rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-09-12
rok: 2023
data dokumentu: 2023-09-12
rok: 2023
sygnatury akt.:
2527/23
2527/23
po rozpoznaniu na rozprawie 11 wr
ześnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 sierpnia 2023 r.
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Provider sp. z o.o. z siedz
ibą w Warszawie, Gwarant Agencja Ochrony sp. z o.o.
z siedzi
bą w Opolu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze [„Odwołujący”]
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: Świadczenie usługi ochrony osób i mienia
realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym
systemie zmianowym na rzecz pododdziałów gospodarczych Jednostki Wojskowej Nr 6021
(14/2023/PO/SOO)
prowadzonym przez zama
wiającego: Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 6021
z siedz
ibą w Warszawie [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid
Security sp. z o.o. z sie
dzibą w Warszawie, Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie –
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
ześnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 sierpnia 2023 r.
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Provider sp. z o.o. z siedz
ibą w Warszawie, Gwarant Agencja Ochrony sp. z o.o.
z siedzi
bą w Opolu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze [„Odwołujący”]
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: Świadczenie usługi ochrony osób i mienia
realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym
systemie zmianowym na rzecz pododdziałów gospodarczych Jednostki Wojskowej Nr 6021
(14/2023/PO/SOO)
prowadzonym przez zama
wiającego: Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 6021
z siedz
ibą w Warszawie [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid
Security sp. z o.o. z sie
dzibą w Warszawie, Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie –
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
orzeka:
1. Uwzg
lędnia odwołanie co do zarzutów z pkt II. 1. i 2. i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie oceny wniosków, a w ramach jej powtórzenia wezwanie
Przy
stępującego do uzupełnienia dowodu należytego wykonania usługi na rzecz
Grupy Azoty Zakładów Chemicznych Police S.A. oraz uznania za jawny
i podlega
jący udostępnieniu w całości wykazu osób złożonego przez
P
rzystępującego.
2. Oddal
a odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego
po połowie i:
Sygn. akt 2527/23
1) zalicza w poczet tych ko
sztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwo
łania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9300 zł 00 gr (słownie:
dzie
więć tysięcy trzysta złotych zero groszy) odpowiadającej połowie uiszczonego
wpisu oraz uzasadn
ionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt 2527/23
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa nr 6021 z siedz
ibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {
dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”,
„Pzp”} w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi
pn.
Świadczenie usługi ochrony osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone
Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym systemie zmianowym na rzecz pododdziałów
gospodarczych Jednostki Wojskowej Nr 6021 (14/2023/PO/SOO)
Og
łoszenie o tym zamówieniu 9 czerwca 2023 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2023/S_110 pod poz. 341732.
Wartość tego zamówienie przekracza progi unijne.
18 sierpnia 2023 r.
Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wynikach oceny
wnios
ków o dopuszczenie do udziału w powyższym postępowaniu.
28 sierpnia 2023 r. Impel Provider sp. z o.o. z siedz
ibą w Warszawie, Gwarant
Agencja Ochrony sp. z o.o. z siedzi
bą w Opolu i ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej
Górze, którzy złożyli wspólny wniosek o dopuszczenie do udziału w tym postępowaniu {dalej
łącznie zwani „Konsorcjum Impel” lub „Odwołującym”} wnieśli odwołanie od powyższej
czynn
ości oraz zaniechań innych czynności objętych poniższymi zarzutami.
Odwołując zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {w zw.
z przepisami innych
aktów prawnych, jeżeli wskazano je poniżej}:
1. Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 117 ust. 3 i 4
– przez zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonego wspólnie przez Pocztę Polską S.A. {dalej również: „Poczta Polska”
lub
„Poczta”} z siedzibą Warszawie, Basmę Security sp. z o.o. {dalej również: „Basma
Security
” lub „Basma”} z siedzibą w Warszawie i Cerbera Ochronę sp. z o.o. {dalej
również: „Cerber Ochrona” lub „Cerber”} z siedzibą w Liwie {dalej łącznie zwanych
„Konsorcjum PBC”}, a w konsekwencji wadliwe zaproszenie Konsorcjum PBC
do
złożenia oferty.
2. Art. 18 ust. 1-3
– przez zaniechanie odtajnienia oświadczenia Solid Security sp. z o.o.
z siedzib
ą w Warszawie i Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej łącznie zwanych
„Konsorcjum Solid”} co do wykazu osób.
3. Art. 128 ust. 1 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b i c
– przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Solid
do uzupełnienia dokumentów pod rygorem odrzucenia jego wniosku
o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wadliwe zaproszenie
Sygn. akt 2527/23
Konsorcjum Solid
do złożenia oferty.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
zaprosze
ń do składania ofert Konsorcjum PBC i Konsorcjum Solid.
2. Odrzucenia wniosku Konsorcjum PBC.
3. Odtajnienia
dokumentów i wezwania do uzupełnienia wniosku Konsorcjum Solid.
4.
Powtórzenia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Ponadto z uzasadnienia odw
ołania wynikają dodatkowo następujące okoliczności
faktyczne i prawne jako dopre
cyzowanie powyższych zarzutów.
{ad pkt 1.
– pkt I. uzasadnienia odwołania, czyli zarzut pierwszy }
{okoliczności faktyczne}
Zamawiający w rozdziale V pkt 2 ppkt 2.4 SWZ określił następujący warunek udziału
w pos
tępowaniu: (…) W okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, minimum 3 (trzy) usługi, odpowiadające swoim rodzajem
usługi serwisowej stanowiącej przedmiot zamówienia, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykony
wane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
lub
są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonane,
a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referenc
je bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wartość każdej (pojedynczej) usługi
winna być nie mniejsza niż: 3 000 000,00 zł (brutto). (…)
Konsorcjum PBC dla wykazania spe
łniania powyższego warunku powołało się
na u
sługi wykonywane przez Basmę lub Cerbera, z kolei wyłącznie pracownicy Poczty
zostali wskazani w wykazie o
sób, a jednocześnie w ramach oświadczenia, o którym mowa
w art. 117 ust. 4 ustawy pzp,
opisało, że usługi ochrony osób i mienia będzie wykonywać
konsorcjant Basma oraz konsorcjant Poczta Polska.
{
okoliczności prawne}
Zgodnie art. 117 ust. 4 ustawy pzp w
ykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia składają oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni
Sygn. akt 2527/23
wykonawcy. Jednocz
eśnie art. 117 ust. 3 ustawy pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków
dotyczących doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane.
Urząd Zamówień Publicznych prezentuje następujący pogląd odnośnie zależności
pomiędzy powyższymi przepisami. W przypadku polegania przez członków konsorcjum
na uprawieniach,
doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego
ko
nsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola,
jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien
posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału
zadań wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się
obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia
[tak w opinii pt.
„Oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, jako
podmiotowy środek dowodowy” udostępnionej na stronie internetowej Urzędu]. Przepis
art.
117 ust. 3 Pzp oznacza, że zdolności w zakresie doświadczenia, kwalifikacji
i
wykształcenia poszczególnych współwykonawców, którzy składają wspólną ofertę
lub wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie mogą być przekazywane
pomiędzy tymi współwykonawcami. Każdy z nich powinien wykonać szczególne zadania
odpowiadające pod względem przedmiotu i charakteru tych zadań jego własnym
zdolnościom zawodowym. Wskazać również należy, iż współwykonawcy mogą uzupełniać
swoje doświadczenie z różnych dziedzin, jeżeli zamawiający określił warunki z takich
odmiennych dziedzin [
„Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, H. Nowak, M. Winiarz,
Warszawa 2021, s. 449- 450]. wskazano:
Powyższe oznacza, że dany warunek udziału w postępowaniu określony przez
z
amawiającego winien być spełniony przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia, który będzie wykonywał zakres przedmiotu zamówienia,
wymagający posiadania tych zdolności. Stąd złożone oświadczenie o podziale zadań
powinno opis
ywać w sposób niebudzący wątpliwości sposób, które usługi będące
p
rzedmiotem zamówienia zrealizuje dany uczestnik konsorcjum. Ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu dokonywana jest bowiem na podstawie złożonych przez wykonawcę
podmiotowych środków dowodowych, a nie na podstawie stwierdzenia przez
za
mawiającego, że udzielone w przeszłości zamówienia zostały należycie wykonane.
Zamawiający weryfikuje spełnianie określonych w SWZ warunków udziału w postępowaniu
przez poszczególnych wykonawców, którzy mają realizować zamówienie, a także ocenia,
czy są oni w ogóle w stanie zrealizować przedmiot zamówienia.
