rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-09-12
rok: 2023
data dokumentu: 2023-09-12
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 2521/23
KIO 2521/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11
września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego AG-Complex
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miejską
Legionowo,
przy udziale Ucze
stnika postępowania odwoławczego – wykonawcy R. C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ROBSON - R. C., zgłaszającego swoje przystąpienie do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego AG-Complex
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miejską
Legionowo,
przy udziale Ucze
stnika postępowania odwoławczego – wykonawcy R. C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ROBSON - R. C., zgłaszającego swoje przystąpienie do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala od
wołanie
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
pr
zez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
O
kręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:
.............................
Sygn. akt KIO 2521/23
Uzasadnienie
Gmina Miejska Legionowo
zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Wykonanie całodobowego utrzymania zimowego dróg gminnych utwardzonych, gruntowych,
osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i przystanków komunikacji na
terenie Legionowa
”, (znak sprawy: 271.21.2023), zwane dalej „Postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2023/S 118-368407 w dniu 21.06.2023 r.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot
wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp
W dniu 28 sierpnia 2023 r. wykonawca AG-Complex
spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec
niezgodnych z przepisami prawa
czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniu,
polegających na:
1) zaniechaniu wezwania Wykonawcy Robson R. C.
do złożenia wyjaśnień, z uwagi na to, że
cena oferty wydaje się rażąco niska, tj. naruszeniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
2) dokonaniu wyboru ofe
rty złożonej przez Wykonawcę Robson R. C., w sytuacji gdy oferta w/w
Wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą tj. naruszeniu art. 239 ustawy Pzp.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności
badania i oceny ofert,
2. wezwania Wykonawcy Robson R. C. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP do
złożenia wyjaśnień z uwagi na to, że cena oferty wydaje się rażąco niska,
3.
dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SWZ.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego
po
stępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu oferta
Odwołującego jest ofertą sklasyfikowaną na drugim miejscu, i w przypadku gdy procedura
wezwania i oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny doprowadzi do odrzucenia oferty
Robson R. C., to nieudzielenie przedm
iotowego zamówienia Odwołującemu będzie prowadzić do
powstania szkody po jego stronie w postaci utraconych korzyści, z jakimi wiąże się uzyskanie
zamówienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Odwołujący dokonał porównania i w wyniku
tej analiz
y stwierdził, iż Wykonawca Robson R. C. przedstawił rażąco niską cenę, w zakresie
poszczególnych cen jednostkowych zaniżając je w sposób znaczący, co powinno wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego co do tego czy wycena została przygotowana rzetelenie.
W
ątpliwości
jak
ie powinien był powziąć Zamawiający dotyczą cen jednostkowych obejmujących:
• cena za akcję odśnieżenia (płużenia) wraz z posypaniem solą – za 1 km jezdni (poz. A
formularza cenowego);
• cena za jednokrotne odśnieżenie (płużenie) na odcinku 1 km jezdni utwardzonej lub drogi
gruntowej (poz. C formularza cenowego);
• cena jednokrotne usunięcie śliskości przy użyciu soli na odcinku 1 km jezdni ((poz. A
formularza cenowego);
• cena za jednokrotne posypywanie piaskiem na odcinku 1 km drogi gruntowej (poz. F
formularza cenowego);
• cena za jednokrotne odśnieżenie i posypywanie piaskiem na odcinku 1 km drogi gruntowej
(poz. G formularza cenowego);
O
dwołujący przedstawił m. in. porównanie cen oferowanych za ww. pozycje w
przedmiotowym postępowaniu, z którego wynika że ceny A, C i D są niższe o 30 % od niż średnia
arytmetyczna cen oferowanych za wykonanie ww. pozycji (tabela nr 1).
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP nie tylko wątpliwa wysokość
ceny całkowitej oferty lub kosztu jest powodem do rozpoczęcia przez zamawiającego procedury
wyjaśniającej związanej z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, ale także wątpliwość co do
prawidłowego wycenienia istotnych części składowych oferty. Punktem odniesienia jest przede
wszystkim przedmiot zamówienia, zwłaszcza gdy u Zamawiającego powstaną wątpliwości co do
możliwości wykonania danego przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W ocenie Odwołującego następujące ceny
jednostkowe dla zakresu A,C,D, F,G Wykonawcy Robson R. C.
są rażąco niskie, co Odwołujący
zobraz
ował w tabeli nr 2 porównując ceny zaproponowane przez tego wykonawcę do średniej
arytmetycznej
wszystkich cen zaoferowanych w tym postępowaniu.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że sięgnął również do przykładowych cen publikowanych
przez SECOCENBUD i
wyniku tego porównania (zawarty w tabeli nr 3) wskazuje się, że cena
jednostkowa dla poz. C formularza ofertowego skalkulowana przez Wykon
awcę Robson R. C.
również została zaniżona.
