rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-11-16
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 3202/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Osiecka - Baran, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2023 r. przez
wykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Prosta 67, 00-838 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al.
Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa
przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala
odwołanie.

2.1.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez DXC
Technology Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

2.2
zasądza od DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnitwa z siedzibą w Warszawie kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych
kosztów reprezentacji strony.

Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

………………………………


……………………………….



Sygn. akt: KIO 3202/23
Uzasadnienie

Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki pn.: ”Zakup usługi
utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus,
eWoP oraz IRZplus (numer postępowania: DPiZP.2615.1.2023), ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 września 2023 r., nr
2023/S 186-
582893 („Postępowanie”).

Odwołujący DXC Technology Polska sp. z o.o. z/s w Warszawie wniósł dnia 26
października 2023 r. odwołanie wobec czynności Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa („Zamawiający”, „ARiMR”) polegającej na udzieleniu wykonawcy Asseco Poland
S.A. (Asseco) zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy nie
zostały spełnione ustawowe przesłanki do udzielenia zamówienia w tym trybie.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
Art. 214 ust. 1 pkt 5 przez:
(a)
nieprawidłowe zastosowanie przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki w
sytuacji, w której nie zaistniały ustawowe przesłanki do stosowania tego trybu, a zatem
Zamawiający udzielił zamówienia w sposób sprzeczny z ustawą Pzp;
(b)
udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki wykraczając poza
niezbędny i konieczny zakres takiego zamówienia,
2.
Art. 16 ust. 1 pkt 1 i art. 17 ust. 2 przez naruszenie Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami.
II. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
(a)
unieważnienie umowy zawartej z Asseco, ewentualnie o unieważnienie tej umowy w
zakresie, jaki nie był niezbędny i konieczny do natychmiastowego wykonania;
(b)
stwierdzenie naruszenia prawa przez Zamawiającego w zakresie opisanym w
zarzutach i uzasadnieniu;
(c)
na podstawie art. 554 ust 3 ustawy Pzp nałożenie na Zamawiającego kary
finansowej.
Niektóre informacje zawarte w załącznikach do odwołania mają charakter poufny, a
Zamawiający i Odwołujący zobowiązani są zachowania ich w tajemnicy, co wynika z pkt 16.1
umowy zawartej między nimi ( załącznik nr 5 do odwołania).
Załączniki obejmujące informacje poufne są oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący profesjonalnie zajmuje się świadczeniem usług informatycznych, w tym usług
utrzymania systemów informatycznych oraz ich modyfikacji i byłby zainteresowany
złożeniem oferty w ewentualnym postępowaniu ogłoszonym w celu zawarcia umowy o treści,
jaką ARiMR zawarł z Asseco.
B
ył wykonawcą wykonującym poprzednią umowę dotyczącą tego samego systemu
informatycznego, która została rozwiązana przez ARiMR w sposób nieskuteczny i bez
podstawy prawnej. Z
rozwiązaniem umowy Zamawiający zawarł tego samego dnia umowę z
Asseco.
29 listopada 2022 r. Zamawiający zawarł z Odwołującym umowę nr 83/DI/2022/2610
(„Umowa”) po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego.
Umowa dotyczyła świadczenia kilku rodzajów usług:
(a)
usług utrzymania systemu informatycznego Zamawiającego składającego się z
aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus,
określanych w Umowie jako Grupa Usług Zapewnienia Jakości (G2) i Grupa Usług
Administracji Systemem (G3),
(b)
usług rozwoju ww. systemu informatycznego polegających na opracowywaniu i
wdrażaniu modyfikacji lub nowych funkcjonalności tego systemu (określanych w Umowie
jako Grupa Usług Rozwoju (G4),
(c)
innych usług tj. Usługi Zleceń Operacyjnych, Okresu Przejściowego oraz usługi
związane z Przekazaniem Usług.
Zamawiający jest odpowiedzialny za wdrażanie programów współfinansowanych z budżetu
UE
oraz środków krajowych. Realizacja wspierana jest przez systemy informatyczne.
Kluczowym i najbardziej rozbudowanym systemem informatycznym Agencji jest System
Informatyczny Agencji („SIA”), na który składają się aplikacje ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ,
PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus. System służy do obsługi procesu
rozpatrywania wniosków o przyznanie płatności dla producentów rolnych, zgodnie z
zasadami Unii Europejskiej w ramach Wspólnej Polityki Rolnej i na podstawie krajowego
prawa.
SI
A wymaga dostosowywania w ramach każdej z corocznych akcji wypłat dla producentów
rolnych, które Zamawiający określa jako Kampanie.
Pod koniec roku 2022 Zamawiający przygotowywał się do zadania wprowadzenia istotnej
modyfikacji do SIA dla dostosowania go do obsługi płatności z Europejskiego Funduszu
Rolniczego Gwarancji oraz Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów
Wiejskich w nowej perspektywie 2023-
2027, co wymagało znacznych zmian w systemie.
Modyfikacje potrzebne do wypłat w 2023 r. Zamawiający określał jako Kampania 2023.
W tym czasie nadal trwało postępowanie w celu zawarcia nowej umowy (ostatecznie
zawartej z DXC) oraz
obowiązywała jeszcze umowa z analogicznym zakresem usług z 18

czerwca 2019 r. na okres 47 miesięcy, z Asseco Poland S.A. (41/Dl/2019/2610). Umowa ta
obowiązywała do 28 kwietnia 2023 r.
P
rzez początkowy okres, Okres Przejściowy, jednocześnie świadczone były usługi przez
dotychczasowego wykonawcę (czyli Asseco).
W ten sposób Zamawiający chciał zapewnić sobie możliwość korzystania z usług Asseco i
równoległego przygotowywania się przez DXC do świadczenia tych usług po zakończeniu
Okresu Przejściowego, który rozpoczyna się z podpisaniem Umowy i kończy się z upływem
5 miesięcy od dnia zawarcia, po 5 miesiącach DXC rozpoczyna świadczenie usług, w tym
usługi modyfikacji SIA.
Zamawiający zawarł Umowę z DXC za zgodą KIO z 25 listopada 2022 r., KIO/W 38/22 o
uchyleniu zakazu zawarcia po uznaniu
, że Zamawiający wykazał, że brak zawarcia umowy
na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia skutkować może brakiem realnej
możliwości uniknięcia przez Zamawiającego opóźnienia w realizacji płatności na rzecz
producentów rolnych, co z kolei skutkować będzie odmową refundacji Rzeczpospolitej
Polskiej przez Komisję Europejską kwoty stanowiącej równowartość nawet ok 21 mld zł. KIO
uznało także, że jedynie w przypadku pilnego zawarcia umowy zagwarantowana będzie
tożsamość wykonawcy utrzymującego, certyfikującego i modyfikującego system
informatyczny i będzie to skutkowało realną możliwością dostosowania tego systemu do
wymagań określonych Kampanią 2023. Brak zawarcia umowy skutkować może bowiem
brakiem realnej możliwości uniknięcia przez Zamawiającego opóźnienia w realizacji
płatności, co z kolei skutkować będzie odmową refundacji Rzeczpospolitej Polskiej przez
Komisję Europejską kwoty stanowiącej równowartość nawet do ok 21 mld zł.
Okres Przejściowy trwał do 29 kwietnia 2023 r. Od 30 kwietnia Odwołujący rozpoczął
świadczenie usług z Umowy w pełnym zakresie.
25 sierpnia 2023 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu oświadczenie o wypowiedzeniu
Umowy, odstąpieniu od Zamówień P002 i P005 (dotyczących modyfikacji systemu SIA) oraz
wypowiedzeniu Zamówienia ZO006. Jednocześnie uniemożliwił wykonywanie Umowy
Odwołującego odcinając dostęp do środowisk informatycznych ARiMR.
Pkt 14 Umowy zawierał obszerny katalog podstaw do wypowiedzenia Umowy w razie jej
nienależytego wykonywania. Mimo tego, Zamawiający oparł oświadczenia o art. 746 § 1 oraz
art. 635 kc o umowie zlecenia i umowie o dzieło, pomijając całkowicie podstawy umowne.
Ponieważ oświadczenia Zamawiającego o rozwiązaniu Umowy (w tym zamówień i zleceń)
zostały doręczone z naruszeniem procedury przewidzianej Umową, a wskazane w nich
powody rozwiązania były pozorne i nieprawdziwe, Odwołujący 5 września 2023 r. wezwał
Zamawiającego do wznowienia wykonywania obowiązków i umożliwienia świadczenia usług.
Ostatecznie, po opublikowaniu przez Zamawiającego 27 września 2023 r. w DUUE
ogłoszenia o udzieleniu Asseco Poland S.A. z wolnej ręki zamówienia obejmującego usługi,

które były objęte zakresem Umowy, oraz otrzymaniem oświadczenia Zamawiającego, że nie
zamierza wykonać obowiązków z Umowy, 2.10.2023 r. DXC odstąpiło od Umowy z winy
ARiMR.
II.
Uzasadnienie prawne
1.
Zamawiający wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp jako podstawę prawną udzielonego
zamówienia z wolnej ręki. Przepis stanowi transpozycję art. 32.2.c obecnej dyrektywy
zamówieniowej. Art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający może udzielić zamówienia
z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 5) ze względu
na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której
nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie
można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia;”
Art. 32.2.c dyrektywy zamówieniowej 2014/24/UE: Procedurę negocjacyjną bez uprzedniej
publikacji można stosować do zamówień w każdym z następujących przypadków: c) w
zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne, jeżeli – ze względu na wystąpienie wyjątkowo
pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła
przewidzieć – terminy przewidziane dla procedury otwartej lub procedury ograniczonej lub
procedury konkurencyjnej z negocjacjami nie mogą być dotrzymane. Okoliczności
przywoływane w celu uzasadnienia wyjątkowo pilnej konieczności nie mogą być w żadnym
wypadku przypisane instytucji zamawiającej.
O
rzecznictwo TSUE, KIO oraz sądów powszechnych dotyczące tego zagadnienia i
wydawane na przestrzeni ostatnich 30 lat, zachowuje
aktualność.
U
dzielenie zamówienia z wolnej ręki na tej podstawie wymaga łącznego spełnienia pięciu
przesłanek: 1) wystąpiła wyjątkowa sytuacja; 2) sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących
po stronie zamawiającego; 3) zamawiający nie mógł przewidzieć wystąpienia takiej
wyjątkowej sytuacji; 4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; 5 nie można
zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
P
rzesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie, a pomiędzy nimi musi zachodzić związek
przyczynowo skutkowy oraz czasowy. Wskazano orzecznictwo.
Ciężar wykazania, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione,
spoczywa na zamawiającym, który wywodzi z tego skutki prawne.
W ocenie Odwołującego żadna ze wskazanych przesłanek zastosowania trybu nie została
wykazana, a Zamawiający nie wykazał związku pomiędzy przesłankami zastosowania tego
nadzwyczajnego trybu udzielania zamówień publicznych.
Przy
interpretacji i stosowania przepisów ustawy pzp, ww. lista pięciu przesłanek
wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp powinna zostać uzupełniona o przesłankę, że zakres
zamówienia z wolnej ręki nie powinien wykraczać poza to, co jest niezbędne.

Niezależnie od niedochowania przesłanek Odwołujący zarzuca zawarcie umowy z Asseco
poza absolutnie niezbędny i konieczny zakres.
Zamawiający nie wykazał, że powodem udzielenia zamówienia była wyjątkowa sytuacja.
Z orzecznictwa wynika, że „wyjątkowa sytuacja” to zjawisko losowe i niezależne od
Zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki, a zatem zdarzenie
obiektywnie nieprzewidywalne. Co więcej, jest to sytuacja, której nie tylko nie dało się
przewidzieć, ale też nie dało się uniknąć. Wyjątkowość sytuacji jest związana z dużą
rzadkością występowania określonego zjawiska. (tak orzecznictwo).
Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu, że
udzielenie zamówienia było następstwem wystąpienia zjawisk nadzwyczajnych i
niemożliwych do przewidzenia, bowiem za taką sytuację nie można uznać rozwiązania
umowy z DXC z powodu opóźnień w realizacji Umowy.
Rozwiązanie umowy, zwłaszcza bez wcześniejszego uprzedzenia wykonawcy o tym, że
istnieją jakiekolwiek przesłanki, jest okolicznością, którą Zamawiający powinien przewidzieć.
Także konieczność wprowadzenia modyfikacji do systemu informatycznego w związku ze
zmianami prawa
– na co powołuje się Zamawiający - nie jest okolicznością wyjątkową i
nieprzewidywalną. Sąd Apelacyjny w innej sprawie dotyczącej ARiMR uznał, że w sytuacji
konieczności modyfikacji systemu SIA “dla realizacji należących do ustawowych kompetencji
zamawiającego zadań związanych z udzielaniem dopłat do kredytów preferencyjnych dla
rolników w zakresie nowych kredytów, ale również dla utrzymania ciągłości działań
odnoszących się do kredytów już udzielonych, jak również zmiany przepisów, które wymogły
dokonanie modyfikacji zmian systemu” “przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 poprzedniej ustawy Pzp [
aktualnie art.214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp] znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy
zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do
natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego
zdarzenia, np. usunięcie bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia czy
zabezpieczenie majątku przed poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach. Muszą to
zatem być sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i
społecznego.

(tak: A. Bazan J.E. Nowicki „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”). Przykładem takiej
sytuacji w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia mogłaby być np. klęska żywiołowa, w
następstwie której zaistniała konieczność zmian w udzielaniu dopłat do kredytów
preferencyjnych dla dotkniętych nią rolników i przetwórców rolnych. Zmiany prawa nie
mieszczą się w tej kategorii, nie są okolicznością, której co do zasady zamawiający nie może
przewidzieć.” (wyrok SA w Warszawie z 21 stycznia 2015 r., I ACa 1201/14).
Zamawiający przeprowadzał coroczne kampanie związane z wypłatą środków i zaliczek na
rzecz rolników, a w związku z tym był odpowiedzialny za wdrożenie wszelkich koniecznych

istotnych modyfikacji swojego systemu informatycznego. M
ógł przewidzieć (i przewidywał)
możliwość wystąpienia koniecznych zmian w SIA oraz w harmonogramie usług
realizowanych początkowo przez Asseco, a następnie przez DXC. Sytuacja ta nie była
wyjątkowa i nieprzewidywalna.
Sytuacja, w której doszło do zamówienia z wolnej ręki, wynika z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego. Wg dyrektywy zamówieniowej „Okoliczności przywoływane w celu
uzasadnienia wyjątkowo pilnej konieczności nie mogą być w żadnym wypadku przypisane
instytucji zamawiającej.” (tu orzecznictwo TSUE)
Wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego to
przesłanka o charakterze obiektywnym, co oznacza, że okoliczności uzasadniające jej
wystąpienie muszą wynikać z przyczyn niezawinionych, niezależnych od zamawiającego, a
zatem powyższe zdarzenia nie mogą być spowodowane przez działania bądź zaniechania
zamawiającego .
Wypowiedzenie Umowy z Odwołującym, stanowiące, według ARiMR, sytuację wyjątkową,
powinno zatem jednoznacznie wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy DXC.
Okoliczności uzasadniające wypowiedzenie Umowy powinny być niezależne od ARiMR i
przez ARiMR niezawinione. A contrario, Zamawiający powinien wykazać, że rozwiązanie
Umowy wynikało wyłącznie z działań lub zaniechań DXC lub innych osób trzecich. W ocenie
Odwołującego i wbrew twierdzeniom ARiMR, powody rozwiązania Umowy były skutkiem
okoliczności, za które to ARiMR ponosi odpowiedzialność. W konsekwencji Odwołujący
odmówił uznania oświadczenia ARiMR za ważne.
Podstawowym powodem rozwiązania Umowy wskazanym przez ARiMR było rzekome
nieterminowe i nieefektywne usuwanie błędów przez Odwołującego w Systemie
Informatycznym Agencji oraz nieterminowa realizacja prac nad zleconymi przez
Zamawiającego modyfikacjami SIA.
Odwołujący rzetelnie realizował usługi utrzymania oraz zlecone mu przez Zamawiającego
modyfikacje,
mimo, że Zamawiający już od momentu zawarcia umowy nie realizował
prawidłowo swoich obowiązków, wskutek czego Odwołujący musiał nieustannie modyfikować
sposób realizacji prac i zwiększyć nakłady konieczne dla prawidłowej realizacji Umowy.
Odwołujący przedstawia przykładowe istotne uchybienia Zamawiającego w realizacji Umowy,
które były bezpośrednim powodem powstania trudności w realizacji Umowy po stronie DXC i
które podważają stanowisko Zamawiającego, że rozwiązanie Umowy przez niego wynikło z
przyczyn nieleżących po jego stronie. W chwili zakończenia Okresu Przejściowego,
Odwołujący dostarczył ARiMR listę zgłoszeń, w tym wad SIA, nieusuniętych przez Asseco
jako podmiot odpowiedzialny za ich rozwiązywanie na podstawie gwarancji. Lista liczyła 1174
pozycji. Nieusunięcie ich miało istotny wpływ na wykonywanie Umowy przez Odwołującego.

Dowód: Pisma z 27 oraz 28 kwietnia 2023 r. z załącznikami - lista zgłoszeń i wad
nieusuniętych przez Asseco.
ARiMR nie wyegzekwował od Asseco usunięcia tych wad w okresie gwarancyjnym, a system
nie pracował właściwie z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi ARiMR.
Dowód: Pisma Odwołującego z 2 sierpnia 2023 r., 16 sierpnia 2023 r. oraz 18 sierpnia 2023
r.
Powyższe uchybienia nie wyczerpują listy uchybień i są przywołane tylko dla wykazania, że
nie została spełniona przesłanka braku odpowiedzialności Zamawiającego za powstanie
sytuacji, w której udzielił zamówienia z wolnej ręki, skoro bezpośrednio zawinił.
Kwestia bezprawnego rozwiązania Umowy przez Zamawiającego nie jest natomiast i nie
może być przedmiotem rozstrzygnięcia KIO.
Zamawiający mógł przewidzieć wystąpienie sytuacji, w której dokonał zamówienia z wolnej
ręki.
Rozwiązanie umowy nie jest okolicznością, której nie można przewidzieć. Wynika to m.in. z
wyroku KIO 2454/21, potwierdzonego przez SO w wyroku z 24 marca 2022 r., XXIII Zs
130/21.
Co prawda, ocena czy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością sytuacji, powinna być
dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, niemniej
jednak rozwiązanie umowy (niezależnie od okoliczności, w jakich do niego doszło) do takich
okoliczności nie należy. Gdy istnieje spór pomiędzy stronami umowy sytuacja, w której
dochodzi ostatecznie do rozwiązania umowy, jest jak najbardziej przewidywalna, a na pewno
nie powinna być zaskoczeniem.”
Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki, że nie był w
stanie przewidzieć zaistniałej sytuacji, w tym problemów z opóźnieniem w realizacji Umowy.
Zamawiający wiedział co najmniej w listopadzie 2022 r., że projekt przygotowania modyfikacji
systemu SIA na potrzeby Kampanii 2023 ma 14-
to tygodniowe opóźnienie, a podjęcia się
jego wykonania w terminie 7 miesięcy (do maja 2023 r. – pierwotny koniec obowiązywania
umowy z Asseco) nie chce się podjąć nawet Asseco, mimo, że Asseco znało system SIA.
We wniosku o uchylenie zakazu zawarcia przez Zamawiającego umowy z Odwołującym w
trakcie postępowania odwoławczego ARiMR przedstawił aktualną na tamten moment
sytuację dotyczącą realizacji niezbędnych modyfikacji dla Kampanii 2023 oraz przedstawił
skalę opóźnień w implementacji niezbędnych modyfikacji.
W ramach wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy Zamawiający opisał podstawowe
powody swojego wniosku, na które składały się:
1)
wyczerpanie budżetu na usługi modyfikowania systemu;

2)
oświadczenie Asseco z 4 listopada 2022 r., że Asseco nie jest w stanie zrealizować
kluczowych modyfikacji potrzebnych do realizacji Kampanii 2023 przed zakończeniem
umowy tj. do dnia 18 maja 2023 r.;
3)
realne zagrożenie, że nieuchylenie zakazu zawarcia umowy skutkować będzie
niewdrożeniem modyfikacji systemu informatycznego w terminach umożliwiających
dochowanie obowiązków związanych z wypłatą płatności na rzecz producentów rolnych.
Zamawiający wskazał również we wniosku, że w przypadku skrócenia okresu przejściowego
i wypowiedzenia przez Zamawiającego dotychczasowej umowy z Asseco:
„Zamawiający będzie miał realną możliwość zapewnienia realizacji niezbędnych modyfikacji
Systemu Informatycznego, ewentualnie zminimalizowania skutków opóźnień w ich realizacji.”
„W przypadku zaś nie skrócenia ww. okresu przejściowego i rozpoczęcia świadczenia usług
przez wykonawcę dopiero po jego upływie, negatywne skutki dla interesu publicznego będą
mogły zostać ograniczone, w szczególności wobec konstrukcji kaskadowego przyrostu
pomniejszenia wydatków, powiązanego z długością okresu opóźnienia w realizacji danego
zadania, o której to konstrukcji mowa niżej.”
Wzmianka na temat „konstrukcji kaskadowego przyrostu pomniejszenia wydatków" odnosi
się do przepisów unijnych, z których wynika, że sankcje dla państwa polskiego związane z
obniżeniem wartości dotacji unijnych, a tym samym płatności na rzecz producentów rolnych,
są uruchamiane dopiero wówczas, gdy wydatki dokonane przez Zamawiającego po
ostatecznym terminie 30 czerwca 2024 r. przekroczą określony próg ich łącznej wartości i
zależą od łącznej wartości niewypłaconych kwot.
Zamawiający wiedział co najmniej już w listopadzie 2022 r., że wykonanie modyfikacji w
terminie 7 miesięcy (listopad 2022 – maj 2023) jest – zdaniem Asseco - niemożliwe.
W
iedział także, że możliwe jest dotrzymanie terminów realizacji modyfikacji systemu lub
wystąpienie niewielkich opóźnień, tylko w razie skrócenia okresu przejściowego.
P
rzewidywał także, że w razie nie skrócenia okresu przejściowego, DXC jako nowy
wykonawca nie wykona w terminie modyfikacji, jednak negatywne skutki takiego opóźnienia
dla interesu publicznego będą ograniczone.
Z
atem wprost przewidywał, że Odwołujący, który miał zacząć świadczyć usługi w zakresie
modyfikacji po zakończeniu okresu przejściowego, trwającego do 29 kwietnia 2023 r., może
mieć trudności w wykonaniu modyfikacji w sposób umożliwiający rozpoczęcie płatności 16
października 2023 r. (czyli w okresie zaledwie 4,5 miesięcy).
Zamawiający jedynie szczątkowo wspierał Odwołującego w realizacji Umowy, przez
wyrażenie zgody na okresowe zawieszenie SLA w odniesieniu do usług wsparcia. W
pozostałym zakresie nie wywiązywał się z szeregu obowiązków umownych po swojej stronie,
doprowadzając tym samym do niezawinionych opóźnień po stronie Odwołującego.