Sygn. akt 2527/23
Jeśli zatem informacje zawarte we wspomnianym oświadczeniu stoją w sprzeczności
z wykazywanym przez poszczególnych wykonawców potencjałem, powinno to wzbudzić
wątpliwości zamawiającego co do realności przedstawianych zasobów i zdolności takich
w
ykonawców do prawidłowego wykonania zamówienia. W ślad za tym zamawiający winien
wyjaśnić te sprzeczności, aby uchronić się przed wyborem do świadczenia usługi
wykonawcy faktycznie
niezdolnego do realizacji usługi.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak n
a wstępie odwołania, wywodząc, że wadliwie ocenił wniosek Konsorcjum, którego
oświadczenie co wykonywania usług ochrony przez Basmę jest nieprawdziwe i wprowadza
Zamawia
jącego w błąd przy ocenie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie
z
wykazem osób, jednym faktycznym wykonawcą będzie bowiem Poczta która nie posiada
żadnego doświadczenia w realizowaniu usług stanowiących przedmiot zamówienia
publicznego.
{ad pkt 2.
– pkt II.2. uzasadnienia odwołania, czyli zarzut drugi}
{okoliczności faktyczne}
Brzmienie warunku o
kreślonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 8 SWZ: Do wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, WYKONAWCA oprócz oświadczenia, o którym
mowa w art. 125
ust. 1, składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień składania
wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowania tj.: (…) 8. wykazu osób, skierowanych
przez WYKONAWCĘ do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z załącznikiem nr 10
do SWZ.
Konsorcjum zast
rzegło wykaz usług jako tajemnicę przedsiębiorstwa, uzasadniając to
bardzo og
ólnie tym, że dane osobowe pracowników ochrony fizycznej nie są ogólnie
dostępne i nie zamieszcza się ich w powszechnych rejestrach.
{okoliczności prawne}
J
awność w systemie zamówień publicznych jest jedną z podstawowych zasad, które
należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, a która może doznać ograniczenie wyłącznie
w warunkach art. 18 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W procesie udzielania
zamówienia zasada jawności przejawia się dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia
określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu
Sygn. akt 2527/23
o udzielenie za
mówienia.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy pzp z
amawiający nie może ujawnić informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że mogą być one
ogólnie udostępnione.
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiad
omości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki tj.:
a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada
wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto
w stosunku do
niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało
potwierdzone w uzasadnieniu wyroku
Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I
CKN 304/00 (OSNC 200) r. nr 4, poz. 59).
Ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem
z
amawiającego wyrażonym w przepisie art. 18 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych
(por. aktualne tezy z uzasadnienia wyro
ków z: 1 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 745/08;
30 czerwca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 595/08). Ponadto zgodnie z utrwalonym
stanowiskiem,
zarówno orzecznictwa, jak i doktryny, pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa,
jako
wyjątku od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne,
powinno być interpretowane ściśle.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak n
a wstępie odwołania, wywodząc, że zastrzeżenie poufności wykazu osób przez
Konsorcjum Solid
jest bezprawne, gdyż w przedstawionym uzasadnieniu nie zostały
wykazane
, że ów wykaz stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
{ad pkt 2.
– pkt II.1. uzasadnienia odwołania, czyli zarzut trzeci}
{okoliczności faktyczne}
Brzmienie warunku
z rozdzia
łu V pkt 2 ppkt 2.4 SWZ [patrz powyżej].
Zamawiający wymagał zatem doświadczenia w wykonaniu trzech usług, które
odpowiad
ają przedmiotowi zamówienia, każda o wartości co najmniej 3 mln zł brutto, których
należyte wykonanie zostało potwierdzone.
Konsorcjum przedstawiło w wykazie trzy takie usługi, ale w odniesieniu do jednej z
Sygn. akt 2527/23
nich, realizowanego na rzecz Grupy
Azoty Zakładów Chemicznych Police S.A, nie
przedstawiono
prawidłowego dowodu potwierdzającego należyte jej wykonanie. Treść
załączonego dokumentu pn. „Potwierdzenie” z 3.11.2022 r., podpisanego przez pana D. L.
jako
kierownika Działu Ochrony, ma wyłącznie walor czysto informacyjny i potwierdza
jedynie, że usługa była świadczona w okresie od 1.10.2019 r. do 30.09.2022r. Natomiast z
treści oświadczenia nie wynika żadna deklaracja co do pozytywnej oceny ze strony
z
amawiającego tej współpracy, gdyż brak jest w tym zakresie jakichkolwiek określeń,
dotyczących należytego wykonania usługi czy opisujących jakość świadczonych czynności
{okoliczności prawne}
[P
rzyjęto, że chodzi o część wywodu poczynionego na potrzeby zarzutu nr 1 co do
konieczności oceny przez zamawiającego spełniania warunków udziału w postępowaniu
na
podstawie złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych.]
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak n
a wstępie odwołania, wywodząc że choć Konsorcjum Solid nie potwierdziło spełniania
warunku udziału w zakresie niezbędnego doświadczenia, a Zamawiający zaniechał
wezwania go w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp
do uzupełnienia wniosku o prawidłowy list
referencyjny.
{ad pkt 3.
– pkt II.2. uzasadnienia odwołania, czyli zarzut czwarty}
{okoliczności faktyczne}
Brzmienie wymagania
określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 9 SWZ: Do wniosku
o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, WYKONAWCA oprócz oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień składania
wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowania tj.: (…) 9. wykaz wyposażenia oraz
urządzeń technicznych dostępnych WYKONAWCY w celu wykonania zamówienia
publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, zgodnie
z
załącznikiem nr 12 do SWZ.
Jednocześnie w treści załącznika nr 8 – „Wykaz wyposażenia przeznaczonego przez
Wykonawcę do realizacji umowy” w kolumnie „RODZAJ” Zamawiający wymagał, aby wpisać
faktyczne nazwy
urządzenia i wyposażenia przewidziane do realizacji zadania.
Konsorcjum
przedstawiło ten wykaz niewypełniony w kolumnie „RODZAJ”,
co
powoduje, że nie sposób stwierdzić, jaki konkretnie sprzęt zaproponowało oraz czy
spełnia on wymagania Zamawiającego i umożliwi prawidłową realizację zamówienia.
{
okoliczności prawne}
[Prz
yjęto, że chodzi o część wywodu poczynionego na potrzeby zarzutu nr 1 co do
konieczności oceny przez zamawiającego spełniania warunków udziału w postępowaniu
Sygn. akt 2527/23
na
podstawie złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych.]
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak n
a wstępie odwołania, wywodząc, że pomimo niewypełnienia wykazu wyposażenia
w wymagany sp
osób, zaniechał wezwania Konsorcjum Solid w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
pzp do
uzupełnienia w tym zakresie.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację.
Natomiast Zamawia
jący wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób
od
nosząc się do poszczególnych zarzutów.
P
onieważ pracownicy ochrony Poczty mają kwalifikacje i doświadczenie wymagane
dla SUFO, więc są właściwymi osobami do wykonywania fizycznej ochrony w ramach tego
zamówienia. Konsorcjum PBC zostało zawiązane dla określonego celu gospodarczego,
realizacji tego zamówienia, więc dokonało odpowiedniego podziału obowiązków przy
wykonywaniu tego zamówienia.
Zarzut niewykazania spełnienia warunku doświadczenia jest niezasadny, gdyż
Konsorcjum Solid
przedstawiało odpowiednie dokumenty dla wykazania jego spełnienia.
Uznaje za z
asadne również w tej sprawie stanowisko jakie wyraziła Izba w sprawie o sygn.
KIO 2203/21, że sam fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego świadczy o satysfakcji
z
wykonania zamówienia, gdyż w przeciwnym razie w ogóle ten dokument w ogóle by nie
został sporządzony.
Niezasadny jest również zarzut nieodtajnienia wykazu osób, gdyż Konsorcjum Solid
objęło go tajemnicą przedsiębiorstwa w określonym celu gospodarczym związanym
z uczestnictwem w tym przetargu. U
znaje za trafne stanowisko Izby wyrażone w sprawie
o
sygn. KIO/UZP 667/10, że takie dane jak imiona i nazwiska osób, ich kwalifikacje
i
doświadczenie oraz stosunek, w jakim pozostają do wykazującego je, są danymi, które
umożliwiają dotarcie do tych osób, a w konsekwencji ich podkupienie, z którym to zjawiskiem
Zamawiający w swojej praktyce się spotkał.