Analiza w/w cen powinna
w ocenie Odwołującego doprowadzić Zamawiającego do
wniosku, iż występuje wątpliwość co do możliwości wykonania tych prac przez Wykonawcę
Robson R. C. w zaoferowanych cenach. W takiej syt
uacji Zamawiający zobligowany jest zaś
zdaniem Odwołującego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, czego ten zaniechał. Należy
bowiem wskazać, iż w/w ceny są nierynkowe, jeżeli przyjąć wszystkie koszty, na które składają się
m.in. koszty: robocizny, sprzętu, materiałów i utylizacji oraz koszty ogólne. Odwołujący dokonał
porównania cen jednostkowych wymaganych do podania przez Zamawiającego w formularzu
oferty i w wyniku tej analizy stwierdził, iż Wykonawca Robson R. C. przedstawił rażąco niskie ceny,
co w całej cenie zamówienia powoduje, iż w stosunku do kwoty przeznaczonej przez
Zamawiającego na realizację zamówienia wynoszącej 900.000 zł. Wykonawca ten zaoferował
realizację zamówienia za kwotę 745.782,80 zł., a więc o 154.217,20 zł. niższą od kwoty
przeznaczonej przez Zama
wiającego i o 195.250,99 zł. niższą od kwoty Odwołującego.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający podnieść może argument, iż nie był zobowiązany
do wszczęcia procedury z art. 224 ust. 2 ustawy PZP, a więc wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
b
owiem średnia arytmetyczna oraz porównanie do szacunku Zamawiającego nie przekroczyły
progu 30%. Niemniej jednak Odwołujący wskazuje, iż nie zwalnia to Zamawiającego z dokonania
analizy i wyjaśnienia zaoferowanych cen jednostkowych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP.
Zamawi
ający może bowiem powziąć wątpliwość z różnych przyczyn, takich jak np. duża
rozbieżność pomiędzy cenami jednostkowymi w poszczególnych ofertach, czy ich kalkulacja
poniżej cen oszacowanych przez Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że ustawa PZP nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać
kwestię istotności elementu składowego ceny. Istotne są te elementy ceny, których wartościowy
udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których ze względu na ich merytoryczne
znaczenie -
zależy osiągnięcie podstawowych celów, dla których zamówienie jest udzielane.
Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące
zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Odwołujący wskazuje, iż ceny jednostkowe
Wykonawcy Robson R. C.
, które są rażąco niskie w zakresie A,C,D,F,G stanowią element istotny w
całej cenie oferty, co przedstawiają dane zawarte w tabeli nr 4.
Odwołujący stwierdził, że oczywistym jest, że dla ustalenia istotności cen ma znaczenie w
jaki sposób wykonawca kalkuluje poszczególne ceny i jak je zaniża, gdyż może okazać się, że
gdyby były one skalkulowane prawidłowo, to procent ich udziału w całym zamówieniu byłby
wyższy, a zatem w większym stopniu potwierdziłoby się to, że stanowią one element istotny w
całym zamówieniu.
Od
wołujący wskazał, iż Zamawiający nie powinien przechodzić obojętnie w postępowaniu
wobec takich sytuacji, jak zaniżenie poszczególnych cen jednostkowych, w szczególności, iż
czynniki zewnętrzne i ryzyka, które należy skalkulować są znaczne: inflacja, wzrost płacy
minimalnej, niepewn
e ceny energii i surowców, tocząca się wojna na Ukrainie. To wszystko
powoduje zdaniem
Odwołującego, iż Zamawiający powinien korzystać z mechanizmów, jakie daje
mu ustawa i zwrócić się do Wykonawcy Robson R. C. o udzielenie stosownych wyjaśnień, a nie
mart
wić się później w toku realizacji umowy jej ewentualnym niewykonaniem.
Należy ponadto w ocenie Odwołującego uwzględnić fakt, iż wykonawca wybrany w
niniejszym postępowaniu za wykonywane prace będzie otrzymywać wynagrodzenie wg cen
jednostkowych. Zatem pos
zczególne ceny jednostkowe dla potrzeb realizacji zamówienia będą
miały znaczenie i bezpośredni wpływ na wysokość należnego finalnie wynagrodzenia Wykonawcy.
Od
wołujący powołał również szeroko poglądy orzecznictwa i doktryny odnoszące się do
zagadnienia
treści wyjaśnień ceny. Odwołujący wskazał w szczególności, iż w analogicznym stanie
faktycznym, tzn. podejrzenia, że poszczególne ceny jednostkowe zostały zaniżone, Odwołujący był
stroną postępowania w sprawie o Sygn. akt KIO 1389/23 i 1403/23 (jednym z Odwołujących), w
którym KIO uznało zarzuty za zasadne, uwzględniło odwołanie i nakazało Zamawiającemu
wezwać Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Z treści w/w
orzeczenia wynika, iż Izba podzieliła stanowisko, co do tego, że badaniu powinny podlegać
również poszczególne ceny jednostkowe, a nie tylko i wyłącznie cena łączna. KIO m.in. wskazała:
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na treść art. 224 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z
którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
Z powyższego wynika, że nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod
kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy
PZP determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem rażąco
niskiego charakteru, którym jest przekonanie Zamawiającego co do tego, że dana cena wydaję się
być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
W zakresie interpretacji pojęcia istotnej części składowej Izba w pełni podziela stanowisko
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2019 r., w którym wskazano, że
istotnymi są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub
od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów,
dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem
wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (tak:
wyrok z dnia 18 stycznia 2019 r., KIO 2678/18).
