rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-07-06
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 1790/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2023 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Mobilis
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie

orzeka:


1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Transportu Miejskiego
w Warszawie uni
eważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części I
i
II zamówienia podjętej w dniu 13 czerwca 2023 r.;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego
w Warszawie i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie na
rzecz
odwołującego Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione
przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;

3.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
kwoty
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej
nadpłacony ponad należy wpis od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………



Sygn. akt: KIO 1790/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi
przewozu regularnego wykonywanego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach
autobusowych nadzorowanych przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, numer
referencyjny: 022/2023/PN.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 074-222456.
Do ww
. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm., dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 23 czerwca 2023 r. wykonawca
Mobilis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec
czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w Części I i II.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez niezasadne
unieważnienie postępowania w Części II, mimo iż brak jest ku temu podstaw, tj. oferta
z
najniższą ceną w wysokości 185 680 794,98 PLN brutto, jaką w Części II zamówienia
złożył Odwołujący, nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający wskazał, iż zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia (189 771 120,00 PLN brutto),
a
zatem Zamawiający w sposób niezasadny, całkowicie dowolny i sprzeczny z
przepisami prawa dokonał unieważnienia postępowania w zakresie Części II;
2. art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez niezasadne
unieważnienie postępowania w Części I, w sytuacji w której Zamawiający – po pierwsze
– z uwagi na posłużenie się błędnymi danymi (niesłusznie, analogicznie jak w Części II),
co do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, nie rozważył (bo w takiej sytuacji nie
mógł) w sposób dostateczny (w ogóle), czy może zwiększyć kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty (z
najniższą ceną) jaką złożył Odwołujący, a ponadto – po drugie – z uwagi na okoliczności
sprawy nie sposób uznać, iż Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty na
sfinansowanie tej części zamówienia do ceny zaoferowanej przez Odwołującego;
a w konsekwencji
3. art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i
przejrzystości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Części II oraz Części I,
przeprowadzenia badania i oceny ofert w Części II zamówienia oraz Części I zamówienia,
dokonanie wyboru ofert Odwołującego w zakresie obu części zamówienia.
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na istotne elementy stanu faktycznego,
podkreślając, iż już na pierwszy rzut oka widać, że zaoferowana przez Odwołującego cena
za Część II zamówienia (185 680 794,98 PLN) jest niższa od kwoty, jaką Zamawiający
wskazał, że zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie (189 771 120,00 PLN). Natomiast
cena zaoferowana przez
Odwołującego za Część I zamówienia (164 901 595,54 PLN) jest
tylko nieznacznie (uwzględniwszy wartość zamówienia) wyższa od kwoty, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie (155 032 920,00 PLN). Okoliczności te znalazły
swoje odzwierciedlenie w protokole p
ostępowania. Mimo powyższych okoliczności, w dniu
13 czerwca 2023 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu
p
ostępowania w zakresie obu części zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji podał, że
dokonał przeliczenia (przy zastosowaniu Załącznika nr 4 do SWZ) cen podanych przez
O
dwołującego i w ten sposób doliczył do nich – po pierwsze – maksymalną wartość
waloryzacji dla całego okresu realizacji danej części zamówienia – po drugie – maksymalną
pracę przewozową (maksymalną liczbę wozokilometrów), którą Zamawiający może
ewentualnie
zlecić Wykonawcy na przestrzeni całego okresu realizacji danej części
zamówienia. Przeliczone, a de facto zwiększone, w ten sposób przez Zamawiającego ceny
zaoferowane przez
Odwołującego przekraczają kwoty, które Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie obu części zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z takim
podejściem Zamawiającego, nie znajduje ono bowiem zdaniem Odwołującego oparcia ani w
treści przepisów prawa, ani też dokumentacji postępowania. W ten schemat wpisuje się
również unieważnienie postępowania na Część I zamówienia, co do której wprawdzie cena
oferty Odwołującego przekracza kwotę jaką Zamawiający wskazał, że zamierzał
przeznaczyć na jej sfinansowanie, niemniej jednak również i w tym przypadku Zamawiający
niesłusznie unieważnił postępowanie w zakresie tej części zamówienia. Ponadto w związku
z
nieuprawnionym przeliczeniem cen z ofert Odwołującego złożonych w obu częściach,
Zamawiający, który powinien przed unieważnieniem postępowania w Części I rozważyć
możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie tej części zamówienia, w tym celu wziął pod
uwagę kwotę, która jest o blisko 50 mln zł większa (1/3 kwoty na tę część zamówienia) od
ceny oferty
Odwołującego. Z uwagi na to przeliczenie, uprawnione jest twierdzenie, że
Zamawiający decyzję o braku dodatkowych środków rozważał i podejmował odnosząc się do
kwoty powiększonej (to jest będącej wynikiem dokonanego przeliczenia ujętego w informacji

o unieważnieniu Postępowania), a nie w stosunku do kwoty oferty Odwołującego złożonej
w
Części I. Jest to w ocenie Odwołującego działanie nieprawidłowe.
W odniesieniu do Części II zamówienia Odwołujący podniósł, iż zarówno w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktrynie nie budzi żadnych wątpliwości, że
przewidziany w art. 255 ustawy
Pzp katalog podstaw unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia ma charakter zamknięty. Co więcej, niejako w uzupełnieniu do
powyższego, podkreśla się również, iż nie jest możliwe w przypadku podstaw unieważnienia
postępowania stosowanie wykładni rozszerzającej. Wręcz przeciwnie, winna ona mieć
charakter ścisły (zawężający). Zasady ta odnosi się do wszystkich uregulowanych w treści
art. 255 ustawy Pzp
przesłanek unieważnienia postępowania. Odmienne zachowanie
skutkować, więc będzie rozszerzeniem katalogu ww. przesłanek. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający unieważniając postępowanie, powołał się na art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W
ocenie Odwołującego przedmiotowa regulacja jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości. Do
stwierdzenia, czy zaszła ewentualna podstawa unieważnienia postępowania niezbędne jest
proste porównanie dwóch wartości: po pierwsze zaoferowanej przez wykonawcę ceny oraz
po drugie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący za realizację Części II zamówienia zaoferował cenę w wysokości 185 680
794,98 PLN. Wartość tę można wprost wyczytać z treści oferty Odwołującego. Zamawiający
z
kolei wskazał, iż kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w
Części II wynosi 189 771 120,00 PLN. Jest to okoliczność, która nie budzi sporu. W sposób
oczywisty druga z przywołanych wartości jest zatem wyższa od ceny zaoferowanej przez
Odwołującego, a zatem brak jest w takiej sytuacji podstaw do zastosowania art. 255 pkt 3
ustawy Pzp.
Prawidłowość i słuszność takiego „najprostszego z możliwych”, zgodnego z
literalnym brzmieniem przepisów (art. 255 pkt 3 oraz art. 222 ust. 4 ustawy Pzp), podejścia
do omawianej kwestii potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo
Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 24 stycznia 2020 roku, sygn. akt KIO 83/20, cytując
fragmenty orzeczenia. P
roste porównanie ceny i budżetu Zamawiającego podanego przed
otwarciem ofert, bez niczym nieuzasadnionego przeliczania ceny z oferty Od
wołującego,
daje jednoznaczny rezultat: oferta Odwołującego w Części II nie przekracza kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części II zamówienia. Brak jest zatem
podstaw do unieważnienia postępowania w zakresie tej części.
Odwołujący podkreślił, że opisane powyżej postępowanie pozwala na pełną realizację
podstawowych zasad zamówień publicznych, w tym zasady przejrzystości oraz równego
traktowania wykonawców. W ten sposób eliminuje się bowiem dyskrecjonalność czy też
dowolność/arbitralność zamawiającego, jeśli chodzi o korzystanie z podstaw do
unieważnienia postępowania, w sytuacji choćby, na przykład, preferowania bądź nie danego