Wreszcie zarzut niewystarczającego sprezycowania rodzaju sprzętu jest o tyle
nie
zasadny, o ile z obowiązujących przepisów ustawy o broni i amunicji wynika, że rodzajem
broni jest w szczególności broń długolufowa i krótkolufowa, a Zamawiający nie wymagał
niczego więcej, w szczególności nawet przykładowego podania nazw broni danego rodzaju.
Sygn. akt 2527/23
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, I
zba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wyn
ika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, j
eżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Legitymacja Odwołującego, który złożył wniosek i jednocześnie skarży ocenę
wniosków konkurentów, co zwiększa jego szansę na uzyskanie tego zamówienia, nie budzi
żadnych wątpliwości.
{rozpoznanie pierwszego zarzutu}
Izba ust
aliła następujące okoliczności jako istotne:
Odnośnie konstrukcji zarzutu oraz jego korelacji z żądaniem, Izba stwierdziła,
że skromny zakres okoliczności faktycznych pozostaje w dysproporcji do obszernej
argumentacji prawnej, co
powoduje, że wywiedzione w ramach subsumpcji wnioski nie są
uprawnione.
Z odwołania nie wynika bowiem, jakie to konkretnie zdolności podlegały weryfikacji
w
ramach tak ogólnie i częściowo niezrozumiale sformułowanego warunku, którego
brzmien
ie zostało zacytowane bez jakiegokolwiek komentarza. Określenie usług
referencyjnych jako
„odpowiadających swoim rodzajem usłudze serwisowej stanowiącej
przedmiot zamówienia” jest nie tylko bardzo ogólne, ale częściowo nawet niezrozumiałe,
zwłaszcza że odwołanie nie zawiera żadnej analizy, co miałoby znaczyć w kontekście opisu
przedmiotu zamówienia, który nie został w odwołaniu przedstawiony choćby w sposób
syntetyczny.
Niez
ależnie od tego w odwołaniu w niepełnym zakresie przedstawiono treść
złożonego przez Konsorcjum PBC oświadczenia co podziału czynności, które będą
wykonywali p
oszczególni konsorcjanci. Zarówno Poczta, jak i Basma mają wykonywać
ochronę fizyczną osób i mienia, a Poczta dodatkowo wraz z Cerberem nadzór nad realizacją
umowy oraz
obsługę administracyjną i kadrową.
Jedn
ocześnie wskazanie faktu wyszczególnienia w wykazie osób wyłącznie
pracowników Poczty, abstrahuje od tego, czy ów „Wykaz pracowników ochrony
skierowanych do re
alizacji zadań ochronnych” potwierdza, że każda z tych osób jest
legitymowanym pracownikiem ochrony fizycznej dopuszczonym do posiadania broni
Sygn. akt 2527/23
wpisanym na odpowi
ednią listę, co jest konieczne dla przedstawienia całościowego obrazu
sytuacji w kontekście stawianego zarzutu.
Wreszcie, pomimo domagania
się na wstępie odwołania odrzucenia Konsorcjum PBC
za nies
pełnianie lub niewykazanie spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności
zawodowej wykonawcy, w
uzasadnieniu odwołania wysnuto wniosek, że Zamawiając
powinien po
wziąć, a w konsekwencji wyjaśnić wątpliwości co do deklarowanego przez
Konsorcjum sposobu wykonania zam
ówienia w kontekście sposobu wykazania spełniania
wspomnianego
warunku udziału w postępowaniu. W oczywisty sposób podważa to
wiarygodność zgłoszonego na wstępie dalej idącego żądania.
Niez
ależnie od powyższego odwołanie nie zawiera ani okoliczności dotyczących
tego, czy Konsorcju
m było wzywane do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania
s
pełniania warunku udziału dotyczącego zdolności zawodowej wykonawcy, ani zarzutu
naruszenia w tym zakresie przepisu ustawy pzp
, co również czyni zgłoszone na wstępie
odwo
łania żądanie nieuzasadnionym.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest niezasadny.
Z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp wynika
, że Zamawiający odrzuca wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę m.in.
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia [w lit. a] albo
takiego wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowego
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Z kolei we
dług art. 146 ust. 3 ustawy pzp w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy
wykonają lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Przy czym w takim przypadku, jak stanowi z kolei art. 146 ust 4 ustawy pzp,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty oświadczenie, z którego wynika, które
usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
O ile obszerne wywody prawne zawarte w
odwołaniu adekwatnie prezentują
interpretację odnośnych przepisów w doktrynie i orzecznictwie, o tyle pozostają one
w oderwaniu od fragmentarycznie zaprezentowanych
okoliczności faktycznych, co powoduje,
że przy tak wyznaczonych granicach zarzutu nie ma podstaw, aby uznać go za zasadny.
Zgodnie z art. 555 pzp (a
rt. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp z 2004
r.; dalej: „popzp”) Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
Sygn. akt 2527/23
w
odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie
jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych
i
prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy
rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie
prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą. W szczególności już w uzasadnieniu wyroku
wydanego 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania
stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność tego stanowiska została
potwierdzona również w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu
wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł,
że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o ile na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż
do
zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne, musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na
art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli
określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich
poparcie.
Z kolei, jak to trafnie uprzednio Izba wska
zała w uzasadnieniu wyroku z 7 sierpnia
2014 r. sygn. akt KIO 1529/14, zarzut oparty o b
łędnie przywołane okoliczności faktyczne,
w
czym zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy uznać za oczywiście
niezasadny,
co okazało się również adekwatne w okolicznościach niniejszej sprawy.
Odwołujący zaniechał bowiem wyczerpującego przedstawienia zarówno rzeczywistego stanu
rzeczy w odniesieniu do kwestii
spełniania przez Przystępującego warunku udziału w tym
postępowaniu w kontekście deklarowanego podziału czynności objętych przedmiotem
zamówienia, a tym samym pozbawił się możliwości skutecznego zakwestionowania
dokonanej
przez Zamawiającego oceny wniosku Przystępującego.
Reasumując, zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych
na ws
tępie odwołania okazały się być bez pokrycia w kontekście podniesionych w odwołaniu
okoliczności faktycznych i prawnych.
Sygn. akt 2527/23
{rozpoznanie drugiego zarzutu}
Izba ust
aliła następujące okoliczności jako istotne:
Brzmienie uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób
załączonego do wniosku Konsorcjum Solid wraz z tym wykazem:
Oświadczamy niniejszym, iż wykaz osób które zostaną skierowane do realizacji
zamówienia objęty został tajemnicą przedsiębiorstwa.
Znajdujące się w jego treści dane osobowe pracowników ochrony fizycznej
uzasadniają w sposób oczywisty konieczność ich zastrzeżenia.
Wskazujemy ponadto, iż dane, o których mowa powyżej nie są ogólnie dostępne i nie
zamieszcza się ich w powszechnych rejestrach.
Ujawnienie przedmiotowych dan
ych w niniejszym postępowaniu mogłoby narazić
zarówno Konsorcjum, jak i wskazane w wykazie osoby na niebezpieczeństwo i związane
z tym straty.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00)
Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja nieznana
ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem.
Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca
ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów.
Mając na uwadze powyższe, dokonane przez Konsorcjum zastrzeżenie jest
całkowicie uzasadnione i nie powinno być w żadnej mierze kwestionowane.
Reasumując, oczywiste jest, że powyższe uzasadnienie nie określa wartości
gospodarczej danych osobowych
pracowników ochrony fizycznej dla Konsorcjum Solid, które
błędnie założyło, że jest ona oczywista, a ponadto równie błędnie zdaje się utożsamiać ją
z
reżimem ochrony danych osobowych. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, czy i na jakie
straty m
iałoby narazić Konsorcjum Solid ujawnienie i udostępnienie tych danych innym
wykonawcom uczestnicz
ącym w tym postępowaniu.
Konsorcjum Solid nie w
skazało również żadnych działań w celu utrzymania tych
danych w poufności, nie mówiąc o udowodnieniu, że faktycznie zostały one podjęte.
W
szczególności, czy każdy pracownik został poinformowany tym, że fakt jego zatrudnienia
został uznany przez pracodawcę za tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz zobowiązany do jej
przestrzegania.
Izba stw
ierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest zasadny.