Z tych względów Odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy PZP.
Uzas
adniając drugi z postawionych zarzutów Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający
zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu PZP, które to
działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego
działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad PZP oraz interesów uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych. Zamawiający poprzez wybór ofert w/w Wykonawców bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
co bezpośrednio przekłada się na postanowienia wzoru umowy - naruszył podstawowe zasady
PZP, w szczególności w zakresie równego traktowania wykonawców.
Z tych wszystkich względów biorąc pod uwagę przedstawione zarzuty powyżej należy
wsk
azać, iż odwołanie jest zasadne, bowiem ochrona praw Odwołującego w postępowaniu
realizowana za pomocą środków ochrony prawnej winna zapewnić udział w postępowaniu w
warunkach uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Argumenty przedstawione na
uzasadnienie zarzutów wskazują, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia powyższych zasad.
Zatem w świetle przedstawionych argumentów oferta tego Wykonawcy winna być odrzucona.
W dniu
8 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz
przedstawi
ł swoje stanowisko na poparcie ww. wniosku.
W ramach przedmiotowego p
ostępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
zamawiającego w dniu 1 września 2023 r. zgłosił wykonawca R. C. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą ROBSON - R. C. który wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Od
woławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając
dokumentac
ję z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje.
Izba dosz
ła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust.
1 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod
fir
mą ROBSON - R. C. (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj. w sz
czególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w
ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, dopuszczone przez
Izbę w poczet materiału dowodowego, niestanowiące części dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia:
1)
Dowody Odwołującego:
a) Tabele
i zestawienia zgodnie ze spisem załączników zastrzegając jako tajemnicę
przedsiębiorstwa dowody w zakresie tabeli 4.1, 5.1, 6.1, 7.1 oraz 8.1 w pliku pierwszym
oraz dokumen
tów objętych odnośnikiem C do dowodu nr 1 w pliku drugim;
2)
Dowody Zamawiającego:
1)
wyjaśnienia Odwołującego złożone w postępowaniu na analogiczny zakres przedmiotowy z
roku 2021
– dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa;
2) zestawienie informacji z otwarcia ofert w
postępowaniach o analogicznym zakresie
przedmiotowym
do objętego przedmiotem odwołania z lat 2019-2023;
3) wyci
ąg z korespondencji prowadzonej z Odwołującym w ramach postępowania
obejmującego analogiczny zakres przedmiotowy do zamówienia będącego przedmiotem
odwołania prowadzonego w roku 2022.
Tre
ść przepisów dotyczących zarzutów:
Art. 224 ust. 1 pzp
– Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych..
Art. 239 ust. 1 pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia
Art. 239 ust. 2 pzp
– Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.ch w dokumentach
zamówienia.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie wymaga podkreślenia, że istota tego zarzutu nie sprowadza się do wykazania,
że ceny poszczególnych ofert zostały skalkulowane na zbyt niskim poziomie, ale że w świetle
obie
ktywnych okoliczności faktycznych sprawy odnoszących się z jednej strony do treści złożonych
ofert, a z drugiej do treści dokumentacji postępowania, zamawiający winien powziąć wątpliwości w
zakre
sie ceny oferty lub jej istotnych elementów składowych i w związku z tym obowiązany by
wystosować wezwanie do przedstawienia wyjaśnień dotyczących ceny. Zgodnie z przepisem art.