wykonawcy. I odwrotnie -
możliwość swobodnego, nieuzasadnionego zmieniania kwot przez
Zamawiającego otwiera z kolei drogę do unieważniania postępowania w sytuacjach, w
których brak ku temu faktycznych podstaw. Na kwestię tę zwróciła uwagę Izba w cytowanym
już powyżej wyroku. W ocenie Odwołującego nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie
Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w Części II. Przywołana regulacja
prawna w zestawieniu z wartościami (kwotami), jakie ujawniły się w toku postępowania w
Części II (kwoty podanej przez Zamawiającego przed otwarciem ofert i ceny oferty
Odwołującego), absolutnie nie dawała ku temu podstaw.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu
p
ostępowania podał, że cenę oferty Wykonawcy należy przeliczyć przy zastosowaniu
Załącznika nr 4 do SWZ poprzez powiększenie jej o - po pierwsze – maksymalną wartość
waloryzacji dla całego 37-miesięcznego okresu realizacji Części II zamówienia – po drugie –
maksymalną pracę przewozową (maksymalną liczbę wozokilometrów), którą Zamawiający
może ewentualnie zlecić Wykonawcy na przestrzeni całego 37-miesięcznego okresu
realizacji Części II zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z takim działaniem. Niezależnie
bo
wiem od tego, że jest to sprzeczne z przywołanymi przepisami prawa – w tej sytuacji nie
bierzemy bowiem do porównania oferty z najniższą ceną, ale ofertę z najniższą ceną
powiększoną o stosowne, wskazane przez Zamawiającego kwestie (waloryzacja,
zwiększenie pracy przewozowej, etc.). Odwołujący dodał, że Zamawiający chce powiększać
ofertę Odwołującego bez żadnej podstawy w dokumentacji postępowania (a tym bardziej bez
oparcia w przepisach prawa). Co więcej, Zamawiający faktycznie zwiększa wartość oferty
Odwo
łującego o świadczenia jedynie potencjalne (ewentualne), które w przyszłości mogą,
ale wcale nie muszą wystąpić. Jest to sprzeczne z dotychczasowym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej (Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn.
akt KIO 1957/21, z dnia 12 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 359/18, w wyroku z dnia 5
stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 2414/16). K
onieczność opisanego na obecnym etapie
wyliczenia ostatecznej wartości oferty – wbrew temu, co sugeruje Zamawiający – wcale nie
wynika z jakiegokolwiek postanowienia dokumentacji p
ostępowania. Co więcej, z SWZ płyną
wręcz odmienne wnioski. Jak wskazano bowiem choćby w treści Rozdziału XVI pkt 3 SWZ:
Cena podana przez
Wykonawcę w ofercie musi być całkowitą ceną obejmująca liczbę
wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym, oddzielnie dla każdej części. W taki
też sposób Odwołujący wyliczył swoją cenę, którą podał w ofercie. Jest to kwota, o której
wspomina art. 255 pkt 3 ustawy Pzp (
„oferta z (najniższą) ceną”). Nie powinno zatem budzić
wątpliwości, że to właśnie ta wartość, obiektywna, podana przez wykonawcę, a nie
bezzasadnie przeliczania „w jakiś sposób” przez zamawiającego powinna zostać porównana
z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.

Ponadto, Zamawiający określając wartość, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, w sposób oczywisty powinien uwzględnić to, co nakazał wycenić
wykonawcy. Obie wartości mają być bowiem – zgodnie z przepisami – porównane
(porównywalne) i dać ewentualne podstawy do dalszych działań zamawiającego. Co przy
tym istotne, to Zamawiający określa to, co powinni dla niego wycenić wykonawcy. Także w
tej sprawie tak się stało. Już choćby zgodnie z powyżej przywołanym pkt 3 Rozdziału XVI
SWZ oferenci zobow
iązani byli do podania „całkowitej ceny obejmującej liczbę
wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym.” W formularzu tym wskazano
konkretną wartość wozokilometrów, stanowiącą ściśle określony przedmiot zamówienia
(12.333.333 wkm).
Obecnie zwiększanie tej wartości o - ze swej natury - niewiadomą
waloryzację, czy też wartość dodatkową wkm (+5%), która jednocześnie może być wartością
ujemną (Zamawiający zastrzegł bowiem także możliwość pomniejszenia przedmiotu
zamówienia o 10%), nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentacji postępowania i ma
charakter całkowicie dowolny (uznaniowy, swobodny). Nieprawdą jest przy tym również
twierdzenie, iż podstawy opisanego przeliczenia ofert wykonawców wynikają z Załącznika nr
4 do SWZ. Po pierwsze bowiem Zamawiający w SWZ nigdzie nie podał informacji, że oferty
wykonawców (w tym w zakresie oceny takich ofert) podlegać będą zwiększeniu z uwagi na
treść tego załącznika. Po drugie, załącznik ten został przywołany w § 4 ust. 8 wzoru umowy
w kontekście wyliczenia wartości maksymalnego (potencjalnego, hipotetycznego)
zobowiązania Zamawiającego względem wybranego wykonawcy (nieprzekraczającego tej
wartości w całym 37-miesięcznym okresie realizacji danej części zamówienia), a nie
realnego (konkretnego, na swój sposób gwarantowanego, nominalnego). Jest to zatem
określenie jedynie pewnej granicy, której Zamawiający nie przekroczy, a nie kwoty (realnego)
wynagrodzenia wykonawcy (jaką Zamawiający przeznaczy na realizację danej części
zamówienia). Maksymalna oznacza, że „nie przekroczy”, a nie, że „tyle wyniesie”.
Odwołujący podkreślił także, że załącznik ten (oraz określony w nim sposób liczenia) nie
pojawia się w kontekście sposobu obliczenia ceny ofertowej. Wręcz przeciwnie, w tej właśnie
części SWZ, która jest przecież kluczowa z punktu widzenia oceny i wyboru oferty (w której
to Zamawiający wskazał, na podstawie czego będzie sporządzany ranking ofert), ZTM nie
wspomniał ani słowa o tym, że będzie przeliczał w opisany powyżej sposób oferty
wykonawców. Opis kryterium nr 1 wprost wspomina o „najniższej cenie oferowanej brutto” –
tylko tyle, nie ma wzmianki o jakimkolwiek jej przeliczeniu (a
w szczególności przy
wykorzystaniu Załącznika nr 4 do SWZ).
Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z 30 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 713/23,
w którym zamawiający celem porównania oferty wykonawcy z kwotą, jaką zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zdecydował się zwiększyć wartość tej oferty