Sygn. akt 2527/23
J
awność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
o
bowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,
a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „poprzednio
obowiązująca ustawa pzp lub „popzp”} analogiczne uregulowania zostały wprowadzone
dopiero
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze
zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie wskazywał wyraźnie
na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu do poselskiego projektu
powyższej ustawy (Sejm RP VII kadencji, nr
druku 1653) trafnie zidentyfik
owano potrzebę skorygowania dotychczasowego stanu
prawnego:
Przepisy
o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadu
żywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wy
magań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy
do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przeds
iębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim sprzeczne z z
asadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 popzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawi
ającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemni
ca przedsiębiorstwa. W konsekwencji rola zamawiającego w toku badania ofert
lub
wniosków została sprowadzona do stwierdzenia, czy wykonawca temu sprostał,
udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy
jednoznacznie
przesądzono, że to po stronie wykonawcy leży dołożenie należytej
Sygn. akt 2527/23
stara
nności zarówno w zastrzeganiu, jak i w uzasadnianiu tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do konkretnych informacji przedstawianych przez niego w toku pos
tępowania
o udzielenie zam
ówienia publicznego.
Przy czym
wspomnieć wypada, że już w uchwale z 21 października 2005 r. sygn. akt
III CZP 74/05
Sądu Najwyższy wskazywał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia
dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
w
ynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia
bezsku
teczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
De lege lata przepis art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek
wyka
zania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający toku prowadzonego przez siebie postępowania
ma ocen
ić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo w
yjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za ow
o „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przy
toczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).
Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidziany przez ust
awodawcę obowiązek „wykazania”
winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu
post
ępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych nie jest wyst
arczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,
gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 popzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi
informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
z
amówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających
z definicji legalnej tajem
nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czyli że te informacje: po pierwsze – mają dla przedsiębiorstwa
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jeszcze inny cechuj
ący się wartością
gospodarcz
ą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich
Sygn. akt 2527/23
lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utr
zymania ich w poufności.
Przede wszystkim nie budzi w doktrynie i orzecznictwie
wątpliwości, że warunkiem
sine qua non w ramach pierwsze
j przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości
gospodarczej.
Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla prz
edsiębiorstwa może być
przedmiotem tajemnicy, al
e wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą.
W orzecznictwie przyjmuj
e się, że informacje składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, to znaczy – ich wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się
również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć walor obiektywny, a zatem samo
przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest
niewystarczające [tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 11 września 2014 r. sygn. akt
II PK 49/14].
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, należało zgodzić się
z
Odwołującym, że Przystępujący, nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji
dotyczących spełnienia warunku udziału dotyczącego dysponowania wymaganym
personelem
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a ocena skuteczności zastrzeżeń dokonana
przez
Zamawiającego była w tym zakresie powierzchowna.
Jak przypomniał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu wyroku
z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/2 o
dpowiadając na pytanie siódme, celem art. 1
dyrektywy 89/6
65 (odwoławczej) jest ochrona wykonawców przed arbitralnością
zamawiających dzięki zapewnieniu istnienia środków prawnych gwarantujących skuteczne
stosowanie prawa unijnego
w dziedzinie zamówień publicznych, w szczególności na etapie,
na którym naruszenia można jeszcze skorygować. Aby zapewnić poszanowanie prawa
do
skutecznego środka prawnego sąd krajowy rozpatrujący odwołanie musi zweryfikować
czy zamawiający słusznie uznał, że informacje, których przekazania odmówił, były poufne.
{rozpoznanie trzeciego zarzutu}
Izba u
staliła następujące okoliczności jako istotne:
Przedstawione
w odwołaniu okoliczności faktyczne odpowiadają rzeczywistemu
stanowi rzeczy
, który sprowadza się do faktu braku w treści dokumentu załączonego
dla jednej z
trzech usług objętych wykazem jakiejkolwiek informacji wprost lub choćby
pośrednio pozwalającej uznać go za potwierdzenie należytego wykonania tej usługi. Treść
Sygn. akt 2527/23
tego dokumentu sprowadza się bowiem do potwierdzenia faktu świadczenia w okresie
podanym w wykazie
usługi ochrony i mienia o określonym zakresie rzeczowym. Przy czym
nazwa
, jaką opatrzony został ten dokument, czyli „Potwierdzenie” nie niesie ze sobą
żadnego znaczenia w kontekście pozytywnej oceny wykonania usługi, tak jak to jest
w
przypadku użycia nazwy „Referencje”, która ma w tym kontekście pozytywny wydźwięk.
W rezultacie
Zamawiający przedwcześnie uznał, że Konsorcjum Solid ma wymagane
doświadczenie w trzykrotnym wykonaniu usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze
objętej przedmiotem tego zamówienia.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest zasadny.
Z art. 128 ust. 1 ustawy pzp wynika w szc
zególności, że jeżeli wykonawca złożył
niekompletne podmiotowe
środki dowodowe, zamawiający ma obowiązek wezwać takiego
wykonawcę do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu bez względu na takie
uzupełnienie, 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W ustalonych pow
yżej okolicznościach zgłoszone w odwołaniu w związku z zarzutem
żądanie, w oczywisty sposób nawiązujące do powyższego przepisu, okazało się być
zasadne.
{rozpoznanie czwartego zarzutu}
Izba u
staliła następujące okoliczności jako istotne:
O ile przedstawione
w odwołaniu okoliczności faktyczne odpowiadają rzeczywistemu
stanowi rzeczy, o tyle
jednocześnie pominięte zostały inne istotne okoliczności. I tak
rz
eczywiście uwaga zamieszczona pod tabelą wzoru „Wykazu wyposażenia przeznaczonego
przez wykonawcę do realizacji umowy” z załącznika nr 8 do SWZ nakazywała wpisanie
w kolumnie
„Rodzaj” faktycznych nazw urządzeń i wyposażenia przewidzianych do realizacji
zam
ówienia. Jednak już zamieszczony pod nią przykład ogranicza się do broni palnej i nie
identyfikuje konkretnej broni, a co najmniej n
ie zostało to wykazane przez Odwołującego,
którego obciążał ciężar udowodnienia swoich twierdzeń.
Przede wszystkim brak wype
łnienia tej kolumny w wykazie złożonym przez
Konsorcjum Solid nie
powoduje niemożności zweryfikowania spełniania warunku udziału
w pos
tępowaniu, którego wykazaniu służył ten wykaz. W odwołaniu przemilczano bowiem
treść odnośnego warunku, który opisuje wymagane wyposażenie nazwami rodzajowymi
Sygn. akt 2527/23
odpow
iadającymi tym użytym w kolumnie „Nazwa” wzoru wykazu, którym dysponowanie
wynika z
tak złożonego przez Konsorcjum Solid wykazu.
W rezultacie
Zamawiający prawidłowo uznał, że Konsorcjum Solid dysponuje
wymaganym zakresem wyposa
żenia przeznaczonego do realizacji tego zamówienia.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest niezasadny.
Z art. 128 ust. 1 ustawy pzp wynika
w szczególności, że jeżeli wykonawca złożył
niekompletne podmiotowe
środki dowodowe, zamawiający ma obowiązek wezwać takiego
wykonawcę do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu bez względu na takie
uzupełnienie, 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Kluczowe znaczenie w tej sprawie ma zatem przepis art. 16 pkt 3 ustawy pzp,
z
którego wynika, że zamawiający ma obowiązek nie tylko przygotowania, ale i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Z orzecznictwa unijnego
oraz krajowego należy wywieść, że zasada proporcjonalności jest dyrektywą, zgodnie z którą
zamawiający powinien podejmować w postępowaniu działania adekwatne do osiągnięcia
założonego celu, a zastosowane przez niego środki powinny być najbardziej odpowiednie,
tj. nie
ograniczające w sposób nieuzasadniony dostępu wykonawców do postępowania.
Przy czym w
ymóg proporcjonalności dotyczy wszystkich czynności podejmowanych
przez
zamawiającego w toku postępowania. Jest to jedna z nadrzędnych w stosunku
do
dalszych szczegółowych uregulowań Prawa zamówień publicznych (w tym art. 128 ust. 1
ustawy pzp
) zasad udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed
skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej.
W ustalonych pow
yżej okolicznościach zgłoszone w odwołaniu w związku z zarzutem
żądanie, w oczywisty sposób nawiązujące do przepisu art. 128 ust. 1 ustawy pzp, należy
uznać za oczywiście nieproporcjonalne w sytuacji, gdy zaniechanie wypełnienia jednej
z rubryk nie ma znaczenia dla mo
żliwości oceny, czy został spełniony odnośny warunek
udziału w postępowaniu. Tym samym egzekwowanie enigmatycznego i bezprzedmiotowego
wymagania stanowi
łoby wyłącznie przejaw skrajnego formalizmu, czemu sprzeciwia się
zasada proporcjonaln
ości.
{podsumowanie rozs
trzygnięcia}
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
Sygn. akt 2527/23
konkurencji oraz art. 128 ust. 1 ustawy pzp m
oże mieć istotny wpływ na wynik
prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia.