224 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
W niniejszej sprawie Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek, które
obligowałyby Zamawiającego do wezwania Przystępującego do przedstawienia wyliczeń ceny. W
tym zakresie O
dwołujący przedstawił w odwołaniu szczegółowe wyliczenia na potwierdzenie tego,
że zaoferowane przez wykonawców ceny są na zbyt niskim poziomie jako poziom referencyjny
oraz punkt odniesienia
przyjmując wyłącznie własną kalkulację ceny ofertowej. Z uwagi na fakt, że
w postępowaniu złożone zostały wyłącznie dwie oferty tj. Odwołującego i Przystępującego
wszelkie
wyliczenia średnich arytmetycznych odwoływały się do wyceny dokonanej przez
Odwołującego. Izba uznała że Odwołujący, uzasadniając ww. zarzut, oparł się na swojej
indywidualnej kalkulacji, nie
biorąc pod uwagę możliwości odmiennego sposobu kalkulacji
uwzględniające indywidualne okoliczności, doświadczenie, kwestie organizacyjne czy inne czynniki
właściwe danemu wykonawcy, jak również dokonaną przez innego wykonawcę ocenę
kosztochłonności poszczególnych prac. Fakt, że kalkulacja taka ma charakter zindywidualizowany
potwierdził sam Odwołujący podkreślając w toku rozprawy specyfikę przedmiotowego zamówienia
oraz warunki i realia jego realizacji
, w szczególności fakt, że zakresu wykonawcy nie mogą być
stuprocentowo pewni, gdyż realizacja niektórych z czynności objętych przedmiotowym
postępowaniem może wystąpić w większej liczbie, a inne mogą wystąpić z mniejszą
częstotliwością i związany z tym wpływ indywidualnego doświadczenia wykonawcy na kalkulację
ofertową. Sam Odwołujący potwierdził, że realizuje obecnie zamówienie na rzecz zamawiającego,
więc posiada niezbędną wiedzę odnośnie realności stawek oraz faktycznych kosztów wykonania
przedmi
otowego zamówienia
,
a w
ykonawcy kalkulując cenę przyjmują pewne założenia odnośnie
przebiegu sezonu i uwzględniają to w cenie ofertowej. Ponadto jak słusznie wskazał
Przystępujący, Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokonaną przez siebie
szczegółową kalkulację ceny ofertowej w treści uzasadnienia do zastrzeżenia tajemnicy
wskazując, że dane te są informacjami technicznymi i organizacyjnymi znanymi wyłącznie
Odwołującemu i nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju
informacjami
ani nie są łatwo dostępne. Bezsporne jest zatem w ocenie Izby, że kalkulacja cen
ofertowych
w
przedmiotowym
postępowaniu mogła zostać dokonana w odmienny,
zindyw
idualizowany sposób przez różne podmioty gospodarcze w oparciu o wiedzę własną czy
know how poszczególnych wykonawców. Tym samym kwestionowanie cen zaoferowanych w
postępowaniu przez Przystępującego wyłącznie w odniesieniu do kalkulacji własnej Odwołującego
nie może stanowić argumentu, który winien skłonić Zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśnień wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto
Odwołujący nie wykazał, że ceny jednostkowe zaoferowane przez
Przystępującego nie uwzględniają lub pomijają jakikolwiek obiektywny czynnik kosztowy, który
powinien zostać uwzględniony przy kalkulacji ceny ofertowej. W pierwszej kolejności – z uwagi na
powyższe rozważania – należy zaznaczyć że cena nie obejmowała wyłącznie obiektywnych,
wspólnych wszystkim wykonawcom czynników, które zobowiązani byli ująć w proponowanej
stawce. Przeciwnie
– jak wynika ze zgodnych stanowisk stron z uwagi na specyfikę usługi będącej
przedmiot
em zamówienia istotne dla kalkulacji są realia realizacji oraz właściwości logistyczne i
organizacyjne
poszczególnych podmiotów. W dalszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący
nie wykazał, aby Przystępujący pominął którykolwiek z występujących, obiektywnych czynników
kosztowych takich jak minimalne wynagrodzenie p
racowników czy inflacja, jak również
obiektywne
go udziału tych kosztów w cenie jednostkowej. Wszelkie kalkulacje i zestawienia w tym
zakresie prowadzone w odniesieniu
do oferty Przystępującego Odwołujący prowadził w oparciu o
własną analizę kosztów. W świetle powyższego w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby cena
Przystępującego nie obejmowała któregokolwiek z obligatoryjnych, obiektywnych czynników
kosztotwórczych w konsekwencji czego Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości odnośnie
kalkulacji ofertowej Pr
zystępującego i skierować do niego wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie.
Izba podkre
śla przy tym, że nie ma konkretnego katalogu okoliczności, którymi winien się
kierować zamawiający przy podjęciu decyzji co do wystosowania do wykonawców wezwań
w
sprawie wyjaśnień wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający może
jednak br
ać pod uwagę także posiadaną z urzędu wiedzę w zakresie możliwości realizacji
zamówienia przez poszczególnych wykonawców czy też stawek oferowanych za analogiczne
usługi w ujęciu historycznym oraz uwzględnieniem czynników rynku lokalnego. Izba uznała w tym
zakresie za wiarygodne stanowisko
Zamawiającego (poparte dowodami w postaci informacji z
otwarcia ofert w latach 2019-2023), k
tóry wskazał w tym zakresie na takie okoliczności, jak
wysokość kwot oferowanych w tego typu kontraktach o porównywalnej skali utrzymania w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych przez niego oraz inne podmioty
zamawiające działające na tym samym lub zbliżonym obszarze. Ww. okoliczności dodatkowo
potwierdzają, że zaniechanie przez zamawiającego wezwania Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień ceny zamówienia podstawowego w zakresie Zarządzania kontraktem nie stanowiło
naruszenia przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
W
obec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie art. 553 ust
awy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz
art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………………………
1.
oddala od
wołanie
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
pr
zez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
O
kręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:
.............................