o
świadczenia przyszłe i niepewne, nie informując jednocześnie, że także podana przez
niego kwota przed otwarciem ofert obejmuje tego typu zmienne. Izba w sposób bardzo
krytyczny odniosła się do tego typu praktyk, (Odwołujący zacytował fragmenty orzeczenia).
Biorąc pod uwagę powyższe, nie sposób uznać, że Zamawiający miał jakiekolwiek
podstawy, aby przeliczać wartość oferty zaproponowanej przez Odwołującego; po drugie – w
konsekwencji tego
– aby istniały podstawy do unieważnienia postępowania w Części II.
Odwołujący zaznaczył, że uwagi te (zarzuty) odnoszą się także do Części I postępowania.
Zamawiający nieprawidłowo bowiem (analogicznie) przyjął wartość oferty także w tym
zakresie (zwiększył ją o opisane powyżej zmienne). W związku jednak z tożsamością
argumentacji zbędne jest jej powtarzanie w odniesieniu do Części I.
W odniesieniu do
Części I Odwołujący wskazał ponadto, iż z uzasadnienia decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania także w Części I płynie niewątpliwie wniosek,
że Zamawiający nawet rozważając ewentualną możliwość zwiększenia budżetu, o którym
wspomina art. 255 pkt 3 ustawy
Pzp, dokonał tego w stosunku do wartości „powiększonej
oferty” (tj. po przeliczeniu określonym w przedmiotowej decyzji), jak to opisano powyżej. We
wspomnianej decyzji Zamawiający bowiem wprost referuje do tej właśnie wartości. Nie budzi
wątpliwości, że to właśnie ta wartość stała się podstawą podjętej przez Zamawiającego
decyzji o braku możliwości wygospodarowania dodatkowych środków na sfinansowanie
Części I zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga, że kwota te jest o ok. 50 mln zł
wyższa niż pierwotnie wskazana przez Odwołującego w ofercie. Co więcej, wspomniana
wartość stanowi aż ok. 1/3 wartości tej części zamówienia. Powyższe jest o tyle istotne, że
zgodnie z treścią przywołanego już art. 255 pkt 3 Pzp, a także orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, Zamawiający przed unieważnieniem postępowania, w sytuacji, w której oferta
przewyższa budżet Zamawiającego, powinien rozważyć, czy nie jest aby w stanie
wygospodarować dodatkowych (określonych) środków, o które zwiększy kwotę na
sfinansowanie zamówienia, co z kolei pozwoli osiągnąć główny cel postępowania, jakim jest
zawarcie umowy o
zamówienie publiczne. Aby tak się jednak stało, Zamawiający musi być w
pełni świadom, o ile musi zwiększyć swój budżet. Jak już powyżej wykazano, z uwagi na
całkowicie nieuprawione działanie w postaci powiększenia wartości oferty Odwołującego,
Zamawiający dokonał stosownego porównania z uwzględnieniem kwoty o około 50 mln zł
wyższej niż należało to w tym zakresie uczynić. Już tylko z tego powodu, tj. błędnego
przyjęcia do oceny wartości ofert, odwołanie także odnośnie Części I zasługuje na
uwzględnienie. Zamawiający powinien bowiem ponownie, uwzględniając wartość oferty,
rozważyć, czy nie jest w stanie zwiększyć swojego budżetu.
Odwołujący podkreślił, że jeśli wziąć pod uwagę oszczędności, jakie przy ewentualnym
podpisaniu umowy z Odwołującym na realizację Części II zamówienia udałoby się

Zamawiającemu wygospodarować (ok. 4 mln zł), uwzględniając różnice między wartością
oferty w Części I, a kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na jej sfinansowanie Zamawiający
(ok
. 9 mln zł), wartość, jaką realnie powinien brać pod uwagę ZTM w kontekście zwiększenia
budżetu jest około dziesięciokrotnie mniejsza ponieważ wynosi tylko ok. 5 mln zł. Należy
przy tym pamiętać, że kwota dotycząca Części I zamówienia sięga ponad 150 mln zł.
Wspomniana kwota ok. 5 mln zł stanowi zatem ok. 3% wartości tej części zamówienia. W
ocenie Odwołującego Zamawiający podejmując stosowne decyzje odnośnie zwiększenia
budżetu zamówienia powinien mieć również na względzie (co też podkreśla się także w
orz
ecznictwie KIO), że – po pierwsze – przeprowadzenie nowego postępowania o udzielenie
zamówienia również wiąże się z kosztami, które będzie musiał ponieść. Po drugie, nie
oznacza to w sposób oczywisty, że w „ponownym rozdaniu” Zamawiający otrzyma oferty
niższe niż na obecnym etapie. Po trzecie, pamiętać należy, że transport publiczny to jedna z
najistotniejszych usług publicznych, za które odpowiedzialny jest Zamawiający. W
ostatecznym rozrachunku zatem może się okazać, że znacznie lepszym dla Zamawiającego
rozwiązaniem jest obecne zwiększenie budżetu niż unieważnianie postępowania w tej
części. Odwołujący w pełni szanuje troskę i prawo Zamawiającego do dysponowania
własnym budżetem, niemniej jednak, biorąc pod uwagę wartość zamówienia, a także kwoty,
jakimi
dysponuje na co dzień Zamawiający, trudno uznać, że ok. 5 mln zł za wartość, o jaką
Zamawiający nie może zwiększyć budżetu zamówienia. Jak wskazano, stanowi ona niewielki
procent wartości tej części zamówienia (nie mówiąc już o całym zamówieniu – mniej niż 1%).
Odwołujący wskazał, iż choćby w postępowaniach przeprowadzonych przez
Zamawiającego w 2022 roku wynika, że doszło do wyboru oferty wykonawców, mimo że
ceny ofert złożonych przez wybranych wykonawców były nawet wyższe od podanych przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert kwot i to przy znacznie wyższych różnicach oraz
skromniejszych budżetach na zamówienie: - różnica: 6 882 562,95 zł [38 015 433,70 zł
minus 31 132 870,75 zł] dot. Świadczenia usługi przewozu regularnego wykonywanej w
ramach lokalnego transportu zbiorowego łączącego obszar Gmin Góra Kalwaria,
Lesznowola, Piaseczno i Prażmów z Warszawą; numer postępowania: 001/2022/PN; nazwa
wybranego wykonawcy: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej “POLONUS” w
Warszawie Spółka Akcyjna, Aleje Jerozolimskie 144, 02-305, Warszawa; Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Sp
. z o.o., Chełmońskiego 33, 05-825,
Grodzisk Mazowiecki; -
różnica: 5 239 746,58 zł [24 092 289,56 zł minus 18 852 542,98 zł]
dot. Świadczenia usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu
zbiorowego łączącego obszar Gmin Józefów, Karczew, Otwock i Wiązowna z Warszawą;
numer postępowania: 002/2022/PN; nazwa wybranego wykonawcy: Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Sp. z o.o., ul. Chełmońskiego 33, 05- 825,

