków”) na rozprawie (wyciąg z protokołu W tym miejscu
pełnomocnik Zamawiającego doręcza pismo z dnia 03.03.2017 r. Odpowiedzi na odwołanie
w 2 egzemplarzach. Kopię przekazano Odwołującemu. Przewodnicząca odczytała par. 6 ust.
6 wzoru umowy i pełnomocnik Zamawiającego poinformował, że uwzględnienie odwołania
odnosi się do skreślenia w tymże par. 6 ust. 6 pkt 7 i 8 to jest zbycia oraz udzielenia licencji i
sublicencji. Powyższe powoduje, że w tym zakresie Zamawiający nie wymaga przeniesienia
praw w związku z wykonaną dokumentacją projektową. W tym zakresie Zamawiający kieruje
wniosek do Izby o uwzględnienie odwołania.
Pełnomocnik radca prawny Odwołującego wnosi o zarządzenie przerwy celem zapoznania
się z dokumentacją. Zarządzono 10 min. Przerwę. Zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania poza częścią uwzględnioną do odwołania to jest w zakresie par. 6 ust. 6
wykreślenia pkt 7 i 8, oraz stwierdza, że uwzględnia odwołanie w zakresie konieczności
dostosowania pozostałych postanowień par. 6 ust. 6 i ust. 7. Korekta, która może być
ewentualnie dokonana, odnosić się będzie tylko i wyłącznie do par. 6 ust. 6 i ust. 7 Wzoru
Umowy.
Izba stwierdza, że na rozprawie Zamawiający oświadczył się, że dokona ewentualnej
korekty pozostałych postanowień par. 6 ust. 6 i ust. 7, w związku z uwzględnieniem
odwołania poprzez skreślenie pkt 7 i 8 z ust. 6. W tym miejscu pełnomocnik radca prawny
Odwołującego, rozumiejąc stanowisko Zamawiającego przedstawione powyżej, cofa zarzuty
dotyczące postanowień Wzoru Umowy par. 6 od ust. 6 do ust. 14, ponieważ Zamawiający
zapowiedział taką modyfikację Wzoru Umowy, że zainteresowany jest nabyciem praw
majątkowych autorskich, w zakresie nie wykraczającym poza zaprojektowanie,
wybudowanie, modernizację i eksploatację przedmiotu zamówienia wyłącznie na własny
użytek. Dlatego cofa odwołanie w tym zakresie.)
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od odwołującego kwotę 3.600,00 złotych na rzecz zamawiającego stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego według rachunku.
Przewodniczący:
……………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża B. – H. Sp. z o.o. (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną B. – H. Sp. z o.o. (…)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od B. – H. Sp. z o.o. (…) kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) na rzecz Gmina Ujazd (…) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
wynagrodzenia
pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim
Przewodniczący:
……………
Uzasadnienie
Stanowisko odwołującego – odwołanie
Na podstawie art 180 ust. 2 pkt 2 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (dalej: pzp) w związku z art. 179 pzp wykonawca – B.-H. sp. z o.o. z siedzibą w
E. złożył odwołanie w przetargu nieograniczonym na zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych dla zadania pn.: „Rozbudowa oczyszczalni ścieków w U.” - II postępowanie,
sygnatura akt: GT.271.3.2017, ogłoszenie w BZP nr 24876 - 2017 z dnia 2017-02-14 r.
Niniejsze odwołanie wykonawca wnosi na czynności zamawiającego polegające na
postawieniu wymogu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - potencjału kadrowego
w treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym (pkt iii. 1.3) oraz treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (pkt 9.1.3 lit. b) co do wykazania dysponowania technologiem, który
spełnia warunek co najmniej 5-letniego doświadczenia w eksploatacji oczyszczalni ścieków,
czym naruszono zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a
ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej pzp), a w konsekwencji zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców jako podstawowych dla zamówień
publicznych.
Ponadto odwołujący zarzuca zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
poprzez określenie wymogów w umowie co do przeniesienia praw autorskich i wszelkich
innych, w tym prawa do zbycia tych praw oraz udzielania licencji i sublicencji w sposób
wykraczający poza uzasadnioną potrzebę zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, którym jest zaprojektowanie i budowa oczyszczalni ścieków w U. (§ 6 ust. 6-14
wzoru umowy). Wskazane zapisy wzoru umowy wykraczają poza przedmiot zamówienia i
dotyczą w istocie przeniesienia praw (w tym praw z patentu jako wszelkich innych) i
zezwolenia na obrót nimi, przy czym mowa o prawach o wartości większej niż sam przedmiot
zamówienia, przez co zapisy wzoru umowy czynią opis przedmiotu zamówienia
nieproporcjonalnym w stosunku do uzasadnionych potrzeb zamawiającego naruszając tym
samym art. 7 ust 1 oraz art 22 ust. 1a pzp.
Poza tym, Zamawiający nie przewiduje użytkowo eksploatacyjnej żadnej porównawczej
oceny wartości złożonych ofert, mimo że dla tego typu obiektu jest to jednoznacznie i
zbiorczo możliwe.
Stąd też wykonawca wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia i SIWZ, w
tym wzoru umowy, poprzez zniesienie obowiązku co najmniej 5-letniego doświadczenia w
eksploatacji oczyszczalni ścieków w odniesieniu do technologa oraz modyfikację § 6 ust. 6-
14 wzoru umowy poprzez sformułowanie obowiązku przeniesienia praw autorskich
ograniczonego jedynie do uzasadnionych potrzeb zamawiającego ze względu na przedmiot
zamówienia, którym jest zaprojektowanie i wybudowanie oczyszczalni ścieków.
Wykonawca ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jego uwzględnienie, a w
konsekwencji zmiana treści ogłoszenia, SIWZ i wzoru umowy pozwoli wykonawcy na
przystąpienie do przetargu i uzyskanie zamówienia bez naruszania jego uzasadnionych
interesów, w tym w szczególności ochrony praw patentowych.
W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację prawną.
Zamawiający - Gmina Ujazd postawiła ogłaszając przetarg określony na wstępie odwołania
wymogi wykraczające poza jego uzasadnioną potrzebę wynikającą w przedmiotu
zamówienia. Chodzi tu o wymieniony wyżej wymóg co do doświadczenia technologa oraz
zapisy we wzorze umowy, które zakładają przeniesienie praw autorskich i wszelkich innych
w zakresie wykraczającym poza zaprojektowanie, wybudowanie, a następnie eksploatację
oczyszczalni ścieków.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Natomiast art. 22 ust. 1a stanowi, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Postawiony przez zamawiającego wymóg dysponowania technologiem, który spełnia
warunek co najmniej 5-letniego doświadczenia w eksploatacji oczyszczalni ścieków ma się
nijak do przedmiotu zamówienia, który zawiera się jedynie w zaprojektowaniu i wybudowaniu
oczyszczalni ścieków. Eksploatacja oczyszczalni jest w oczywisty sposób przypisana do
zamawiającego, stąd żądanie od wykonawców zapewnienia technologa z doświadczeniem w
eksploatacji oczyszczalni jest nieuprawnionym i nieproporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia ograniczeniem konkurencji. Obowiązki wykonawcy po wybudowaniu i oddaniu
do eksploatacji wprowadzać się winny do udzielenia odpowiedniej gwarancji, co jest zresztą
jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego.