S
tąd Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b
ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
Jednocześnie naruszenie przepisów objętych pozostałymi zarzutami nie potwierdziło
się, stąd Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego, na które złożyły się: uiszczony wpis
od
odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie, o których mowa w § 5,
odpowiednio w pkt 1 i 2 lit. a i b,
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437),
orzeczono stosownie do wyniku tej sprawy w pkt 3. sentencji na podstawie art. 557 ustawy
pzp w zw. z
§ 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 in principio – obciążając każdą ze stron połową
wpisu i połową pozostałych wykazanych kosztów (z ograniczeniem do kwoty 3600 zł
wysokości branego pod uwagę wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego).
1. Uwzg
lędnia odwołanie co do zarzutów z pkt II. 1. i 2. i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie oceny wniosków, a w ramach jej powtórzenia wezwanie
Przy
stępującego do uzupełnienia dowodu należytego wykonania usługi na rzecz
Grupy Azoty Zakładów Chemicznych Police S.A. oraz uznania za jawny
i podlega
jący udostępnieniu w całości wykazu osób złożonego przez
P
rzystępującego.
2. Oddal
a odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego
po połowie i:
Sygn. akt 2527/23
1) zalicza w poczet tych ko
sztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwo
łania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9300 zł 00 gr (słownie:
dzie
więć tysięcy trzysta złotych zero groszy) odpowiadającej połowie uiszczonego
wpisu oraz uzasadn
ionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt 2527/23
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa nr 6021 z siedz
ibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {
dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”,
„Pzp”} w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi
pn.
Świadczenie usługi ochrony osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone
Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym systemie zmianowym na rzecz pododdziałów
gospodarczych Jednostki Wojskowej Nr 6021 (14/2023/PO/SOO)
Og
łoszenie o tym zamówieniu 9 czerwca 2023 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2023/S_110 pod poz. 341732.
Wartość tego zamówienie przekracza progi unijne.
18 sierpnia 2023 r.
Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wynikach oceny
wnios
ków o dopuszczenie do udziału w powyższym postępowaniu.
28 sierpnia 2023 r. Impel Provider sp. z o.o. z siedz
ibą w Warszawie, Gwarant
Agencja Ochrony sp. z o.o. z siedzi
bą w Opolu i ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej
Górze, którzy złożyli wspólny wniosek o dopuszczenie do udziału w tym postępowaniu {dalej
łącznie zwani „Konsorcjum Impel” lub „Odwołującym”} wnieśli odwołanie od powyższej
czynn
ości oraz zaniechań innych czynności objętych poniższymi zarzutami.
Odwołując zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {w zw.
z przepisami innych
aktów prawnych, jeżeli wskazano je poniżej}:
1. Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 117 ust. 3 i 4
– przez zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonego wspólnie przez Pocztę Polską S.A. {dalej również: „Poczta Polska”
lub
„Poczta”} z siedzibą Warszawie, Basmę Security sp. z o.o. {dalej również: „Basma
Security
” lub „Basma”} z siedzibą w Warszawie i Cerbera Ochronę sp. z o.o. {dalej
również: „Cerber Ochrona” lub „Cerber”} z siedzibą w Liwie {dalej łącznie zwanych
„Konsorcjum PBC”}, a w konsekwencji wadliwe zaproszenie Konsorcjum PBC
do
złożenia oferty.
2. Art. 18 ust. 1-3
– przez zaniechanie odtajnienia oświadczenia Solid Security sp. z o.o.
z siedzib
ą w Warszawie i Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej łącznie zwanych
„Konsorcjum Solid”} co do wykazu osób.
3. Art. 128 ust. 1 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b i c
– przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Solid
do uzupełnienia dokumentów pod rygorem odrzucenia jego wniosku
o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wadliwe zaproszenie
Sygn. akt 2527/23
Konsorcjum Solid
do złożenia oferty.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
zaprosze
ń do składania ofert Konsorcjum PBC i Konsorcjum Solid.
2. Odrzucenia wniosku Konsorcjum PBC.
3. Odtajnienia
dokumentów i wezwania do uzupełnienia wniosku Konsorcjum Solid.
4.
Powtórzenia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Ponadto z uzasadnienia odw
ołania wynikają dodatkowo następujące okoliczności
faktyczne i prawne jako dopre
cyzowanie powyższych zarzutów.
{ad pkt 1.
– pkt I. uzasadnienia odwołania, czyli zarzut pierwszy }
{okoliczności faktyczne}
Zamawiający w rozdziale V pkt 2 ppkt 2.4 SWZ określił następujący warunek udziału
w pos
tępowaniu: (…) W okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, minimum 3 (trzy) usługi, odpowiadające swoim rodzajem
usługi serwisowej stanowiącej przedmiot zamówienia, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykony
wane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
lub
są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonane,
a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referenc
je bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wartość każdej (pojedynczej) usługi
winna być nie mniejsza niż: 3 000 000,00 zł (brutto). (…)
Konsorcjum PBC dla wykazania spe
łniania powyższego warunku powołało się
na u
sługi wykonywane przez Basmę lub Cerbera, z kolei wyłącznie pracownicy Poczty
zostali wskazani w wykazie o
sób, a jednocześnie w ramach oświadczenia, o którym mowa
w art. 117 ust. 4 ustawy pzp,
opisało, że usługi ochrony osób i mienia będzie wykonywać
konsorcjant Basma oraz konsorcjant Poczta Polska.
{
okoliczności prawne}
Zgodnie art. 117 ust. 4 ustawy pzp w
ykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia składają oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni
Sygn. akt 2527/23
wykonawcy. Jednocz
eśnie art. 117 ust. 3 ustawy pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków
dotyczących doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane.
Urząd Zamówień Publicznych prezentuje następujący pogląd odnośnie zależności
pomiędzy powyższymi przepisami. W przypadku polegania przez członków konsorcjum
na uprawieniach,
doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego
ko
nsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola,
jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien
posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału
zadań wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się
obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia
[tak w opinii pt.
„Oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, jako
podmiotowy środek dowodowy” udostępnionej na stronie internetowej Urzędu]. Przepis
art.
117 ust. 3 Pzp oznacza, że zdolności w zakresie doświadczenia, kwalifikacji
i
wykształcenia poszczególnych współwykonawców, którzy składają wspólną ofertę
lub wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie mogą być przekazywane
pomiędzy tymi współwykonawcami. Każdy z nich powinien wykonać szczególne zadania
odpowiadające pod względem przedmiotu i charakteru tych zadań jego własnym
zdolnościom zawodowym. Wskazać również należy, iż współwykonawcy mogą uzupełniać
swoje doświadczenie z różnych dziedzin, jeżeli zamawiający określił warunki z takich
odmiennych dziedzin [
„Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, H. Nowak, M. Winiarz,
Warszawa 2021, s. 449- 450]. wskazano:
Powyższe oznacza, że dany warunek udziału w postępowaniu określony przez
z
amawiającego winien być spełniony przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia, który będzie wykonywał zakres przedmiotu zamówienia,
wymagający posiadania tych zdolności. Stąd złożone oświadczenie o podziale zadań
powinno opis
ywać w sposób niebudzący wątpliwości sposób, które usługi będące
p
rzedmiotem zamówienia zrealizuje dany uczestnik konsorcjum. Ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu dokonywana jest bowiem na podstawie złożonych przez wykonawcę
podmiotowych środków dowodowych, a nie na podstawie stwierdzenia przez
za
mawiającego, że udzielone w przeszłości zamówienia zostały należycie wykonane.
Zamawiający weryfikuje spełnianie określonych w SWZ warunków udziału w postępowaniu
przez poszczególnych wykonawców, którzy mają realizować zamówienie, a także ocenia,
czy są oni w ogóle w stanie zrealizować przedmiot zamówienia.
Sygn. akt 2527/23
Jeśli zatem informacje zawarte we wspomnianym oświadczeniu stoją w sprzeczności
z wykazywanym przez poszczególnych wykonawców potencjałem, powinno to wzbudzić
wątpliwości zamawiającego co do realności przedstawianych zasobów i zdolności takich
w
ykonawców do prawidłowego wykonania zamówienia. W ślad za tym zamawiający winien
wyjaśnić te sprzeczności, aby uchronić się przed wyborem do świadczenia usługi
wykonawcy faktycznie
niezdolnego do realizacji usługi.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak n
a wstępie odwołania, wywodząc, że wadliwie ocenił wniosek Konsorcjum, którego
oświadczenie co wykonywania usług ochrony przez Basmę jest nieprawdziwe i wprowadza
Zamawia
jącego w błąd przy ocenie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie
z
wykazem osób, jednym faktycznym wykonawcą będzie bowiem Poczta która nie posiada
żadnego doświadczenia w realizowaniu usług stanowiących przedmiot zamówienia
publicznego.