Zamawiającemu można zarzucić zarówno brak należytej staranności jak i złą wolę w
stosunku do Odwołującego, który jako jedyny poniósł konsekwencję dalszych opóźnień,
które rozpoczęły się już, zanim Odwołujący podpisał umowę z Zamawiającym. To
Zamawiający niespodziewanie złożył oświadczenie o rozwiązaniu Umowy nie podjąwszy
nawet próby rozmowy na temat działań naprawczych.
Za taki stan rzeczy i brak odpowiednich działań w odpowiednim czasie w sytuacji pojawienia
się niezawinionych przez DXC opóźnień, odpowiedzialność ponosi Zamawiający.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający przewidywał wystąpienie opóźnień w realizacji Umowy
i był świadomy tego, że Odwołujący może mieć problemy w realizacji Umowy; przewidywał
wprost wystąpienie takiej sytuacji, o czym świadczy treść wniosku o uchylenie zakazu
zawarcia umowy z DXC.
N
ie została spełniona przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki w postaci tego, że
Zamawiający nie mógł przewidzieć sytuacji, w której dokonał zamówienia z wolnej ręki.
Nie było wymagane natychmiastowe wykonanie zamówienia przez Zamawiającego
Określenie „natychmiast” wskazuje na maksymalny priorytet i wymaganą szybkość działania
jeszcze większą niż w trybie pilnym. ARiMR nie wykazał, że zamówienie, które udzielił
Asseco, musi być wykonane natychmiast, a brak tego zamówienia może stanowić istotne
zagrożenie np. dla zdrowia lub życia.
W treści rozwiązania umowy z DXC dwukrotnie powołał się na „pilność” realizacji zadań
statutowych, m.in. zagrożeniem nierozliczenia dotacji. Takie zagrożenie jest zazwyczaj
podstawą skrócenia terminów w konkurencyjnych trybach. Uzyskuje się to dzięki
zamówieniom „pilnym” i zastosowaniu skróconych terminów na składanie ofert, zaś tryb
zamówienia z wolnej ręki przewidziany jest jedynie w sytuacji, kiedy nie jest możliwe
zastosowanie
żadnego innego trybu.
Z przesłanki natychmiastowości wynika także, że zamówienie może być udzielone tylko w
takim zakresie, w jakim wymagane jest natychmiastowe jego wykonanie.
W Okresie Przejściowym Zamawiający oraz DXC rozważali zawarcie aneksu nr 2 do Umowy,
którego celem było przyspieszenie realizacji modyfikacji niezbędnych do dokonania płatności
w ramach Kampanii 2023. Projekt aneksu był analizowany i negocjowany przez obie Strony.
Pomimo tego Zamawiający zdecydował o jego niepodpisaniu.
Zamawiający miał pełną świadomość pilności prac związanych z realizacją niezbędnych
modyfikacji, w tym tych, które były, według ARiMR, bezpośrednią przyczyną udzielenia
zamówienia z wolnej ręki na rzecz Asseco. Zamawiający mógł zatem przewidzieć
konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia zdecydowanie wcześniej niż w dacie
wypowiedzenia Umowy. Zamawiający, przez swoje własne zaniechanie, doprowadził do
sytuacji, w której uznał za konieczne udzielenie zamówienia z wolnej ręki.

Dowód: Korespondencja mailowa pomiędzy Zamawiającym a DXC od lutego do kwietnia
2023 r. wraz z projektem aneksu nr 2 do Umowy.
Zamawiający w protokole wskazał jako powód natychmiastowego udzielenia zamówienia
domniemany obowiązek rozpoczęcia wypłat dla rolników od 16 października 2023 r.
ARiMR wskazała w protokole, że „terminy realizacji płatności (końcowych i zaliczkowych)
zostały określone w art. 44 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2021/2116 z 2 grudnia 2021 r.” („Rozporządzenie 2021/2116”) .
W ocenie ARiMR z przepisów, że „płatności powinny być zrealizowane dnia 16 października
2023 r., tj. za niecałe dwa miesiące”.
Wniosek taki jest nielogiczny i nieuzasadniony treścią przepisów.
Wypłata zaliczek na rzecz polskich rolników wynika z art. 44 ust. 2 lit. b) Rozporządzenia
2021/2116;
że zaliczki mogą być wypłacane przed 1 grudnia. Ustawodawca unijny nie
wskazuje pierwszego możliwego terminu dokonania tzw. płatności zaliczkowych z tytułu
interwencji oraz środków, o których mowa w art. 65 ust. 2 Rozporządzenia 2022/127.
Zgodnie z art. 44 ust. 2 Rozporządzenia 2021/2116 państwa członkowskie mogą (ale nie
mają takiego obowiązku prawnego) wypłacać zaliczki zgodnie z powyższymi terminami.
Sankcja w postaci zmniejszania dostępnych środków występuje tylko w razie
nieprzestrzegania terminów dokonywania wydatków, a nie zaliczek na te wydatki.
Zgodnie z art. 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021/2116:
„2. W przypadku gdy wydatki Europejskiego Funduszu Rolniczego Gwarancji (EFRG) na
podstawie art. 5 ust. 2 lub wydatki Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju
Obszarów Wiejskich (EFRROW) na podstawie art. 6 na interwencje, o których mowa w art.
65 ust. 2 rozporządzenia (UE) 2021/2116, dokonane po terminie określonym w prawie Unii,
są równe progowi 5 % lub mniej wydatków dokonanych przed upływem terminów
odpowiednio dla EFRG i EFRROW, nie dokonuje się zmniejszenia płatności miesięcznych
ani okresowych.”
Przepis ten następnie określa szczegółowe zasady pomniejszania wydatków w razie
dokonania wcześniejszych wydatków po terminie wynikającym z prawa Unii.
Z przytoczonych przepisów wynika jednoznacznie, że skutki finansowe w postaci odmowy
refundacji Polsce przez Komisję Europejską dokonanych wydatków mogą zaistnieć tylko w
przypadku przekroczenia terminu płatności interwencji i środków określonego w art. 44 ust. 2
Rozporządzenia 2021/2116, tj. 30 czerwca 2024 r.
Ustawodawca unijny nie wskazuje w przepisach, że niewypłacenie zaliczek w
najwcześniejszym możliwym terminie skutkuje sankcją w postaci utraty tych środków.
Z przepisu ni
e wynika także obowiązek wypłaty zaliczek w dniu 16 października 2023 r.
W
e wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy z DXC, Zamawiający napisał: „W
przypadku zaś nie skrócenia ww. okresu przejściowego i rozpoczęcia świadczenia usług

przez wykonawcę dopiero po jego upływie, negatywne skutki dla interesu publicznego będą
mogły zostać ograniczone, w szczególności wobec konstrukcji kaskadowego przyrostu
pomniejszenia wydatków, powiązanego z długością okresu opóźnienia w realizacji danego
zadania, o której to konstrukcji mowa niżej.”
Zamawiający doskonale wiedział, że ani on jako agencja państwowa ani państwo polskie nie
poniosą negatywnych konsekwencji w razie niewypłacenia zaliczek przed 1 grudnia 2023 r.
oraz, że wypłata zaliczek przed 1 grudnia jest prawem, a nie obowiązkiem państwa
członkowskiego Unii. Mimo tego świadomie oświadczył nieprawdę w uzasadnieniu udzielenia
zamówienia z wolnej ręki (a wcześniej ukrył takie stanowisko w uzasadnieniu wniosku o
uchylenie zakazu zawarcia umowy z DXC) twierdząc, że z przepisów unijnych wynika
obowiązek wypłaty zaliczek począwszy od 16 października br.
W zakresie ryzyka utraty dotacji jako przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki wypowiadał
się WSA który stwierdził, że ryzyko utraty środków przyznawanych w szczególności w formie
dotacji nie mogło stanowić podstawy udzielenia zamówienia z wolnej ręki z zastosowaniem
art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. W ocenie WSA, długotrwałe starania o przyznanie dotacji
powodowały, że zamawiający powinien mieć świadomość możliwości opóźnień w realizacji
budowy nie mając wiedzy o tym czy i kiedy dotacja będzie przyznana. Podobna teza wynika
z orzeczeń GKO (orzeczenie z 13 października 2008 r., DF/GKO-4900/46/4445/08/1811,
orzeczenie GKO z 1 września 2011 r., BDF1/4900/38/44/11/1403).
Zamawiający mógł zachować terminy określone dla innych trybów udzielenia zamówienia
publicznego.
Zamawiający w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki powołał się na wyrok KIO
394/19 z 29 kwietnia 2019 r. dotyczący odwołania Comarch S.A. na udzielenie przez ZUS
zamówienia z wolnej ręki na rzecz Asseco. Jak się wydaje, Zamawiający zaczerpnął z tego
wyroku inspirację nie tylko w zakresie poszukiwania podstaw zastosowania trybu wolnej ręki,
ale także w zakresie poprzedzającego zamówienie postępowania wobec wykonawcy. W
sprawie tej ZUS wypowiedział częściowo umowę z Comarch S.A., a następnie udzielił na tę
część zamówienia z wolnej ręki na rzecz Asseco.
Stan faktyczny, który był podstawą wydania wyroku w sprawie ZUS, różnił się jednak
znacząco od stanu faktycznego w ramach niniejszej sprawy.
ZUS z wyprzedzeniem zakomunikował Comarch S.A. zamiar rozwiązania umowy, zaś
Comarch nie oponował, że jest winien takiego stanu rzeczy. W przypadku umowy zawartej
przez ZUS z Comarch S.A., ZUS nie składał oświadczeń, że jest świadomy opóźnień w
realizacji swojego modyfikacji systemu informatycznego oraz tego, że dotychczasowy
wykonawca uznał okres 6,5 miesięcy za krótki na realizacji takich modyfikacji. ZUS nie
twierdził także, że bez skrócenia okresu przejściowego nie będzie możliwe wykonanie
modyfikacji systemu w określonym terminie.

Skoro ARiMR wiedział w listopadzie 2022 r., że jest ryzyko niedotrzymania terminu
wdrożenia modyfikacji potrzebnych do realizacji Kampanii 2023, to już wtedy powinien
zbadać, czy są dostępne inne możliwości udzielenia zamówienia np. bardziej konkurencyjne
tryby udzielenia zamówienia.
Zamawiający dysponował wieloma rozwiązaniami, mógł ogłosić jeszcze w 2022 r. przetarg
nieograniczony w celu zawarcia umowy ramowej z wykonawcami zdolnymi do wykonywania
określonych modyfikacji Systemu, a także jego utrzymania przez określony czas; mógłby
wówczas zawierać umowy wykonawcze w sytuacjach przejściowych i kryzysowych.
Umowa ramowa pozwoliłaby na szybką reakcję zgodną z przepisami Pzp oraz
zabezpieczyłaby ciągłość wykonywania usługi.
Ponadto, jeżeli w sprawie zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia, Zamawiający
mógł skrócić terminy składania ofert w przypadku trybów podstawowych. Skrócenie było
możliwe z 35 dni do 15 dni w przypadku przetargu nieograniczonego. Podobnie jest w
przetargu ograniczonym.
Zamawiający mógł także użyć trybu negocjacji bez ogłoszenia, również skracając terminy.
Wreszcie mógł określić, które części umowy są pilne do wykonania i zastosować do ich
zamówienia tryb negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki. Z uzasadnienia wyboru trybu z
wolnej ręki wynika, że pilne były jedynie modyfikacje systemu potrzebne do przeprowadzenia
wypłat w ramach Kampanii 2023.
Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający mógł ewentualnie udzielić zamówienia
w pilnym trybie na te świadczenia, które były niezbędne i konieczne do wypłat dla rolników w
terminie do 30 czerwca 2024 r., a w pozostałym zakresie pozostawić wykonywanie usług
utrzymania przez Odwołującego, a następnie ogłosić kolejny przetarg.
Zakres udzielonego zamówienia z wolnej ręki wykraczał poza to, co było niezbędne w
powstałej sytuacji faktycznej
Z art. 32 ust. 2 pkt c dyrektywy zamówieniowej wynika, że procedurę negocjacyjną bez
uprzedniej publikacji (czyli m.in. przewidziany w ustawie Pzp tryb z wolnej ręki) można
stosować do zamówień publicznych ze względu na wystąpienie “wyjątkowo pilnej
konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła
przewidzieć”, tylko „w zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne”.
ARiMR w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki podnosi wyłącznie argumenty związane z
Kampanią 2023, czyli z koniecznością przygotowania modyfikacji systemu informatycznego
do realizacji wypłat w 2023 r. W uzasadnieniu brak argumentów dotyczących świadczenia
innych usług przewidzianych umową z DXC.
Umowa zaś przewidywała, że DXC będzie świadczyć dwie podstawowe usługi – usługę
utrzymania systemów oraz usługę przygotowywania i wdrażania modyfikacji systemu.

Skoro w opinii Zamawiającego wystąpiła potrzeba udzielenia zamówienia z wolnej ręki, to
zakres takiego zamówienia powinien być ograniczony do tego, co było absolutnie konieczne i
niezbędne do naprawienia sytuacji. Jeśli dostrzegał problem w przygotowaniu na czas
modyfikacji systemu koniecznej do dokonania wypłat w Kampanii 2023, powinien był udzielić
zamówienia z wolnej ręki na przygotowanie takiej modyfikacji, pozostawiając świadczenie
usługi utrzymania w rękach dotychczasowego wykonawcy, czyli DXC.
Także okres obowiązywania umowy z Asseco po udzieleniu zamówienia z wolnej ręki
powinien być ograniczony do niezbędnego minimum. Pomimo tego, zawarł z Asseco umowę,
na podstawie której usługi będą świadczone przez 18 miesięcy. Jest to okres znacznie
przekraczający czas niezbędny do wprowadzenia ewentualnych modyfikacji potrzebnych do
30 czerwca 2024 r.
Umowa z Asseco przewiduje także, że strony mają dowolną możliwość wydłużenia terminu
obowiązywania umowy lub zmiany jej zakresu (pkt 19.2.8 umowy). Pozwala to na
niekontrolowane wydłużanie trwania umowy. Postanowienie jest nieprecyzyjne, niejasne i nie
określa warunków i zakresu wprowadzenia takich zmian.
Zamawiający nie ma nawet obowiązku ani interesu, żeby takie postępowanie przeprowadzić
i zakończyć w trybie pilnym, ponieważ zawarta z wolnej ręki umowa z Asseco zabezpiecza
jego interesy na kilka lat. Dowód: Umowa między ARiMR a Asseco nr z 25 sierpnia 2023 r.
Zamawiający twierdzi, że udzielenie zamówienia Asseco w trybie z wolnej ręki na dokonanie
modyfikacji w ramach Kampanii 2023, przy jednoczesnym kontynuowaniu umowy z DXC w
ramach usług utrzymaniowych, nie było możliwe ze względu na obowiązujący w umowie z
DXC tzw. okres certyfikacji.
Certyfikacja to prawo DXC do sprawdzenia każdej modyfikacji, która nie została
przygotowana przez DXC, zanim zacznie wobec niej świadczyć usługę utrzymania. Okres
certyfikacji zależał od stopnia skomplikowania modyfikacji. Zakładając, że modyfikacja, którą
zleciłby Zamawiający z wolnej ręki była maksymalnie złożona, DXC miałby do 40 dni
roboczych na certyfikację. W praktyce, że gdyby modyfikacja trafiłaby do certyfikacji 21
sierpnia, certyfikacja zostałaby zakończona 16 października, a DXC objąłby tę modyfikację
usługami serwisowymi.
Skoro Zamawiający udzielił Asseco zamówienia z wolnej ręki 25 sierpnia 2023 r. i w
pozostałym do 16 października czasie 52 dni Asseco przygotował modyfikację, to gdyby
Zamawiający udzielił zamówienia Asseco 4 lipca, to po 52 dniach tj. 21 sierpnia, trafiłaby ona
do certyfikacji, która zakończyłaby się najpóźniej 16 października.
Ta hipotetyczna kalkulacja wskazuje, że skoro Zamawiający wiedział od początku Umowy o
możliwości powstania opóźnienia w przygotowaniu modyfikacji SIA i uznawał tę modyfikację
za kluczową, to – zakładając również hipotetycznie spełnienie pozostałych przesłanek
ustawowych
– mógł dokonać zamówienia z wolnej ręki tylko na tę modyfikację.

U
zasadniony jest zarzut, że całość zamówienia została udzielona Asseco niezgodnie z art.
214 ust. 1 pkt 5 Pzp, a w razie nieuwzględnienia tego zarzutu co do całości zamówienia,
uzasadniony jest zarzut, że umowa z Asseco została zawarta niezgodnie co najmniej w
zakresie, który nie był niezbędny i konieczny do natychmiastowego wykonania.

Zarzut z art. 16 ust. 1 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
Procedura z wolnej ręki jest najmniej konkurencyjna ze wszystkich procedur w ustawie Pzp,
dlatego przesłanki tego trybu należy interpretować ściśle.
Jeżeli okaże się, że ARiMR nie spełnił łącznie wszystkich przesłanek zastosowania tego
trybu, to tym samym naruszył art. 16 ust. 1 i 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Biorąc zatem pod uwagę przedstawione wyżej argumenty, odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania.

Załączono dokumenty powołane w piśmie, w części zastrzeżone.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości,
dopuszczenie i przeprowadzenie szeregu
dowodów w celu wykazania faktów szczegółowo
opisanych w piśmie.
U
zasadniając stanowisko w zakresie podniesionych zarzutów zamawiający wskazał, co
następuje.
Z
daniem Odwołującego nie zostały spełnione przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z
wolnej ręki i zarzucił on naruszenie przepisów art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP przez (i)
nieprawidłowe zastosowanie trybu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki ustawowe do
zastosowania tego trybu a zatem
– zdaniem Odwołującego – Zamawiający udzielił
zamówienia w sposób sprzeczny z PZP, oraz udzielenie zamówienia z wolnej ręki
wykraczając poza niezbędny i konieczny zakres takiego zamówieni; a także przez
naruszenie zasady z
art. 16 ust. 1 pkt 1 i art. 17 ust. 2 PZP i udzielenie zamówienia
wykonawcy niezgodnie z przepisami.
Zamawiający stwierdza, że miał uzasadnione podstawy do rozwiązania z Odwołującym
wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Nawet jeżeli nie istniałaby podstawa do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, a
Zamawiający prowadziłby postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym
to Zamawiający nie udzieliłby DXC zamówienia, gdyż Odwołujący zostałby z takiego
postępowania wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, analogicznie jak w
postępowaniu na „Utrzymanie i rozwój systemu informatycznego OFSA”, nr ref:
DPiZP.2610.1.2022 [Zał 3 – informacja o odrzuceniu oferty DXC w postępowaniu na OFSA
wraz z załącznikami].