Zasada proporcjonalności jako wymóg nieograniczania konkurencji wykonawców stała się
przedmiotem licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu wskazujemy
niektóre tylko wyroki, które nie odnosząc się wprost do przedmiotu zamówienia objętego
niniejszym odwołaniem, wskazują jednak na czym polega formułowanie warunków udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny, a nie nadmierny, prowadzący do dyskryminacji
wykonawców: wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r. w sprawie 712/16, wyrok KIO z 7
października 2013 r. w sprawie 2184/13, gdzie sformułowano tezę: „W orzecznictwie
zamówień publicznych wskazuje się na obowiązek przestrzegania zasady proporcjonalności,
zgodnie z którą ingerencja w konkurencyjność postępowania powinna następować w jak
najmniejszym, obiektywnie uzasadnionym stopniu. Działanie zamawiającego musi podlegać
analizie pod kątem zgodności z zasadą proporcjonalności, co oznacza, że zastosowanie
tego przepisu może być usprawiedliwione tylko w takim zakresie, w jakim osiągnięcie celu
nie może być równie skuteczne za pomocą środków mniej ograniczających uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
akt KIO/KD 3/11).” Zacytowania wymaga również teza z uzasadnienia wyroku KIO z dnia 20
stycznia 2017 r. w sprawie KIO 8/17, gdzie Izba wskazuje: „Proporcjonalność warunków do
przedmiotu zamówienia oznacza zatem, ze mają one być adekwatne do osiągnięcia celu a
wiec wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia
Jak widać z powyższego wymóg dysponowania technologiem, który ma 5-letnie
doświadczenie w eksploatacji oczyszczalni ścieków narusza cytowane na wstępie przepisy
pzp, co potwierdza jednolita linia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Jeszcze raz
wskazujemy, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie oczyszczalniścieków, w czym B. H. ma duże doświadczenie. Eksploatacja oczyszczalni nie mieści się w
przedmiocie zamówienia, dlatego wymóg postawiony przez zamawiającego w oczywisty
sposób narusza Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do kwestionowanych zapisów § 6 ust. 6-14 wzoru umowy B. H. podnosi, że
Zamawiający chce uzyskać prawa autorskie i wszelkie inne, w tym prawa własności
przemysłowej objęte ochroną, które nie są mu niezbędne do realizacji przedmiotu
zamówienia. Nabycie praw do technologii B. chronionej w Międzynarodowym Układzie
Patentowym z wydanym już Patentem USA z tego zgłoszenia, nie może być przedmiotem
zamówienia, ponieważ B. H. nie jest zainteresowany ich zbyciem, jako fundamentu
działalności firmy i podstawowego aktywa majątkowego stanowiącego o jej wartości.
Realizacja przedmiotu zamówienia wymaga przekazania praw majątkowych do projektu
wyłącznie Zamawiającemu jako inwestorowi bez prawa do obrotu projektem opartym na tego
typu własności przemysłowej, tj. technologii B. Po wykonaniu zamówienia B. H. udzieli
Zamawiającemu niewyłącznej licencji dotyczącej niezbędnego pola eksploatacji, tj.
użytkowania technologii zastosowanej w zmodernizowanej oczyszczalni. Brak modyfikacji
wzoru umowy zgodnie z postulowanymi tu rozwiązaniami w sposób oczywisty narusza
zasadę konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności
poprzez postawienie wymogu niezwiązanego z przedmiotem zamówienia (naruszenie art. 7
ust. 1 oraz 22 ust, 1a pzp).
B. H. ma długoletnie doświadczenie w budowie i modernizacji oczyszczalni ścieków.
Dysponujemy opatentowaną technologią B., która jest w istocie, bezkonkurencyjna cenowo
względem rozwiązań tradycyjnych, a polegającą na około dwukrotnej intensyfikacji procesu
technologicznego oczyszczania ścieków bez potrzeby rozbudowy oczyszczalni przy
uzyskaniu bez porównania lepszych efektów oczyszczania i jednoczesnym ułatwieniu i
pewności eksploatacji. Technologia B. została wdrożona nie tylko w Polsce, ale też w wielu
miejscach na świecie. Zmodernizowaliśmy oczyszczalnie ścieków dla G. L. w G., S., S. B.
(50,000 mieszkańców równoważnych;, w P., F. W technologii tej zmodernizowano także
oczyszczalnię ścieków w I. 50.000 mieszkańców równoważnych. Obecnie realizujemy
inwestycję według technologii B. w K. dla wielkości 50.000 m3/d. To tylko przykłady. B.-H.
ma więc interes w uzyskaniu zamówienia.
Na dowód prawnej ochrony wyłącznych praw wykonawcy do patentu obejmującego
technologię B. załączamy dokument zgłoszenia międzynarodowego (PCT).
Mając na względzie powyższe odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności opisanych na wstępie pisma.
Stanowisko zamawiającego – odpowiedź na odwołanie.
Pismem z dnia 03.03.2017 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc:- o częściowe uwzględnienie odwołania w zakresie dotyczącym modyfikacji § 6 ust.
6 wzoru umowy, -oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, -zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu
Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, Zamawiający wyjaśnia, co następuje:
W dniu 20.02.2017 roku zamawiający otrzymał informację o wniesieniu odwołania przez
Wykonawcę B. – H. Sp. z o. o. wobec czynności zamawiającego, wskazując na naruszenie
przez zamawiającego następujących przepisów:
1.
art. 7 ust 1 oraz art. 22 ust. 1a Pzp przez „postawienie wymogu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej - potencjału kadrowego w treści ogłoszenia o zamówieniu
publicznym (pkt. III. 1.3) oraz treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt. 9.1.3
lit. b) co do wykazania dysponowania technologiem, który spełnia warunek co najmniej 5-
letniego doświadczenia w eksploatacji oczyszczalni ścieków".
2.
art. 7 ust 1 oraz art. 22 ust. 1a Pzp przez „określenie wymogów w umowie co do
przeniesienia praw autorskich i wszelkich innych, w tym prawa do zbycia tych praw oraz
udzielania licencji i sublicencji w sposób wykraczający poza uzasadnioną potrzebę
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym jest zaprojektowanie i
budowa oczyszczalni ścieków w Ujeździe (§ 6 ust. 6-14 wzoru umowy)".
Odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia i SIWZ, w tym
wzoru umowy poprzez zniesienie obowiązku co najmniej 5-łetniego doświadczenia w
eksploatacji oczyszczalni ścieków w odniesieniu do technologa oraz modyfikację § 6 ust. 6-
14 wzoru umowy poprzez sformułowanie obowiązku przeniesienia praw autorskich
ograniczonego jedynie do uzasadnionych potrzeb zamawiającego ze względu na przedmiot
zamówienia, którym jest zaprojektowanie i wybudowanie oczyszczalni ścieków
1. Zamawiający po analizie treści odwołania uznał, że zarzut dotyczący sformułowania
zapisu § 6 ust. 6 ppkt. 7) i 8) wzoru umowy jest zasadny gdyż prawo do zbycia praw
autorskich oraz udzielenia licencji lub sublicencji wykracza poza uzasadnioną potrzebę
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, w związku z czym zamawiający
postanowił dokonać modyfikacji § 6 ust. 6 wzoru umowy poprzez wykreślenie podpunktów 7)
i 8) na końcu.