Sygn. akt KIO 2521/23
Uzasadnienie
Gmina Miejska Legionowo
zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Wykonanie całodobowego utrzymania zimowego dróg gminnych utwardzonych, gruntowych,
osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i przystanków komunikacji na
terenie Legionowa
”, (znak sprawy: 271.21.2023), zwane dalej „Postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2023/S 118-368407 w dniu 21.06.2023 r.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot
wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp
W dniu 28 sierpnia 2023 r. wykonawca AG-Complex
spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec
niezgodnych z przepisami prawa
czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniu,
polegających na:
1) zaniechaniu wezwania Wykonawcy Robson R. C.
do złożenia wyjaśnień, z uwagi na to, że
cena oferty wydaje się rażąco niska, tj. naruszeniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
2) dokonaniu wyboru ofe
rty złożonej przez Wykonawcę Robson R. C., w sytuacji gdy oferta w/w
Wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą tj. naruszeniu art. 239 ustawy Pzp.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności
badania i oceny ofert,
2. wezwania Wykonawcy Robson R. C. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP do
złożenia wyjaśnień z uwagi na to, że cena oferty wydaje się rażąco niska,
3.
dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SWZ.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego
po
stępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu oferta
Odwołującego jest ofertą sklasyfikowaną na drugim miejscu, i w przypadku gdy procedura
wezwania i oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny doprowadzi do odrzucenia oferty
Robson R. C., to nieudzielenie przedm
iotowego zamówienia Odwołującemu będzie prowadzić do
powstania szkody po jego stronie w postaci utraconych korzyści, z jakimi wiąże się uzyskanie
zamówienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Odwołujący dokonał porównania i w wyniku
tej analiz
y stwierdził, iż Wykonawca Robson R. C. przedstawił rażąco niską cenę, w zakresie
poszczególnych cen jednostkowych zaniżając je w sposób znaczący, co powinno wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego co do tego czy wycena została przygotowana rzetelenie.
W
ątpliwości
jak
ie powinien był powziąć Zamawiający dotyczą cen jednostkowych obejmujących:
• cena za akcję odśnieżenia (płużenia) wraz z posypaniem solą – za 1 km jezdni (poz. A
formularza cenowego);
• cena za jednokrotne odśnieżenie (płużenie) na odcinku 1 km jezdni utwardzonej lub drogi
gruntowej (poz. C formularza cenowego);
• cena jednokrotne usunięcie śliskości przy użyciu soli na odcinku 1 km jezdni ((poz. A
formularza cenowego);
• cena za jednokrotne posypywanie piaskiem na odcinku 1 km drogi gruntowej (poz. F
formularza cenowego);
• cena za jednokrotne odśnieżenie i posypywanie piaskiem na odcinku 1 km drogi gruntowej
(poz. G formularza cenowego);
O
dwołujący przedstawił m. in. porównanie cen oferowanych za ww. pozycje w
przedmiotowym postępowaniu, z którego wynika że ceny A, C i D są niższe o 30 % od niż średnia
arytmetyczna cen oferowanych za wykonanie ww. pozycji (tabela nr 1).
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP nie tylko wątpliwa wysokość
ceny całkowitej oferty lub kosztu jest powodem do rozpoczęcia przez zamawiającego procedury
wyjaśniającej związanej z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, ale także wątpliwość co do
prawidłowego wycenienia istotnych części składowych oferty. Punktem odniesienia jest przede
wszystkim przedmiot zamówienia, zwłaszcza gdy u Zamawiającego powstaną wątpliwości co do
możliwości wykonania danego przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W ocenie Odwołującego następujące ceny
jednostkowe dla zakresu A,C,D, F,G Wykonawcy Robson R. C.
są rażąco niskie, co Odwołujący
zobraz
ował w tabeli nr 2 porównując ceny zaproponowane przez tego wykonawcę do średniej
arytmetycznej
wszystkich cen zaoferowanych w tym postępowaniu.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że sięgnął również do przykładowych cen publikowanych
przez SECOCENBUD i
wyniku tego porównania (zawarty w tabeli nr 3) wskazuje się, że cena
jednostkowa dla poz. C formularza ofertowego skalkulowana przez Wykon
awcę Robson R. C.
również została zaniżona.