Zamawiający w konkurencyjnym trybie postępowania musiałby zastosować przesłankę
wykluczenia w celu zabezpieczenia się przed ponownym udzieleniem zamówienia
wykonawcy, który wykazał, że nie jest w stanie należycie zrealizować umowę (zamówienie w
przedmiocie utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA,
eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus). W Załączniku nr 4 do odpowiedzi znajduje się
uzasadnienie podstaw wykluczenia DXC ze względu na niezrealizowanie umowy nr
83/DI/2022/2610 zawartej w dniu 29 listopada 2022 r. pomiędzy DXC a Zamawiającym (
„Umowa nr 83”) oraz spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP.
Mając na uwadze powyższe, DXC nie posiada interesu we wniesieniu Odwołania, gdyż
uwzględnienie odwołania nie zmieniłoby sytuacji ekonomicznej DXC a w konsekwencji nie
mógłby ponieść szkody w wyniku potencjalnego uznania, że doszło do naruszenia
przepisów.
STAN FAKTYCZNY
– ISTOTA SPRAWY
Zamawiający udzielił wykonawcy Asseco Poland S.A. („Asseco”, „Przystępujący”)
zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP. Podstawą
udzielenia zamówienia w tym trybie był fakt wystąpienia wyjątkowej sytuacji polegającej na
wystąpieniu okoliczności, które zmusiły Zamawiającego do wypowiedzenia przez
Zamawiającego od Umowy nr 83 oraz odstąpienia od zamówień udzielonych w oparciu o
Umowę nr 83, będących w trakcie realizacji, a w konsekwencji konieczność zapewnienia
ciągłości świadczenia usług utrzymania i rozwoju Systemu Informatycznego Agencji ( „SIA”),
na który składa się szereg aplikacji, w tym kluczowy system służący do obsługi procesu
rozpatrywania wniosków o przyznanie płatności dla producentów rolnych, czyli IACSplus.
Zamawiający zawarł z Odwołującym Umowę nr 83 po przeprowadzeniu postępowania w
trybie konkurencyjnym („Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS,
SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus” Ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia z dnia 23 grudnia 2022 r. numer: 2022/S 248715775 [Zał nr 2]
Zamawiający zweryfikował Odwołującego od strony podmiotowej uznając za wykonawcę
posiadającego zarówno doświadczenie dające rękojmię należytej realizacji zamówienia, jak i
posiadającego odpowiednie zasoby osobowe umożliwiające realizację Umowy nr 83 na
oczekiwanym poziomie, to jest z zachowaniem terminów oraz wymaganych poziomów SLA.
Odwołujący składając ofertę oraz zawierając Umowę nr 83 zobowiązał się do realizacji
Umowy w pełnym zakresie, w terminach w niej określonych. Znał, jako profesjonalista także
kalendarz wypłat środków i miał świadomość jak kluczowe jest dochowanie terminów
związanych z płatnościami.
Pomimo wcześniejszej weryfikacji doświadczenia i zasobów Odwołującego, podczas
realizacji Umowy nr 83 okazało się, że Odwołujący tak dalece nienależycie realizował
Umowę, że materializowało się bardzo wysokie ryzyko braku możliwości wykonywania zadań

statutowych Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający zmuszony był w dniu 25 sierpnia
2023 r. do rozwiązania Umowy nr 83 oraz Zleceń i Zamówień. oświadczenie ARiMR z dnia
25 sierpnia 2023 r. o wypowiedzeniu Umowy (w aktach sprawy
– załączone do Odwołania);
oświadczenie ARiMR z dnia 25 sierpnia 2023 r. o odstąpieniu od Zamówień P002 i P005
oraz wypowiedzenie zlecenia ZO006 (w aktach sprawy
– załączone do Odwołania).
Zamawiający rozwiązał Umowę nr 83 w całości ze skutkiem natychmiastowym z uwagi na
wystąpienie: (i) ważnych powodów, o których mowa w art. 746 § 1 kodeksu cywilnego w zw.
z art. 750 kc
, za których wystąpienie odpowiedzialność ponosi DXC oraz (ii) istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie
można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, o której mowa w art. 456 ust. 1 pkt 1) PZP
za wystąpienie, której odpowiedzialność ponosi DXC.
Ważnymi powodami, będącymi podstawą rozwiązania Umowy nr 83, były w szczególności:
-
nieterminowe i nieefektywne usuwanie błędów przez DXC w systemie SIA, które nie
odpowiadało warunkom określonym w Umowie nr 83 (w pkt 5.6.1. w zw. z pkt 2.2. Załącznika
nr 11 do Umowy nr 83, pkt 4.2. Umowy nr 83) jak również standardowi wyznaczonemu w art.
355 § 2 KC, co wprost przekładało się na utrudnianie Zamawiającemu prowadzenia
działalności statutowej w zakresie m.in. braku możliwości komunikowania się przez
beneficjentów z Zamawiającym przy wykonywaniu obowiązków beneficjentów obarczonych
karami, przekazywania przez Zamawiającego nieaktualnych danych zawartych w SIA do
Głównego Urzędu Statystycznego.
-
zaniechanie składania lub nieterminowe reakcje ze strony DXC na składane przez
Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikacje [tzw. ZnM], przez składanie
Szczegółowego Opisu Wymagań ( „SOW”) przez DXC (niezgodnie z pkt 2.4. Załącznika nr
4a do Umowy nr 83), a następnie obstrukcyjne ich procedowanie przez DXC, co skutkowało
niewywiązywaniem się przez DXC ze zobowiązania w zakresie poprawy jakości i
efektywności funkcjonowania SIA (pkt 5.1.1. Umowy nr 83: „W okresie obowiązywania
Umowy Wykonawca będzie świadczyć Usługi w celu poprawy jakości, efektywności i
niezawodności funkcjonowania Systemu Informatycznego. W wyniku świadczonych przez
Wykonawcę Usług System Informatyczny powinien nadążać za wszystkimi potrzebami
biznesowymi oraz organizacyjnymi Zamawiającego, za zmieniającym się prawem
stanowionym przez polskiego oraz unijnego prawodawcę, jak również za rozwojem
technologicznym systemów podobnej klasy na świecie”) oraz nienadążaniem z terminową
implementacją niezwykle ważnych modyfikacji systemu, mających na celu realizację potrzeb
związanych z obowiązkami płatniczymi Zamawiającego (punkt 5 Umowy w zw. z
Załącznikiem Nr 4, nr 4a do Umowy nr 83), co stanowiło bardzo poważne zagrożenie
możliwości wykonywania podstawowych zadań statutowych Zamawiającego. Powyższe
powodowało brak aktualizowania przez DXC SIA do aktualnych i przyszłych potrzeb

biznesowych Zamawiającego, czyli niewywiązywanie się z podstawowego obowiązku
Umowy 83;
- przygotowywanie przez DXC dokumentacji SOW i Analitycznego Opisu Modyfikacji (
„AOM”) oraz rozwiązań informatycznych, które były w przeważającej większości obarczone
wadami istotnymi oraz ogólną rażąco niską jakością. Jedynie jako przykład nienależytej
realizacji Umowy nr 83 w tym zakresie Zamawiający wskazuje, że do Analitycznego Opisu
Modyfikacji dla Propozycji 002, zgłoszonych zostało aż 157 uwag, co więcej, DXC
dwukrotnie przekazało do opiniowania materiał w postaci uniemożliwiającej pełną
weryfikację.
-
brak realizacji przez DXC umownych obowiązków informacyjnych określonych w Umowie nr
83 (m.in. w punkcie 5.5.9.), co przekładało się na ograniczenie możliwości Zamawiającego
wykonywania bieżącej analizy realizacji Umowy przez DXC na poziomie oczekiwanym przez
Zamawiającego oraz konieczności prowadzenia przez Zamawiającego dodatkowych analiz;
-
spowodowanie przez DXC wystąpienia incydentu bezpieczeństwa w rozumieniu § 2 ust. 1
pkt 4)
– 6) Regulaminu Zarządzania Incydentami (Zał nr 8 do Polityki bezpieczeństwa
informacji w ARiMR stanowiącej zał do Zarządzenia Prezesa ARiMR nr 78/2019 z dnia 3
czerwca 2019 r. w sprawie wprowadzenia Polityki bezpieczeństwa informacji w Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z późn. zm.) przez umożliwienie automatycznego
logowania użytkowników aplikacji IACSplus na profil użytkownika technicznego, co narażało
ARiMR na możliwość wprowadzania nieautoryzowanych zmian do SIA bez możliwości
identyfikacji użytkownika (należy podkreślić, że spowodowanie incydentu bezpieczeństwa,
zgodnie z pkt 14.2.13 Umowy nr 83, mogło stanowić samodzielną podstawę do
wypowiedzenia Umowy w całości);
-
utrata przez Zamawiającego zaufania do DXC (samej organizacji oraz jej personelu), jako
podmiotu zdolnego i kompetentnego „na poziomie najwyższej profesjonalnej staranności
właściwej dla czołowych przedsiębiorców w branży IT” (pkt 4.2. Umowy) – do należytego i
terminowego wykonywania Umowy. DXC nie dawało gwarancji należytego wykonania
Umowy w nienaruszalnych dla Zamawiającego terminach, które były stale komunikowanie
DXC przez Zamawiającego w trakcie realizacji, tj. w przedstawianych harmonogramach.
DXC
zdawało sobie sprawę z wagi terminów realizacji. Zamawiający jest podmiotem
zobowiązanym do wypłat środków z różnych funduszy. DXC znało kalendarze wypłat
środków, a mimo to proponowało (pierwszy raz już w maju 2023 r.) harmonogram prac
uniemożliwiający składanie wniosków przez beneficjentów i wypłaty środków w terminach.
Zamawiający wskazuje także na brak możliwości zachowania terminów dla wdrożenia
Modyfikacji, głównie w związku z faktem, że testy przekazywanych przez DXC Propozycji
kończyły się wynikiem negatywnym (z licznymi błędami). Przykładowo Zamawiający
wskazuje błędy w testach istotnej funkcjonalności z zakresu Sprint 3, która była niezbędna

do kontroli obsługi raportów. Błąd polegał na braku aktualizacji stanu raportu po kontroli, co
miało bezpośredni wpływ na blokady naliczania płatności. Tym samym wdrożenie
funkcjonalności Sprint 3 z błędem, stwarzało zagrożenie, że po jego zaimplementowaniu
obsługa raportów z kontroli zostanie zatrzymana. Ponadto, negatywnym wynikiem testów
zakończyła się także weryfikacja Propozycji P002. Zgodnie z harmonogramem realizacji
Propozycji P002 na dzień 23.08.2023 r. zaplanowane zostało zakończenie testów
akceptacyjnych. W dniu 23.08.2023 r. testy zostały zakończone z wynikiem negatywnym,
bowiem stwierdzono 397 błędów, w tym aż 381 krytycznych.
Utrata zaufania wynikała także z tego, że Wykonawca w nierzetelny sposób komunikował
stan realizacji prac. W dniu 17.08.2023 DXC przekazało do Propozycji P002 Raport z Testów
Wewnętrznych, w którym na 110 Przypadków Testowych wskazało zaledwie 20 Przypadków
Testowych z wynikiem pozytywnym. W dniu 18.08.2023 Zamawiający dokonał weryfikacji 20
Przypadków Testowych na środowisku odbiorowym ARIMR (SP04), dla których Wykonawca
wskazał wynik pozytywny. Na 20 Przypadków Testowych na środowisku odbiorowym ARiMR
(SP04) -
16 Przypadków Testowych uzyskało wynik negatywny. Chcąc zweryfikować te
przypadki testowe na środowisku Wykonawcy zaplanowano wizytację celem ich
sprawdzenia. W dniu 18.08.2023 Zamawiający podczas wizytacji w siedzibie DXC
zweryfikował, na udostępnionym przez DXC środowisku developerskim DEV3 Przypadki
Testowe ujęte w raporcie jako pozytywne. Została przeprowadzana przez Wykonawcę pod
nadzorem ARiMR weryfikacja następujących przypadków testowych: PT-02, PT-15, PT-38,
PT-69, PT-79, PT-
86. Dla żadnego z powyższych nie udało się potwierdzić kryteriów
poprawności. Oznacza to, że Wykonawca DXC świadomie wskazywał pozytywne wyniki
testów wewnętrznych dla przypadków, które w istocie nie przeszły testów z wynikiem
pozytywnym.
Utrata zaufania do DXC jako podmiotu zdolnego i kompetentnego wynikała także ze
sposobu realizacji przez DXC Analitycznych Opisów Modyfikacji.
DXC dostarczało także dokumentację i rozwiązania informatyczne o rażąco niskiej jakości.
Zamawiający wielokrotnie zidentyfikował przypadki przesyłania przez DXC dokumentacji
niekompletnej, przesyłanej tylko w celu formalnego zachowania umownych terminów jej
przekazania, podczas gdy z powodu niskiej jakości, dokumentacja ta z punktu widzenia
Zamawiającego była nieprzydatna. Kluczowym problemem dotyczącej niskiej jakości
rozwiązania informatycznego była niedostępność IRZPlus dla użytkowników w wyniku
pojawienia się licznych błędów. Błędy krytyczne występowały także na środowisku
produkcyjnym IACSplus
– np. na całym terytorium Polski występował błąd dotyczący
dołączania rolników do polecenia np. SIAD-12476, SIAD-12478, SIAD-12443, SIAD-11521,
SIAD-11474, problem z tworzeniem polecenia dla gospodarstwa rozproszonego np. SIAD-
11342, brak poprawnych wyników w module AMS np. SIAD12287.

DXC nie realizowało umownych zobowiązań informacyjnych; obowiązek prowadzenia
aktualnego rejestru zawierającego ryzyka związane z wykonywaniem Umowy, który powinien
zostać udostępniony Zamawiającemu (pkt. 5.5.9. Umowy). Do dnia złożenia oświadczenia o
rozwiązaniu Umowy nr 83 Zamawiający nie otrzymał od DXC żadnego dostępu do rejestru
ryzyk, przez co był zmuszony samodzielnie identyfikować potencjalne ryzyka.
Niezależnie od opisanych powyżej przesłanek wypowiedzenia Umowy, Zamawiający
wskazuje także, że wystąpiła również przesłanka odstąpienia od umowy, o której mowa w
art. 456 ust. 1 pkt 1) PZP, tj. istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie Umowy
nr 83 nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili jej
zawarcia. Przedmiotową zmianę okoliczności stanowił fakt, że DXC nie było w stanie
należycie realizować Umowy nr 83, z uwagi na przedłużający się stan nienależytej i
nieterminowej realizacji obowiązków DXC. Niezdolność do realizacji Umowy nr 83
uniemożliwiała Zamawiającemu realizację płatności, a konkretnie obsłużenie wypłat dla
ponad 1,2 mln beneficjentów na kwotę około 21 mld PLN.

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmuszony był do rozwiązania Umowy nr 83
pomimo, że zawarł ją w trybie konkurencyjnym, weryfikując wcześniej Odwołującego.
Zamawiający podejmował próby zmobilizowania Odwołującego do realizacji Umowy, biorąc
udział w Komitetach Sterujących i spotkaniach, na których starał się wspierać DXC w
zidentyfikowaniu problemów Odwołującego z realizacją Umowy nr 83 oraz wspierał DXC w
szukaniu rozwiązań, mimo, że to Odwołujący jest profesjonalistą i podmiotem
zobowiązanym. Zamawiający już w Okresie Przejściowym wykazywał się proaktywną
postawą, starając się zapewnić należyte współdziałanie. Przykładem jest pismo
Zamawiającego z dnia 1 lutego 2023 r., w którym Zamawiający zwrócił się do DXC o
przekazanie (i) informacji jakich tematów szkoleń dla swoich pracowników oczekuje, (ii)
informacji w jakim zakresie DXC potrzebuje wsparcia w zakresie już przekazanych
Modyfikacji, Poprawek oraz dokumentacji oraz (iii) pytań związanych z SIA i świadczeniem
Usług.
Kolejnym przykładem daleko posuniętej woli współpracy i wsparcia dla Wykonawcy był fakt,
iż w trakcie realizacji Umowy Zamawiający wielokrotnie na wniosek DXC zawieszał SLA
(Service Level Agreement
– czyli wymagane umową parametry świadczonych usług), co
wedle deklaracji DXC miało umożliwić DXC skierowanie większej liczby personelu DXC do
pracy nad Modyfikacjami. Decyzje o zawieszeniu SLA były podejmowane na Komitetach
Sterujących w dniach 27 kwietnia 2023 r., 23 maja 2023 r. i 15 czerwca 2023 r. SLA było
zawieszane nawet pomimo, że DXC odmawiało naprawy większości błędów, powołując się
na to, że ich usunięcie jest rzekomo obowiązkiem Asseco w ramach zobowiązań
gwarancyjnych.
Zamawiający stwierdza tu jedynie, że oczekiwanie usunięcia błędów przez
Asseco, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zwalniało go z obowiązku realizacji usług.

Zamawiający podczas całego okresu realizacji Umowy podejmował także inne działania,
mające na celu wsparcie DXC w wykonaniu Umowy nr 83. Przykładami tych działań są:
-
akceptacja podziału poszczególnych ZnM-ów na części a wniosek DXC, co miało ułatwić
prace DXC [ustalenie ze spotkania statusowym w dniu 9 maja 2023 r.];
-
zgoda na pracę w godzinach nadliczbowych przez pracowników Zamawiającego, co miało
przyśpieszyć proces uzgodnień i akceptacji przez Zamawiającego [ustalenie z Komitetu
Sterującego z dnia 15 czerwca 2023 r.];
- zgoda na zastosowanie tzw. metodyki zwinnej przy trzech pierwszych Zleceniach
Operacyjnych, co oznaczało brak obowiązku przekazania kompletnej Dokumentacji,
wymaganej zgodnie z postanowieniami Umowy nr 83 [Komitet Sterujący z 12 lipca 2023 r.];
-
zgoda na obsługę IRZ w ZSZiK przez 3 m- w oparciu o Zlecenia Operacyjne –
uproszczenie procedur miało przyśpieszyć prace DXC [spotkanie statusowe z 13 lipca 2023
r.];
-
doprowadzenie przez Zamawiającego do podjęcia przez organy nadzorujące
Zamawiającego decyzji o braku wypłat zaliczek dla ONW, PRŚ, RE i ekoschematów, co
znacząco zmniejszyło zakres prac do wykonania przez DXC w porównaniu z poprzednimi
Kampaniami [informacja z Komitetu Sterującego z dnia 27 lipca 2023 r.];
-
rezygnacja z części wymagań Zamawiającego wobec Modyfikacji [ Komitet Sterujący z dnia
27 lipca 2023 r.];
-
realizacja zaliczek OB przez inny system, obsługiwany przez innego wykonawcę
[informacja z Komitetu Sterującego z dnia 27 lipca 2023 r.];
-
zgoda na kolejne zmiany terminu przedłożenia przez DXC harmonogramu prac związanych
z Kampanią 2023 [np. Komitet Sterujący z dnia 27 lipca 2023 r.];
-
udział Zamawiającego w testach wewnętrznych DXC zamiast przeprowadzania testów
akceptacyjnych przez Zamawiającego. Udział w testach wewnętrznych nie jest standardową
praktyką i był działaniem Zamawiającego ukierunkowanym na przyśpieszenie wdrożenia
Modyfikacji [ustalenie z Komitetu Sterującego z dnia 27 lipca 2023 r.];
-
przygotowanie przez Zamawiającego harmonogramu dla poszczególnych Propozycji, co
oznaczało wykonanie przez Zamawiającego zobowiązań DXC [informacja z Komitetu
Sterującego z 8 sierpnia 2023 r.];Jednakże, nawet mimo wyżej opisanych działań
Zamawiającego, istotnie wykraczających poza zwykły zakres należytego współdziałania, ze
względu na rażące naruszanie Umowy nr 83 przez DXC i w efekcie zagrożenie wypłat
środków dla beneficjentów, Zamawiający nie miał wyjścia i musiał rozwiązać Umowę nr 83 a
następnie, w celu zachowania ciągłości świadczenia usług utrzymania oraz rozwoju SIA, a
więc de facto zabezpieczenia realizacji swoich celów statutowych oraz zleconych,
Zamawiający musiał udzielić zamówienia w jedynym możliwym trybie, jedynemu wykonawcy,

który zapewniał utrzymanie ciągłości świadczenia usług i doprowadzenie do terminowej
wypłaty środków (m. in. ze względu na to, że Asseco realizowało zamówienie przed DXC).
Odwołujący przytacza przepisy ustawy PZP oraz dyrektywy klasycznej, wskazując, że w
przedmiotowym stanie faktycznym nie wystąpiły przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej
ręki. Wg zamawiającego ocena dokonana przez Odwołującego jest wadliwa.
Zamawiający postanowił udzielić Asseco zamówienia w trybie z wolnej ręki, ponieważ ze
względu na wyjątkową sytuację był to jedyny tryb, w jakim był w stanie zapewnić ciągłość
utrzymania SIA, a także ciągłość świadczenia usług rozwoju umożliwiających wypłatę
środków beneficjentom. Zostały spełnione wszystkie przesłanki zastosowania trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, to jest:
-
Wystąpiła wyjątkowa sytuacja. Sytuacją tą była konieczność rozwiązania przez
Zamawiającego Umowy nr 83 oraz odstąpienia od Zleceń będących w toku, których DXC
nie było w stanie zrealizować w terminie. Nie jest prawdą, że wyjątkowa sytuacja, o której
mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP, może być jedynie zdarzeniem o charakterze klęski
żywiołowej czy innych przejawów działania tzw. siły wyższej. Wyjątkowość sytuacji należy
oceniać uwzględniając jej okoliczności. W omawianym przypadku Zamawiający nie ma
wątpliwości, że sytuacja ma charakter wyjątkowym ponieważ: (a) zaszła konieczność
wypowiedzenia w trybie natychmiastowym umowy w przedmiocie utrzymania i rozwoju
krytycznego systemu ARiMR, (b) wykonawca, z którym zawarto umowę potwierdził w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że będzie w stanie ją realizować, a brak
jego zdolności do wykonania umowy ujawniony w trakcie realizacji zamówienia, jest sytuacją
nadzwyczajną, (c) w praktyce Zamawiającego taki przypadek nigdy dotychczas nie wystąpił.
Pomimo różnej skali problemów występujących przy okazji przejmowania obsługi systemów
informatycznych Zamawiającego, Zamawiający nigdy dotychczas nie został postawiony w
sytuacji, w której wykonawca nie zapewnia realizacji podstawowych zadań ARiMR i stanowi
zagrożenie, a nie wsparcie dla funkcjonowania ARiMR.
-
Okoliczności stanowiące podstawę udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie wynikały z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zamawiający wykazał daleko idącą wolę
współpracy z Wykonawcą DXC, czego przejawem były kolejne ustępstwa, zgoda na niższy
standard obsługi oraz istotnie wyższe, niż zakładane, zaangażowanie własnych zasobów
ARiMR do realizacji zamówienia przy współpracy z DXC. Nie jest też prawdą, że po stronie
Zamawiającego wystąpiły uchybienia, na które wskazuje Odwołujący, polegające w
szczeg
ólności na nieusuwaniu wad SIA przez Asseco, czyli przez podmiot, który utrzymywał
ten system przed zawarciem Umowy nr 83. Zamawiający podkreśla, że nie istniała
jakakolwiek kontraktowa podstawa do tego, by Wykonawca DXC mógł uzależnić świadczenie
Usług Zapewnienia Jakości dla SIA od realizacji przez Zamawiającego uprawnień
gwarancyjnych w stosunku do poprzedniego wykonawcy. O
koliczności, które doprowadziły