Grodzisk Mazowiecki.
Powyższe zapatrywania Odwołującego znajdują potwierdzenie
w
orzecznictwie Izby. Przykładowo wskazano na wyroki z dnia 23 października 2017 roku,
sygn. akt KIO 2093/17, z dnia 12 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 301/18, z dnia 2 marca
2018 roku, sygn. akt KIO 275/18.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego, z uwagi na nieuzasadnione
przeliczenie zaoferowanej przez
Odwołującego ceny w Części I zamówienia i przyjęcie, że
właśnie o taką kwotę Zamawiający miałby zwiększyć budżet na Część I zamówienia, doszło
do nieza
sadnego unieważniania postępowania w Części I. Uniemożliwiło to bowiem
Zamawiającemu rzetelne rozważenie ewentualnej możliwości zwiększenia kwoty, jaką
Odwołujący podał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części I zamówienia.
Dodatkowo, w ocenie Odwo
łującego, kwota ok. 5 mln zł nie jest wartością, której
Zamawiający nie jest w stanie wygospodarować.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający na wstępie wskazał, iż jest jednostką organizacyjną m.st. Warszawy nie
posiadająca osobowości prawnej, prowadzoną w formie jednostki budżetowej i odwołał się
do zasad funkcjonowania jednostek budżetowych określonych ustawą z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2022 r
. poz. 1634 ze zm.), a także wskazał na
przepisy ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 289 ze zm.). W oparciu o przywołane przepisy
ww. ustaw Zamawiający wskazał, iż jednostka budżetowa winna przed zaciągnięciem
zobowiązania finansowego posiadać zapewnione w planie finansowym środki na jego
realizację. Podkreślił, iż wysokość przedmiotowych środków przewidzianych w dokumentach
budżetowych stanowi nieprzekraczalny limit wydatków z danego tytułu. Z uwagi na powyższe
unormowania, kierownik jednostki oraz główny księgowy są zobowiązani do dochowania
szczególnej staranności w zakresie ustalenia wysokości zaciąganego zobowiązania
finansowego, które winno uwzględniać jego maksymalną wysokość. Innymi słowy zgodnie z
zasadą rzetelności, limit wydatków winien uwzględniać maksymalny poziom wynikający z
postanowień umowy, gdyż dokonywanie wydatków powyżej ustalonego progu jest
niedopuszczalne oraz rodzi bezskuteczność takiej umowy, jak również może stanowić
podstawę do jej nieważności. Zamawiający wskazał, iż przepisy ustawy Pzp nie mogą być
interpretowane w oderwaniu od wskazanych powyżej uwarunkowań finansów publicznych.
Zarówno sposób ustalenia wartości zamówienia, o którym mowa w art. 35 ustawy Pzp jak i
kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 222 ust. 4 ustawy
Pzp winny zostać ustalane z uwzględnieniem wskazanych zasad. Również z punktu
widzenia zasady transparentności udzielania zamówień publicznych oraz funkcjonowania

jednostek sektora finansów publicznych, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia
winna odpowiadać kwocie zaangażowanej przez zmawiającego w ramach jego gospodarki
budżetowej stanowiącej limit wydatków z danego tytułu. Stanowisko takie potwierdza
orzecznictwo komisji orzekających w sprawach naruszeń dyscypliny finansów publicznych
oraz Regionalnych Izb Obrachunkowych (Zamawiający powołał stosowne orzecznictwo). W
przedmiotowej sprawie wartość zamówienia w rozumieniu art. 35 ustawy Pzp jak i
odpowiadająca jej kwota, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu
zamówienia, o której mowa w art. 222 ust. 4 Pzp zostały ustalone z uwzględnieniem
powyższych zasad finansów publicznych na podstawie zakresu zamówienia w maksymalnej
wielkości oraz przy maksymalnej wartości waloryzacji zakładanej w projekcie umowy.
Podejście takie wydaje się jedynym uzasadnionym z punktu widzenia celowości i
gospodarności wydatkowania środków publicznych, ogranicza bowiem ryzyko naruszenia
zasad fin
ansów publicznych. Sposób działania Zamawiającego jest również korzystniejszy
dla samych
wykonawców, gdyż wysokość kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia stanowi rzeczywisty limit wydatków. Przyjęcie filozofii proponowanej przez
Odwołującego prowadziłoby nie tylko do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, ale
również do znacznego ograniczenia wysokości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia i oderwanie jej od wartości przewidzianych w planie finansowym
Zamawiającego. W praktyce skutkowałoby to de facto brakiem możliwości zlecenia przez
Zamawiającego usług powyżej wartości nominalnej oraz dokonywania waloryzacji. Skoro
bowiem kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia miałaby być ustalona bez
uwzględnienia waloryzacji i maksymalnego zakresu zlecenia, a stanowi ona
nieprzekraczalny limit wydatków, to Zamawiający nie mógłby przeznaczyć większych
środków na zapłatę zwaloryzowanego wynagrodzenia wykonawcy czy też zlecenia usług do
wysokości przewidzianej umową.
Następnie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z poglądem doktryny, art. 255 ust. 3
ustawy
Pzp określa dwie alternatywne sytuacje stanowiące podstawę unieważnienia
postępowania: cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, lub oferta z najniższą ceną przewyższa tę
kwotę. Wystąpienie jednej z nich skutkuje unieważnieniem postępowania. Najkorzystniejsza
oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, lub
oferta z
najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy Pzp). Ustalenie, która ze
złożonych ofert jest najkorzystniejszą ofertą, wymaga zatem dokonania badania i oceny
ofert. Natomiast oferta z najniższą ceną oznacza ofertę, która zawiera najniższą cenę,
abstrahując od tego, czy miałaby ona szanse zostać uznaną za najkorzystniejszą. Powyższe
oznacza, że zamawiający może unieważnić postępowanie nie tylko po ocenie ofert, ale też