2. Zamawiający nie podziela zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1
a Pzp poprzez wymaganie dla wykazania zdolności technicznej i zawodowej dysponowania
technologiem z pięcioletnim doświadczeniem zawodowym.
W SIWZ w rozdz. 9 Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków oraz podstawy wykluczenia, w końcowej jego części zamawiający
zapisał: „Dodatkowo wykonawca musi posiadać do dyspozycji:
- Technologa - osobę przeprowadzająca rozruch oczyszczalni ścieków -
wykształcenie wyższe, który w przeciągu ostatnich 5 lat przeprowadził min. 2
rozruchy oczyszczalni ścieków, min. 5-letnie doświadczenie na stanowisku
eksploatatora oczyszczalni ścieków".
Wymaganie takie jest dla zamawiającego niezbędne dla realizacji zamówienia, ponieważ
przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i rozbudowę i przebudowę oczyszczalniścieków, w tym dokonanie rozruchu, próby eksploatacyjnej, tj. uruchomienie obiektu w
zaprojektowanej i wybudowanej technologii a następnie potwierdzenie osiągnięcia
zakładanego efektu ekologicznego, o czym zamawiający poinformował wykonawców już na
wstępie Programu Funkcjonalno - Użytkowego - str. 9 pkt. 1.1.
Rolą technologa ponadto jest ustawienie odpowiednich parametrów technologicznych pracy
oczyszczalni w trakcie budowy i po jej zakończeniu, które z jednej strony zagwarantują
stabilność procesu, zważywszy, że w trakcie realizacji zamówienia wymagana jest ciągłość
pracy oczyszczalni, a z drugiej strony parametry te będą optymalne z punktu widzenia
ekonomicznego. W tym konkretnym przypadku, tj. realizacji inwestycji związanej z
rozbudową oczyszczalni ścieków w Ujeździe, oprócz klasycznego rozruchu oczyszczalni
wykonawca będzie odpowiedzialny za proces oczyszczania ścieków istniejącego obiektu,
zatem wymaga się również od technologa doświadczenia eksploatacyjnego, bowiem
wykonawca podczas realizacji zamówienia przejmuje odpowiedzialność za prawidłowość
procesu oczyszczania podczas rozbudowy. Z uwagi na to, że inwestycja będzie prowadzona
w istniejącym reaktorze, bez możliwości odcięcia dopływu ścieków, należało będzie wdrożyć
szereg układów przejściowych (tymczasowych), które z jednej strony pozwolą realizować
kolejne etapy inwestycji, a z drugiej, zapewnią odpowiedni stopień oczyszczania ścieków
odprowadzonych do odbiornika. Zadanie to nie polega na wybudowaniu nowej oczyszczalni i
wprowadzeniu do niej ścieków po zakończeniu budowy. Z tego względu jest to zadanie
bardzo trudne i wymaga dużej wiedzy technologicznej i doświadczenia eksploatacyjnego
przy zmieniających się na bieżąco parametrach. Funkcja technologa przy realizacji
przedmiotowej inwestycji jest tym bardziej uzasadniona, że pełni on ważną rolę podczas:-
opracowywania i opiniowania koncepcji rozwiązań technologicznych (inwestycja realizowana
jest w systemie „zaprojektuj i wybuduj", tj. przy założeniu, że dokumentację projektową
opracowuje wykonawca, a następnie realizuje roboty budowlane zgodnie z tą dokumentacją,
-współpracy z projektantami przy wykonywaniu dokumentacji projektowej; -
uczestniczy
przy doborze urządzeń i wyposażenia; -bierze udział w rozruchu oczyszczalni i wstępnej
eksploatacji, -jego obecność jest niezbędna w okresie gwarancyjnym, który ustalono na 5 lat.
Nie jest więc prawdą twierdzenie odwołującego, że wymaganie dysponowania
technologiem „ma się nijak do przedmiotu zamówienia", który jego zdaniem zawiera się
jedynie w zaprojektowaniu i wybudowaniu oczyszczalni ścieków. Należy również podkreślić,że Gmina Ujazd uzyskała dofinansowanie z Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Opolskiego na lata 2014 - 2020 w ramach Osi priorytetowej V Ochronaśrodowiska, dziedzictwa kulturowego i naturalnego dla działania 5.4 Gospodarka wodno -ściekowa, i w dniu 22.12.2016 roku zawarła umowę nr RPOP.05.04.00-16-0002/16-00 z
Województwem Opolskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Opolskiego.
Instytucja ta, jako jeden z wymogów nakłada na zamawiającego konieczność uzyskania
określonego w Programie Funkcjonalno - Użytkowym efektu ekologicznego oraz zachowanie
trwałości projektu i osiągniętych rezultatów. W tej sytuacji zamawiający nie może pozwolić
sobie na niespełnienie któregokolwiek z wyżej wymienionych wymogów, gdyż może to
spowodować utratę dofinansowania. Zatem postawienie określonego w SIWZ wymagania w
zakresie doświadczenia technologa nie jest wymaganiem nadmiernym, ani też, jak twierdzi
odwołujący, wymaganiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i „mającym się
nijak do tego przedmiotu". W tym stanie faktycznym należało uznać, że zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 a jest nieuzasadniony i bezpodstawny efektem czego jest
wniosek o oddalenie odwołania w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
dołączonej do akt sprawy oraz stanowisk stron to jest wyjaśnień i oświadczeń w tym
złożonych na rozprawie przez pełnomocników Izba ustaliła .
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2015r. poz. 2164 ze zm.) na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych Zadania pn.:
„Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Ujeździe" - II postępowanie.
Numer referencyjny: Sygnatura akt: GT.271.3.2017
Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu co do przedmiotu zamówienia ustalono:
11.2 Rodzaj zamówienia: roboty budowlane;
11.4) Krótki opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie
kompletnej dokumentacji projektowo - kosztorysowej i na jej podstawie wykonanie robót dla
zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa oczyszczalni ścieków w U." – II postępowanie 2.