Zamawiającego do podjęcia decyzji w sprawie rozwiązania Umowy nr 83, były niezależne od
Zamawiającego, ponieważ były spowodowane wyłącznie przez Wykonawcę DXC.
-
Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia okoliczności uzasadniających
udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Jest oczywiste, że umowę w sprawie zamówienia
publicznego zawiera się z zamiarem jej zrealizowania, a jej zawarcie poprzedzone jest
weryfikacją zdolności do tej realizacji. Zamawiający potwierdza, że problemy realizacyjne
różnej skali mogą wystąpić i często w praktyce występują, zwłaszcza w tak skomplikowanych
projektach. Tym, czego Zamawiający nie mógł jednak przewidzieć, była skala zaniedbań,
obstrukcji i niezdolności do wykonania zamówienia przez DXC, która – gdyby Zamawiający
nie podjął radykalnej decyzji o wypowiedzeniu umowy – doprowadziłaby do pozbawienia
ARiMR zdolności do realizacji jej celów. Jest to pierwszy taki przypadek w praktyce
Zamawiającego.
-
Wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia. Zamawiający podjął decyzję o
rozwiązaniu Umowy w momencie, w którym stało się oczywiste, że DXC nie będzie w stanie
zrealizować swoich zadań, czego skutkiem będzie m.in. brak możliwości wypłat od dnia 16
października 2023 r. W ocenie Zamawiającego, wcześniejsza decyzja w tym przedmiocie
mogłaby zostać skutecznie zakwestionowana przez Odwołującego, który mógłby twierdzić,
że pomimo przejściowych problemów realizacyjnych, będzie jednak w stanie wykonać
niezbędne modyfikacje, usuwać na bieżąco błędy systemu i świadczyć pozostałe usługi
objęte umową. W związku z powyższym, chcąc doprowadzić do przejęcia utrzymania i
rozwoju przez inny podmiot oraz chcąc zapewnić, by podmiot ten wykonał modyfikacje, do
wykonania których nie był zdolny Wykonawca DXC, Zamawiający zmuszony był do
udzielenia zamówienia natychmiast.
-
Nie było możliwe dochowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia
zamówienia. Jak wskazuje praktyka Zamawiającego, przeciętny czas trwania postępowania
konkurencyjnego na świadczenie usług utrzymania i rozwoju SIA, to około 1 rok. Wynika to
zarówno ze skali oraz złożoności zamówienia, jak i z ponadprzeciętnego zaangażowania
wykonawców w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. SIA jest jednym z
największych w Polsce systemów informatycznych, a kwoty przeznaczane na jego obsługę
są bardzo atrakcyjne dla rynku. Maksymalne wynagrodzenie przewidziane Umową nr 83
wynosiło 100 057 303,49 zł. netto, a w wypadku skorzystania z prawa opcji, 170 350 498,11
zł. netto. To powoduje, że determinacja wykonawców uczestniczących w przetargach na
świadczenie usług utrzymania i rozwoju SIA jest bardzo duża, co skutkuje zwiększoną
aktywnością przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej i przedłuża czas postępowań.
Jakikolwiek tryb inny, niż z wolnej ręki, nawet z ograniczoną konkurencyjnością, jak
negocjac
je bez ogłoszenia, otwierałby nie tylko konieczność znaczniejszego zaangażowania
Zamawiającego w przygotowanie postępowania i wykonania większej liczby czynności, lecz

także możliwość wnoszenia przez konkurentów środków ochrony prawnej zmierzających do
polepszenia ich pozycji. P
ierwszym zainteresowanym byłoby samo DXC, które mogłoby w
ten sposób opóźnić lub uniemożliwić zawarcie umowy z innym wykonawcą. Opóźnianie
zawarcia umowy obsługi SIA i wprowadzanie modyfikacji zapewniających realizację
Kampanii 2023, nawet tylko przez okres kilku miesięcy, nie było akceptowalne z punktu
widzenia Zamawiającego i interesu publicznego. Problemy z funkcjonowaniem SIA miałyby
b
ezpośrednie przełożenie na pogorszenie sytuacji majątkowej około 1,2 mln obywateli i
wpływałyby na możliwość korzystania przez użytkowników z innych funkcjonalności SIA
niezbędnych w prowadzeniu gospodarstw rolnych.
Odwołujący wskazuje, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki powinno ograniczać
się jedynie do tego, co niezbędne w związku z wyjątkową i nieprzewidzianą sytuacją.
Zamawiający wskazuje, że pełen zakres umowy zawartej z Asseco był niezbędny i nie było
możliwe wyodrębnienie konkretnych świadczeń, które mogłyby być przedmiotem umowy
zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym.
Zamawiający nie posiada zasobów (kompetencji) aby samodzielnie przejąć utrzymanie lub
rozwój którejkolwiek aplikacji składającej się na SIA ani którejkolwiek z grupy usług. Nie jest
możliwa przerwa w świadczeniu usług na czas przeprowadzenia postępowania w trybie
konkurencyjnym. Ponadto, nie jest faktycznie możliwa sytuacja, w której aplikacje lub usługi
byłyby świadczone równolegle przez różnych wykonawców. Część procesów musi wydarzyć
się jednocześnie, aplikacje się „zazębiają”, nie da się także podzielić na części np. kampanii.
W praktyce wygląda to tak, że prace są często prowadzone równolegle, przykładowo:
podczas realizacji jednego modułu rozpoczynają się pracę nad kolejnym, a w przypadku,
gdyby każdy z tych modułów był realizowany przez inny podmiot, to nie byłaby możliwa
równoczesna praca, ze względu m.in. na to, że Zamawiający nie posiadałby jeszcze praw
ani dokumentacji do dokończonego modułu, przez co kolejny moduł nie mógłby być
realizowany. Aplikacje działające w SIA są ze sobą zintegrowane, interfejsy tych aplikacji
muszą być jednocześnie do siebie dostosowywane. Dodatkową kwestią byłoby ustalenie
który wykonawca za co odpowiada w sytuacji, gdy prace się łączą i nie wiadomo by było kto
odpowiada za naprawę konkretnego błędu (gdzie jest źródło błędu). Zamawiający ogłaszając
postępowanie, którego wynikiem było zawarcie Umowy nr 83, nie podzielił zamówienia na
części (i nikt też nie zaskarżył braku podziału na części), uzasadniając swoją decyzję tym, że
„wprowadzenie podziału zamówienia na części spowodowałoby nadmierne trudności
techniczne przy realizacji umowy i w efekcie mogłoby stanowić zagrożenie dla zachowania
ciągłości realizacji głównego procesu biznesowego tj. obsługi wniosku o przyznanie płatności
w ramach systemów wsparcia bezpośredniego w kampanii 2023 oraz kolejnych”.
Zamawiający wskazał także, że „w przypadku realizacji przedmiotu zamówienia w podziale
na części, realnym problemem staje się rozproszenie odpowiedzialności za jakość systemu

informatycznego oraz należyta staranność usług, a także przenoszenie odpowiedzialności
pomiędzy wykonawcami poszczególnych części. Podział zamówienia na części
doprowadziłby do znaczącego wydłużenia czasu implementacji wymagań Zamawiającego z
uwagi na konieczność certyfikacji oprogramowania dostarczonego przez wykonawcę usługi
modyfikacji przed jego osadzeniem w środowisku produkcyjnym wykonywanej przez
wykonawcę utrzymującego SIA, co w świetle krótkich terminów wejścia w życie przepisów
prawnych (legislacji krajowej jak i unijnej) spowodowałoby ryzyka opóźnień we wdrażaniu
instrumentów WPR oraz naprawie błędów produkcyjnych, co w dłuższej perspektywie
mogłoby doprowadzić do obniżenia sprawności obsługi procesów biznesowych ARiMR.”.
Zgodnie z pkt 7.7 Umowy, „z chwilą przekazania do odbioru utworu będącego programem
komputerowym Wykonawca każdorazowo przekaże Zamawiającemu kody źródłowe, skrypty
konfiguracyjne, skrypty budujące oraz skrypty automatyzujące proces instalacji
wytworzonego oprogramowania.” Oznacza to, że przy różnych wykonawca nie byłoby
możliwe prowadzenie prac równolegle (drugi wykonawca musiałby czekać na kody źródłowe
i prawa autorskie).
Nie jest możliwe także wydzielenie samej Kampanii 2023 tak jak sugeruje Odwołujący.
Kampania 2023 jest jednym z elementów, który musi współdziałać z innymi aplikacjami. Co
istotne, na Kampanię 2023 składa się szereg czynności, nie tylko sam fakt wypłaty zaliczek.
Nie jest to kwestia wyłącznie zbudowania modyfikacji, która zadziała w dniu 16 października
2023. W ramach Kampanii 2023:
-
Zamawiający musiał umożliwić nabór wniosków ( zostało wykonane jeszcze przez Asseco);
-
Zamawiający wykonywał kontrolę kompletności wniosków (ta funkcjonalność także została
zapewniona jeszcze przez Asseco);
-
kolejnym krokiem są kontrole administracyjne wniosków, po których dochodzi do
zatwierdzenia wniosków. Na tym etapie odpowiedzialność przejęło DXC i już wtedy zaczęły
pojawiać się problemy;
-
po zatwierdzeniu wniosków dochodzi do naliczania płatności zaliczkowych i końcowych.
Z powyższego wynika, że nie wystarczy samo uruchomienie modyfikacji do 16.10.2023 r., a
także, że wyłącznie Asseco byłoby w stanie dokończyć modyfikację w taki sposób, aby
faktycznie możliwe było dokończenie procesu terminowymi wypłatami.
Umowa składa się ze świadczeń obejmujących usługi utrzymania i rozwoju SIA, a SIA składa
się z różnych aplikacji, tj.: ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP
oraz IRZplus. Usługi zostały podzielone na „Grupy Usług” i łącznie mają na celu
zabezpieczenie realizacji statutowych i zleconych zadań Zamawiającego. Zamawiający nie
może pozwolić sobie na rezygnację z ciągłości świadczenia którejkolwiek z Grup Usług ani z
któregokolwiek z systemów w ramach SIA, a biorąc pod uwagę czas trwania postępowania o
zamówienie publiczne w trybie konkurencyjnym (od kilku miesięcy do ponad roku),

nieobjęcie któregokolwiek z systemów Zamawiającego mogłoby spowodować paraliż
działania.
Zamawiający nie mógł pozostawić żadnej z aplikacji wchodzących w skład SIA bez
utrzymania na czas przeprowadzenia i rozstrzygnięcia postępowania w trybie
konkurencyjnym. Poniżej Zamawiający wskazuje przykładowe konsekwencje sytuacji, w
której poszczególne aplikacje nie byłyby utrzymywane i wystąpiłyby błędy wstrzymujące
działanie aplikacji.
Zgodnie z preambułą, zarówno do Umowy nr 83 jak i umowy, która została zawarta z
Asseco, „Prawidłowe funkcjonowanie Systemu Informatycznego jest kluczowe z perspektywy
możliwości realizacji celów statutowych Zamawiającego i jest istotne dla skutecznego
realizowania polityki rolnej w Rzeczpospolitej Polskiej”. Dalej wskazano, że „Intencją Stron
jest, aby Wykonawca z chwilą rozpoczęcia świadczenia Usług przejął odpowiedzialność za
prawidłowe działanie Systemu Informatycznego i jakość Dokumentacji, niezależnie od faktu,
czy poszczególne elementy SI lub Dokumentacji zostały wytworzone przez Wykonawcę, czy
przez któregokolwiek z jego poprzedników”. Już sama preambuła wskazuje, że kluczowe jest
objęcie usługami systemu jako całości, w tym wzięcie przez wykonawcę odpowiedzialności
za całość systemu.
Zamawiający nie może zrezygnować ze świadczenia żadnej z usług wskazanych w Umowie
nr 83 (i czekać na rozstrzygnięcie postępowania w trybie konkurencyjnym).
Zamawiający wskazuje konkretne przykłady konsekwencji przerwy w świadczeniu usług.
1/
Usługa G2U1 jest kluczową usługą utrzymaniową, szczegółowo opisaną w Załączniku
nr 2A do Umowy nr 83, polegającą na naprawie błędów produkcyjnych (czyli naprawie
aplikacji, z których Zamawiający lub beneficjenci już korzystają). Nie wszystkie błędy
możliwe są do wykrycia w trakcie
testów akceptacyjnych oprogramowania w środowisku testowym, nawet jeśli zawiera ono
kopię danych produkcyjnych. Przy dużej liczbie wniosków, wnioskowań o płatności, nie jest
możliwe w trakcie testów pełne przetestowanie oprogramowania. Cześć błędów ujawnia się
w warunkach produkcyjnej eksploatacji na infrastrukturze produkcyjnej. W związku z
powyższym, w trakcie eksploatacji produkcyjnej mogą ujawnić się błędy krytyczne bądź
awarie systemu.
2/
Powyższe może skutkować tym, że w trakcie składania wniosków przez internet
przez rolników, brak naprawy błędów Aplikacji eWniosekPlus uniemożliwi rolnikom składanie
wniosków obszarowych przy zachowaniu ustawowego terminu, co skutkować będzie
wykluczeniem rolnika z dopłat bądź nałożeniem sankcji. Przedłużająca się naprawa
masowych błędów, które dotyczyć będzie dużej grupy rolników może wywołać ogromne
niezadowolenie społeczne i spowodować utratę środków a nawet utratę płynność finansowej
rolników.

3/
Innym przykładem jest eksploatacja Aplikacji IRZPlus. Brak naprawy błędów w
Aplikacji IRZPlus, które uniemożliwiają wprowadzanie wniosków zwierzęcych przez
posiadaczy zwierząt, może spowodować, że niemożliwe będzie ustalenie aktualnego statusu
epizootycznego czy aktualnego miejsca przebywania zwierząt co skutkować może
rozprzestrzenianiem się chorób zwierzęcych.
4/
Kolejnym przykładem jest eksploatacja Aplikacji IACSPlus, wykorzystywanej do
Kontroli Administracyjnych wniosków oraz Naliczania płatności. Skutkiem wystąpienia
błędów krytycznych, Awarii mogą być opóźnienia w przeprowadzaniu Kontroli
Administracyjnych przez Biura Powiatowe, co wygeneruje opóźnienia w naliczaniu płatności,
czego konsekwencją będzie niewypłacenie środków w terminach unijnych, co może
skutkować zmniejszeniem puli dopłat przekazywanych przez Komisję Europejską.
5/
Odnoszą się do Usług Modyfikacji (G4U1), która jest szczegółowo opisana w
Załączniku nr 4 i 4A do Umowy nr 83, należy wskazać, że odpowiada ona za dostosowanie
systemu SIA do zmian prawnych zachodzących w otoczeniu prawnym SIA. Brak
dostosowania systemu SIA do wymagań legislacyjnych danej kampanii wniosków
obszarowych m.in. implementacji nowego wzoru wniosku, obowiązujących reguł Kontroli
Administracyjnych, kontroli na miejscu, stawek płatności, uniemożliwi Rolnikom składanie
wniosków, a Agencji wypełnienie statutowych zadań czyli realizacji dopłat bezpośrednich.
6/
Nie jest także możliwa rezygnacja na czas przeprowadzenia postępowania w trybie
konkurencyjnym z Usług Administracji (G3), która jest szczegółowo opisana w Załączniku nr
3 i 3A do Umowy nr 83, gdyż ta grupa odpowiada za nadawanie uprawnień użytkownikom
systemu SIA. W przypadku fluktuacji pracowników, może okazać się krytyczna w sytuacji
braku osób o odpowiednich uprawnieniach w danej jednostce terenowej do wykonywania
określonych, niezbędnych czynności w procesie obsługi wniosków.
7/
Podsumowując, procedowanie procesu rozwojowego poszczególnych modułów SIA
wynika z terminów biznesowych i zobowiązania ARiMR do realizacji określonych czynności
w datach narzuconych przepisami prawa unijnego oraz krajowego, np. kontrola
administracyjna i wypłata zaliczek, w ramach których prace muszą być zakończone w takim
terminie, aby możliwa była wypłata zaliczek od dnia 16 października 2023 r., realizacja
kontroli na miejscu w mechanizmach podlegających wsparciu do dnia 31 grudnia 2023.
Procesy anali
zy i wytwarzania oprogramowania, jak i pozostałe kroki odbioru modułu (testy,
wdrożenie) odbywają się kaskadowo, a poszczególne etapy na siebie zachodzą, np. trwa
analiza i tworzenie AOM dla jednego z modułów a jednocześnie prowadzone są testy
akceptacyjne innego modułu. Powyższe determinuje konieczność skupienia procesu
modyfikacji oprogramowania w jednych rękach w trakcie trwania kampanii obsługi wniosków
danego roku, w szczególności w roku 2023 gdzie DXC rozpoczął realizację w część
związanej z kontrolą administracyjną. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki tylko co do części

świadczeń wynikających z kolejnych etapów procesu biznesowego, które powinny wydarzyć
się w pierwszej kolejności tj. kontrola administracyjna i naliczenie zaliczek, a pozostawienie
pozostałego zakresu funkcjonalnego do zlecenia w ramach oddzielnego zamówienia
publicznego w trybie konkurencyjnym spowodowałoby brak możliwości wywiązania się
ARiMR z pozostałej części zobowiązań składających się na zwieńczenie całego procesu tj.
przeprowadzenie kontroli na miejscu, uwzględnienie jej wyników w kontroli administracyjnej,
wydanie decyzji i naliczenie płatności końcowych. Wykonawcy realizujący oddzielnie
poszczególne moduły systemu nawzajem by się opóźniali lub blokowali ze względu na fakt,
iż kod źródłowy budowany we wcześniejszym etapie musi być wykorzystany w budowie
kolejnych funkcjonalności SIA dla kolejnych modułów. Mogłoby też dojść do sytuacji w której
wykonawcy przerzucaliby się odpowiedzialnością za błędy w kodzie, które (jeśli uznać, iż
rzeczywiście wystąpiły a nie są odmienna formą zakodowania tego samego efektu
oczekiwanego przez Zamawiającego), nie byłyby poprawiane przez wykonawcę
realizującego kolejny moduł, a byłyby cofane do poprawy przez wykonawcę, który ten moduł
wytworzył. Powyższe znów wpływałoby na czasochłonność procesu, a tym samym na brak
możliwości wywiązania się przez Zamawiającego z ciążących na nim zobowiązań.
8/
Podkreślenia wymaga również fakt, iż proces certyfikacji oprogramowania
wytworzonego przez jednego wykonawcę a koniecznego do wdrożenia (w ramach usług
utrzymania) przez innego wykonawcę jest procesem czasochłonnym, a nie, jak wskazuje
Odwołujący, procesem technicznym zachodzącym bez przeszkód. DXC pozostawiło
oprogramowanie z błędami, których nie było w stanie poprawiać na bieżąco. Część
przygotowanych poprawek niwelowało jedynie skutek błędu, nie eliminując przyczyny, co z
każdą kolejna poprawką zmuszało Zamawiającego do jeszcze bardziej asekuracyjnego
podejścia do ich wdrażania.
9/
Konsekwencjami braku wywiązania się ze zobowiązań ciążących na Zamawiającym
jako Agencji Płatniczej byłyby miedzy innymi: (i) brak wywiązania się z wypłaty zaliczek na
rzecz beneficjentów, wskazanych przez władze krajowe i notyfikowane do KE, (ii) brak
terminowego wykonania kontroli na miejscu umożliwiającej wykorzystanie jej wyników w
procesie KA służącej naliczeniu płatności końcowych, (iii) możliwe niedochowanie terminu
realizacji płatności końcowych na rzecz beneficjentów w skali uprawniającej KE do
wyłączenia z finansowania określonej puli środków dla Polski w ramach systemów wsparcia
bezpośredniego, (iv) utrata wiarygodności Agencji Płatniczej dla sektora rolnego i wizerunku
ARiMR.
10/
Tym samym Zamawiający nie mógł udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki w
węższym zakresie, pozostawiając część Grup Usług lub część systemów bez wsparcia lub
rozwoju, między innymi ze względu na to, że aplikacje działające w ramach SIA ściśle są ze
sobą powiązane i zintegrowane, Zamawiający nie posiada kompetencji ani zasobów aby

samemu świadczyć usługi wsparcia lub rozwoju. Ze względu na konieczność realizacji celów
Zamawiającego, nie było możliwości przerwy w świadczeniu usług rozwoju.
Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie wykazał, że powodem udzielenia zamówienia w
trybie z wolnej ręki była wyjątkowa sytuacja. Odwołujący przytacza orzeczenia, które za
przykład wyjątkowej sytuacji wskazują zjawiska losowe takie jak klęski żywiołowe, katastrofy,
awarie czy wypadki. Jednocześnie w żadnym z tych orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza nie
stwierdziła, że konieczność rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
nie może stanowić sytuacji wyjątkowej o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5) PZP.
Zamawiający wskazuje przykładowe orzeczenia, które potwierdzają, że za „wyjątkową
sytuację” nie uznaje się wyłącznie zdarzeń związanych ze zjawiskami pogodowymi, awariami
lub wypadkami, ale także konieczność rozwiązania umowy może być okolicznością uznaną
za „wyjątkową sytuację” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5) PZP (wcześniej: art. 67 ust. 1 pkt
3), gdyż żadnej Zamawiający nie zawiera umowy z założeniem, że będzie ją rozwiązywał.
Odwołujący twierdzi, że Zamawiający przewidywał możliwość wystąpienia zmian w SIA oraz
w harmonogramie usług realizowanych początkowo przez Asseco a następnie przez DXC,
wobec czego był świadomy czasu niezbędnego do zrealizowania usług objętych umową. Jak
już wskazano, na wypłatę środków w związku z Kampanią 2023 składało się kilka etapów.
Zarówno Zamawiający jak i DXC znali kalendarz płatności i obie strony były świadome jak
ważne jest dochowanie terminów. Zamawiający zawierając Umowę nr 83 nie mógł mieć
świadomości, że DXC, będący profesjonalistą, będzie aż w tak znacznym stopniu
nienależycie realizował Umowę, że zagrożone będą wypłaty środków dla beneficjentów.
Odwołujący w argumentacji pomija kluczową kwestię –nie wskazuje jakie środki powinien
przedsięwziąć jego zdaniem Zamawiający w celu zabezpieczenia realizacji swoich
statutowych i zleconych zadań, gdyż powierzenie wykonania jednej modyfikacji Asseco nie
było możliwe ze względu na to, że Zamawiający (i) nie zakładał, że DXC nie będzie w stanie
wykonać modyfikacji, (ii) nie jest możliwe wydzielenie części świadczeń z umowy dla innego
podmiotu, co wykazan
o wyżej.
Zamawiający podkreśla, że wyjątkowość sytuacji, w której zmuszony był do wypowiedzenia
Umowy, potwierdzona jest faktem, iż do zdarzenia takiego doszło pierwszy raz w praktyce
Zamawiającego, pomimo dołożenia wszelkich starań w celu realizacji umowy z wykonawcą.
Sytuacja, w której doszło do udzielenia zamówienia wynika – zdaniem odwołującego – z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego
Odwołujący twierdzi, że rzetelnie realizował usługi i zlecone modyfikacje, a to Zamawiający
nie realizował prawidłowo i terminowo swoich obowiązków umownych. Powyższe wg
Odwołującego prowadzi do konkluzji, że przyczyny udzielenia zamówienia z wolnej ręki
leżały po stronie Zamawiającego.