przed przystąpieniem do tej oceny, a nawet bez wykonywania jakichkolwiek czynności w
postępowaniu, innych niż ustalenie najniższej ceny oferty. Zamawiający może zatem
unieważnić postępowanie po otwarciu ofert na każdym późniejszym etapie postępowania aż
do wyboru najkorzystniejszej oferty. Wybór najkorzystniejszej oferty możliwy będzie bowiem
tylko
w sytuacji zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Zamawiający
podkreślił, iż kwota zamówienia, ze względów wynikających z zasad finansów publicznych,
uwzględniała maksymalny ujęty w umowie zakres przedmiotu zamówienia oraz maksymalny
pr
zewidywany umową poziom waloryzacji w okresie obowiązywania umowy. Poziom limitu
waloryzacji został ustalony przez Zamawiającego po dokonaniu wszechstronnej analizy
wskaźników ekonomicznych oraz prognoz udostępnionych przez instytucje finansowe, w
szczególności Narodowy Bank Polski. Prawidłowość działań Zamawiającego w tym zakresie
została potwierdzona w wyroku z dnia 11 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1154/23,
zapadłego w toku niniejszego postępowania. W tych okolicznościach w celu zbadania
przesłanki unieważnienia tj. porównania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia
z ceną zawartą w ofercie, należało w cenie ofertowej uwzględnić identyczne czynniki tj.
maksymalną pracę przewozową oraz maksymalny poziom waloryzacji. Dopiero porównanie
kwot
ustalonych według jednolitych kryteriów oraz uwzględniających identyczne czynniki,
mogło prowadzić do miarodajnych wniosków.
Z uwagi na powyższe, Zamawiający uwzględniając zaoferowaną przez wykonawcę
cenę jednostkową za 1 wozokilometr, przy zastosowaniu wzoru określonego w załączniku 4
do SWZ -
Wzór wyliczenia maksymalnego zobowiązania, dokonał ustalenia łącznego
wynagrodzenia wykonawcy w okresie obowiązywania umowy. Zamawiający podkreślił, iż
wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stosował jakichkolwiek dowolnych lub arbitralnych
metod ustalania ceny wynikającej z oferty. Zamawiający dokonał ustalenia maksymalnego
wynagrodzenia brutto zgodnie z załącznikiem 4 do SWZ przy uwzględnieniu jednoznacznie
wskazanych tam czynników tj. maksymalnego zakresu przedmiotu zamówienia i
maksymalnej wartości waloryzacji. Zasady ustalania ww. kwoty były od początku elementem
dokumentacji postępowania znanym Odwołującemu, którego nie kwestionował oraz nie
zgłaszał jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie mimo aktywnego udziału w postępowaniu.
Za całkowicie nieuzasadnioną w ocenie Zamawiającego należy uznać argumentację
Odwołującego, w zakresie charakteru załącznika nr 4 do SWZ. Zamawiający wskazał, iż
Rozdział XVI SWZ -Opis sposobu obliczania ceny, dotyczy sposobu wypełnienia formularza
ofertowego. Trudno zatem przyjąć, iż brak odniesienia do załącznika 4 może być
interpretowany
jako jego wyłączenie z procedury ustalenia ceny wynikającej z oferty dla jej
porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Pełne uzasadnienie
znajduje wniosek przeciwny -
załącznik nr 4 jako element SWZ winien zostać uwzględniony

dla ustalenia ceny zawartej w ofercie w celu jej miarodajnego porównania z kwotą
przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, stanowi on bowiem integralny
element dokumentacji postępowania.
W tych okolicznościach, w ocenie Zamawiającego, proponowana przez Odwołującego
metoda prostego porównania kwoty wynikającej z formularza ofertowego, polegająca na
przemnożeniu stawki za 1 wozokilometr oraz pracy przewozowej w liczbie 12 333 333
wozokilometrów z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, prowadziłoby de facto
do wyłączenia możliwości dokonania waloryzacji oraz zwiększenia pracy przewozowej ponad
4 mln wozokilometrów rocznie, a zatem do podważenia kluczowych postanowień projektu
umowy.
W przedstawionym kontekście równie trudne do uzasadnienia z punktu widzenia
logiki pozostaje stanowisko Wykonawcy, jakoby załącznik nr 4 funkcjonował jedynie jako
załącznik do umowy określający maksymalne zobowiązanie Zamawiającego. Przyjęcie
takiego rozumowania również prowadziłoby do ograniczenia możliwości waloryzacji lub
możliwości zlecenia usług zgodnie z umową, po wyczerpaniu tej kwoty. Stanowisko
Odwołującego jest tym bardziej trudne do przyjęcia w kontekście wcześniejszych zarzutów
podnoszonych przez niego w postepowaniu KIO 1154/23, gdzie wskazywał on na
konieczność znacznego podniesienia limitu waloryzacji podczas gdy teraz dopuszcza
sytuacje, w której będzie realizował umowę bez waloryzowania stawek.
W dalszej kolejności Zamawiający podniósł, iż w projekcie umowy, określił przedmiot
zamówienia w postaci rocznej liczby zleconych kilometrów z możliwością jej ograniczenia
o
10% lub zwiększenia o 5% (§ 1 ust 3 Umowy). Takie określenie przedmiotu zamówienia
wynika w pierwszej kolejności z jego charakteru. Zamawiający działający jako organizator
publicznego transportu zbiorowego w aglomeracji warszawskiej, zleca przewozy według
rozkładów jazdy na poszczególnych liniach co wyłącza możliwość zlecenia dokładnej liczby
wozokilometrów określonych w umowie. W drugiej kolejności, ograniczenia lub zwiększenia
liczby zleconych wozokilometrów gwarantują możliwość elastycznego reagowania
Zamawiającego zarówno na warunki drogowe (objazdy, wyłączenia z ruchu, utrudnienia) jaki
i potrzeby oraz wnioski wykonawców (ograniczenia zlecanych wozokilometrów ze względu
na braki kadrowe, awarie itp.).
Możliwość określenia przedmiotu zamówienia w
przedstawiony powyżej sposób nie budzi wątpliwości, co Krajowa Izba Odwoławcza
potwierd
ziła w wyroku z dnia 11 maja 2023 r. w sprawie o sygn. KIO 1154/23. Jednocześnie
z
godnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 26
listopada 2021 r. KIO 3233/21, zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp projektowane
postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia
przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A
contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach

zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz
związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy,
zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby
wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia Mając na uwadze
wskazane orzecznictwo, należy uznać iż mimo że Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza
określenie nominalnego zakresu przedmiotu zamówienia, to co do zasady art. 433 pkt 4 Pzp
przewiduje co najm
niej określenie: po pierwsze zakresu przedmiotu zamówienia oraz po
drugie zakresu jego ograniczenia. Innymi słowy zamawiający jest zobligowany do
przewidzenia wartości maksymalnej i minimalnej zakresu przedmiotu zamówienia. W
przedstawionym kontekście, bezsprzecznie należy zatem uznać, iż koszt najkorzystniejszej
oferty, o którym mowa w art. 255 pkt 3 Pzp winien uwzględniać maksymalny zakres pracy
przewozowej. Posłużenie się wartością nominalną, stanowiącą de facto wartość niejako
pomocniczą wprowadzoną przez Zamawiającego w celu wypełnienia formularzy ofertowych,
porównania ofert czy ustalenia wielkości zabezpieczenia, nie znajduje uzasadnienia w
przepisach Pzp.
Zamawiający podniósł, iż w odwołaniu powołano się na szereg orzeczeń dotyczących
prawa opcji. Podkreślić należy jednak, iż wnioski wynikające z przywoływanego przez
Odwołującego orzecznictwa nie będą miały zastosowania w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający zaznaczył różnicę pomiędzy możliwością ograniczenia przedmiotu zamówienia
przewidzianą w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, a prawem opcji określonym w art. 441 ustawy
Pzp
. W przypadku prawa opcji, orzecznictwo i doktryna jednoznacznie wskazują na
jednostronny charakter uprawnienia zamawiającego do rozszerzenia (zwiększenia)
przedmiotu umowy na zasadach opisanych w dokumentacji postępowania. Decyzja w
zakresie skorzystania z tego prawa może zapaść jedynie w określonych w umowie
warunkach jednak prawem zamawiającego jest rezygnacja ze skorzystania z opcji zaś
wykonawca nie może żądać rozszerzenia przedmiotu zamówienia na zasadach prawa opcji.
Konsekwencją wskazanych uwarunkowań jest brak konieczności zabezpieczenia środków
budżetowych w celu realizacji prawa opcji na etapie udzielania zamówienia podstawowego.
Z
abezpieczenie w budżecie środków na realizację prawa opcji aktualizuje się dopiero w
momencie
podjęcia przez zamawiającego decyzji o skorzystaniu z tego prawa. Tymczasem
w przypadku ustalenia przedmiotu zamówienia na zasadzie określonej w art. 433 pkt 4
ustawy Pzp
tj. ustalenia maksymalnego i minimalnego poziomu zamówienia, środki
budżetowe winny zostać zabezpieczone w pełnym zakresie jeszcze przed udzieleniem
zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający niejako na bieżąco, ze względu na charakter
zamówienia, może w nieznaczny sposób dostosowywać (ograniczać) jego wielkość do
warunków realizacji. Stanowisko takie wydaje się w pełni uzasadnione z punktu widzenia