Analiza w/w cen powinna
w ocenie Odwołującego doprowadzić Zamawiającego do
wniosku, iż występuje wątpliwość co do możliwości wykonania tych prac przez Wykonawcę
Robson R. C. w zaoferowanych cenach. W takiej syt
uacji Zamawiający zobligowany jest zaś
zdaniem Odwołującego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, czego ten zaniechał. Należy
bowiem wskazać, iż w/w ceny są nierynkowe, jeżeli przyjąć wszystkie koszty, na które składają się
m.in. koszty: robocizny, sprzętu, materiałów i utylizacji oraz koszty ogólne. Odwołujący dokonał
porównania cen jednostkowych wymaganych do podania przez Zamawiającego w formularzu
oferty i w wyniku tej analizy stwierdził, iż Wykonawca Robson R. C. przedstawił rażąco niskie ceny,
co w całej cenie zamówienia powoduje, iż w stosunku do kwoty przeznaczonej przez
Zamawiającego na realizację zamówienia wynoszącej 900.000 zł. Wykonawca ten zaoferował
realizację zamówienia za kwotę 745.782,80 zł., a więc o 154.217,20 zł. niższą od kwoty
przeznaczonej przez Zama
wiającego i o 195.250,99 zł. niższą od kwoty Odwołującego.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający podnieść może argument, iż nie był zobowiązany
do wszczęcia procedury z art. 224 ust. 2 ustawy PZP, a więc wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
b
owiem średnia arytmetyczna oraz porównanie do szacunku Zamawiającego nie przekroczyły
progu 30%. Niemniej jednak Odwołujący wskazuje, iż nie zwalnia to Zamawiającego z dokonania
analizy i wyjaśnienia zaoferowanych cen jednostkowych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP.
Zamawi
ający może bowiem powziąć wątpliwość z różnych przyczyn, takich jak np. duża
rozbieżność pomiędzy cenami jednostkowymi w poszczególnych ofertach, czy ich kalkulacja
poniżej cen oszacowanych przez Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że ustawa PZP nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać
kwestię istotności elementu składowego ceny. Istotne są te elementy ceny, których wartościowy
udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których ze względu na ich merytoryczne
znaczenie -
zależy osiągnięcie podstawowych celów, dla których zamówienie jest udzielane.
Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące
zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Odwołujący wskazuje, iż ceny jednostkowe
Wykonawcy Robson R. C.
, które są rażąco niskie w zakresie A,C,D,F,G stanowią element istotny w
całej cenie oferty, co przedstawiają dane zawarte w tabeli nr 4.
Odwołujący stwierdził, że oczywistym jest, że dla ustalenia istotności cen ma znaczenie w
jaki sposób wykonawca kalkuluje poszczególne ceny i jak je zaniża, gdyż może okazać się, że
gdyby były one skalkulowane prawidłowo, to procent ich udziału w całym zamówieniu byłby
wyższy, a zatem w większym stopniu potwierdziłoby się to, że stanowią one element istotny w
całym zamówieniu.
Od
wołujący wskazał, iż Zamawiający nie powinien przechodzić obojętnie w postępowaniu
wobec takich sytuacji, jak zaniżenie poszczególnych cen jednostkowych, w szczególności, iż
czynniki zewnętrzne i ryzyka, które należy skalkulować są znaczne: inflacja, wzrost płacy
minimalnej, niepewn
e ceny energii i surowców, tocząca się wojna na Ukrainie. To wszystko
powoduje zdaniem
Odwołującego, iż Zamawiający powinien korzystać z mechanizmów, jakie daje
mu ustawa i zwrócić się do Wykonawcy Robson R. C. o udzielenie stosownych wyjaśnień, a nie
mart
wić się później w toku realizacji umowy jej ewentualnym niewykonaniem.
Należy ponadto w ocenie Odwołującego uwzględnić fakt, iż wykonawca wybrany w
niniejszym postępowaniu za wykonywane prace będzie otrzymywać wynagrodzenie wg cen
jednostkowych. Zatem pos
zczególne ceny jednostkowe dla potrzeb realizacji zamówienia będą
miały znaczenie i bezpośredni wpływ na wysokość należnego finalnie wynagrodzenia Wykonawcy.
Od
wołujący powołał również szeroko poglądy orzecznictwa i doktryny odnoszące się do
zagadnienia
treści wyjaśnień ceny. Odwołujący wskazał w szczególności, iż w analogicznym stanie
faktycznym, tzn. podejrzenia, że poszczególne ceny jednostkowe zostały zaniżone, Odwołujący był
stroną postępowania w sprawie o Sygn. akt KIO 1389/23 i 1403/23 (jednym z Odwołujących), w
którym KIO uznało zarzuty za zasadne, uwzględniło odwołanie i nakazało Zamawiającemu
wezwać Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Z treści w/w
orzeczenia wynika, iż Izba podzieliła stanowisko, co do tego, że badaniu powinny podlegać
również poszczególne ceny jednostkowe, a nie tylko i wyłącznie cena łączna. KIO m.in. wskazała:
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na treść art. 224 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z
którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
Z powyższego wynika, że nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod
kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy
PZP determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem rażąco
niskiego charakteru, którym jest przekonanie Zamawiającego co do tego, że dana cena wydaję się
być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
W zakresie interpretacji pojęcia istotnej części składowej Izba w pełni podziela stanowisko
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2019 r., w którym wskazano, że
istotnymi są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub
od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów,
dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem
wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (tak:
wyrok z dnia 18 stycznia 2019 r., KIO 2678/18).