Jako
przykład uchybień Zamawiającego, Odwołujący wskazuje listę zgłoszeń wad, które nie
zostały usunięte przez Asseco (poprzednika DXC) na podstawie udzielonej Zamawiającemu
gwarancji. Jak wskazuje Odwołujący, dostarczył on Zamawiającemu listę zgłoszeń, w tym
wad SIA, nieusuniętych przez Asseco jako podmiot odpowiedzialny za ich rozwiązywanie na
podstawie gwarancji udzielonej Zamawiającemu. Lista ta miała 1174 pozycje i że
"nieusunięcie tych wad miało istotny wpływ na wykonywanie Umowy przez Odwołującego”.
Teza ta jednak
wręcz potwierdza, że do rozwiązania Umowy doszło z przyczyn po stronie
Odwołującego. Osłużenie wspomnianych 1174 zgłoszeń było kontraktowym obowiązkiem
Odwołującego i z żadnego postanowienia Umowy nr 83 nie wynika, by Odwołujący miał
prawo do domagania się zastąpienia jego świadczeń, świadczeniami gwarancyjnymi
poprzednika
. Nie jest w szczególności podstawą do takich roszczeń, wskazywany przez
Odwołującego ust. 6.14 Umowy nr 83.: „Wykonawca w trakcie Okresu Przejściowego jest
zobowiązany do weryfikacji, czy przejmowany przez niego System Informatyczny nie
posiada Wad i czy poprzedni wykonawca przekazał Wykonawcy wszelkie informacje, które
będą potrzebne do należytego świadczenia Usług. Jeżeli Wykonawca stwierdza istnienie
Wady lub brak informacji, które są potrzebne do należytego świadczenia Usług, to jest
zobowiązany, aby w trakcie Okresu Przejściowego zgłosić taki brak Zamawiającemu oraz
żądać usunięcia Wady lub dostarczenia informacji potrzebnych do należytego świadczenia
Usług od poprzedniego wykonawcy. W przypadku nieusunięcia Wad zgłoszonych przez
Wykonawcę do końca Okresu Przejściowego, Strony uzgodnią termin usunięcia tych Wad
przez Wykonawcę, nie dłuższy niż 3 miesiące od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług. W
tym okresie Wykonawca będzie zwolniony z SLA w zakresie Wad opisanych w zdaniu
poprzednim. Usunięcie Wad odbywać będzie się w ramach wynagrodzenia przewidzianego
dla Usługi Usuwania Wad.”
Z zacytowanego postanowienia Umowy nr 83 wynika więc, że:
(a)
Wykonawca (DXC) ma obowiązek w Okresie Przejściowym zgłaszać Zamawiającemu
Wady, w celu przekazania ich poprzedniemu wykonawcy (Asseco),
(b)
Jeżeli zgłoszone przez DXC Wady nie zostaną usunięte przez Asseco, Zamawiający i
DXC powinni uzgodnić termin ich usunięcia przez DXC, przy czym termin ten w każdym
przypadku nie może być dłuższy, niż 3 miesiące,
(c)
Przez uzgodniony okres (nie dłuższy, niż 3 miesiące), DXC jest zwolnione z SLA w
zakresie Wad zgłoszonych do końca Okresu Przejściowego,
(d)
Wady powinny być usunięte przez DXC, w ramach wynagrodzenia należnego DXC z
tytułu świadczenia Usługi Usuwania Wad.
N
ie można z omawianego postanowienia ust. 6.14 Umowy nr 83 wyciągać wniosku, że brak
usunięcia wszystkich zgłoszonych Wad przez Asseco, stanowił naruszenie jakichkolwiek
zobowiązań Zamawiającego i mógł stanowić uzasadnienie niewykonywania świadczeń przez

DXC. Przeciwnie
–postanowienie wprost przewiduje, że w razie nieusunięcia Wad przez
Asseco, to DXC jest zobowiązane do ich usunięcia, w terminie nieprzekraczającym 3
miesięcy.
Odwołujący był w pełni świadom faktu, iż istotą zamówienia na utrzymanie i rozwój SIA, jest
świadczenie usług dla systemu, który przez kilka lat był utrzymywany i modyfikowany przez
innego wykonawcę. Odwołujący sam był w sytuacji podmiotu przekazującego SIA do
utrzymania kolejnemu wykonawcy i realia związane z realizacją tego rodzaju zamówienia są
mu znane z dokumentów zamówienia (postanowień umowy), ale także z wieloletniej praktyki.
Zamawiający zwraca także uwagę na fakt, iż istotna część spośród 1147 zgłoszeń
dokonanych przez DXC w Okresie Przejściowym, nie powinna była zostać zakwalifikowana
jako „Wada” w rozumieniu Umowy nr 83, co dodatkowo przeczy tezie o złym stanie systemu
przejętego do utrzymania przez DXC. Podstawowym obowiązkiem kontraktowym
Odwołującego, było usuwanie wad SIA, niezależnie od tego, czy w systemie tym zostałoby
stwierdzonych 1147 wad, kilka wad, czy kilka tysięcy. Zamawiający wskazuje poniżej
postanowienia Umowy nr 83, które potwierdzają tę tezę.
Od chwili rozpoczęcia świadczenia Usług DXC przyjęło odpowiedzialność za utrzymanie i
rozwój SIA. Takie zobowiązanie wynika z samej preambuły Umowy nr 83: „1.9. Intencją Stron
jest, aby Wykonawca z chwilą rozpoczęcia świadczenia Usług przejął odpowiedzialność za
prawidłowe działanie Systemu Informatycznego i jakość Dokumentacji, niezależnie od faktu,
czy poszczególne elementy SI lub Dokumentacji zostały wytworzone przez Wykonawcę, czy
przez któregokolwiek z jego poprzedników”.
Przedmiotem Umowy było w szczególności świadczenie usług usuwania wad, niezależnie od
tego, czy wady te mogły zostać usunięte również w innym reżimie. Zakres usług wykonawcy
opisany został w ust. 3.2. Umowy nr 83 i jest wśród nich w szczególności Usługa Usuwania
Wad (pkt 3.2.2.1.). Usługa ta należy do grupy Usług Zapewnienia Jakości (G2) i zgodnie z
ust. 8.5. Umowy nr 83, wynagrodzenie z tytułu świadczenia m.in. tej usługi jest płatne w
formie ryczałtu miesięcznego. Już sformułowanie oczekiwania, by Wady usuwane były przez
innego wykonawcę, jest kuriozalne, natomiast czynienie Zamawiającemu zarzutu, iż
nieusunięcie tych wad obciąża Zamawiającego i doprowadziło do rozwiązania Umowy z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, jest przejawem niezrozumienia roli i zadań
wykonawcy Umowy. Zamawiający po to zawarł z wybranym wykonawcą umowę
kompleksowej
obsługi (utrzymanie i rozwój) systemu SIA, aby wykonawca, na określonych
umową zasadach, obsługiwał wszelkie problemy stwierdzone w systemie. Umowa nie
rozdziela stwierdzanych wad na takie, które powstały wskutek błędów poprzedniego
wykonawcy i takie, które powstały wskutek błędów obecnego. Odwołujący składając ofertę w
postępowaniu przed zawarciem Umowy nr 83 zdawał sobie sprawę z tego, że właśnie w taki
sposób będą kształtowały się jego obowiązki.

Niezależnie od powyższego Umowa nr 83 została wypowiedziana na kilku podstawach,
których nie można powiązać z usuwaniem przez Asseco wad w ramach gwarancji.
Zamawiający wspierał DXC w realizacji Umowy nr 83 współdziałając w szerokim zakresie.
Potwierdzeniem powyższego są notatki z Komitetów Sterujących; Zamawiający próbował
zidentyfikować problemy i proponował ich rozwiązanie pomimo tego, że to Odwołujący jest
profesjonalistą. Zamawiający zgadzał się na cotygodniowe spotkania statusowe i prosił o
przedstawianie przez DXC aktualnych harmonogramów. Ponadto wystosował do DXC
szereg pism, w których wzywał do należytej realizacji Umowy, co zostało wskazano wyżej.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wiedział już w listopadzie 2022 r., że projekt
przygotowania modyfikacji SIA na potrzeby Kampanii 2023 ma opóźnienie i że nie chce się
podjąć jej wykonania nawet Asseco, które bardzo dobrze znało SIA. Argumentacja jest
nietrafiona, gdyż DXC zobowiązało się (znając kalendarz Kampanii 2023) zrealizować
Umowę w pełnym zakresie, a jednocześnie wskazuje, że Asseco oświadczyło, że nie wykona
modyfikacji do dnia 18 maja 2023 r., a nie, że nie jest w stanie wykonać modyfikacji w
terminie umożliwiającym kontrolę wniosków i terminową wypłatę środków.
Zamawiający wskazuje na proces wypłat związany z Kampanią 2023:
system informatyczny musiał umożliwiać nabór wniosków (co zostało wykonane jeszcze
przez Asseco);
następnie system musiał umożliwiać wykonanie kontroli kompletności wniosków (ta
funkcjonalność także została zapewniona jeszcze przez Asseco);
system musiał następnie umożliwiać przeprowadzenie kontroli administracyjnej wniosków, po
których dochodzi do zatwierdzenia wniosków. Na tym etapie odpowiedzialność przejęło DXC,
jako nowy wykonawca;
dopiero po zatwierdzeniu wniosków dochodzi do naliczania płatności zaliczkowych i
końcowych.
Ponadto z czasem
– wykonawca Asseco dokończył modyfikację i umożliwił wypłaty zaliczek,
natomiast DXC nie był w stanie zrealizować wcześniejszych kroków (to jest problemy
pojawiły się już w momencie kontroli administracyjnej). Nie sposób uznać, że takiego
nienależytego działania ze strony profesjonalnego wykonawcy Zamawiający mógł się
spodziewać, a tym bardziej z wyprzedzeniem przewiedzieć.
Zamawiający nie twierdził, że istnieje zagrożenia dla zdrowia lub życia i nie ma też takiej
przesłanki w przepisach. Podkreślał natomiast, że musi zostać zachowania ciągłość
świadczenia usług utrzymania i rozwoju, a każde postępowania będzie wiązało się z
przerwaniem ciągłości świadczenia usług.
Żaden z podanych przez Odwołującego przykładów z orzecznictwa nie dotyczy konieczności
zachowania ciągłości świadczenia usług ani tak newralgicznego systemu informatycznego
jak system SIA, stanowiący podstawę wykonywania zadań statutowych Zamawiającego.

O
głoszenie postępowania wiąże się nie tylko z publikacją ogłoszenia, ale także musi być
poprzedzone przygotowaniem, w szczególności po nienależytym wykonaniu Umowy nr 83
przez DXC, Zamawiający musi zmienić podejście do weryfikacji kompetencji i zasobów
wykonawców, żeby uniknąć analogicznej sytuacji w przyszłości.
Poprzednie postępowania na utrzymanie i rozwój SIA trwały ponad rok:
postępowanie w latach 2015/2016:– Przetarg ograniczony – ok. 12 miesięcy:
postępowanie w latach: 2018/2019– przetarg nieograniczony – ok.13 miesięcy
w latach: 2021/2022: - przetarg nieograniczony
– ok. 15 m-cy – zawarcie umowy:
29.11.2022
Zamawiającego nie wiążą wyłącznie przepisy prawa unijnego, ale także zobowiązany jest do
dochowania terminów, jakie nakłada na niego polski ustawodawca. Zgodnie z §3 ust. 2
Rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 13 października 2023 r. w sprawie
wypłaty zaliczek za 2023 r. z tytułu niektórych rodzajów pomocy w ramach Planu
Strategicznego dla Wspólnej Polityki Rolnej na lata 2023–2027 zaliczki wypłaca się od dnia
16 października 2023 r. Oznacza to, że Zamawiający ma być gotowy do wypłat i faktycznie
ma obowiązek rozpocząć wypłacanie zaliczek dnia 16 października 2023 r.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że od co najmniej 8 lat (tj. od 2015 r.), na podstawie
ustawy z dnia
5 lutego 2015 r. o płatnościach w ramach systemów wsparcia bezpośredniego
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1775 ze
zm.) oraz rozporządzeń Ministra Rolnictwa, zaliczki na poczet
co
wskazuje na cykliczność w terminie rozpoczęcia wypłat, DXC jako profesjonalny podmiot
z branży, posiadający doświadczenie i zasoby musiał znać ów termin.
W
ramach Kampanii 2023 Zamawiający ma do rozpoznania ponad 1.200.000 wniosków co
oznacza, że nawet biorąc pod uwagę datę 1.12.2023 r., mógłby nie zdążyć rozliczyć
wszystkich zaliczek. Co ważne, brak wydania w terminie decyzji o wypłacie wiąże się z
koniecznością dodatkowych czynności; informacje do beneficjentów o nowym terminie
wydania decyzji z uzasadnieniem
przyczyny zwłoki. W przypadku nienależytego wykonania
modyfikacji przez DXC, Zamawiający nie miałby możliwości wskazania potencjalnego
nowego terminu wydania decyzji, gdyż DXC w ogóle nie dawało gwarancji wykonania
modyfikacji.
P
rzeprowadzenie postępowania w innym trybie nie umożliwiłoby zachowania ciągłości
świadczenia usług. Odnosząc się do propozycji umowy ramowej na modyfikację, aktualność
w tym zakresie Zamawiający wskazuje, że nie jest możliwa realizacja Umowy przez różnych
wykonawców równocześnie ze względu na ścisłą współpracę pomiędzy aplikacjami oraz
równoległe prowadzenie prac. Każdy z konkurencyjnych trybów wiązałby się z przerwą,
podczas której system SIA nie byłby utrzymywany i rozwijany. Mogłoby dojść do sytuacji, w
której przestałby działać system (konkretna aplikacja), lub doszłoby do naruszenia

bezpieczeństwa systemu. Sama liczba błędów pokazuje jak istotne jest zachowanie ciągłości
utrzymania systemu a Zamawiający nie posiada własnych możliwości utrzymania systemu.
Zamawiający nie mógł wydzielić żadnego ze świadczeń do odrębnego postępowania i
pozostawić np. część SIA bez utrzymania lub rozwoju. Udzielił Asseco zamówienia w trybie
z wolnej ręki w niezbędnym zakresie. Również w preambule Umowy z Asseco wskazano (w
pkt 1.5), że „Celem niniejszej Umowy jest zapewnienie Zamawiającemu przez Wykonawcę
ciągłego, bezawaryjnego i sprawnego korzystania z Systemu Informatycznego przez
Zamawiającego oraz beneficjentów działalności Zamawiającego (m.in. rolnicy, mieszkańcy
wsi, Ośrodki Doradztwa Rolniczego itp.). Celem Umowy jest ułatwienie i optymalizacja
korzystania z Systemu Informatycznego przez Zamawiającego oraz beneficjentów
działalności Zamawiającego”.
Tym samym konieczność zapewnienia „ciągłego” działania systemu została wprost
wskazana w preambułach (zarówno Umowy nr 83 jak i Umowy zawartej z Asseco).
Zamawiający zawierając umowę z DXC nie zakładał, że Odwołujący jej nie zrealizuje, w tym
że nie będzie w stanie przygotować i wdrożyć modyfikacji umożliwiających realizację
Kampanii 2023, wobec czego błędne są rozważania Odwołującego, że już 4 lipca 2023 r.
Zamawiający mógł udzielić zamówienia Asseco.
Jak
o że zostały spełnione przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie doszło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ani wyboru
wykonawcy niezgodnie z ustawą. Zamawiający zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki,
ponieważ nie miał możliwości zastosowania konkurencyjnego trybu postępowania.
Zamawiający podnosi, że nawet, gdyby twierdzenia o braku przesłanek udzielenia
zamówienia z wolnej ręki były uzasadnione, to żądanie unieważnienia zawartej z Asseco
umowy w całości lub w części, nie powinno zostać uwzględnione, a Izba powinna orzec
zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2c PZP. Utrzymanie tej umowy w mocy leży w ważnym interesie
publicznym, jakim jest zapewnienie realizacji przez Zamawiającego jego zadań agencji
płatniczej. Skutkiem unieważnienia umowy byłoby wstrzymanie możliwości wprowadzania do
SIA modyfikacji umożliwiających obsługę nowych zadań płatniczych oraz zakłócenie lub
wstrzymanie zadań realizowanych na bieżąco. Wynika to z faktu, iż po ewentualnym
unieważnieniu umowy Zamawiający utraciłby możliwość przywrócenia funkcjonowania SIA w
razie jego awarii oraz utraciłby możliwość wprowadzenia takich modyfikacji, które zapewnią
obsłużenie zadań w zmieniającym się otoczeniu prawnym. Stan taki oznaczałby de facto
wstrzymanie realizacji wypłat przez Agencję do czasu rozpoczęcia świadczenia usług przez
wykonawcę wybranego po przeprowadzeniu postępowania, czyli – jak wynika z
dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego – nawet do 1,5 roku.
B
rak utrzymania i modyfikacji aplikacji wchodzących w SIA może skutkować wykluczeniem
rolnika z dopłat, nałożeniem sankcji a także spowodować utratę płynności finansowej

gospodarstw. S
kutki unieważnienia umowy miałyby konsekwencje nie tylko wobec
Zamawiającego ale przede wszystkim byłyby odczuwalne u rolników i w indywidualnych
gospodarstwach. N
ależy dodatkowo wskazać na to, że brak świadczenia usług może
skutkować także: brakiem możliwości wprowadzania nowych warstw przestrzennych do
aplikacji PZSIPplus oraz cyklicznej aktualizacji danych referencyjnych stanowiących punkt
wyjścia do kontroli administracyjnej wniosków, co uniemożliwiłoby poprawną weryfikację
deklaracji rolników i ich uprawnień do poszczególnego rodzaju płatności. Brak usług
utrzymania tej aplikacji, a zatem wgrywania nowych funkcjonalności/poprawek lub nawet
zapewnienia jej dostępności, w określonym czasie, jak dla każdej aplikacji informatycznej,
powoduje brak w pewnym momencie możliwości jej produkcyjnego wykorzystania bez
generowania dalszych błędów.
Natomiast brak modyfikacji modułu IACSplus wspierającego proces kontroli na miejscu dla
działań pomocowych o masowym charakterze, generującym konieczność przygotowania i
walidacji dokumentacji kontrolnej dla średniorocznie 80.000 beneficjentów, w okresie
wdrażania nowych form płatności na rzecz beneficjentów, uniemożliwiłby ARiMR skuteczne
wywiązanie się z umów cywilno-prawnych zawartych z innymi wykonawcami realizującymi
czynności kontrolne w terenie. Brak możliwości wprowadzenia wyników z kontroli na miejscu
do systemu uniemożliwiłby ich wykorzystanie w procesie kontroli administracyjnej a tym
samym skutkowałby brakiem bądź nieprawidłową wypłatą środków na rzecz beneficjentów
podlegających procesowi kontroli na miejscu. Brak usług utrzymania IACSplus, a zatem
wgrywania nowych funkcjonalności/poprawek lub nawet zapewnienia jej dostępności, w
określonym czasie, jak dla każdej aplikacji informatycznej, powoduje brak w pewnym
momencie możliwości jej produkcyjnego wykorzystania bez generowania dalszych błędów.