przytoczonych przepisów jak i praktyki. Prawo opcji polega bowiem na znacznym
zwiększeniu zakresu realizacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem zmiana zakresu
przedmiotu zamówienia np. poprzez jego nieznaczne ograniczenie, ma na celu jedynie
uelastycznienie postanowień umownych.
Zamawiający wskazał, iż w warunkach niniejszej sprawy, zlecana do wykonania praca
przewozowa wynika przede wszystkim z potrzeb przewozowych artykułowanych przez
pasażerów, które znajdują odzwierciedlenie w konkretnych rozkładach jazdy. Zbiór kilku
rozkładów jazdy stanowi podstawę do określenia zadania przetargowego. W tym przypadku
Z
amawiający oszacował podstawową wartość zlecanej pracy przewozowej na poziomie 4
mln wozokilometrów rocznie. Z punktu widzenia Pzp znaczenia ma jednak maksymalna
i
minimalna praca przewozowa. Długoletnie doświadczenie Zamawiającego kazało mu
założyć pewien margines zlecanej pracy przewozowej. W przypadku umów okresowych, a
tym bardziej kilkuletnich nie ma możliwości uwzględnić wszelkich zmian w rozkładach jazdy,
które na przestrzeni lat będą zachodzić, a wynikają z obiektywnych i niezależnych od
Zamawiającego zdarzeń. Do takich zdarzeń należy zaliczyć m.in. wszelkie prace drogowe
powodujące konieczność wprowadzenia objazdów. Na to nakładają się awarie wodociągowe,
ciepłownicze i inne, a także imprezy sportowe, kulturalne (np. biegi, maratony) czy
manifestacj
e albo inne zdarzenia powodujące zamknięcia ulic i wprowadzanie objazdów.
Określona liczba kursów z danego przystanku krańcowego przemnożona przez nominalną
długość trasy daje podstawową wartość zamawianej pracy przewozowej, ale w
poszczególne dni mogą wystąpić objazdy zarówno zwiększające długość trasy jak i
zmniejszające. Stąd w obecnym postępowaniu na podstawie 30-letnich doświadczeń
Zamawiający przyjął założenie możliwości zmniejszenia pracy przewozowej o maksymalnie
10% lub jej zwiększenia o maksymalnie 5%. Długoletnie doświadczenia Zamawiającego, a
także Odwołującego jako profesjonalnego podmiotu realizującego na zlecenie
Zamawiającego umowy już od dwóch dekad, wskazują zazwyczaj na realizację pracy
przewozowej w skali roku blisko jej maksymalnego poziomu przewidzianego w umowie.
Zamawiający na te ewentualne wydłużenia tras musi dysponować zarezerwowaną
odpowiednio w budżecie kwotą środków finansowych. W przypadku braku takich środków i
zapisania w umowie konkretnej, niezmiennej wielkości pracy przewozowej, wprowadzenie
objazdów wydłużających trasę przejazdu, wiązałoby się z koniecznością zawieszania
niektórych kursów, co byłoby niekorzystne dla mieszkańców korzystających z usług
przewozowych dla zaspokojenia podstawowych potrzeb takich jak dojazd do pra
cy, szkoły
itp. Określony w SWZ margines zamawianej pracy przewozowej dla danej usługi nie stanowi
więc opcji w rozumieniu Pzp a jest niezbędnym środkiem umożliwiającym zlecenie i
rozliczenie usług przewozowych.

Zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania określonej art. 255 pkt 3 ustawy
Pzp
wymaga zbadania przez Zamawiającego czy może on zwiększyć kwotę przeznaczoną
na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny lub kosztu wynikającej z oferty z najniższą
ceną. Zgodnie z poglądami orzecznictwa i doktryny zamawiający powinien w każdym
przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter
i
okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady
dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. Należy przy tym zgodzić się z poglądami
wypracowanymi w orzecznictwie KIO, iż możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na
realizację zamówienia pozostaje w gestii zamawiającego. Zamawiający powołując się na
orzecznictwo podkreślił, że zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na
realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do
faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia.
O
cena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są
takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest
nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Dopiero ustalenie braku
możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia
zamawiającego do unieważnienia postępowania
W przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał kompleksowej analizy możliwości
zwiększenia kwot zabezpieczonych na sfinansowanie zamówienia. W pierwszej kolejności
Zamawiający wyjaśnił, że w celu kalkulacji kwoty wynagrodzenia, którą zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia, bazował na aktualnych stawkach za wozokilometr
obowiązujących w Warszawskim Transporcie Publicznym, które na dzień 1 kwietnia br.
wynosiły: - autobusy o długości ok. 9m: 1) 8,16 zł netto, 2) 9,08 zł netto; autobusy o długości
ok. 18m: 1) 10,29 zł netto, 2) 11,12 zł netto. Najwyższa ze wskazanych stawek dla każdej
grupy autobusów (odpowiednio Części I przedmiotowego zamówienia dla autobusów o
długości ok. 9 metrów, i Części Il zamówienia dla autobusów o długości ok. 18 metrów),
została następnie pomnożona przez możliwą w danym roku waloryzację, która zgodnie z
zapisami Załącznika nr 6 do SWZ tj. w 54 ust. 6 wzoru umowy - może wynieść maksymalnie
10% w danym roku kalendarzowym. Tak otrzymana stawka po waloryzacji została
pomnożona przez maksymalne możliwe do zlecenia w danym roku wozokilometry (4 200
000 rocznie dla pierwszych trzech lat obowiązywania kontraktu i 350 000 dla jednego
miesiąca w ostatnim roku obowiązywania kontraktu). W wyniku powyższych działań,
uwzględniając również terminy płatności określone w 58 wzoru umowy, obliczono kwotę jaką
Zamawiający może przeznaczyć na realizację tego zamówienia, przedstawioną w tabeli
poniżej, opublikowaną przed otwarciem ofert
Część I

rok
stawka
początkowa
maksymalna
waloryzacja
stawka po
maksymalnej
waloryzacji
maksymalne
wozokm
PLN netto
PLN brutto
2024
9,08 zł
1, 10
9,99 zł
4 200 000
40 209 750
43 426 530
2025
9,99 zł
1, 10
10,99 zł
4 200 000
45 983 000
49 661 640
2026
10,99 zł
1, 10
12,09 zł
4 200 000
50 585 500
54 632 340
2027
12,09 zł
1, 10
13,30 zł
350 000
6 770 750
7 312 410