Z tych względów Odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy PZP.
Uzas
adniając drugi z postawionych zarzutów Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający
zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu PZP, które to
działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego
działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad PZP oraz interesów uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych. Zamawiający poprzez wybór ofert w/w Wykonawców bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
co bezpośrednio przekłada się na postanowienia wzoru umowy - naruszył podstawowe zasady
PZP, w szczególności w zakresie równego traktowania wykonawców.
Z tych wszystkich względów biorąc pod uwagę przedstawione zarzuty powyżej należy
wsk
azać, iż odwołanie jest zasadne, bowiem ochrona praw Odwołującego w postępowaniu
realizowana za pomocą środków ochrony prawnej winna zapewnić udział w postępowaniu w
warunkach uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Argumenty przedstawione na
uzasadnienie zarzutów wskazują, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia powyższych zasad.
Zatem w świetle przedstawionych argumentów oferta tego Wykonawcy winna być odrzucona.
W dniu
8 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz
przedstawi
ł swoje stanowisko na poparcie ww. wniosku.
W ramach przedmiotowego p
ostępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
zamawiającego w dniu 1 września 2023 r. zgłosił wykonawca R. C. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą ROBSON - R. C. który wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Od
woławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając
dokumentac
ję z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje.
Izba dosz
ła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust.
1 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod
fir
mą ROBSON - R. C. (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj. w sz
czególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w
ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, dopuszczone przez
Izbę w poczet materiału dowodowego, niestanowiące części dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia:
1)
Dowody Odwołującego:
a) Tabele
i zestawienia zgodnie ze spisem załączników zastrzegając jako tajemnicę
przedsiębiorstwa dowody w zakresie tabeli 4.1, 5.1, 6.1, 7.1 oraz 8.1 w pliku pierwszym
oraz dokumen
tów objętych odnośnikiem C do dowodu nr 1 w pliku drugim;
2)
Dowody Zamawiającego:
1)
wyjaśnienia Odwołującego złożone w postępowaniu na analogiczny zakres przedmiotowy z
roku 2021
– dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa;
2) zestawienie informacji z otwarcia ofert w
postępowaniach o analogicznym zakresie
przedmiotowym
do objętego przedmiotem odwołania z lat 2019-2023;
3) wyci
ąg z korespondencji prowadzonej z Odwołującym w ramach postępowania
obejmującego analogiczny zakres przedmiotowy do zamówienia będącego przedmiotem
odwołania prowadzonego w roku 2022.
Tre
ść przepisów dotyczących zarzutów:
Art. 224 ust. 1 pzp
– Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych..
Art. 239 ust. 1 pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia
Art. 239 ust. 2 pzp
– Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.ch w dokumentach
zamówienia.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie wymaga podkreślenia, że istota tego zarzutu nie sprowadza się do wykazania,
że ceny poszczególnych ofert zostały skalkulowane na zbyt niskim poziomie, ale że w świetle
obie
ktywnych okoliczności faktycznych sprawy odnoszących się z jednej strony do treści złożonych
ofert, a z drugiej do treści dokumentacji postępowania, zamawiający winien powziąć wątpliwości w
zakre
sie ceny oferty lub jej istotnych elementów składowych i w związku z tym obowiązany by
wystosować wezwanie do przedstawienia wyjaśnień dotyczących ceny. Zgodnie z przepisem art.