Mając na uwadze argumentację, Zamawiający wskazuje, że udzielenie zamówienia z
wolnej ręki było w pełni uzasadnione i dopuszczalne przepisami. W konsekwencji odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów.
Zamawiający przedstawił argumentację i wykazał, że zostały spełnione wszystkie przesłanki
warunkujące możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w opisanym powyżej
stanie faktycznym. Czynność Zamawiającego, należy zatem uznać za prawidłową i
uzasadnioną merytorycznie, a jednocześnie za działanie, które zagwarantowało
zabezpieczenie ważnego interesu publicznego. Tym samym nie jest uzasadnione także
żądanie nałożenia na Zamawiającego kary finansowej.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Asseco
Poland S.A.
wniósł o oddalenie odwołania.

Odnosząc się do kwestionowanej przez Odwołującego skuteczności oświadczeń
Zamawiającego z 25 sierpnia 2023 r. wskazał, że w przypadku odwołań obejmujących
czynności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki KIO bada kwestię zaistnienia lub
braku zaistnienia przesłanek określonych w Ustawie dla danego trybu. W szczególności nie
ocenia zaistnienia stanu faktycznego, który był przyczyną zastosowania danego trybu.
Kwestia orzekania, czy oświadczenia Zamawiającego z 25.08.23 r. są skuteczne należy do
wyłącznej kompetencji sądów powszechnych, w wyniku realizacji powództwa o ustalenie.
KIO 2488/18: „Fakt odstąpienia od umowy jest faktem, nie podlega badaniu Izby zasadność
odstąpienia od umowy przez Zamawiającego może podlegać ocenie w zupełnie innym
postępowaniu, tym samym Izba pominęła wszystkie przedstawione dowody wnioskowane na
okoliczność stwierdzenia zasadności bądź braku podstaw do odstąpienia od umowy”, oraz
KIO 394/10: Odwołujący - wbrew powtarzanemu w toku postępowania odwoławczego
twierdzeniu o niepodważaniu w postępowaniu odwoławczym przed Izbą zasadności
czynności częściowego odstąpienia od Umowy i częściowego wypowiedzenia Umowy, w
istocie zasadność tych czynności kwestionuje - kwestionując ich podstawy faktyczne.
Jednakże powyższe, jak słusznie przyznaje sam Odwołujący i co podziela skład orzekający
Izby, winno mieć miejsce w innym postępowaniu i przed innym organem, a do zamknięcia
rozprawy w niniejszej sprawie nie nastąpiło.
Zdaniem Asseco należy pominąć w całości wszelką argumentację Odwołania, która dotyczy
rozwiązania Umowy ARiMR - DXC, a Odwołanie rozpatrywać wyłącznie w zakresie
zaistnienia przesłanek art. 214 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP.

Przystępujący wskazuje, że Odwołujący pominął szereg okoliczności faktycznych, a niektóre
aspekty stanu faktycznego przedstawił niezgodnie rzeczywistością.

Przedstawił chronologię postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. ogłoszenie
30 listopada 2021,
/…/ złożenie 3 ofert w dniu 15 czerwca 2022 roku, /…/ wybór w dniu
8.11.2022 r. oferty DXC jako najkorzystniejszej, 25 listopada 2022 roku postanowienie KIO o
uchyleniu zakazu zawarcia umowy, 29 listopada 2022 r. zawarcie umowa z DXC.
Przypomniano wyrok z 24 kwietnia 2023 r. KIO 3061/22 dot. wadliwych
czynności badania
ofert w postępowaniu. W okresie 29 listopada 2022 – 29 kwietnia 2023 trwał 5- miesięczny
Okres przejściowy. Zamawiający częściowo zwolnił DXC z obowiązku dochowania SLA
(Service Level Agreement) w okresie do 1 lipca 2023 roku.
W dniu 25 sierpnia 2023 roku Zamawiający poinformował Asseco, iż rozwiązał Umowę
ARiMR-
DXC, zaprosił Asseco do negocjacji umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki a
następnie zawarta została umowa (dalej „Umowa ARiMR - Asseco”).
W związku z pilną potrzebą świadczenia usług Umowa ARiMR – Asseco została zawarta w
dniu otrzymania zaproszenia do zawarcia umowy. Pilna potrzeba zawarcia umowy wynikała

zarówno z faktu, iż System SIA nie może pozostawać bez aktywnej usługi utrzymania oraz
wobec bardzo pilnej konieczności wdrożenia modyfikacji w zakresie:
a)
przeprowadzenia niezbędnych Kontroli Administracyjnych dla ok. 1,2 mln wniosków
beneficjentów, realizacji funkcjonalności umożliwiających opublikowanie przez Prezesa
ARiMR do dnia 02.10.2023 r. list rankingowych (zgodnie z § 13 ust. 4 rozp. Ministra
Rolnictwa i RW
z 17 kwietnia 2023 r. w sprawie szczegółowych warunków i szczegółowego
trybu przyznania i wypłaty pomocy finansowej w ramach wsparcia inwestycji leśnych lub
zadrzewieniowych
/…/ w ramach Planu Strategicznego dla Wspólnej Polityki Rolnej na lata
2023-2027 (Dz. U. poz. 737)),
b)
naliczania płatności i generowania zleceń zaliczkowych od 16.10.2023 r. (do dnia
07.11.2023 r. dzięki przedmiotowej modyfikacji systemu informatycznego wypłacone zostało
5 mld zł na konta beneficjentów).

–. Wskazać należy, że zawarcie Umowy ARiMR – Asseco było możliwe w dniu 25.08.2023r.
dzięki temu, że umowa ta została zawarta na warunkach obowiązujących w Postępowaniu I,
tj. wynagrodzenie Asseco jest zgodne z wynagrodzeniem w ofercie złożonej w Postępowaniu
I, zaś w samej umowie wprowadzono nieliczne zmiany, wynikające jedynie ze zmiany stanu
faktycznego, np. wprowadzenie postanowienia o rozwiązaniu umowy w przypadku
ostatecznego i prawomocnego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.

Odwołujący, który aktywnie uczestniczył w ustaleniu treści umowy – nie może następczo, w
niniejszym postępowaniu, budować zarzutów, których stan faktyczny oparty jest brzmieniu
SWZ, który został zarówno przez DXC zaaprobowany, jak i powstał przy aktywnym
uczestnictwie DXC. Tymczasem jako tego typu spóźnione zarzuty na brzmienie SWZ należy
zakwalifikować zarzuty w zakresie:
a.
Obowiązku wszystkich wad zidentyfikowanych w Okresie Przejściowym;
b.
Obowiązku wykonania modyfikacji systemu SIA, których konieczność wdrożenia
wynika z Kampanii 2023;
c.
Obowiązku dochowania SLA niezależnie od liczby wad systemu zidentyfikowanych w
Okresie Przejściowym.
O
kres przejściowy to instytucja zastrzegana na korzyść nowego wykonawcy, który
zapoznaje się z systemem, którego utrzymanie i rozwój ma przejąć od dotychczasowego
wykonawcy. W zależności od przyjętego rozwiązania – w Okresie Przejściowym nowy
wykonawca w ogóle nie świadczy usług, a jedynie zapoznaje się z systemem, albo też –
świadczy usługi, ale np. ma obniżone SLA (terminy usuwania błędów, itp.).
W Agencji RiMR
umowy dotyczące dużych systemów informatycznych zawierają Okres
Przejściowy; gdy w 2019 roku Asseco przejmowało utrzymanie systemu SIA od DXC – Okres
Przejściowy też trwał 5 miesięcy.

W
odwołaniu Okres Przejściowy przedstawiono jako rozwiązanie wyjątkowe czy nietypowe:
Zamiarem Zamawiającego było zawarcie umowy z nowym wykonawcą (czyli DXC) w taki
sposób, aby przez początkowy okres, jednocześnie świadczone były usługi przez
dotychczasowego wykonawcę (czyli Asseco).
Dodać też należy, że Umowa ARiMR – DXC przewidywała możliwość skrócenia Okresu
Przejściowego, z czego jednak DXC nie skorzystało. Brak skrócenia Okresu Przejściowego
jest dla Asseco zaskakujący –DXC jest twórcą wielu aplikacji systemu SIA i Odwołujący zna
sam system SIA jak i wcześniej świadczył usługi utrzymania i rozwoju systemu SIA.

Wniosek Zamawiającego o uchylenie zakazu zawarcia umowy – pozyskanie przez DXC
wiedzy co do nieprzekraczalnych terminów realizacji Modyfikacji. Odwołujący wielokrotnie
powołuje się na pismo Zamawiającego z 21.11 2022r. „Wniosek o uchylenie zakazu zawarcia
umowy”. DXC wybiórczo sposób omawia ten dokument i całkowicie pomija oświadczenia,
jakie były następczo podstawą zawarcia umowy ARiMR – DXC.
Jako podstawę wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy Zamawiający wskazał 3
przyczyny, szczegółowo je uzasadniając: Wyczerpanie się budżetu realizowanej w
listopadzie 2022 roku umowy z Asseco
/…/ Realizacja Modyfikacji wskazanych we wniosku
wykracza poza okres obowiązywania umowy z Asseco /…/: Brak wykonania modyfikacji
wpłynie na uruchomienie wypłat zaliczek dla uprawnionych oraz może skutkować
negatywnymi skutkami finansowymi dla ARiMR
/…/.

Podkreślić należy, że DXC znał uzasadnienie wniosku i nigdy nie kwestionował żadnego z
twierdzeń zawartych we wniosku. Należy przyjąć, że w listopadzie 2022 r zgadzał się z
treścią.
O
becnie, w odwołaniu krytykuje sam wniosek, jak i jego autora, ARiMR.
DXC jako podstawowy zarzut odwołania podnosi, że do rozwiązania Umowy ARiMR – DXC
doszło z winy Zamawiającego, zatem tryb wolnej ręki nie może zostać zastosowany.

Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.11.2022 roku, KIO/W 38/22 o uchyleniu
zakazu zawarcia umowy - z
daniem Asseco elementy, które wg Izby, uzasadniały uchylenie
zakazu zawarcia umowy, mają pełne zastosowanie do oceny przesłanek zawarcia przez
Zamawiającego przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki. Mowa tutaj o tożsamości
wykonawcy utrzymującego, certyfikującego i modyfikującego system, uniknięcia przez
Zamawiającego opóźnienia w realizacji płatności.
DXC w przypadku Umowy ARiMR -
DXC w pełni zgadza się z argumentacją Izby, jednakże
te same kwestie kluczowe
– pomija przy analizie zawierania umowy z wolnej ręki.

Asseco stanowczo przeczy, jakoby oświadczyło w pismach z 4 listopada 2022r., że „nie jest
w stanie zrealizować kluczowych modyfikacji potrzebnych do realizacji Kampanii 2023 przed

zakończeniem umowy tj. do dnia 18 maja 2023 r.” Oświadczenia Asseco dotyczyły
konkretnego stanu faktycznego, tj. z jednej strony braku środków w umowie na
sfinansowanie realizacji modyfikacji, z drugiej zaś – zaangażowania zespołu Asseco w
realizację innych modyfikacji, zleconych wcześniej zgłoszonych przez Zamawiającego w dniu
14.10.2022 r. Asseco wyraźnie wskazało, że zakres Zapotrzebowań na Modyfikacje
uniemożliwia przekazanie oprogramowania przed zakończeniem obowiązywania umowy, tj.
do 18.05.2023
r. Asseco nigdzie nie wskazywało, że wykonanie modyfikacji zajmie ponad 7
miesięcy.
Asseco realizowało wówczas szereg zleconych wcześniej modyfikacji, zaś przedmiotowe
Zapotrzebowania na Modyfikację obejmowały wykonanie znacznej części Kampanii 2023 – a
nie tylko modyfikacji w zakresie kontroli niezbędnej do późniejszej wypłaty zaliczek.
Asseco -
odpowiadając na zgłoszonych przez Zamawiającego 5 Zapotrzebowań na
Modyfikacje, których planowany przez Zamawiającego termin wdrożenia przypadał po
okresie zakończenia umowy - nie mógł potwierdzić możliwości ich wykonania, bo ich terminy
realizacji i wdrożeń wykraczały poza termin obowiązywania umowy!
A ponadto umowa nie gwarantowała środków na ich realizację, na podstawie umowy
wiążącej Asseco i Zamawiającego w listopadzie 2022 r. nie istniała możliwość wykonania
modyfikacji, o które pytał Zamawiający. Aby Asseco mogło zrealizować te Zapotrzebowania
na Modyfikacje konieczne byłoby aneksowanie umowy, poprzez zwiększenie jej budżetu i
wydłużenie okresu realizacji – na co z kolei Zamawiający nie wyrażał zgody.
Gdyby zespół wykonawczy nie miał żadnych innych zadań i otrzymał zlecenie przygotowania
jednej/kilku modyfikacji, to skupiając się tylko na nich, zrealizowałby je w krótszym czasie.
Przypomnijmy, że właśnie w takiej sytuacji znalazł się Odwołujący na początku Umowy
ARiMR
– DXC: nie miał żadnych innych, równolegle prowadzonych prac.
Ten sam powód – brak innych realizowanych prac i skupienie się na zleconych
modyfikacjach -
pozwoliło Asseco zrealizowanie po zawarciu Umowy ARiMR - Asseco
oczekiwanych przez Zamawiającego Modyfikacji pozwalających na przygotowanie ARIMR
do wypłaty Zaliczek.
Asseco dwie
przedmiotowe modyfikacje, konieczne do wypłaty zaliczek (Kontrola i Zaliczki)
wykonał w 1,5 miesiąca, zaś DXC (pomimo iż rozpoczął prace nad nimi jeszcze w Okresie
Przejściowy, nie był w stanie wykonać ich w 5 miesięcy (kwiecień – sierpień 2023).
Asseco wskazuje
na treść oświadczeń, jaki DXC złożył w Umowie ARiMR – DXC:
Preambuła pkt 1.8: Intencją Stron jest, aby Wykonawca w trakcie Okresu Przejściowego
współpracował z wykonawcą, który bezpośrednio przed Wykonawcą zajmował się
utrzymaniem Systemu Informatycznego, aby uzyskać niezbędne informacje o Systemie
Informatycznym, które będą mu potrzebne do prawidłowego świadczenia Usług określonych
w Umowie;

Preambuła pkt 1.9: Intencją Stron jest, aby Wykonawca z chwilą rozpoczęcia świadczenia
Usług przejął odpowiedzialność za prawidłowe działanie Systemu Informatycznego i jakość
Dokumentacji, niezależnie od faktu, czy poszczególne elementy SI lub Dokumentacji zostały
wytworzone przez Wykonawcę, czy przez któregokolwiek z jego poprzedników;
Preambuła pkt 1.11: Wykonawca zapewnia, że aby osiągnąć cel Umowy podejmie wszelkie
niezbędne czynności, a w szczególności te, które zostały wprost wskazane w Umowie.
Wykonawca będzie wykonywał Usługi w sposób umożliwiający sprawowanie przez
Zamawiającego pełnej kontroli nad świadczeniem Usług oraz nad Systemem
Informatycznym;
Pkt 4 „Wymagania dotyczące wykonania Umowy” ppkt 4.1.: Wykonawca zapewnia
Zamawiającego, że: dysponuje niezbędną wiedzą, doświadczeniem i profesjonalnymi
kwalifikacjami, a także potencjałem ekonomicznym i technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania Umowy, znajduje się w sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie Umowy,
potwierdzonej złożeniem zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, zapoznał się z
aktualną Dokumentacją, kodami źródłowymi, skryptami konfiguracyjnymi Systemu
Informatycznego i na ich podstawie jest w stanie świadczyć wszystkie Usługi zgodnie z
przewidzianym w Umowie zakresem i SLA.
Tym samym DXC w listopadzie 2022 roku musiało uważać, że posiada już wiedzę,
doświadczenie i kwalifikacje oraz potencjał niezbędne do realizacji Umowy oraz, że
zapoznało się z Dokumentacją systemu SIA i na jej podstawie jest w stanie świadczyć usługi
zgodnie z wymaganiami umowy
– w przeciwnym przypadku należałoby uznać, że złożyło
oświadczenie nieprawdziwe/fałszywe. Co więcej – DXC zawierając umowę znało terminy
wykonania poszczególnych modyfikacji, gdyż Zamawiający wskazał na te terminy we
wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy.
DXC wielokrotnie powołuje się na kwestię przekazania w Okresie Przejściowym do
Zamawiającego 1174 zgłoszeń nieusuniętych przez Asseco, co w konsekwencji – wg
Odwołującego – miało doprowadzić do tego, że DXC nie mogło realizować Umowy.
Asseco zaprzecza
temu, że w systemie SIA zaistniało 1174 błędów.
Asseco w okresie gwarancji obsługiwało wszystkie zgłoszone przez Zamawiającego błędy
(było ich mniej niż 300). Wszystkie błędy, które podlegały usunięciu w ramach gwarancji,
zostały usunięte w terminach określonych dla zgłoszeń gwarancyjnych.
Co istotniejsze
– obowiązek usunięcia wszystkich błędów zgłoszonych w Okresie
przejściowym, z chwilą zakończenia Okresu przejściowego ciążył na DXC. Obowiązek ten
wynika wprost z pkt 6.15 Umowy. T
o na Odwołującym ciążył obowiązek usunięcia wad
zgłoszonych w Okresie Przejściowym; jedyna różnica w stosunku do innych obowiązków
umownych, to
w tym zakresie DXC nie był zobowiązany dochować terminów SLA.

DXC miało po prostu obowiązek usunąć wszystkie wady systemu, jakie zidentyfikuje w
Okresie Przejściowym. Wynika to z samego brzmienia Umowy, jak i z wykładni historycznej,
tj. wynikającej z analizy zarzutów podnoszonych w tym zakresie, jak i oświadczeń
składanych w toku postępowań odwoławczych na brzmienie SWZ.
Kwestia rzekomych 1174 wad systemu SIA
– na koniec Okresu Przejściowego
Odwołujący wielokrotnie powołuje listę wad systemu SIA, jaką dostarczył do Zamawiającego
przed zakończeniem Okresu Przejściowego. Stan faktyczny jest taki, że w dniu 27 kwietnia
2022 roku DXC złożyło Zamawiającemu pismo wraz z 2 załącznikami. W piśmie wskazano:
„zgłaszamy Wady oraz braki w Dokumentacji Systemu Informatycznego przejmowanego od
dotychczasowego wykonawcy usług”, a dalej odwołano się do załączników:
Szczegółowe informacje odnośnie do Wad wykrytych w przejmowanym Systemie
Informatycznym: znajdują się w Załączniku nr 1 do pisma (plik Excel): „Załącznik nr 1
Zidentyfikowane Wady SIA_24.04.2023r.”
Załącznik 1 obejmuje 177 stron i ok. 1600 pozycji ze zgłoszeniami – cały problem w tym, że
nie jest to żadna lista Wad systemu SIA, a jest to po prostu zrzut informacji znajdujących się
systemie JIRA. System JIRA to system, w którym dokonywana jest obsługa zgłoszeń,
dokonywanych przez osoby uprawnione w toku realizacji umowy.
M
ylnym jest posługiwanie się przez DXC pojęciem “Wada”, gdyż Załącznik 1 zawiera
„zgłoszenia”. Zgłoszenie i Wada to 2 różne pojęcia – np. ta sama wada (błąd) może być
zgłoszona do systemu JIRA przez wiele różnych osób. Co więcej Zgłoszenie może mieć
różny status – może być rozwiązane, może być niezasadne, itp.
Z
atem posłużenie się przez DXC tak dużą wartością – liczbą 1174 rzekomych Wad (choć są
to Zgłoszenia) miało na celu jedynie „stworzenie wrażenia”, miało dać Izbie przeświadczenie,
że przejmowany system był pełen wad. Co więcej – DXC doskonale zdawał sobie sprawę z
manipulacji, jakiej się dopuszcza – świadomie i celowo podając Zgłoszenia z systemu JIRA,
jako Wady systemu. Istotne jest też, że DXC wskazuje na 1174 „Wady”, zaś załącznik ma
ok. 1600 pozycji
– zatem nie wiadomo, co z załącznika jest wg DXC jest „wadą” a co nie jest.
Przedstawiono
schemat obsługi Zgłoszeń wprowadzonych do systemu JIRA ARIMR o
różnym statusie.
Jedyne zgłoszenia, za realizację których odpowiadało Asseco, to zgłoszenia ze statusem
„realizowane” i „ponownie otwarte”. Zgłoszeń takich, które w dniu 27.04.2023r. były
przypisane Asseco, jest 621. Z
atem System SIA wcale nie miał 1174 wad – a jedynie w
systemie JIRA zarejestrowanych było 1174 (lub ok. 1600) Zgłoszeń. DXC dopuściło się
manipulacji i starało się wywieść z tego wniosek, że liczba „wad” uniemożliwiła wykonanie
umowy przez DXC.