143 549 000
155 032 920

Część Il
rok
stawka
początkowa
maksymalna
waloryzacja
stawka po
maksymalnej
waloryzacji
maksymalne
wozokm
PLN netto
PLN brutto
2024
11,12 zł
1, 10
12,23 zł
4 200 000
49 225 750
53 163 810
2025
12,23 zł
1, 10
13,45 zł
4 200 000
56 276 500
60 778 620
2026
13,45 zł
1, 10
14,80 zł
4 200 000
61 923 750
66 877 650
2027
14,80 zł
1, 10
16,28 zł
350 000
8 288 000
8 951 040

175 714 000
189 771 120

Dodatkowo, w celu uniknięcia wątpliwości jakie wynagrodzenie może otrzymać
w
każdym roku obowiązywania umowy jej potencjalny wykonawca, Zamawiający zamieścił
w
Załączniku nr 4 do SWZ tabelę przedstawiającą sposób wyliczenia maksymalnego
zobowiązania, w której w kolumnie „b” w pierwszym roku obowiązywania umowy, zostawił
miejsce na wpisanie stawki netto z oferty operatora
(Zamawiający przedstawił w piśmie tę
tabelę). Następnie wskazał, iż w formularzu ofertowym Wykonawca wpisał stawkę za jeden
wozokilometr, którą formularz systemowy przemnożył przez liczbę 12 333 333
wozokilometrów. W ten sposób ustalono kwotę na podstawie uśrednionej rocznej wielkości
pracy przewozowej na cele porównania ofert. Dla Zamawiającego jednak, istotna z punktu
widzenia możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, jest cena jednostkowa, która zgodnie
z
powyższą tabelą, posłużyła do obliczenia maksymalnej wysokości zobowiązania
zamawiającego i sprawdzenia, czy mieści się ona w budżecie Zamawiającego. Zaznaczyć
należy, że Zamawiający do szacowania kwoty do przetargów na zakup usług przewozowych
jest zobligowany do przyjęcia maksymalnej kwoty środków finansowych, które następnie
zgodnie z powyższą tabelą stanowią maksymalną wartość umowy. W innym przypadku
umowa nie uzyskałaby kontrasygnaty Głównego Księgowego, potwierdzającego tym samym,
iż dana kwota jest zabezpieczona w budżecie ZTM. Jednocześnie Zamawiający ponownie
wyjaśnił, że nie może się zgodzić z argumentacją Wykonawcy, iż kwota maksymalnego
zobowiązania zamawiającego może nie uwzględniać maksymalnej pracy przewozowej

i
maksymalnej waloryzacji. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, że zamawiający
publiczny zawiera umowę zawierającą wartość łączną zamówienia, która będzie ograniczała
możliwość zlecenia usług w pełnym zakresie oraz możliwość dokonania umownej
waloryzacji. W takiej
sytuacji Zamawiający już w momencie zawierania umowy miałby
świadomość, że nie posiada środków wystarczających na jej realizację w pełnym zakresie.
Przyjęcie argumentacji wykonawcy prowadziłoby do tego, że wartość umowy nie
uwzględniałaby przyjętych w niej mechanizmów waloryzacji stawki (z której notabene ten
Wykonawca, jak i inni operatorzy WTP korzystają, rekompensując sobie wzrosty kosztów
świadczenia usług np. cen paliw). Umowa taka spowodowałoby również brak możliwości
jakiegokolwiek zlecenia
większej liczby wozokilometrów, co godzi w interesy zarówno
zamawiającego (nie dając mu możliwości elastycznego reagowania na zmiany rozkładów
jazdy), jak i wykonawcy (nie pozwalając mu na wykorzystanie posiadanego potencjału
przewozowego).
Niezależnie od powyższego, Zamawiający ustalił, iż nie dysponuje środkami
pozwalającymi na zawarcie umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie
Odwołującego. Zawarcie kontraktu uwzględniającego stawkę wynikającą z oferty
spowodowałoby u Zamawiającego brak środków na realizację innych zadań przewozowych,
do których Zamawiający jest zobowiązany, wykonując zadania Miasta, w zakresie organizacji
publicznego transportu zbiorowego.
Przeliczenie wartości umów dokonane na podstawie
oferty Wykonawcy, uwzględniające maksymalną możliwą do zlecenia pracę przewozową
oraz waloryzację stawki za wozokilometr wskazało na przekroczenie kwot, jakie
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia.
Część I
rok
stawka
początkowa
maksymalna
waloryzacja
stawka po
maksymalnej
waloryzacji
maksymalne
wozokm
PLN netto
PLN brutto
2024
12,38 zł
1, 10
13,62 zł
4 200 000
54 820 500
59 206 140
2025
13,62 zł
1, 10
14,98 zł
4 200 000
62 678 000
67 692 240
2026
14,98 zł
1, 10
16,48 zł
4 200 000
68 953 500
74 469 780
2027
16,48 zł
1, 10
18, 13 zł
350 000
9 229 500
9 967 860

195 681
500
211336 020
Część Il
rok
stawka
początkowa
maksymalna
waloryzacja
stawka po
maksymalnej
waloryzacji
maksymalne
wozokm
PLN netto
PLN brutto
2024
13,94 zł
1, 10
15,33 zł
4 200 000
61 703 250
66 639 510
2025
15,33 zł
1, 10
16,86 zł
4 200 000
70 544 250
76 187 790

2026
16,86 zł
1, 10
18,55 zł
4 200 000
77 614 250
83 823 390
2027
18,55 zł
1, 10
20,41 zł
350 000
10 389 750
11220 930

220 251 500
237 871620
Nawet, gdyby Zamawiający zlecał w trakcie trwania kontraktów, zawartych na
warunkach podyktowanych przez Wykonawcę, minimalną dopuszczalną umową pracę
przewozową w każdym roku (4 000 000 - 10%), to i tak zgodnie z umowami musiałby
zabezpieczyć w budżecie środki na waloryzację wynagrodzenia, która mogłaby wynieść
nawet 10% rocznie, powodując znaczne przekroczenie budżetu na ich realizację, co
obrazują poniższe tabele:
Część I
rok
stawka
początkowa
maksymalna
waloryzacja
stawka po
maksymalnej
waloryzacji

minimalne
wozokm
PLN netto
PLN brutto
2024
12,38 zł
1, 10
13,62 zł 3 600 000
46 989 000
50 748 120
2025
13,62 zł
1,10
14,98 zł 3 600 000
53 724 000
58 021 920
2026
14,98 zł
1,10
16,48 zł 3 600 000
59 103 000
63 831 240
2027
16,48 zł
1,10
18,13 zł
300 000
7 911000
8 543 880