Szczegółowe warunki realizacji Umowy i jej zakres przedmiotowy, w tym zakres prac
projektowych, dostaw oraz robót określa Program funkcjonalno-użytkowy (dalej zwany
również: „PFU") 3. Zakres zamówienia obejmuje: a) sporządzenie projektu wstępnego i
uzyskanie dla niego akceptacji Zamawiającego b) wykonanie kompletnej dokumentacji
projektowej i uzyskanie wynikających z przepisów: opinii, uzgodnień i pozwoleń wraz z
pozwoleniem na budowę w zakresie rozbudowy i przebudowy oczyszczalni ścieków w
Ujeździe c) sporządzenie projektów wykonawczych d) wykonanie zgodnie z dokumentacją
projektową (po uzyskaniu pozwolenia na budowę) wszystkich robót budowlanych, prac
montażowych i prób technologicznych, związanych z niezbędnymi urządzeniami,
instalacjami technologicznymi (w tym rozruchu i próby eksploatacyjne) oraz przygotowanie
dokumentów związanych z oddaniem oczyszczalni w użytkowanie, e) dostawa i montaż
wyposażenia technologicznego, sprzętu i maszyn na podstawie powyższych
projektów, f) dostawa i montaż systemu zasilania obiektowego w energie elektryczną,
sterowania, AKPiA i monitorowania stanów pracy zmodernizowanych i rozbudowanych
obiektów, z odwzorowaniem sygnałów w budynku oczyszczalni, (na podstawie wykonanego
projektu), g) opracowanie dokumentacji powykonawczej dla zrealizowanej inwestycji.
Przedsięwzięcie polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu rozbudowy i przebudowy
oczyszczalni ścieków w Ujeździe musi zapewnić, że jakość oczyszczonych ścieków
odpływających z oczyszczalni do odbiornika będzie co najmniej zgodna (lub lepsza) z: •
normami polskimi określonymi Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 18 listopada
2014 r. w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu ścieków do wód lub do
ziemi, oraz w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego, Dz. U.
2014 poz. 1800. ■ normami europejskimi określonymi w Dyrektywie Rady Wspólnoty
Europejskiej 91/271 z dnia 21.05.1991 roku dotyczącej oczyszczania ścieków komunalnych
oraz uzupełnieniem nr 98/151/UE z dnia 27.02.1998 roku ■ wymagania określonymi w
niniejszym opracowaniu. Ma uwzględniać założenia i uwarunkowania przedstawione w
Programie funkcjonalno-użytkowym w szczególności podstawowe parametry określające
wielkość oczyszczalni. Zgodnie ze sporządzonym bilansem ścieków do oczyszczalni
dopływać będą następujące ścieki: a) ilość ścieków (zdolność do oczyszczania planowanej
granicznej ilości ścieków dopływających): Qd/śr = 650 m3/d Qd/max = 975 m3/d Qh/max =
75 m3/h b) jakość ścieków (dopływających) SBZT5 = 606 g 02/m3 SCHZT = 1.212 g 02/m3
Szaw.og = 707 g/m3 SNog = 111 g N/m3 SPog = 18 g.
Z informacji przekazanej przez zamawiającego w dniu 21.02.2017 roku do Krajowej Izby
Odwoławczej wynika co następuje: 1.postępowanie dotyczy zamówienia o wartości
szacunkowej równej 4.193.900,00 zł netto tj. o wartości mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.- Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2015r. poz.2164)- zwanej dalej „ustawą". 2.w dniu
14.02,2017 r. Zamawiający zamieścił w Biuletynie Informacji Publicznej ogłoszenie, któremu
nadano nr 24876 - 2017, także w dniu 14.02.2017 r. zamieścił ogłoszenie o przetargu
nieograniczonym na swojej stronie internetowej (http://bip.ujazd.pl/1829/748/przetarg-
nieograniczony-na-zaprojektowanie-i-wykonanie-robót-budowlanych-dla-zadpn-rozbudowa-
oczyszczalni-sciekow-w-ujezdzie-ii-postepowanie.html) oraz zamieścił na tablicy ogłoszeń
Urzędu Miejskiego w U. (potwierdzenie wpływu dokumentów do Zamawiającego w
załączeniu)
3.informację o postępowaniu zamieszczono w Biuletynie Informacji Publicznej, na swojej
stronie internetowej Zamawiający zamieścił ogłoszenie o przetargu nieograniczonym, oraz
na tablicy ogłoszeń Urzędu Miejskiego w U. 4. w dniu 21.02.2017 r. Zamawiający zamieścił
na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu oraz jest
udostępniona specyfikacja, kopie odwołania wraz z zawiadomieniem o złożonym
odwołaniu (link do strony http://bip.uiazd.pl/1829/748/przetarg~nieograniczony-na-
zaproiektowanie-i-wykonanie-robot-budowlanych-dla-zadpn-rozbudowa-oczyszczalni-
sciekow-w-uiezdzie-ii-postePowanie.html)
–Co do efektu inwestycji to określono go następująco czyli co do jakości ścieków wymagana
jest zgodność z normami: •normami polskimi określonymi Rozporządzeniem MinistraŚrodowiska z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy
wprowadzaniu ścieków do wód lub do ziemi, oraz w sprawie substancji szczególnie
szkodliwych dla środowiska wodnego, Dz. U. 2014 poz. 1800. •normami europejskimi
określonymi w Dyrektywie Rady Wspólnoty Europejskiej 91/271 z dnia 21.05.1991 roku
dotyczącej oczyszczania ścieków komunalnych oraz uzupełnieniem nr 98/151/UE z dnia
27.02.1998 roku •wymagania określonymi w niniejszym opracowaniu. Ma uwzględniać
założenia i uwarunkowania przedstawione w Programie funkcjonalno-użytkowym w
szczególności podstawowe parametry określające wielkość oczyszczalni. Zgodnie ze
sporządzonym bilansem ścieków do oczyszczalni dopływać będą następujące ścieki: a) ilośćścieków (zdolność do oczyszczania planowanej granicznej ilości ścieków dopływających):
Qd/śr = 650 m3/d Qd/max = 975 m3/d Qh/max = 75 m3/h b)jakość ścieków (dopływających)
SBZT5 = 606 g 02/m3 SCHZT = 1.212 g 02/m3 Szaw.og = 707 g/m3 SIMog = 111 g N/m3
SPog = 18 g P/m3 c)równoważna liczba mieszkańców RLM = 6.565 Mk Zamówienie
obejmuje wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z uzyskaniem wszystkich
niezbędnych decyzji i uzgodnień oraz wykonanie kompletnych robót budowlanych zgodnie z
obowiązującymi przepisami i normami. W szczególności zakres zamówienia obejmuje
:•projektowanie,• realizację robót budowlano-montażowych, wraz z zagospodarowaniem
terenu i obiektami małej architektury, •
realizację
robót
rozbiórkowych,
•
zagospodarowanie odpadów powstających w trakcie budowy łącznie z osadami, szlamami z
obiektów adaptowanych, • przeprowadzenie prób końcowych i próby eksploatacyjnej,
rozruchu oczyszczalni ścieków wraz ze szkoleniem personelu wyznaczonego przez
Zamawiającego, wraz ze sporządzeniem instrukcji eksploatacji oczyszczalni ścieków w U. •
sporządzenie dokumentacji powykonawczej •dostarczenie kompletnego wyposażenia BHP i
p.poż, • dostarczenie kompletnego wyposażenia konserwacyjnego oraz ujętego w