DXC wielokrotnie podnosi, że skoro nie wyraziło zgody na skrócenie Okresu Przejściowego i
trwał on do 29.04.2023r., to nie jest możliwe, aby w okresie 30 kwietnia – 25 sierpnia 2023 r.

mogła wykonać modyfikacje umożliwiające wypłatę zaliczek w październiku 2023 roku (nota
bene
– Asseco wykonało te 2 modyfikacje w 1,5 miesiąca). DXC twierdzi bowiem, że
realizację prac nad modyfikacjami rozpoczął po zakończeniu Okresu Przejściowego.
Jednak
w trakcie Okresu Przejściowego były prowadzone przez DXC i ARiMR prace
analityczne nad wymaganiami biznesowymi przekazanymi przez ARiMR. W tym czasie
odbyło się ponad 30 spotkań analitycznych i m.in. został na roboczo uzgodniony SOW, a
aktualnie w opiniowaniu jest robocza wersja AOM dla 3 etapu obsługi wniosku o przyznanie
płatności.
DXC od początku Okresu Przejściowego rozpoczął prace nad modyfikacjami, w tym nad
modyfikacją obejmującą wniosek o przyznanie płatności. Tym samym – nie było w ogóle
potrzebne skrócenie Okresu Przejściowego, aby DXC rozpoczął prace nad modyfikacjami.
Zatem wszystkie wywody o tym, że dochowanie terminów modyfikacji było możliwe tylko w
przypadku skrócenia Okresu Przejściowego są niezasadne.

Ad. Stanowisko odwołującego w zakresie przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP
U
dzielenie zamówienia z wolnej ręki może nastąpić wyłącznie w zakresie niezbędnym i
koniecznym. A
rgumentacja Odwołującego prowadzona jest z pominięciem stanu faktycznego
sprawy. Zamawiający udzielił Asseco zamówienia właśnie wyłącznie w zakresie niezbędnym
i koniecznym
– tj. do czasu zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w trybie
konkurencyjnym. Wynika to wprost z treści pkt 14.5 Umowy ARiMR Asseco. Reasumując –
Odwołujący nie wykazał, aby zamówienie z wolnej ręki obejmowało zakres szerszy niż
„niezbędny i konieczny”.
Zupełnie niezrozumiałe są twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający już w listopadzie
2022 roku przewidywał opóźnienie w realizacji umowy. Zamawiający nie zawierałby umowy
o świadczenie niemożliwe, ale w listopadzie 2022 r. unieważniłby całe postępowanie.
Po drugie
– gdyby opóźnienie w realizacji umowy było oczywiste, to samo DXC nie
zawarłoby Umowy ARiMR – DXC, bo byłoby to z jego strony działanie nieracjonalne. Stan
faktyczny w listopadzie 2022 roku był dokładanie przeciwny – DXC złożył oświadczenie, iż:
dysponuje niezbędną wiedzą, doświadczeniem i profesjonalnymi kwalifikacjami, a także
potencjałem ekonomicznym i technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania Umowy.
Gdyby obecne twierdzenia odwołania przyjąć za prawdziwe, to oznaczałoby że DXC w
listopadzie 2022 roku złożyło nieprawdziwe oświadczenia.
D
ochowanie terminów, na konieczność dochowania których wskazywał Zamawiający w
listopadzie 2022 roku we wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy, było możliwe
zarówno w listopadzie 2022 roku, jak i w sierpniu 2023 r. Asseco tych terminów dochowało.
A zatem prawdą jest – jak wskazuje DXC: „Zamawiający był świadomy czasu niezbędnego
do zrealizowania usług obje tych Umową”. Zamawiający wiedział, że jest możliwe
dochowanie terminów, na które wskazywał od początku. A jedynie DXC nie gwarantowało w

sierpniu 2023 roku dochowania tych terminów. Co więcej – z treści odwołania wynika, że
DXC uważa, że dochowanie tych terminów było zarówno niemożliwe, jak i wręcz zupełnie
niepotrzebne. Te twierdzenia Odwołującego jedynie potwierdzają słuszność decyzji
Zamawiającego i udzielenie przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący wskazuje też, że „konieczność wprowadzenia modyfikacji do systemu
informatycznego w związku ze zmianami prawa – na co powołuje się Zamawiający - nie jest
okolicznością wyjątkową i nieprzewidywalną”. Odwołujący nie przedstawia w tym zakresie
żadnej argumentacji, a jedynie cytuje wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 21 stycznia
2015 r.
, I ACa 1201/14. W sprawie tej rzeczywiście Prezes UZP wniósł powództwo o
stwierdzenie nieważności umowy z wolnej ręki zawartej przez Zamawiającego. Jednak Sąd I
instancji, jak i Sąd Apelacyjny nie uznały, aby umowa podlegała unieważnieniu. Sądy obu
instancji uznały, że Zamawiający, właśnie ze względu na konieczność dochowania terminu
dopłat dla rolników, był uprawniony do zastosowania procedury zamówienia z wolnej ręki:
Sąd Okręgowy słusznie zatem na podstawie analizy opinii biegłego doszedł do wniosku, że
zachodzą przesłanki przewidziane w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp, a Sąd Apelacyjny
stanowisko to podziela. Obiektywna ocena okoliczności faktycznych uzasadniających
potrzebę zawarcia umowy o wprowadzenie modyfikacji do systemu informatycznego
przemawia za wnioskiem, że jedynym wykonawcą, mogącym zminimalizować opóźnienia w
ich wdrożeniu i wykonać zamówienie w sposób nienaruszający ciągłości udzielania przez
zamawiającego dopłat do kredytów był (...) S.A. Pierwsze dopłaty za czerwiec 2009 r. miały
być wypłacone w lipcu 2009r., co miało miejsce dzięki modyfikacji wdrożonej w dniu 10 lipca
2009 r., a do października 2009 r. zostały wypłacone pozostałe. /…/ Celem przedmiotowego
zamówienia było zachowanie ciągłości systemu dopłat, co wymagało niezwłocznego
dostosowania go do zmienionych przepisów prawa. Nieosiągnięcie tego celu godziłoby w
interesy rolników i przedsiębiorców rolnych korzystających z pomocy Państwa w spłacaniu
kredytów, a więc było sprzeczne również z interesem publicznym.
Nie zostało dowiedzione, aby pozwana ARiMR mogła przewidzieć tego typu zmiany
legislacyjny w czasie, który umożliwiałby jej przeprowadzenie postępowania przetargowego i
w jego wyniku zawarcie umowy, której realizacja zapewniłaby ciągłość funkcjonowania
systemu
/…/. Odwołujący stara się wykazać w odwołaniu, że rozwiązanie umowy było
skutkiem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, a nie DXC. Tego typu
argumentacja nie ma żadnego znaczenia dla rozpoznania zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1
pkt 5 PZP. Aby ocenić zasadność argumentacji Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza
musiałaby de facto badać zasadność odstąpienia od umowy przez Zamawiającego.
Tymczasem organem do tego powołanym jest wyłącznie Sąd Powszechny – jeśli w ogóle
DXC zdecyduje się na wniesienie stosownego powództwa.

Podkreślić należy, że czynność odstąpienia od umowy jest faktem i nie podlega ocenie Izby
w niniejszym postępowaniu. Co więcej – późniejsze odstąpienie od Umowy ARiMR – DXC
przez Odwołującego tylko wzmacnia powyższą argumentację.
S
am Odwołujący wskazuje: Kwestia bezprawnego rozwiązania Umowy przez
Zamawiającego nie jest natomiast i nie może być przedmiotem rozstrzygnięcia KIO. A
jednocześnie stara się wykazać, że rozwiązanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego. Kwestia tak prowadzonej argumentacji była już przedmiotem
orzekania KIO
, która w wyroku z KIO 394/19 wskazała: Odwołujący wielokrotnie podkreślał,
iż wniesionym odwołaniem nie zostały objęte czynności częściowego odstąpienia od Umowy
oraz częściowego wypowiedzenia Umowy. W ocenie Odwołującego w zakresie kompetencji
Izby nie leży badanie skuteczności czy zasadności oświadczeń o odstąpieniu od umowy jak i
oświadczeń o wypowiedzeniu umowy. Stanowisko to było również reprezentowane przez
stronę przeciwną, a także było wyrażane w orzecznictwie. Jak wskazała Izba w wyroku KIO
2488/18 "odstąpienie od umowy jest faktem, nie podlega badaniu Izby zasadność
odstąpienia od umowy przez Zamawiającego może podlegać ocenie w zupełnie innym
postępowaniu".
Wobec powyższego – nie mają znaczenia dla rozpoznania odwołania wskazywane przez
Odwołującego „przykładowe uchybienia po stronie Zamawiającego w realizacji Umowy”.
Należy ponownie wskazać iż zgodnie z brzmieniem pkt 6.14 i 6.15 Umowy ARiMR – DXC
(co wykazano powyżej), to Odwołujący był zobowiązany usunąć po zakończeniu Okresu
Przejściowego wszystkie wady systemu SIA. DXC jest świadome tego obowiązku, a mimo to
prowadzi argumentację odwołania całkowicie contra legem.
Odnośnie twierdzenie, że w wyniku nieusunięcia tych rzekomych 1174 wad „system nie
pracował właściwie” – Asseco pragnie jedynie stwierdzić, że system SIA w okresie realizacji
Umowy ARiMR
– Asseco działa prawidłowo, realizując wszystkie swoje funkcje, w tym –
realizując wypłaty zaliczek w październiku 2023 roku. Być może System SIA nie działał
prawidłowo w okresie realizacji Umowy ARiMR – DXC – ale odpowiedzialność za takie
nieprawidłowe działanie w całości leży po stronie DXC.
Zamawiający nie mógł przewidzieć wystąpienie sytuacji, w której dokonał zamówienia z
wolnej ręki. Odwołujący argumentację w tym zakresie rozpoczął od zdania: „Rozwiązanie
umowy nie jest okolicznością, której nie można przewidzieć.”
Przystępujący wskazuje, że stanowisko odwołującego „Rozwiązanie umowy nie jest
okolicznością, której nie można przewidzieć.” nie znajduje uzasadnienia w orzecznictwie.
Zamawiający miał pełne prawo zakładać, że także DXC wykona modyfikacje w terminie.
Jeśli by uznać za prawidłową tę argumentację (czemu Przystępujący przeczy), to wskazać
należy, że argumentację podaną przez Zamawiającego we wniosku o uchylenie zakazu
zawarcia umowy należałoby uznać za nieprawdziwą i wprowadzającą w błąd. Zatem

Postanowienie uchylające zakaz zawarcia umowy obarczone by było wadą, a cała Umowa
ARiMR
– DXC od samego początku nieważna.
DXC nie może obecnie przedstawiać argumentacji odmiennej od wcześniejszej, na
podstawie której w ogóle została z DXC zawarta umowa. Izba w postanowieniu KIO/W 38/22
wskazała: Zamawiający wykazał, że brak zawarcia umowy na tym etapie postępowania o
udzielnie zamówienia, skutkować może brakiem realnej możliwości uniknięcia przez
Zamawiającego opóźnienia w realizacji płatności, /…/. Niezależnie od powyższego wypłata
zaliczek w w październiku każdego roku, to praktyka Państwa Polskiego od 2016 roku
Odwołujący zdaje się oczekiwać, że wyłącznie z powodu tego, że nie był w stanie wykonać
modyfikacji Państwo Polskie zmieni swoją dotychczasową praktykę, a tysiące rolników nie
otrzyma zaliczek, których wypłata została już zapowiedziana.
DXC miało świadomość terminów realizacji i ich skutków dla polityki Państwa – Zamawiający
we wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy wskazał: W wyniku opóźnień w
dostosowaniu SIA
, skutkującymi brakiem możliwości wypłaty zaliczek, Rolnicy utraciliby
zdolność finansową do regulowania bieżących zobowiązań.
Wobec powyższego zawarcie umowy z Asseco celem utrzymania ciągłości świadczenia
usług utrzymania Systemu SIA oraz dostarczenia modyfikacji niezbędnych do wypłat
zaliczek nie nosiło cech nadużycia trybu, zachodziła konieczność natychmiastowego
wykonania usług.
DXC nie wykazało, jaki inny tryb miał zostać zastosowany przez Zamawiającego, który
gwarantowałby wypłatę zaliczek w październiku 2023 roku. Zaproponowało jedynie – brak
takich wypłat, i to nie tylko w październiku 2023 roku, ale nawet w ogóle brak wypłat w 2023
roku. Dla DXC ważniejszy jest bowiem jego własny interes, niż interes ponad miliona
beneficjentów, otrzymujących przedmiotowe zaliczki.
Ad -
Zamawiający mógł zachować terminy określone dla innych trybów udzielenia
zamówienia publicznego. DXC nie wskazało kiedy i w jakim trybie Zamawiający powinien
wszcząć postępowanie, aby dochowany był termin realizacji modyfikacji (październik 2023r.)
i
nie wykazało możliwości dochowania terminów w innych trybach. Pierwszym dniem, w
którym Zamawiający mógł wszcząć postępowanie dotyczące wykonania modyfikacji był 25
sierpnia 2023 r. Odwołujący sam wskazuje, że najkrótszy termin składania ofert to 15 dni, a
zatem złożenie ofert mogłoby najwcześniej mieć miejsce 11 września 2023 r.
N
ajwcześniejszy termin zawarcia umowy na modyfikację to 6 października 2023 r.
Tymczasem wypłata dopłat na podstawie tej modyfikacji musiała się dokonać do 16
października 2023 roku. Jest zatem oczywiste, że nie można było dochować trybu
wskazanego przez DXC.
Odwołujący wskazuje także, że Zamawiający w listopadzie 2022 roku mógł przewidzieć, że
nie da się dochować terminów wykonania modyfikacji i wtedy rozpisać przetarg, np. w celu

zawarcia umowy ramowej. P
roblem w tym, że w listopadzie 2022 roku Zamawiający zawarł
umowę z DXC, zaś DXC złożyło oświadczenia, że jest w stanie dochować terminów realizacji
modyfikacji
– które to terminy były podstawą uchylenia zakazu zawarcia umowy. DXC nie
wyjaśnia, jaki byłby cel zawierania umowy ramowej – skoro zawarto umowę z DXC.
Istotną kwestią jest tożsamość wykonawcy, który będzie świadczył wszystkie usługi dla
systemu SIA, tj. usługi utrzymania, certyfikacji i modyfikacji. Kwestia ta była już badana i KIO
uznała, że zachowanie tożsamości jest kluczowe dla realizacji umowy, dla dochowania
bardzo krótkich terminów modyfikacji systemu SIA. (Postanowienie KIO/W 38/22).
O
becnie Odwołujący próbuje zakwestionować kwestię tożsamości wykonawcy i próbuje
wywodzić, że zakres usług mógł zostać podzielony – np. niektóre modyfikacje mógł
wykonywać inny wykonawca niż DXC. Odwołujący „zapomina” o tym, że tylko dzięki powyżej
omówionej tożsamości wykonawcy w ogóle zawarł Umowę ARiMR – DXC.
Cała zatem argumentacja DXC pozostaje w sprzeczności ze stanem faktycznym z listopada
2022 roku,
któremu wówczas DXC nie przeczył, a wręcz wykorzystał ten stan i zawarł
Umowę ARiMR – DXC. Tym stanem faktycznym jest konieczność tożsamości wykonawcy
świadczącego usługi i niemożność zlecania poszczególnych modyfikacji innego wykonawcy.
Odwołujący podnosi, że na podstawie Umowie ARiMR – Asseco strony mają dowolną
możliwość wydłużenia terminu obowiązywania umowy lub zmiany jej zakresu.
Jest to twierdzenie sprzeczne z treścią pkt 19.2. Umowy.
Zarzut z art. 16 ust. 1 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp jest pochodną zarzutu naruszenia art.
214 ust. 1 pkt 5 PZP;
Zamawiający spełnił łącznie wszystkie przesłanki zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki – także przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego, po zapoznaniu się z treścią
odwołania,
odpowiedzią
zamawiającego
na
nie,
pismem
procesowym
przystępującego, jak też po wysłuchaniu oświadczeń stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołujący DXC Technology Polska sp. z o.o. z/s w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegającej na udzieleniu wykonawcy Asseco Poland S.A.

zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy nie zostały
spełnione ustawowe przesłanki do udzielenia zamówienia w tym trybie.
Zarzucił kluczowy postawiony zamawiającemu to naruszenie Art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
przez
nieprawidłowe zastosowanie trybu, a zatem w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.
Ponadto wskazał, że udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki nastąpiło
wykraczając poza niezbędny i konieczny zakres takiego zamówienia, która to przesłanka
wynika z orzecznictwa krajowego i unijnego.
W konsekwencji powyższego zarzutu odwołujący wskazał na art. 16 ust. 1 pkt 1 i art. 17 ust.
2 ustawy pzp
zarzucając naruszenie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami.
Stosownie do powyższego, mając na względzie przepis art. 555 ustawy pzp, Izba
rozpatruje sprawę w zakresie przywołanych zarzutów. Stwierdzenie to jest o tyle zasadne, iż
odwołanie oparte jest na stanie faktycznym, w którym zaskarżona czynność zawarcia umowy
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki została poprzedzona czynnością
zamawiającego w postaci odstąpienia przez niego od umowy na tożsamy rzeczowo zakres
usług, zawartej z odwołującym („umowa nr 83” ). Tym niemniej okoliczności realizacji tej
umowy jako
mogące pozostawać w związku przyczynowym z oceną zaistnienia przesłanek
zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp,
są znaczące, czego strony nie negują.
Zawierając dnia 25 sierpnia 2023 r. umowę z przystępującym zamawiający wskazał
art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy p
zp jako podstawę prawną udzielonego zamówienia z wolnej
ręki. Przepis stanowi, iż zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi
co najmniej jedna z nast
ępujących okoliczności: „5) ze względu na wyjątkową sytuację
niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on
przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować
terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia;” Ponadto odwołujący
przywołał art. 32.2.c dyrektywy zamówieniowej 2014/24/UE wskazując, że procedurę
negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień w każdym z
następujących przypadków: c) w zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne, jeżeli – ze
względu na wystąpienie wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których
instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć – terminy przewidziane dla procedury otwartej
lub procedury ograniczonej lub procedury konkurencyjnej z negocja
cjami nie mogą być
dotrzymane. Okoliczności przywoływane w celu uzasadnienia wyjątkowo pilnej konieczności
nie mogą być w żadnym wypadku przypisane instytucji zamawiającej. Jak wynika zatem z
przepisów udzielenie zamówienia z wolnej ręki na tej podstawie wymaga łącznego spełnienia
pięciu przesłanek: 1) wystąpiła wyjątkowa sytuacja; 2) sytuacja ta nie wynika z przyczyn

leżących po stronie zamawiającego; 3) zamawiający nie mógł przewidzieć wystąpienia takiej
wyjątkowej sytuacji; 4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; 5) nie
można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Wykazani
e zajścia przesłanek spoczywa na zamawiającym, który wywodzi z tego skutki
prawne.
W ocenie składu orzekającego dokonanej w wyniku szczegółowej analizy stanu faktycznego
przedstawionego przez strony i uczestnika,
okoliczności sprawy pozwalają na stwierdzenie,
że zamawiający wykazał zajście wymaganych prawem przesłanek do zawarcia
kwestionowanej umowy dnia 25 sierpnia 2023 r.
Niewątpliwie istotnym zdarzeniem był fakt rozwiązania z Odwołującym wcześniejszej umowy
o zamówienie publiczne z wykonawcą - odwołującym.
Zamawiający udzielił wykonawcy Asseco Poland S.A. zamówienia w trybie z wolnej ręki na
podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Zamawiający wypowiedział odwołującemu
umowę nr 83 oraz odstąpił od zamówień udzielonych w oparciu o tę Umowę nr 83, będących
w trakcie realizacji,
wskazując na konieczność zapewnienia ciągłości świadczenia usług
utrzymania i rozwoju Systemu Informatycznego Agencji („SIA”), na który składa się szereg
aplikacji, w tym system służący do obsługi procesu rozpatrywania wniosków o przyznanie
płatności dla producentów rolnych, czyli IACSplus. W toku realizacji tej umowy, zawartej dnia
23 grudnia 2022 r. po
przeprowadzeniu postępowania w trybie konkurencyjnym („Zakup
usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA,
eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus”) zamawiający pomimo wcześniejszej pozytywnej
weryfikacji doświadczenia i zasobów odwołującego, stwierdził, że odwołujący tak dalece
nienależycie realizował Umowę, że zaistniało wysokie ryzyko braku możliwości wykonywania
zadań Zamawiającego. Zamawiający rozwiązał Umowę nr 83 w całości ze skutkiem
natychmiastowym z uwagi na wystąpienie: (i) ważnych powodów, o których mowa w art. 746
§ 1 w zw. z art. 750 kc, za których wystąpienie odpowiedzialność ponosi DXC oraz (ii)
istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, o której mowa w
art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp
za wystąpienie, której odpowiedzialność ponosi wykonawca.
Jak wskazał zamawiający, a okoliczności te nie zostały skutecznie zaprzeczone, ważnymi
powodami, będącymi podstawą rozwiązania Umowy nr 83, były w szczególności:
„- nieterminowe i nieefektywne usuwanie błędów przez DXC w systemie SIA, które nie
odpowiadało warunkom określonym w Umowie nr 83 (w pkt 5.6.1. w zw. z pkt 2.2. Załącznika
nr 11 do Umowy nr 83, pkt 4.2. Umowy nr 83) jak również standardowi z art. 355 § 2 KC, co
wprost przekładało się na utrudnianie prowadzenia działalności statutowej w zakresie m.in.
braku możliwości komunikowania się przez beneficjentów z Zamawiającym przy
wykonywaniu obowiązków beneficjentów obarczonych karami, przekazywania przez