224 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
W niniejszej sprawie Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek, które
obligowałyby Zamawiającego do wezwania Przystępującego do przedstawienia wyliczeń ceny. W
tym zakresie O
dwołujący przedstawił w odwołaniu szczegółowe wyliczenia na potwierdzenie tego,
że zaoferowane przez wykonawców ceny są na zbyt niskim poziomie jako poziom referencyjny
oraz punkt odniesienia
przyjmując wyłącznie własną kalkulację ceny ofertowej. Z uwagi na fakt, że
w postępowaniu złożone zostały wyłącznie dwie oferty tj. Odwołującego i Przystępującego
wszelkie
wyliczenia średnich arytmetycznych odwoływały się do wyceny dokonanej przez
Odwołującego. Izba uznała że Odwołujący, uzasadniając ww. zarzut, oparł się na swojej
indywidualnej kalkulacji, nie
biorąc pod uwagę możliwości odmiennego sposobu kalkulacji
uwzględniające indywidualne okoliczności, doświadczenie, kwestie organizacyjne czy inne czynniki
właściwe danemu wykonawcy, jak również dokonaną przez innego wykonawcę ocenę
kosztochłonności poszczególnych prac. Fakt, że kalkulacja taka ma charakter zindywidualizowany
potwierdził sam Odwołujący podkreślając w toku rozprawy specyfikę przedmiotowego zamówienia
oraz warunki i realia jego realizacji
, w szczególności fakt, że zakresu wykonawcy nie mogą być
stuprocentowo pewni, gdyż realizacja niektórych z czynności objętych przedmiotowym
postępowaniem może wystąpić w większej liczbie, a inne mogą wystąpić z mniejszą
częstotliwością i związany z tym wpływ indywidualnego doświadczenia wykonawcy na kalkulację
ofertową. Sam Odwołujący potwierdził, że realizuje obecnie zamówienie na rzecz zamawiającego,
więc posiada niezbędną wiedzę odnośnie realności stawek oraz faktycznych kosztów wykonania
przedmi
otowego zamówienia
,
a w
ykonawcy kalkulując cenę przyjmują pewne założenia odnośnie
przebiegu sezonu i uwzględniają to w cenie ofertowej. Ponadto jak słusznie wskazał
Przystępujący, Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokonaną przez siebie
szczegółową kalkulację ceny ofertowej w treści uzasadnienia do zastrzeżenia tajemnicy
wskazując, że dane te są informacjami technicznymi i organizacyjnymi znanymi wyłącznie
Odwołującemu i nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju
informacjami
ani nie są łatwo dostępne. Bezsporne jest zatem w ocenie Izby, że kalkulacja cen
ofertowych
w
przedmiotowym
postępowaniu mogła zostać dokonana w odmienny,
zindyw
idualizowany sposób przez różne podmioty gospodarcze w oparciu o wiedzę własną czy
know how poszczególnych wykonawców. Tym samym kwestionowanie cen zaoferowanych w
postępowaniu przez Przystępującego wyłącznie w odniesieniu do kalkulacji własnej Odwołującego
nie może stanowić argumentu, który winien skłonić Zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśnień wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto
Odwołujący nie wykazał, że ceny jednostkowe zaoferowane przez
Przystępującego nie uwzględniają lub pomijają jakikolwiek obiektywny czynnik kosztowy, który
powinien zostać uwzględniony przy kalkulacji ceny ofertowej. W pierwszej kolejności – z uwagi na
powyższe rozważania – należy zaznaczyć że cena nie obejmowała wyłącznie obiektywnych,
wspólnych wszystkim wykonawcom czynników, które zobowiązani byli ująć w proponowanej
stawce. Przeciwnie
– jak wynika ze zgodnych stanowisk stron z uwagi na specyfikę usługi będącej
przedmiot
em zamówienia istotne dla kalkulacji są realia realizacji oraz właściwości logistyczne i
organizacyjne
poszczególnych podmiotów. W dalszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący
nie wykazał, aby Przystępujący pominął którykolwiek z występujących, obiektywnych czynników
kosztowych takich jak minimalne wynagrodzenie p
racowników czy inflacja, jak również
obiektywne
go udziału tych kosztów w cenie jednostkowej. Wszelkie kalkulacje i zestawienia w tym
zakresie prowadzone w odniesieniu
do oferty Przystępującego Odwołujący prowadził w oparciu o
własną analizę kosztów. W świetle powyższego w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby cena
Przystępującego nie obejmowała któregokolwiek z obligatoryjnych, obiektywnych czynników
kosztotwórczych w konsekwencji czego Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości odnośnie
kalkulacji ofertowej Pr
zystępującego i skierować do niego wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie.
Izba podkre
śla przy tym, że nie ma konkretnego katalogu okoliczności, którymi winien się
kierować zamawiający przy podjęciu decyzji co do wystosowania do wykonawców wezwań
w
sprawie wyjaśnień wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający może
jednak br
ać pod uwagę także posiadaną z urzędu wiedzę w zakresie możliwości realizacji
zamówienia przez poszczególnych wykonawców czy też stawek oferowanych za analogiczne
usługi w ujęciu historycznym oraz uwzględnieniem czynników rynku lokalnego. Izba uznała w tym
zakresie za wiarygodne stanowisko
Zamawiającego (poparte dowodami w postaci informacji z
otwarcia ofert w latach 2019-2023), k
tóry wskazał w tym zakresie na takie okoliczności, jak
wysokość kwot oferowanych w tego typu kontraktach o porównywalnej skali utrzymania w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych przez niego oraz inne podmioty
zamawiające działające na tym samym lub zbliżonym obszarze. Ww. okoliczności dodatkowo
potwierdzają, że zaniechanie przez zamawiającego wezwania Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień ceny zamówienia podstawowego w zakresie Zarządzania kontraktem nie stanowiło
naruszenia przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
W
obec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie art. 553 ust
awy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz
art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2591/23 z dnia 2023-09-18
- Sygn. akt KIO 2465/23 z dnia 2023-09-05
- Sygn. akt KIO 2445/23 z dnia 2023-09-01
- Sygn. akt KIO 2464/23 z dnia 2023-09-01