{ad pkt 2.
– pkt II.2. uzasadnienia odwołania, czyli zarzut drugi}
{okoliczności faktyczne}
Brzmienie warunku o
kreślonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 8 SWZ: Do wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, WYKONAWCA oprócz oświadczenia, o którym
mowa w art. 125
ust. 1, składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień składania
wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowania tj.: (…) 8. wykazu osób, skierowanych
przez WYKONAWCĘ do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z załącznikiem nr 10
do SWZ.
Konsorcjum zast
rzegło wykaz usług jako tajemnicę przedsiębiorstwa, uzasadniając to
bardzo og
ólnie tym, że dane osobowe pracowników ochrony fizycznej nie są ogólnie
dostępne i nie zamieszcza się ich w powszechnych rejestrach.
{okoliczności prawne}
J
awność w systemie zamówień publicznych jest jedną z podstawowych zasad, które
należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, a która może doznać ograniczenie wyłącznie
w warunkach art. 18 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W procesie udzielania
zamówienia zasada jawności przejawia się dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia
określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu
Sygn. akt 2527/23
o udzielenie za
mówienia.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy pzp z
amawiający nie może ujawnić informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że mogą być one
ogólnie udostępnione.
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiad
omości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki tj.:
a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada
wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto
w stosunku do
niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało
potwierdzone w uzasadnieniu wyroku
Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I
CKN 304/00 (OSNC 200) r. nr 4, poz. 59).
Ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem
z
amawiającego wyrażonym w przepisie art. 18 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych
(por. aktualne tezy z uzasadnienia wyro
ków z: 1 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 745/08;
30 czerwca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 595/08). Ponadto zgodnie z utrwalonym
stanowiskiem,
zarówno orzecznictwa, jak i doktryny, pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa,
jako
wyjątku od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne,
powinno być interpretowane ściśle.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak n
a wstępie odwołania, wywodząc, że zastrzeżenie poufności wykazu osób przez
Konsorcjum Solid
jest bezprawne, gdyż w przedstawionym uzasadnieniu nie zostały
wykazane
, że ów wykaz stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
{ad pkt 2.
– pkt II.1. uzasadnienia odwołania, czyli zarzut trzeci}
{okoliczności faktyczne}
Brzmienie warunku
z rozdzia
łu V pkt 2 ppkt 2.4 SWZ [patrz powyżej].
Zamawiający wymagał zatem doświadczenia w wykonaniu trzech usług, które
odpowiad
ają przedmiotowi zamówienia, każda o wartości co najmniej 3 mln zł brutto, których
należyte wykonanie zostało potwierdzone.
Konsorcjum przedstawiło w wykazie trzy takie usługi, ale w odniesieniu do jednej z
Sygn. akt 2527/23
nich, realizowanego na rzecz Grupy
Azoty Zakładów Chemicznych Police S.A, nie
przedstawiono
prawidłowego dowodu potwierdzającego należyte jej wykonanie. Treść
załączonego dokumentu pn. „Potwierdzenie” z 3.11.2022 r., podpisanego przez pana D. L.
jako
kierownika Działu Ochrony, ma wyłącznie walor czysto informacyjny i potwierdza
jedynie, że usługa była świadczona w okresie od 1.10.2019 r. do 30.09.2022r. Natomiast z
treści oświadczenia nie wynika żadna deklaracja co do pozytywnej oceny ze strony
z
amawiającego tej współpracy, gdyż brak jest w tym zakresie jakichkolwiek określeń,
dotyczących należytego wykonania usługi czy opisujących jakość świadczonych czynności
{okoliczności prawne}
[P
rzyjęto, że chodzi o część wywodu poczynionego na potrzeby zarzutu nr 1 co do
konieczności oceny przez zamawiającego spełniania warunków udziału w postępowaniu
na
podstawie złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych.]
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak n
a wstępie odwołania, wywodząc że choć Konsorcjum Solid nie potwierdziło spełniania
warunku udziału w zakresie niezbędnego doświadczenia, a Zamawiający zaniechał
wezwania go w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp
do uzupełnienia wniosku o prawidłowy list
referencyjny.
{ad pkt 3.
– pkt II.2. uzasadnienia odwołania, czyli zarzut czwarty}
{okoliczności faktyczne}
Brzmienie wymagania
określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 9 SWZ: Do wniosku
o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, WYKONAWCA oprócz oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień składania
wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowania tj.: (…) 9. wykaz wyposażenia oraz
urządzeń technicznych dostępnych WYKONAWCY w celu wykonania zamówienia
publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, zgodnie
z
załącznikiem nr 12 do SWZ.
Jednocześnie w treści załącznika nr 8 – „Wykaz wyposażenia przeznaczonego przez
Wykonawcę do realizacji umowy” w kolumnie „RODZAJ” Zamawiający wymagał, aby wpisać
faktyczne nazwy
urządzenia i wyposażenia przewidziane do realizacji zadania.
Konsorcjum
przedstawiło ten wykaz niewypełniony w kolumnie „RODZAJ”,
co
powoduje, że nie sposób stwierdzić, jaki konkretnie sprzęt zaproponowało oraz czy
spełnia on wymagania Zamawiającego i umożliwi prawidłową realizację zamówienia.
{
okoliczności prawne}
[Prz
yjęto, że chodzi o część wywodu poczynionego na potrzeby zarzutu nr 1 co do
konieczności oceny przez zamawiającego spełniania warunków udziału w postępowaniu
Sygn. akt 2527/23
na
podstawie złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych.]
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak n
a wstępie odwołania, wywodząc, że pomimo niewypełnienia wykazu wyposażenia
w wymagany sp
osób, zaniechał wezwania Konsorcjum Solid w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
pzp do
uzupełnienia w tym zakresie.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację.
Natomiast Zamawia
jący wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób
od
nosząc się do poszczególnych zarzutów.
P
onieważ pracownicy ochrony Poczty mają kwalifikacje i doświadczenie wymagane
dla SUFO, więc są właściwymi osobami do wykonywania fizycznej ochrony w ramach tego
zamówienia. Konsorcjum PBC zostało zawiązane dla określonego celu gospodarczego,
realizacji tego zamówienia, więc dokonało odpowiedniego podziału obowiązków przy
wykonywaniu tego zamówienia.
Zarzut niewykazania spełnienia warunku doświadczenia jest niezasadny, gdyż
Konsorcjum Solid
przedstawiało odpowiednie dokumenty dla wykazania jego spełnienia.
Uznaje za z
asadne również w tej sprawie stanowisko jakie wyraziła Izba w sprawie o sygn.
KIO 2203/21, że sam fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego świadczy o satysfakcji
z
wykonania zamówienia, gdyż w przeciwnym razie w ogóle ten dokument w ogóle by nie
został sporządzony.
Niezasadny jest również zarzut nieodtajnienia wykazu osób, gdyż Konsorcjum Solid
objęło go tajemnicą przedsiębiorstwa w określonym celu gospodarczym związanym
z uczestnictwem w tym przetargu. U
znaje za trafne stanowisko Izby wyrażone w sprawie
o
sygn. KIO/UZP 667/10, że takie dane jak imiona i nazwiska osób, ich kwalifikacje
i
doświadczenie oraz stosunek, w jakim pozostają do wykazującego je, są danymi, które
umożliwiają dotarcie do tych osób, a w konsekwencji ich podkupienie, z którym to zjawiskiem
Zamawiający w swojej praktyce się spotkał.
Wreszcie zarzut niewystarczającego sprezycowania rodzaju sprzętu jest o tyle
nie
zasadny, o ile z obowiązujących przepisów ustawy o broni i amunicji wynika, że rodzajem
broni jest w szczególności broń długolufowa i krótkolufowa, a Zamawiający nie wymagał
niczego więcej, w szczególności nawet przykładowego podania nazw broni danego rodzaju.
Sygn. akt 2527/23
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, I
zba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wyn
ika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, j
eżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Legitymacja Odwołującego, który złożył wniosek i jednocześnie skarży ocenę
wniosków konkurentów, co zwiększa jego szansę na uzyskanie tego zamówienia, nie budzi
żadnych wątpliwości.
{rozpoznanie pierwszego zarzutu}
Izba ust
aliła następujące okoliczności jako istotne:
Odnośnie konstrukcji zarzutu oraz jego korelacji z żądaniem, Izba stwierdziła,
że skromny zakres okoliczności faktycznych pozostaje w dysproporcji do obszernej
argumentacji prawnej, co
powoduje, że wywiedzione w ramach subsumpcji wnioski nie są
uprawnione.