opracowaniu tj. PFU i dokumentacji przetargowej ■ uzyskanie pozwolenia wodno-prawnego •
uzyskanie w imieniu Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie W zakresie projektowania
wykonawca zastosuje się do wymagań z pkt.1.3.1 PFU oraz : Wykonawca zobowiązany jest
wykonać i przekazać Zamawiającemu: a) Projekt budowlany - w 5 egzemplarzach, b)
Dokumentację geotechniczną - w 4 egzemplarzach, c)Projekt wykonawczy - w 4
egzemplarzach. d)dokumentacja powykonawcza - w 3 egzemplarzach e)
wszelkie
niezbędne instrukcje obsługi, rozruchu, instrukcje eksploatacji i konserwacji Uwaga:
Zamawiający dopuszcza, aby wykonawca w ramach realizacji zamówienia zamiast Projektu
budowlanego oraz Projektu wykonawczego wykonał tylko Projekt budowlano-wykonawczy (w
6 - ciu egzemplarzach) będący podstawą do wystąpienia o pozwolenie na budowę, czyli
projekt spełniający oprócz wszystkich wymagań wynikających z ustawy Prawo Budowlane,
także przedstawiający wszelkie niezbędnie uszczegółowienia rozwiązań architektonicznych,
konstrukcyjnych i instalacyjnych - jak w projekcie wykonawczym. d)Kosztorys inwestorski - w
4 egzemplarzach, e)Przedmiar robót - w 4 egzemplarzach, f)
Specyfikację
techniczną
wykonania i odbioru robót - w 4 egzemplarzach, g) Całość
opracowania
oprócz
w/w
dokumentów w wersji papierowej w wersji elektronicznej edytowalnej oraz z rozszerzeniem
PDF, a kosztorys inwestorski i przedmiar robót także w programie rozszerzeniem ath, na
nośniku elektronicznym. Uwagi i wymagania dodatkowe: a)Rozwiązania techniczne,
zastosowane urządzenia i wyposażenie były wysokiej jakości zapewniającej długą i pewną
eksploatację, a wszystkie urządzenia, prace i instalacje nie wymienione szczegółowo w
normach lub przepisach były wykonane zgodnie z najlepszą praktyką i doświadczeniem
Wykonawcy, w tym:-wszystkie zaproponowane urządzenia winny pochodzić od
renomowanych i sprawdzonych na rynku polskim producentów, którzy zapewniają sprawne
przeprowadzenia napraw pogwarancyjnych oraz dostarczenie części zamiennych; nie
dopuszcza się stosowania urządzeń prototypowych, nie sprawdzonych w poprawnej
eksploatacji, -przy doborze urządzeń należy dążyć do ujednolicenia producentów i typów, -
elementy konstrukcji urządzeń winny być wykonane z materiałów odpornych na działanie
korozyjne środowiska, w którym będą zainstalowane, -Prace budowlane i technologia
powinny być wykonane w standardzie nie niższym niż określonym w PFU.
b)W trakcie procesu inwestycyjnego Wykonawca zobowiązany jest do uzgadniania z
Zamawiającym zakresu wprowadzanych rozwiązań modernizacyjnych oraz planowanych do
zastosowania nowych urządzeń i obiektów. c)Na każdym etapie projektowania będzie
wymagane zachowanie ścisłego kontaktu z Zamawiającym oraz uwzględnienie jego sugestii
i weryfikacji dotyczących rozwiązań technicznych i lokalizacyjnych, a w szczególności
uzgodnienie z Zamawiającym specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, d)Sugestie
Zamawiającego dotyczące szczegółowych rozwiązań technicznych, nie kolidujące z ogólnym
rozwiązaniem proponowanym przez Wykonawcę, będą wiążące dla Wykonawcy.
e)Wykonawca zobowiązany jest do przeniesienia na Zamawiającego praw własności
intelektualnej oraz udzielenia licencji na zasadach określonych we wzorze umowy W
zakresie wykonania robót wykonawca zastosuje się do wymagań z pkt.1.3.2 PFU w
szczególności: Wykona oczyszczalnię zgodnie z zaakceptowanymi przez Inspektora
Nadzoru Inwestorskiego, Zamawiającego oraz innymi osobami przez niego wyznaczonymi,
Koncepcją, Projektem Budowlanym oraz Dokumentacją Wykonawczą Oczyszczalni. W
szczególności
wykonane
zostaną:
1.Prace
przygotowawcze
i
pomocnicze:
a)zagospodarowanie placu budowy, w tym:-zaplecze budowy,-doprowadzenie mediów
niezbędnych dla Wykonawcy dla potrzeb budowy,-ogrodzenia tymczasowe,-drogi dojazdowe
do obiektów,-urządzenia ppoż. i BHP, b)
pełna
obsługa
geodezyjna
na
etapie
wykonawstwa
robót
i
inwentaryzacji
powykonawczej
oraz
wykonanie
wierceń
geologicznych.2.Roboty budowlane, rozbiórkowe i wykończeniowe, w tym:-roboty ziemne,
betonowe i żelbetowe, -roboty budowlane wraz z ich kompletnym wykończeniem,-pozostałe
roboty budowlane i wykończeniowe.
3.Wykonanie obiektów technologicznych wyszczególnionych w rozdz. 1.5. PFU , wraz z
zainstalowanymi maszynami i urządzeniami oraz prace montażowo- instalacyjne
pozwalające na osiągnięcie całkowitego założonego efektu robót.4.Wykonanie sieci, w tym:-
sieci kanalizacyjne sanitarne,-sieć kanalizacyjna deszczowa (jeśli będzie konieczna),- sieć
wodociągowa.
Powyżej przedstawiono krótki opis przedmiotu zamówienia wynikający z ogłoszenia o
zamówienia i SIWZ.
Kwestionowany przez odwołującego zapis postanowień co do wymaganego doświadczenia
zawodowego osoby przeznaczonej na stanowisko technologa przedstawia się jak poniżej.
ZAKRES UPRAWNIEŃ:39 Technolog
Osoba przeprowadzającą rozruch oczyszczalniścieków - wykształcenie wyższe, która w przeciągu ostatnich 5 lat przeprowadziła min 2
rozruchy oczyszczalni ścieków, min. 5 letnie doświadczenie - na stanowisku eksploatatora
oczyszczalni ścieków;
Oraz Dodatkowo wykonawca musi posiadać do dyspozycji: - geodetę posiadającego
kwalifikacje zawodowe w geodezji i kartografii, - technologa - osobę przeprowadzającą
rozruch oczyszczalni ścieków - wykształcenie wyższe, który w przeciągu ostatnich 5 lat
przeprowadził min 2 rozruchy oczyszczalni ścieków, min. 5 letnie doświadczenie na
stanowisku eksploatatora oczyszczalni ścieków.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem odwołania jest zaskarżenie postanowień ogłoszenia o zamówieniu (pkt iii. 1.3)
oraz postanowień SIWZ (pkt 9.1.3 lit. b) w zakresie w zakresie regulacji odnoszących się do
wymaganego doświadczenia technologa.
Cytowane powyżej postanowienia sprowadzają się do wymogu co najmniej 5-letniego
doświadczenia w eksploatacji oczyszczalni ścieków.
Według odwołującego w kontekście prowadzonej inwestycji tak postawione wymagania co
do doświadczenia technologa naruszają zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 7 ust. 1
oraz art. 22 ust. 1a ustawy - Prawo zamówień publicznych (ustawę Pzp), a w konsekwencji
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jako podstawowych zasad
zamówień publicznych.