Zamawiającego nieaktualnych danych zawartych w SIA do Głównego Urzędu
Statystycznego.
-
zaniechanie składania lub nieterminowe reakcje ze strony DXC na składane przez
Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikacje [tzw. ZnM], przez składanie
Szczegółowego Opisu Wymagań (dalej: „SOW”) przez DXC (niezgodnie z pkt 2.4.
Załącznika nr 4a do Umowy nr 83), a następnie obstrukcyjne ich procedowanie przez DXC,
co skutkowało niewywiązywaniem się przez DXC ze zobowiązania w zakresie poprawy
jakości i efektywności funkcjonowania SIA (pkt 5.1.1. Umowy nr 83: „W okresie
obowiązywania Umowy Wykonawca będzie świadczyć Usługi w celu poprawy jakości,
efektywności i niezawodności funkcjonowania Systemu Informatycznego. W wyniku
świadczonych przez Wykonawcę Usług System Informatyczny powinien nadążać za
wszystkimi potrzebami biznesowymi oraz organizacyjnymi Zamawiającego, za zmieniającym
się prawem stanowionym przez polskiego oraz unijnego prawodawcę, jak również za
rozwojem technologicznym systemów podobnej klasy na świecie”) oraz nienadążaniem z
terminową implementacją niezwykle ważnych modyfikacji systemu, mających na celu
realizację potrzeb związanych z obowiązkami płatniczymi Zamawiającego (punkt 5 Umowy w
zw. z Załącznikiem Nr 4, nr 4a do Umowy nr 83), co stanowiło bardzo poważne zagrożenie
możliwości wykonywania podstawowych zadań statutowych Zamawiającego. Powyższe
powodowało brak aktualizowania przez DXC SIA do aktualnych i przyszłych potrzeb
biznesowych Zamawiającego, czyli niewywiązywanie się z podstawowego obowiązku
Umowy 83;
- przygotowywanie przez DXC dokumentacji SOW i Analitycznego Opisu Modyfikacji (dalej:
„AOM”) oraz rozwiązań informatycznych, które były w przeważającej większości obarczone
wadami istotnymi oraz ogólną rażąco niską jakością. Jedynie jako przykład nienależytej
realizacji Umowy nr 83 w tym zakresie Zamawiający wskazuje, że do Analitycznego Opisu
Modyfikacji dla Propozycji 002, zgłoszonych zostało aż 157 uwag, co więcej, DXC
dwukrotnie przekazało do opiniowania materiał w postaci uniemożliwiającej pełną
weryfikację.
-
brak realizacji przez DXC umownych obowiązków informacyjnych określonych w Umowie nr
83 (m.in. w punkcie 5.5.9.), co przekładało się na ograniczenie możliwości Zamawiającego
wykonywania bieżącej analizy realizacji Umowy przez DXC na poziomie oczekiwanym przez
Zamawiającego oraz konieczności prowadzenia przez Zamawiającego dodatkowych analiz;
-
spowodowanie przez DXC wystąpienia incydentu bezpieczeństwa w rozumieniu § 2 ust. 1
pkt 4)
– 6) Regulaminu Zarządzania Incydentami (Zał nr 8 do Polityki bezpieczeństwa
informacji w ARiMR stanowiącej zał do Zarządzenia Prezesa ARiMR nr 78/2019 z dnia 3
czerwca 2019 r. w sprawie wprowadzenia Polityki bezpieczeństwa informacji w Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z późn. zm.) przez umożliwienie automatycznego

logowania użytkowników aplikacji IACSplus na profil użytkownika technicznego, co narażało
ARiMR na możliwość wprowadzania nieautoryzowanych zmian do SIA bez możliwości
identyfikacji użytkownika;
-
utrata przez Zamawiającego zaufania do DXC (samej organizacji oraz jej personelu), jako
podmiotu zdolnego i kompetentnego „na poziomie najwyższej profesjonalnej staranności
właściwej dla czołowych przedsiębiorców w branży IT” (pkt 4.2. Umowy) – do należytego i
terminowego wykonywania Umowy.
/…/”.
Wskazane
przykłady uzasadniają tezę, że DXC nie dawało gwarancji należytego wykonania
Umowy w istotnych terminach znanych wykonawcy i komunikowanych w trakcie realizacji, w
przedstawianych harmonogramach.
Znaczenie i waga terminów była dla stron oczywista.
DXC znało kalendarze wypłat środków z różnych funduszy, a mimo to proponowało
(pierwszy raz już w maju 2023 r.) harmonogram prac uniemożliwiający składanie wniosków
przez beneficjentów i wypłaty środków w terminach. Znacząco negatywny był także fakt, że
testy przekazywanych przez
wykonawcę Propozycji kończyły się wynikiem negatywnym i
były obarczone z licznymi błędami w istocie ukrywając braki. W efekcie zamawiający utracił
zaufania do DXC jako podmiotu zdolnego i kompetentnego. Ponadto
Zamawiający
wielokrotnie zidentyfikował przypadki przesyłania przez DXC dokumentacji niekompletnej,
przesyłanej tylko w celu formalnego zachowania umownych terminów jej przekazania,
podczas gdy z powodu niskiej jakości, dokumentacja ta z punktu widzenia Zamawiającego
była nieprzydatna.
Okoliczności faktyczne przedstawione zostały obszernie przez zamawiającego jako
przesłanki odstąpienia od umowy, w tym na podstawie art. 456 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp, tj.
istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie Umowy nr 83 nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili jej zawarcia. Przedmiotową zmianę
okoliczności stanowił fakt, że DXC nie było w stanie należycie realizować Umowy nr 83, z
uwagi na przedłużający się stan nienależytej i nieterminowej realizacji obowiązków DXC.
N
iezdolność do realizacji Umowy nr 83 uniemożliwiała Zamawiającemu realizację płatności,
a konkretnie obsłużenie wypłat dla ponad 1,2 mln beneficjentów na kwotę około 21 mld PLN.
Zamawiający opisał też szczegółowo czynności na rzecz wspólnego rozwiązywania
bieżących problemów także w zakresie wykraczającym z jego strony poza obowiązki umowy;
jednym z przykładów daleko posuniętej woli współpracy i wsparcia dla wykonawcy był fakt, iż
w trakcie realizacji Umowy z
amawiający wielokrotnie na wniosek DXC zawieszał SLA
(Service Level Agreement
– czyli wymagane umową parametry świadczonych usług), co
miało umożliwić DXC skierowanie większej liczby personelu DXC do pracy nad
Modyfikacjami. Zamawiający przypomniał też, że oczekiwanie usunięcia błędów przez
Asseco, wbrew twierdzeniom o
dwołującego, nie zwalniało go z obowiązku realizacji usług.

Zamawiający podczas całego okresu realizacji Umowy podejmował także inne działania,
mające na celu wsparcie DXC w wykonaniu Umowy nr 83.
Opisane okoliczności, które doprowadziły do rozwiązania umowy pozwalają na stwierdzenie,
że w tym stanie faktycznym ze względu na wyjątkową sytuację tryb z wolnej ręki był to
jedyny tryb, w jakim
można było zapewnić ciągłość utrzymania systemu SIA, a także ciągłość
świadczenia usług rozwoju umożliwiających wypłatę środków beneficjentom.
Odnosząc fakty do przesłanek zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
nale
ży stwierdzić:
-
Wystąpiła wyjątkowa sytuacja. Sytuacją tą był narastający brak realizacji obowiązków
umownych przez wykonawcę, co zmusiło Zamawiającego do poszukiwania rzetelnego
wykonawcy wobec
rozwiązania Umowy nr 83 oraz odstąpienia od Zleceń będących w toku,
których DXC nie było w stanie zrealizować w terminie. Wyjątkowa sytuacja, o której mowa w
art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
to nie wyłącznie zdarzeniem o charakterze klęski żywiołowej
czy innych przejawów działania siły wyższej. Wyjątkowość sytuacji należy oceniać
uwzględniając jej okoliczności. W omawianym przypadku, w ocenie Izby, że sytuacja miała
charakter wyjątkowym ponieważ zamawiający zobowiązany do realizacji zadań nie miał
podstaw sądzić, że wybrany profesjonalny wykonawca tak dalece nienależycie będzie
wykonywać zadania, że niemożliwe stanie się kontynuowanie prac w obowiązujących
terminach. Niespodziewa
ne istotne i narastające uchybienia po stronie stanowią sytuację
nadzwyczajną. Z wieloletniego doświadczenia zamawiającego sytuacja okazała się
nieprzewidywalna i negatywnie precedensowa.
W kolejności stwierdzić należy, że okoliczności stanowiące podstawę udzielenia zamówienia
z wolnej ręki nie wynikały z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Mimo współpracy
z Wykonawcą DXC, czego przejawem były kolejne ustępstwa, zgoda na niższy standard
obsługi oraz wyższe niż zakładane, zaangażowanie własnych zasobów ARiMR do realizacji
zamówienia przy współpracy z DXC, nie odniosły oczekiwanych rezultatów. Zarzuty
odwołującego co do uchybień po stronie zamawiającego są w ustalonym stanie rzeczy
niezasadne,
w szczególności nie istniała jakakolwiek kontraktowa podstawa do tego, by
w
ykonawca DXC mógł był uzależnić świadczenie usług od realizacji przez Zamawiającego
uprawnień gwarancyjnych w stosunku do poprzedniego wykonawcy. Okoliczności, które
doprowadziły zamawiającego do podjęcia decyzji w sprawie rozwiązania Umowy nr 83, były
niezależne od zamawiającego, gdyż jak wynika z powyższego opisu, były skutkiem zdarzeń i
zachowań wykonawcy odwołującego.
Co do kolejnej przesłanki, Izba podziela stanowisko, iż zamawiający nie mógł wcześniej
przewidzieć wystąpienia okoliczności uzasadniających udzielenie zamówienia z wolnej ręki.
Jest oczywiste, że umowę w sprawie zamówienia publicznego zawiera się z zamiarem jej
zrealizowania, a jej zawarcie poprzedzone by
ło weryfikacją zdolności wykonawcy do tej

realizacji.
Naturalne jest przy tym, że problemy realizacyjne różnej skali mogą wystąpić i
często w praktyce występują, zwłaszcza w tak skomplikowanych projektach, jak przedmiot
zamówienia. Natomiast tym, czego Zamawiający nie mógł jednak przewidzieć mimo
wieloletniego
realizowania swoich zadań w analogicznych okolicznościach, była skala
zaniedbań, obstrukcji i niezdolności do wykonania zamówienia przez wykonawcę, która
narastała i gdyby Zamawiający nie podjął radykalnej decyzji o konieczności zmiany
wykonawcy
po uprzednim rozwiązaniu nienależycie wykonywanej umowy – doprowadziłaby
do pozbawienia ARiMR zdolności do realizacji celów i zadań publicznych Agencji.
Narastająca skala zaniedbań i zaległości zagrażająca uchybieniem terminów realizacji
doprowadziła do sytuacji, którą potocznie określić by można przebraniem miarki. W
konsekwencji stało się jasne, że wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia.
Zamawiający podjął decyzję w momencie, w którym stało się oczywiste, że DXC nie będzie
w stanie zrealizować swoich zadań, czego skutkiem będzie m.in. brak możliwości wypłat od
dnia 16 października 2023 r. Istotnie, wcześniejsza decyzja w tym przedmiocie mogłaby
zostać zakwestionowana przez Odwołującego, który mógłby twierdzić, że pomimo
przejściowych problemów, będzie jednak w stanie wykonać niezbędne modyfikacje, usuwać
na bieżąco błędy systemu i świadczyć pozostałe usługi objęte umową. W związku z
powyższym, chcąc doprowadzić do przejęcia utrzymania i rozwoju przez inny podmiot oraz
chcąc zapewnić, by podmiot ten wykonał modyfikacje, do wykonania których nie był zdolny
Wykonawca DXC, Zamawiający zmuszony był do udzielenia zamówienia natychmiast mając
na względzie także interes setek tysięcy beneficjentów zasadnie oczekujących realizacji
należnych im świadczeń.
Co do oceny, czy
było możliwe dochowanie terminów określonych dla innych trybów
udzielenia zamówienia w szczególności trybów konkurencyjnych, zasadne jest posłużenie
się praktyką zamawiającego, który wykazał, że przeciętny czas trwania postępowania
konkurencyjnego na świadczenie usług utrzymania i rozwoju SIA, to około 1 roku. Wynika to
zarówno ze skali oraz złożoności zamówienia, jak i z ponadprzeciętnego zaangażowania
wykonawców w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zainteresowanych
uzyskaniem zamówienia o znaczącej skali i opłacalności. Naturalne jest w tych
okolicznościach, że potencjalni wykonawcy ze szczególną aktywnością konkurują ze sobą
również przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej, co przewidywalnie i oczywiście
przedłuża czas postępowań.
Uznaje się także za wykazane przez zamawiającego, że pełen zakres umowy zawartej z z
wolnej ręki był niezbędny i nie było możliwe wyodrębnienie konkretnych świadczeń, które
mogłyby być przedmiotem umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania w
trybie konkurencyjnym. Praktycznie
nie jest faktycznie możliwa i realna sytuacja, w której
aplikacje lub usługi byłyby świadczone równolegle przez różnych wykonawców. Część

procesów toczy się jednocześnie, nie da się także podzielić na części np. kampanii. Prace są
często prowadzone równolegle, gdyby na przykład każdy z modułów był realizowany przez
inny podmiot, to nie byłaby możliwa równoczesna praca. Zasadność przyjęcia tożsamości
wykonawcy dla całości zadania została w istocie rozstrzygnięta przed udzieleniem
zamówienia odwołującemu w ubiegłym roku. Zamawiający ogłaszając postępowanie,
którego wynikiem było zawarcie Umowy nr 83, nie podzielił zamówienia na części
uzasadniając swoją decyzję tym, że „wprowadzenie podziału zamówienia na części
spowodowałoby nadmierne trudności techniczne przy realizacji umowy i w efekcie mogłoby
stanowić zagrożenie dla zachowania ciągłości realizacji głównego procesu biznesowego tj.
obsługi wniosku o przyznanie płatności w ramach systemów wsparcia bezpośredniego w
kampanii 2023 oraz kolejnych”. Zamawiający wskazał także, że „w przypadku realizacji
przedmiotu zamówienia w podziale na części, realnym problemem staje się rozproszenie
odpowiedzialności za jakość systemu informatycznego oraz należyta staranność usług, a
także przenoszenie odpowiedzialności pomiędzy wykonawcami poszczególnych części.
Podział zamówienia na części doprowadziłby do znaczącego wydłużenia czasu
implementacji wymagań Zamawiającego z uwagi na konieczność certyfikacji
oprogramowania dostarczonego przez wykonawcę usługi modyfikacji przed jego osadzeniem
w środowisku produkcyjnym wykonywanej przez wykonawcę utrzymującego SIA, co w
świetle krótkich terminów wejścia w życie przepisów prawnych (legislacji krajowej jak i
unijnej) spowodowałoby ryzyka opóźnień we wdrażaniu instrumentów WPR oraz naprawie
błędów produkcyjnych, co w dłuższej perspektywie mogłoby doprowadzić do obniżenia
sprawności obsługi procesów biznesowych ARiMR.”.
Nie jest możliwe także wydzielenie samej Kampanii 2023 tak jak sugeruje Odwołujący.
Kampania 2023 jest jednym z elementów, który musi współdziałać z innymi aplikacjami. Co
istotne, na Kampanię 2023 składa się szereg czynności, nie tylko sam fakt wypłaty zaliczek.
Nie jest to kwestia wyłącznie zbudowania modyfikacji, która zadziała w dniu 16 października
2023. Umowa składa się ze świadczeń obejmujących usługi utrzymania i rozwoju SIA z
szeregiem aplikacji, a u
sługi łącznie mają na celu zabezpieczenie realizacji statutowych i
zleconych zadań Zamawiającego. Znacząca jest konieczność działania wszystkich
systemów.
Zamawiający nie mógł pozostawić żadnej z aplikacji wchodzących w skład SIA bez
utrzymania na czas przeprowadzenia i rozstrzygnięcia postępowania w trybie
konkurencyjnym.

Zgodnie z preambułą, zarówno do Umowy nr 83 jak i umowy, która została zawarta z
Asseco, „Prawidłowe funkcjonowanie Systemu Informatycznego jest kluczowe z perspektywy
możliwości realizacji celów statutowych Zamawiającego i jest istotne dla skutecznego
realizowania polityki rolnej w Rzeczpospolitej Polskiej”. Dalej w preambule wskazano, że

„Intencją Stron jest, aby Wykonawca z chwilą rozpoczęcia świadczenia Usług przejął
odpowiedzialność za prawidłowe działanie Systemu Informatycznego i jakość Dokumentacji,
niezależnie od faktu, czy poszczególne elementy SI lub Dokumentacji zostały wytworzone
przez Wykonawcę, czy przez któregokolwiek z jego poprzedników”. Już sama preambuła
wskazuje, że kluczowe jest objęcie usługami systemu jako całości, w tym wzięcie przez
wykonawcę odpowiedzialności za całość systemu.
Tym samym Zamawiający nie mógł udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki w węższym
zakresie, pozostawiając część systemów do obsługi w wyniku rozstrzygnięcia w osobnych
postępowaniach.
Skład orzekający uznaje, że w sprawie wystąpiła wyjątkowa sytuacja uzasadniająca
udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Należy zauważyć, że za „wyjątkową sytuację” nie
uznaje się wyłącznie zdarzeń związanych ze zjawiskami pogodowymi, awariami lub
wypadkami, ale także konieczność rozwiązania umowy może być okolicznością uznaną za
„wyjątkową sytuację” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5) PZP, wszak żaden Zamawiający nie
zawiera umowy z założeniem, że będzie ją rozwiązywał przed terminem umownym. Podzielić
należy stanowisko, wyrażone także w przytaczanych przez zamawiającego orzeczeniach, że
z
amawiający, który przeprowadził wcześniej postępowanie konkurencyjne i udzielił
zamówienia publicznego nie mógł wcześniej przewidywać, że zaistnieją przyczyny, które
będą podstawą do odstąpienia od umowy. Żaden bowiem zamawiający nie prowadzi
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i nie zawiera umowy po to, aby od umowy
odstąpić. Samo odstąpienie od umowy już jest wyjątkowe, odstąpienie od umowy następuje
w określonych warunkach jak również związane są z tym odstąpieniem konkretne działania,
skutki, które mogą być dotkliwe w przypadkach, gdy odstąpienie od umowy nie jest zasadne.
Zarówno zamawiający jak i odwołujący znali kalendarz płatności i obie strony były świadome
jak ważne jest dochowanie terminów. Zamawiający zawierając Umowę nr 83 nie mógł
przewidzieć, że DXC, będący profesjonalistą, będzie aż w tak znacznym stopniu
nienależycie realizował Umowę, że w efekcie zagrożone będą wypłaty środków dla
beneficjentów.
Z powyższego wynika także, że przeprowadzenie postępowania w innym trybie nie
umożliwiłoby zachowania ciągłości świadczenia usług w sytuacji, w której znalazł się
zamawiający. Kolejnym wnioskiem jest stwierdzenie, że zamawiający nie mógł wydzielić
żadnego ze świadczeń do odrębnego postępowania. Udzielił Asseco zamówienia w trybie z
wolnej ręki w zakresie, który należy ocenić jako niezbędny.
Jak
o że zostały spełnione przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie doszło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ani wyboru
wykonawcy niezgodnie z ustawą, zatem zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i art. 17 ust. 2
ustawy pzp jako
postawiony w następstwie zarzutu podstawowego, jest niezasadny.

Jakkolwiek Izba nie jest związana żądaniami, lecz zarzutami odwołania, wskazać należy że
żądanie unieważnienia umowy nie jest uwzględnione. Utrzymanie tej umowy w mocy leży w
ważnym interesie publicznym, jakim jest zapewnienie realizacji przez zamawiającego jego
zadań agencji obsługującej zadania na rzecz beneficjentów.
Czynność Zamawiającego, należy zatem uznać za prawidłową i uzasadnioną, a
jednocześnie za działanie, które zagwarantowało zabezpieczenie ważnego interesu
publicznego. W konsekwencji n
ie jest uzasadnione także żądanie nałożenia na
Zamawiającego kary finansowej.
Znaczącą okolicznością przeczącą przy tym tezie odwołania, że zamawiający przewiduje
realizację kwestionowanej umowy w nieznanym zakresie i okresie, jest fakt wszczęcia przez
zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na przedmiotowy zakres zamówienia
w trybie podstawowym.
Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację, skład orzekający uznaje, że
udzielenie zamówienia z wolnej ręki Asseco było uzasadnione i dopuszczalne przepisami
ustawy pzp wobec
wykazania zaistnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy w
ustalonym stanie faktycznym.
W konsekwencji odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji niniejszego wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm.) oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).


Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/24 z dnia 2024-02-01
• Sygn. akt KIO 47/24 z dnia 2024-01-31
• Sygn. akt KIO 99/24 z dnia 2024-01-29
• Sygn. akt KIO 90/24 z dnia 2024-01-26
• Sygn. akt KIO 4/24 z dnia 2024-01-25