Z odwołania nie wynika bowiem, jakie to konkretnie zdolności podlegały weryfikacji
w
ramach tak ogólnie i częściowo niezrozumiale sformułowanego warunku, którego
brzmien
ie zostało zacytowane bez jakiegokolwiek komentarza. Określenie usług
referencyjnych jako
„odpowiadających swoim rodzajem usłudze serwisowej stanowiącej
przedmiot zamówienia” jest nie tylko bardzo ogólne, ale częściowo nawet niezrozumiałe,
zwłaszcza że odwołanie nie zawiera żadnej analizy, co miałoby znaczyć w kontekście opisu
przedmiotu zamówienia, który nie został w odwołaniu przedstawiony choćby w sposób
syntetyczny.
Niez
ależnie od tego w odwołaniu w niepełnym zakresie przedstawiono treść
złożonego przez Konsorcjum PBC oświadczenia co podziału czynności, które będą
wykonywali p
oszczególni konsorcjanci. Zarówno Poczta, jak i Basma mają wykonywać
ochronę fizyczną osób i mienia, a Poczta dodatkowo wraz z Cerberem nadzór nad realizacją
umowy oraz
obsługę administracyjną i kadrową.
Jedn
ocześnie wskazanie faktu wyszczególnienia w wykazie osób wyłącznie
pracowników Poczty, abstrahuje od tego, czy ów „Wykaz pracowników ochrony
skierowanych do re
alizacji zadań ochronnych” potwierdza, że każda z tych osób jest
legitymowanym pracownikiem ochrony fizycznej dopuszczonym do posiadania broni
Sygn. akt 2527/23
wpisanym na odpowi
ednią listę, co jest konieczne dla przedstawienia całościowego obrazu
sytuacji w kontekście stawianego zarzutu.
Wreszcie, pomimo domagania
się na wstępie odwołania odrzucenia Konsorcjum PBC
za nies
pełnianie lub niewykazanie spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności
zawodowej wykonawcy, w
uzasadnieniu odwołania wysnuto wniosek, że Zamawiając
powinien po
wziąć, a w konsekwencji wyjaśnić wątpliwości co do deklarowanego przez
Konsorcjum sposobu wykonania zam
ówienia w kontekście sposobu wykazania spełniania
wspomnianego
warunku udziału w postępowaniu. W oczywisty sposób podważa to
wiarygodność zgłoszonego na wstępie dalej idącego żądania.
Niez
ależnie od powyższego odwołanie nie zawiera ani okoliczności dotyczących
tego, czy Konsorcju
m było wzywane do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania
s
pełniania warunku udziału dotyczącego zdolności zawodowej wykonawcy, ani zarzutu
naruszenia w tym zakresie przepisu ustawy pzp
, co również czyni zgłoszone na wstępie
odwo
łania żądanie nieuzasadnionym.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest niezasadny.
Z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp wynika
, że Zamawiający odrzuca wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę m.in.
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia [w lit. a] albo
takiego wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowego
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Z kolei we
dług art. 146 ust. 3 ustawy pzp w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy
wykonają lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Przy czym w takim przypadku, jak stanowi z kolei art. 146 ust 4 ustawy pzp,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty oświadczenie, z którego wynika, które
usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
O ile obszerne wywody prawne zawarte w
odwołaniu adekwatnie prezentują
interpretację odnośnych przepisów w doktrynie i orzecznictwie, o tyle pozostają one
w oderwaniu od fragmentarycznie zaprezentowanych
okoliczności faktycznych, co powoduje,
że przy tak wyznaczonych granicach zarzutu nie ma podstaw, aby uznać go za zasadny.
Zgodnie z art. 555 pzp (a
rt. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp z 2004
r.; dalej: „popzp”) Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
Sygn. akt 2527/23
w
odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie
jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych
i
prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy
rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie
prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą. W szczególności już w uzasadnieniu wyroku
wydanego 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania
stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność tego stanowiska została
potwierdzona również w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu
wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł,
że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o ile na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż
do
zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne, musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na
art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli
określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich
poparcie.
Z kolei, jak to trafnie uprzednio Izba wska
zała w uzasadnieniu wyroku z 7 sierpnia
2014 r. sygn. akt KIO 1529/14, zarzut oparty o b
łędnie przywołane okoliczności faktyczne,
w
czym zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy uznać za oczywiście
niezasadny,
co okazało się również adekwatne w okolicznościach niniejszej sprawy.
Odwołujący zaniechał bowiem wyczerpującego przedstawienia zarówno rzeczywistego stanu
rzeczy w odniesieniu do kwestii
spełniania przez Przystępującego warunku udziału w tym
postępowaniu w kontekście deklarowanego podziału czynności objętych przedmiotem
zamówienia, a tym samym pozbawił się możliwości skutecznego zakwestionowania
dokonanej
przez Zamawiającego oceny wniosku Przystępującego.
Reasumując, zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych
na ws
tępie odwołania okazały się być bez pokrycia w kontekście podniesionych w odwołaniu
okoliczności faktycznych i prawnych.
Sygn. akt 2527/23
{rozpoznanie drugiego zarzutu}
Izba ust
aliła następujące okoliczności jako istotne:
Brzmienie uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób
załączonego do wniosku Konsorcjum Solid wraz z tym wykazem:
Oświadczamy niniejszym, iż wykaz osób które zostaną skierowane do realizacji
zamówienia objęty został tajemnicą przedsiębiorstwa.
Znajdujące się w jego treści dane osobowe pracowników ochrony fizycznej
uzasadniają w sposób oczywisty konieczność ich zastrzeżenia.
Wskazujemy ponadto, iż dane, o których mowa powyżej nie są ogólnie dostępne i nie
zamieszcza się ich w powszechnych rejestrach.
Ujawnienie przedmiotowych dan
ych w niniejszym postępowaniu mogłoby narazić
zarówno Konsorcjum, jak i wskazane w wykazie osoby na niebezpieczeństwo i związane
z tym straty.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00)
Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja nieznana
ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem.
Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca
ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów.
Mając na uwadze powyższe, dokonane przez Konsorcjum zastrzeżenie jest
całkowicie uzasadnione i nie powinno być w żadnej mierze kwestionowane.
Reasumując, oczywiste jest, że powyższe uzasadnienie nie określa wartości
gospodarczej danych osobowych
pracowników ochrony fizycznej dla Konsorcjum Solid, które
błędnie założyło, że jest ona oczywista, a ponadto równie błędnie zdaje się utożsamiać ją
z
reżimem ochrony danych osobowych. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, czy i na jakie
straty m
iałoby narazić Konsorcjum Solid ujawnienie i udostępnienie tych danych innym
wykonawcom uczestnicz
ącym w tym postępowaniu.
Konsorcjum Solid nie w
skazało również żadnych działań w celu utrzymania tych
danych w poufności, nie mówiąc o udowodnieniu, że faktycznie zostały one podjęte.
W
szczególności, czy każdy pracownik został poinformowany tym, że fakt jego zatrudnienia
został uznany przez pracodawcę za tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz zobowiązany do jej
przestrzegania.
Izba stw
ierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest zasadny.
Sygn. akt 2527/23
J
awność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
o
bowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,
a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „poprzednio
obowiązująca ustawa pzp lub „popzp”} analogiczne uregulowania zostały wprowadzone
dopiero
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze
zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie wskazywał wyraźnie
na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu do poselskiego projektu
powyższej ustawy (Sejm RP VII kadencji, nr
druku 1653) trafnie zidentyfik
owano potrzebę skorygowania dotychczasowego stanu
prawnego:
Przepisy
o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadu
żywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wy
magań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy
do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przeds
iębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim sprzeczne z z
asadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 popzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawi
ającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemni
ca przedsiębiorstwa. W konsekwencji rola zamawiającego w toku badania ofert
lub
wniosków została sprowadzona do stwierdzenia, czy wykonawca temu sprostał,
udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy
jednoznacznie
przesądzono, że to po stronie wykonawcy leży dołożenie należytej
Sygn. akt 2527/23
stara
nności zarówno w zastrzeganiu, jak i w uzasadnianiu tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do konkretnych informacji przedstawianych przez niego w toku pos
tępowania
o udzielenie zam
ówienia publicznego.
Przy czym
wspomnieć wypada, że już w uchwale z 21 października 2005 r. sygn. akt
III CZP 74/05
Sądu Najwyższy wskazywał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia
dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
w
ynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia
bezsku
teczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
De lege lata przepis art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek
wyka
zania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający toku prowadzonego przez siebie postępowania
ma ocen
ić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo w
yjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za ow
o „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przy
toczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).
Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidziany przez ust
awodawcę obowiązek „wykazania”
winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu
post
ępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych nie jest wyst
arczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,
gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 popzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi
informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
z
amówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających
z definicji legalnej tajem
nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czyli że te informacje: po pierwsze – mają dla przedsiębiorstwa
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jeszcze inny cechuj
ący się wartością
gospodarcz
ą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich
Sygn. akt 2527/23
lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utr
zymania ich w poufności.
Przede wszystkim nie budzi w doktrynie i orzecznictwie
wątpliwości, że warunkiem
sine qua non w ramach pierwsze
j przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości
gospodarczej.
Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla prz
edsiębiorstwa może być
przedmiotem tajemnicy, al
e wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą.
W orzecznictwie przyjmuj
e się, że informacje składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, to znaczy – ich wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się
również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć walor obiektywny, a zatem samo
przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest
niewystarczające [tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 11 września 2014 r. sygn. akt
II PK 49/14].
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, należało zgodzić się
z
Odwołującym, że Przystępujący, nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji
dotyczących spełnienia warunku udziału dotyczącego dysponowania wymaganym
personelem
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a ocena skuteczności zastrzeżeń dokonana
przez
Zamawiającego była w tym zakresie powierzchowna.
Jak przypomniał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu wyroku
z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/2 o
dpowiadając na pytanie siódme, celem art. 1
dyrektywy 89/6
65 (odwoławczej) jest ochrona wykonawców przed arbitralnością
zamawiających dzięki zapewnieniu istnienia środków prawnych gwarantujących skuteczne
stosowanie prawa unijnego
w dziedzinie zamówień publicznych, w szczególności na etapie,
na którym naruszenia można jeszcze skorygować. Aby zapewnić poszanowanie prawa
do
skutecznego środka prawnego sąd krajowy rozpatrujący odwołanie musi zweryfikować
czy zamawiający słusznie uznał, że informacje, których przekazania odmówił, były poufne.
{rozpoznanie trzeciego zarzutu}
Izba u
staliła następujące okoliczności jako istotne:
Przedstawione
w odwołaniu okoliczności faktyczne odpowiadają rzeczywistemu
stanowi rzeczy
, który sprowadza się do faktu braku w treści dokumentu załączonego
dla jednej z
trzech usług objętych wykazem jakiejkolwiek informacji wprost lub choćby
pośrednio pozwalającej uznać go za potwierdzenie należytego wykonania tej usługi. Treść
Sygn. akt 2527/23
tego dokumentu sprowadza się bowiem do potwierdzenia faktu świadczenia w okresie
podanym w wykazie
usługi ochrony i mienia o określonym zakresie rzeczowym. Przy czym
nazwa
, jaką opatrzony został ten dokument, czyli „Potwierdzenie” nie niesie ze sobą
żadnego znaczenia w kontekście pozytywnej oceny wykonania usługi, tak jak to jest
w
przypadku użycia nazwy „Referencje”, która ma w tym kontekście pozytywny wydźwięk.
W rezultacie
Zamawiający przedwcześnie uznał, że Konsorcjum Solid ma wymagane
doświadczenie w trzykrotnym wykonaniu usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze
objętej przedmiotem tego zamówienia.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest zasadny.
Z art. 128 ust. 1 ustawy pzp wynika w szc
zególności, że jeżeli wykonawca złożył
niekompletne podmiotowe
środki dowodowe, zamawiający ma obowiązek wezwać takiego
wykonawcę do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu bez względu na takie
uzupełnienie, 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W ustalonych pow
yżej okolicznościach zgłoszone w odwołaniu w związku z zarzutem
żądanie, w oczywisty sposób nawiązujące do powyższego przepisu, okazało się być
zasadne.
{rozpoznanie czwartego zarzutu}
Izba u
staliła następujące okoliczności jako istotne:
O ile przedstawione
w odwołaniu okoliczności faktyczne odpowiadają rzeczywistemu
stanowi rzeczy, o tyle
jednocześnie pominięte zostały inne istotne okoliczności. I tak
rz
eczywiście uwaga zamieszczona pod tabelą wzoru „Wykazu wyposażenia przeznaczonego
przez wykonawcę do realizacji umowy” z załącznika nr 8 do SWZ nakazywała wpisanie
w kolumnie
„Rodzaj” faktycznych nazw urządzeń i wyposażenia przewidzianych do realizacji
zam
ówienia. Jednak już zamieszczony pod nią przykład ogranicza się do broni palnej i nie
identyfikuje konkretnej broni, a co najmniej n
ie zostało to wykazane przez Odwołującego,
którego obciążał ciężar udowodnienia swoich twierdzeń.
Przede wszystkim brak wype
łnienia tej kolumny w wykazie złożonym przez
Konsorcjum Solid nie
powoduje niemożności zweryfikowania spełniania warunku udziału
w pos
tępowaniu, którego wykazaniu służył ten wykaz. W odwołaniu przemilczano bowiem
treść odnośnego warunku, który opisuje wymagane wyposażenie nazwami rodzajowymi
Sygn. akt 2527/23
odpow
iadającymi tym użytym w kolumnie „Nazwa” wzoru wykazu, którym dysponowanie
wynika z
tak złożonego przez Konsorcjum Solid wykazu.
W rezultacie
Zamawiający prawidłowo uznał, że Konsorcjum Solid dysponuje
wymaganym zakresem wyposa
żenia przeznaczonego do realizacji tego zamówienia.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest niezasadny.
Z art. 128 ust. 1 ustawy pzp wynika
w szczególności, że jeżeli wykonawca złożył
niekompletne podmiotowe
środki dowodowe, zamawiający ma obowiązek wezwać takiego
wykonawcę do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu bez względu na takie
uzupełnienie, 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Kluczowe znaczenie w tej sprawie ma zatem przepis art. 16 pkt 3 ustawy pzp,
z
którego wynika, że zamawiający ma obowiązek nie tylko przygotowania, ale i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Z orzecznictwa unijnego
oraz krajowego należy wywieść, że zasada proporcjonalności jest dyrektywą, zgodnie z którą
zamawiający powinien podejmować w postępowaniu działania adekwatne do osiągnięcia
założonego celu, a zastosowane przez niego środki powinny być najbardziej odpowiednie,
tj. nie
ograniczające w sposób nieuzasadniony dostępu wykonawców do postępowania.
Przy czym w
ymóg proporcjonalności dotyczy wszystkich czynności podejmowanych
przez
zamawiającego w toku postępowania. Jest to jedna z nadrzędnych w stosunku
do
dalszych szczegółowych uregulowań Prawa zamówień publicznych (w tym art. 128 ust. 1
ustawy pzp
) zasad udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed
skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej.
W ustalonych pow
yżej okolicznościach zgłoszone w odwołaniu w związku z zarzutem
żądanie, w oczywisty sposób nawiązujące do przepisu art. 128 ust. 1 ustawy pzp, należy
uznać za oczywiście nieproporcjonalne w sytuacji, gdy zaniechanie wypełnienia jednej
z rubryk nie ma znaczenia dla mo
żliwości oceny, czy został spełniony odnośny warunek
udziału w postępowaniu. Tym samym egzekwowanie enigmatycznego i bezprzedmiotowego
wymagania stanowi
łoby wyłącznie przejaw skrajnego formalizmu, czemu sprzeciwia się
zasada proporcjonaln
ości.
{podsumowanie rozs
trzygnięcia}
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
Sygn. akt 2527/23
konkurencji oraz art. 128 ust. 1 ustawy pzp m
oże mieć istotny wpływ na wynik
prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia.
S
tąd Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b
ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
Jednocześnie naruszenie przepisów objętych pozostałymi zarzutami nie potwierdziło
się, stąd Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego, na które złożyły się: uiszczony wpis
od
odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie, o których mowa w § 5,
odpowiednio w pkt 1 i 2 lit. a i b,
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437),
orzeczono stosownie do wyniku tej sprawy w pkt 3. sentencji na podstawie art. 557 ustawy
pzp w zw. z
§ 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 in principio – obciążając każdą ze stron połową
wpisu i połową pozostałych wykazanych kosztów (z ograniczeniem do kwoty 3600 zł
wysokości branego pod uwagę wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2591/23 z dnia 2023-09-18
- Sygn. akt KIO 2521/23 z dnia 2023-09-12
- Sygn. akt KIO 2465/23 z dnia 2023-09-05
- Sygn. akt KIO 2445/23 z dnia 2023-09-01