Wykonawca w swym żądaniu wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia i
SIWZ, poprzez zniesienie obowiązku co najmniej 5-letniego doświadczenia w eksploatacji
oczyszczalni ścieków w odniesieniu do technologa Wykonawca ma interes prawny we
wniesieniu odwołania, ponieważ jego uwzględnienie, a w konsekwencji zmiana treści
ogłoszenia, SIWZ i wzoru umowy pozwoli wykonawcy na przystąpienie do przetargu i
uzyskanie zamówienia bez naruszania jego uzasadnionych interesów, w tym w
szczególności ochrony praw patentowych.
Na rozprawie uzupełniając argumentację odwołujący wskazywał, że wymóg 5 letniego
doświadczenia w eksploatacji oczyszczalni ścieków bardziej może dotyczyć osoby, która
odpowiada za sprawność urządzeń technicznych na oczyszczalni a nie technologa a
zwłaszcza na mniejszych oczyszczalniach ścieków gdzie regułą jest, że nie ma na nich
stanowisk technologów. Jako przykład wskazał obecnego na rozprawie pełnomocnika -
technologa, który ma doświadczenie w rozruchu kilkunastu oczyszczalni a nie ma
doświadczenia na stanowisko eksploatatora oczyszczalni ścieków w okresie 5 lat. ( wyciąg z
protokołu „Bowiem będący dzisiaj na rozprawie przedstawiciel Odwołującego nie posiada
jako technolog takiego doświadczenia, to jest w eksploatacji oczyszczalni ścieków, natomiast
ma wieloletnie doświadczenie w rozruchach oczyszczalni ścieków wykonując ich co
najmniej kilkanaście. Nie jest zasadnym wymaganie doświadczenia technologa w zakresie
eksploatacji oczyszczalni w kontekście przedmiotu zamówienia, którym jest zaprojektowanie,
wybudowanie, oraz uruchomienie i przekazanie do użytku oczyszczalni ścieków”(…) „Przede
wszystkim chciałbym zaznaczyć, że technolog zajmuje się procesem oczyszczania na
oczyszczalni i jego prawidłowością, natomiast eksploatator zajmuje się eksploatacja czyli
utrzymaniem ruchu urządzeń na oczyszczalni ścieków. Chciałbym zaznaczyć, że technolog,
co do zasady, uczestniczy w procesie zarówno budowy, oddania do użytku jak i eksploatacji,
ale z reguły na mniejszych oczyszczalniach takiego typu jak w tym postepowaniu, technolog
nie jest osobą na stałe zatrudnioną u eksploatatora oczyszczalni” (…) „technolog jest
konieczny w procesie realizacji zamówienia i oczywiście będzie też do dyspozycji
zamawiającego w razie potrzeb utrzymania oczyszczalni w związku z udzielona gwarancją,
ale nie jest to stanowisko eksploatatora oczyszczalni ścieków(…) „Dlatego w tym miejscu
radca prawny domaga się wykreślenia kwestionowanego zapisu o wymogu doświadczenia
eksploatatora jako nie proporcjonalnego i nadmiernego do przedmiotu zamówienia”.
Z kolei obecny na rozprawie pełnomocnik zamawiającego wymóg 5 – letniego
doświadczenia
technologa
w
eksploatacji
oczyszczalniścieków
uzasadniał
następująco.(…)”Zamawiający zwraca uwagę że wykonawca odpowiadać będzie za proces
rozbudowy w tym przeprowadzenia prób i badań wymaganych na oczyszczalni (w tym
rozruchu i próby eksploatacyjne oraz przygotowanie dokumentów związanych z oddaniem
oczyszczalni w użytkowanie) str. 9 PFU, kolejno wskazuje na postanowienia na str. 28 PFU.
Zwracam uwagę na akapit zaczynający się od „proces technologiczny musi być…” Zawarte
w pkt 1.5.3 ogólne wymagania eksploatacyjne. Pierwszy akapit tego rozdziału wskazuje, że
wykonawca będzie odpowiedzialny za normalną eksploatację w czasie prowadzonej
rozbudowy. Ten rozdział odnosi się do rozbudowy, ale reguluje proces eksploatacji
oczyszczalni w tym czasie. Zwracam również uwagę na kolejny akapit na str. 28 zaczynający
się od „należy zapewnić ciągłość pracy oczyszczalni w trakcie wykonywania prac
budowlanych...” i następne zdania. Tutaj widzę do naszego wymogu doświadczenia
eksploatatora oczyszczalni, który już nie jako teoretyczny projektant, ale posiadający
doświadczenie technolog w czasie wykonywania prac budowlanych, który ma zapewnić
ciągłość pracy i parametry oczyszczonych ścieków. Chciałbym również zwrócić uwagę, już
bez cytowania postanowień, że w trakcie tej rozbudowy trzeba będzie zamknąć pewne
fragmenty oczyszczalni i skierować ścieki do innych urządzeń zapewniając ciągłość i
niezmienione parametry ścieków oczyszczonych. Zwracam uwagę, że jest to zapisane w
kolejnym zdaniu na str. 28 zaczynającym się od „ należy zapewnić ciągłość …” i kolejne
zdanie „wykonawca musi przewidzieć…” Chciałbym podkreślić w kontekście zastrzeżeń
Odwołującego, że chodzi nam tutaj o osobę, która ma doświadczenie praktyczne na
oczyszczalni ścieków, ale też jako technolog. My, eksploatatora rozumiemy jako osobę, która
bierze udział podczas eksploatacji oczyszczalni, w zapewnieniu odpowiednich parametrów
oczyszczania i nie rozumiemy przez to głównego mechanika, który odpowiada za pracę
urządzeń, tylko osobę, która odpowiada za uzyskanie odpowiednich parametrów
oczyszczanych ścieków. Wydaje mi się z wypowiedzi pana K. G., że posiada doświadczenie
technologa eksploatatora oczyszczalni ścieków, bowiem skoro brał udział w co najmniej 10 a
nawet więcej rozruchach, to każdy rozruch trwa średnio około pół roku, wiec będzie miał to 5
letnie doświadczenie, nawet jeżeli w jednym miejscu nie pracował przez 5 lat. Uważam, że
kolejnym potwierdzeniem na to, iż wymóg jest właściwie sformułowany w zakresie
eksploatatora obiektu świadczy również kolejne zdanie w punkcie 2.3.3 urządzenie placu
budowy i zakres odpowiedzialności i prac wykonawcy gdzie na str. 81 znajduje się zdanie
„do obowiązków wykonawcy należeć będzie eksploatacja nowych oraz modernizowanych
obiektów do momentu wykonania rozruchu przez wykonawcę i przejęcia danego obiektu
przez zamawiającego.”. Zwracam również uwagę, że wymóg tyczący się ostatniego
stanowiska tyczy się nie eksploatatora ale technologa, bo doświadczenie dotyczy
technologa. Chciałbym zwrócić uwagę, że okres gwarancyjny w umowie wynosi 5 lat. Jak
mój przedmówca, to jest pan technolog powiedział, że jest on również niezbędny w okresie
gwarancyjnym, to jest w czasie eksploatacji, stąd wymóg doświadczenia jako eksploatatora.
Jeszcze raz podkreślam, że dyskusja powstała w związku z brakiem regulacji takich, jakie są
przy uprawnieniach budowlanych. Stąd Zamawiający podtrzymuje zapis w specyfikacji i
ogłoszeniu i wnosi o oddalenie odwołania. Wymóg 5 letniego doświadczenia technologa
eksploatatora wynika ze źródła finansowania jakim są środki pomocowe z Unii Europejskiej
przekazywane przez WFOŚ, który może przysyłać przedstawicieli na kontrole w ciągu 5 lat
od oddania inwestycji do użytku, w kontekście osiągnięcia efektu ekologicznego, to jest
parametrów ścieków na wyjściu z oczyszczalni”.
W głosie końcowym odwołujący podtrzymując zarzuty odwołania, które nie zostały cofnięte
na rozprawie przyznał, iż (…) „ze stron 81 i 82 SIWZ wynika, że technolog na stanowisku
eksploatatora jest potrzebny na etapie rozbudowy, rozruchu i oddania do użytku inwestycji
zatem posługiwanie się zwrotem „doświadczenie na stanowisku eksploatatora oczyszczalniścieków” jest nieprecyzyjne w kontekście przedmiotu zamówienia. W związku z tym
doświadczenie technologa wymagane jest w toku inwestycji, a nie w trakcie eksploatacji
oczyszczalni ścieków, natomiast użyta formuła w SIWZ i ogłoszeniu jest nieprecyzyjna, bo
wskazuje na konieczność zatrudnienia technologa na oczyszczalni ścieków, a nie w trakcie
rozbudowy. W związku z tym, że orzecznictwo KIO stwierdza, że nieprecyzyjne
postanowienia SIWZ nie mogą obarczać skutkami wykonawcy podtrzymujemy zarzuty. Zwrot
w ogłoszeniu przypisany jest do osoby zatrudnionej na oczyszczalni ścieków, a nie może to
być w okresie inwestycji która kończy się przekazaniem do użytku. Chciałbym podkreślić, że
sam zamawiający, mimo naszych wątpliwości co do posiadanego doświadczenia
wymaganego w SIWZ przyznał, że doświadczenie pana G. odpowiada wymogom SIWZ. W
naszej ocenie jest to dowód na nieprecyzyjność postanowień SIWZ w zakresie wymogu
technologa, bowiem podkreślam, że wystarczy wymóg przeprowadzenia w ciągu ostatnich 5
lat 2 rozruchów oczyszczalni bez 5 letniego doświadczenia eksploatatora. W naszej ocenie
wymóg jest jednoznaczny i wymaga od nas technologa który ma 5 letnie doświadczenie w
pracy w oczyszczalni ścieków, a nie w czasie rozbudowy i rozruchu”.
Izba dokonując zważenia zarzutu nadmiernego i nieproporcjonalnego wymagania w zakresie
doświadczenia technologa w stosunku do zakresu, warunków realizacji przedmiotu inwestycji
rozbudowy, przebudowy oczyszczalni ścieków uznała zarzut za nieusprawiedliwiony.
Zdaniem odwołującego wystarczającym warunkiem jest wymóg wyższego wykształcenia i co
najmniej przeprowadzony dwukrotny rozruch oczyszczalni ścieków. Poza tym zdaniem
odwołującego 5 letnie doświadczenie w eksploatacji oczyszczalni ścieków można byłoby
odnosić do Inżyniera Mechanika (Głównego Mechanika), który odpowiada za prace urządzeń
na oczyszczalni a nie za parametry ścieków. Natomiast stałej obecności technologa
zwłaszcza na małych oczyszczalniach (sugestia, że jest to zamówienie podprogowe) nie
wymaga się co uniemożliwia zdaniem odwołującego zdobycie wymaganego doświadczenia
przez technologa. Z kolei treść postanowienia czy to Ogłoszenia, czy też SIWZ sugeruje, że
ma to być doświadczenie w związku ze stanowiskiem na stałe przewidzianym w strukturze
zatrudnienia na oczyszczalni („5 letnie doświadczenie w eksploatacji oczyszczalni ścieków”).
Izba rozstrzygając sporne zagadnienie uwzględniła przede wszystkim opis przedmiotu
zamówienia jak i zakres obowiązków wykonawcy zarówno w czasie rozbudowy, prób
rozruchowych i eksploatacyjnych oraz eksploatacji w najbliższych 5 latach po oddaniu
inwestycji do użytkowania w tym złożoną odpowiedź na odwołanie jak i wyjaśnienia
pełnomocnika zamawiającego na rozprawie. Z tychże uregulowań wynika, że w trakcie
inwestycji rozbudowa oczyszczalni będzie prowadzona na czynnym obiekcie a co będzie
wymagało wykonania np. szeregu obejść technologicznych w oczyszczalni, czy też
przyjmowania ścieków bezpośrednio z beczkowozów. Poza tym, zamawiający korzysta ześrodków zewnętrznych to jest finansowanych z Unii Europejskiej, których kontrola
skutecznego wykorzystania będzie prowadzona przez okres 5 lat po oddaniu inwestycji do
użytku. Przedmiotem kontroli będzie efekt ekologiczny oczyszczanych ścieków zgodnie z
przywołanymi powyżej przepisami w tymże uzasadnieniu. Co do zasady obowiązkiem
technologa jest kontrola i zapewnienie właściwych parametrów technicznych oczyszczanychścieków. Owszem nie wymaga to codziennej obecności technologa na stanowisku pracy ale
bycia w stałej dyspozycji na każde wezwanie użytkownika oczyszczalni ścieków. To jest
bezzwłocznej reakcji technologa w przypadku nie dotrzymania wymaganych parametrówścieków w okresie obowiązującej 5 – letniej gwarancji udzielonej przez wykonawcę.
Natomiast wymóg doświadczenia zawodowego dla technologa nie posługuje się pojęciem
np. zatrudnienie na umowę o pracę.
Co do postawionego warunku 5 – letniego doświadczenia to z warunku tego nie wynika, że
doświadczenie powinno być zdobyte na jednej oczyszczalni i to w okresie ostatnich
nieprzerwanie trwających 5 lat. W związku z tym jak słusznie na rozprawie wskazywał
pełnomocnik zamawiającego może to być kilka czy nawet kilkanaście inwestycji co odnosi
się do odwołującego. Z oświadczeń pełnomocnika odwołującego na rozprawie wynika, że
oferowany przez niego technolog ma doświadczenie na 10 czy nawet kilkunastu
oczyszczalniach. Jak zauważył przedstawiciel zamawiającego średnia inwestycja wraz z
rozruchem trwa co najmniej pół roku. Czyli przy 10 inwestycjach przedstawiciel
odwołującego posiada wymagane doświadczenie. W związku z tym, że warunek 5 letniego
doświadczenia nie wskazuje na zakaz sumowania kilku czy nawet kilkunastu inwestycji nie
można wymagać od wykonawców aby praca technologa obejmowała tylko jedną inwestycję.
W ocenie Izby tak sformułowany warunek doświadczenia to jest sumowania wielu inwestycji
jest korzystny również dla zamawiającego, który uzyska doświadczonego technologa na
wielu z reguły nie powtarzalnych inwestycjach oczyszczalni ścieków.
Dobrze rozumiany interes zamawiającego mieści w sobie prawo żądania oprócz wyższego
wykształcenia i przeprowadzenie co najmniej dwóch rozruchów także 5 letnie doświadczenie
w eksploatacji oczyszczalni. Przy czym znamienną w niniejszym zamówieniu jest
okoliczność, że jest to rozbudowa i prace będą prowadzone na czynnej oczyszczalni ścieków
co tym bardziej wymaga obecności i nadzoru technologa nie tylko w czasie prób
rozruchowych i eksploatacyjnych i również w czasie eksploatacji objętej okresem 5 letniej
gwarancji (minimalny 60 miesięczny okres gwarancji - SIWZ) ale także w czasie rozbudowy.
Z treści ogłoszenia i SIWZ wynika termin 20 miesięcy realizacji inwestycji od daty podpisania
umowy. Tak więc doświadczenie zawodowe (5 letnie) nie przekracza czasu trwania
inwestycji, rozruchu, prób eksploatacji i okresu gwarancyjnego.
Izba nie stwierdza naruszenia ani art.7 ust.1, ani art. 22 ust.1a ustawy Pzp. w związku z
postawionym wymaganiem doświadczenia technologa w eksploatacji oczyszczalni ścieków.
Bez względu na użytą formułę „eksploatacji oczyszczalni ścieków” należy odnosić ją w
niniejszym postępowaniu do doświadczenia specjalisty jakim jest technolog a nie np.:
przywoływany przez odwołującego Inżynier Mechanik czy też nawet użytkownik oczyszczalniścieków.
W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany
tak opisanego doświadczenia zawodowego na technologa a tym bardziej żądanego
skreślenia doświadczenia 5 letniego w eksploatacji oczyszczalni i pozostawienia tylko
udziału w dwóch rozruchach. Ponadto w SIWZ i Ogłoszeniu o zamówieniu jest mowa o
doświadczeniu w eksploatacji oczyszczalni bez wskazania w jakim jej okresie pracy to jest
czy w czasie rozbudowy, prób rozruchowych i eksploatacyjnych czy w okresie gwarancyjnym
po oddaniu oczyszczalni do użytku. W związku z tym można do wymaganego okresu
doświadczenia zaliczać wszystkie te okresy.
Co do zarzutu w zakresie obowiązku przeniesienia praw autorskich i wszelkich innych to
wobec uwzględnienia przez zmawiającego w tym zakresie zarzutów zarówno w odpowiedzi
na odwołaniu jak i na rozprawie a w konsekwencji cofnięcia na rozprawie tychże zarzutów
przez odwołującego, nie podlegały one rozpoznaniu Izby.
(wyciąg z odwołania „Ponadto odwołujący zarzuca zamawiającemu dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia poprzez określenie wymogów w umowie co do przeniesienia praw
autorskich i wszelkich innych, w tym prawa do zbycia tych praw oraz udzielania licencji i
sublicencji w sposób wykraczający poza uzasadnioną potrzebę zamawiającego w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym jest zaprojektowanie i budowa oczyszczalniścieków w Ujeździe (§ 6 ust. 6-14 wzoru umowy). Wskazane zapisy wzoru umowy
wykraczają poza przedmiot zamówienia i dotyczą w istocie przeniesienia praw (w tym praw z
patentu jako wszelkich innych) i zezwolenia na obrót nimi, przy czym mowa o prawach o
wartości większej niż sam przedmiot zamówienia, przez co zapisy wzoru umowy czynią opis
przedmiotu zamówienia nieproporcjonalnym w stosunku do uzasadnionych potrzeb
zamawiającego naruszając tym samym art. 7 ust 1 oraz art 22 ust. 1a pzp.
Poza tym, Zamawiający nie przewiduje użytkowo eksploatacyjnej żadnej porównawczej
oceny wartości złożonych ofert, mimo że dla tego typu obiektu jest to jednoznacznie i
zbiorczo możliwe. oraz modyfikację § 6 ust. 6-14 wzoru umowy poprzez sformułowanie
obowiązku przeniesienia praw autorskich ograniczonego jedynie do uzasadnionych potrzeb
zamawiającego ze względu na przedmiot zamówienia, którym jest zaprojektowanie i
wybudowanie oczyszczalni ścieków”) na rozprawie (wyciąg z protokołu W tym miejscu
pełnomocnik Zamawiającego doręcza pismo z dnia 03.03.2017 r. Odpowiedzi na odwołanie
w 2 egzemplarzach. Kopię przekazano Odwołującemu. Przewodnicząca odczytała par. 6 ust.
6 wzoru umowy i pełnomocnik Zamawiającego poinformował, że uwzględnienie odwołania
odnosi się do skreślenia w tymże par. 6 ust. 6 pkt 7 i 8 to jest zbycia oraz udzielenia licencji i
sublicencji. Powyższe powoduje, że w tym zakresie Zamawiający nie wymaga przeniesienia
praw w związku z wykonaną dokumentacją projektową. W tym zakresie Zamawiający kieruje
wniosek do Izby o uwzględnienie odwołania.
Pełnomocnik radca prawny Odwołującego wnosi o zarządzenie przerwy celem zapoznania
się z dokumentacją. Zarządzono 10 min. Przerwę. Zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania poza częścią uwzględnioną do odwołania to jest w zakresie par. 6 ust. 6
wykreślenia pkt 7 i 8, oraz stwierdza, że uwzględnia odwołanie w zakresie konieczności
dostosowania pozostałych postanowień par. 6 ust. 6 i ust. 7. Korekta, która może być
ewentualnie dokonana, odnosić się będzie tylko i wyłącznie do par. 6 ust. 6 i ust. 7 Wzoru
Umowy.
Izba stwierdza, że na rozprawie Zamawiający oświadczył się, że dokona ewentualnej
korekty pozostałych postanowień par. 6 ust. 6 i ust. 7, w związku z uwzględnieniem
odwołania poprzez skreślenie pkt 7 i 8 z ust. 6. W tym miejscu pełnomocnik radca prawny
Odwołującego, rozumiejąc stanowisko Zamawiającego przedstawione powyżej, cofa zarzuty
dotyczące postanowień Wzoru Umowy par. 6 od ust. 6 do ust. 14, ponieważ Zamawiający
zapowiedział taką modyfikację Wzoru Umowy, że zainteresowany jest nabyciem praw
majątkowych autorskich, w zakresie nie wykraczającym poza zaprojektowanie,
wybudowanie, modernizację i eksploatację przedmiotu zamówienia wyłącznie na własny
użytek. Dlatego cofa odwołanie w tym zakresie.)
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od odwołującego kwotę 3.600,00 złotych na rzecz zamawiającego stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego według rachunku.
Przewodniczący:
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 324/17 z dnia 2017-03-07
- Sygn. akt KIO 321/17 z dnia 2017-03-07
- Sygn. akt KIO 316/17 z dnia 2017-03-07
- Sygn. akt KIO 312/17 z dnia 2017-03-06