167 727 000
181 145 160
Część Il
rok
stawka
początkowa
maksymalna
waloryzacja
stawka po
maksymalnej
waloryzacji

minimalne
wozokm
PLN netto
PLN brutto
2024
13,94 zł
1, 10
15,33 zł 3 600 000
52 888 500
57 119 580
2025
15,33 zł
1, 10
16,86 zł 3 600 000
60 466 500
65 303 820
2026
16,86 zł
1, 10
18,55 zł 3600000
66 526 500
71 848 620
2027
18,55 zł
1, 10
20,41 zł
300 000
8 905 500
9 617 940

188 787 000
203 889 960

Zamawiający przypomniał, iż w przedmiotowym postępowaniu przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia następujące kwoty brutto: dla Części 1 - 155 032 920 zł, dla
Części II - 189 771 120 zł, łącznie 344 804 040 zł. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, iż
środki jakimi dysponuje Zamawiający na realizację tych kontraktów, co oczywiste, nie są
nieograniczone. Ich limit wyznacza uchwała Rady Miasta ustalająca budżet Zarządu
Transportu Miejskiego na kolejne lata. Zgodnie z nią, dostępne środki na zakup usług
komunikacyjnych u prywatnych operatorów świadczących usługi komunikacyjne wynoszą
odpowiednio: 2024 -
369 869 505 zł, 2025 - 363 725 314 zł, 2026 - 300 727 209 zł, 2027 -
218 800 770 zł, Łącznie: 1 253 122 798 zł. Środki te zaangażowane są na zakup usług
p
rzewozowych u prywatnych operatorów miejskich tj. np.: 1) Mobilis Sp. z o.o. - Umowa
z
16.02.2016 r. obowiązująca do 31.12.2023 r., Umowa z 16.02.2016 r. obowiązująca do

31.12.2023 r.,
Umowa z 18.12.2017 r. obowiązująca do 31.12.2025 r., 2). M. Sp. z o.o. -
Umowa z 27.04.2018 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., 3). Arriva Bus Transport Polska Sp.
z o.o. -
Umowa z 23.06.2016 r. obowiązująca do 30.11.2024 r., Umowa z 28.05.2018 r.
obowiązująca do 31.12.2026 r., Umowa z 10.04.2019 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., 4)
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim Sp. z o.o. -
Umowa z 01.03.2017 r. obowiązująca do 31.12.2024 r., jak również u prywatnych
operatorów podmiejskich, oraz u publicznego operatora świadczącego usługi na mocy
zawartego porozumienia: 5)
Komunikacja Miejska Łomianki Sp. z o.o. - Umowa z
29.12.2017 r. obowiązująca do 31.12.2025 r. w łącznych kwotach brutto rocznie: 2024 - 225
655 421 zł, 2025 -138 948 540 zł, 2026 - 85 309 099 zł, 2027-3 578 375 zł, Łącznie: 453 491
435 zł. Różnica środków na paragrafie Zamawiającego i środków zaangażowanych na
zawarte umowy to w kolejnych latach łącznie brutto (kolumna C tabeli poniżej): 2024 - 144
214 084 zł, 2025 - 224 776 774 zł, 2026 - 215 418 110 zł, 2027 - 215 222 395 zł, Łącznie:
799
631 363 zł. Wolne środki przeznaczone są na kontynuację wszystkich kończących się
ww. umów jak również na finansowanie umów z operatorami linii lokalnych, co zostało
przedstawione w
poniższej tabeli:

budżet ZTM na
zakup usług
komunikacyjnych
dla prywatnych
operatorów
autobusowych
środki
zaangażowane na
zakup usług
komunikacyjnych
środki na
kontynuację
kończących się
umów
kwota przewidziana
przez
Zamawiającego
na ogłoszone
postępowanie

[C=A- B]
[D]
2024-2027
1253122798 zł
453491435 zł
799631363 zł
344
4040 zł

Jeśli więc Zamawiający miałaby zawrzeć umowy z Odwołującym, których wartość
wynosi łącznie 449 207 640 zł dla Części I i Il (po uwzględnieniu waloryzacji i możliwej do
zlecenia pracy przewozowej), to o
znaczałoby to, że tylko te dwa kontrakty z wykonawcą
pochłonęłyby ok. 56% wszystkich dostępnych środków w tym okresie (Wartość umów po
przeliczeniu stawki za 1 wozokilomtr z oferty Wykonawcy, tj.
449 207 640,00 zł to 56%
budżetu Zamawiającego przeznaczonego na kontynuację kończących się umów, tj. kwoty
799 631
363 zł). Dla zobrazowania sytuacji Zamawiający wskazał, że maksymalna praca
przewozowa na tych dwóch kontraktach w latach 2024-2027 to 25 900 000 wozokilometrów,
co stanowi tylko ok. 27% maksymalnej całkowitej pracy przewozowej (97,7 mln
wozokilometrów), którą będą wykonywać wszyscy prywatni operatorzy w analogicznym
okresie, a która płatna będzie z tego paragrafu.
W związku z powyższymi okolicznościami Zamawiający nie może zaakceptować oferty
Wykonawcy zmierzającej do zawarcia umów, zarówno przyjmując ich wartość wg

rozumowania Wykonawcy (bo i tak byłby zobligowany zapisami umowy do jej zwiększenia
w wyniku kwartalnej wal
oryzacji stawki już od 1 stycznia 2024r.), jak i tym bardziej biorąc
pod uwagę przeliczenie wartości umów z uwzględnieniem podwyższonej pracy przewozowej
i
waloryzacji (czego Zamawiający dokonał w informacji o unieważnieniu postępowania), bo
w obu przypadk
ach znacznie przekraczają one budżet Zamawiającego i „konsumują” środki
przeznaczone na realizację innych kontraktów. Reasumując Zamawiający wskazał, iż
w
sposób kompleksowy dokonał analizy możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia. Przedmiotowa analiza jednoznacznie wykazała, iż zwiększenie
wskazanej kwoty do poziomu ceny ofertowej pochłonęłoby znaczną część puli środków,
przeznaczonych na finansowanie usług przewozowych ogółem świadczonych przez
operatorów prywatnych (56% środków przy uwzględnieniu maksymalnej pracy przewozowej
i
maksymalnej waloryzacji) jednocześnie zapewniając realizację jedynie 27% niezbędnej
pracy przewozowej.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł, iż coroczne limity
środków przeznaczanych w Wieloletniej prognozie finansowej oraz budżecie na transport
publiczny jednoznacznie świadczą o braku możliwości dokonania przez Zamawiającego
zwiększenia kwoty zabezpieczonej na ten cel. Faktem ogólnie znanym są zmiany w zakresie
finansowania
samorządów w szczególności ograniczenie źródeł ich przychodów w związku
ze zmianami prawa podatkowego oraz zwiększenie wydatków w związku z sytuacją
gospodarczą. Również te okoliczności jednoznacznie wskazują na brak możliwości
zwiększenia środków przeznaczonych na finansowanie transportu publicznego.
Podsumowując Zamawiający wskazał, iż z należytą starannością oraz
z
uwzględnieniem przepisów prawa ustalił kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia. W dalszej kolejności, Zamawiający zgodnie z jasnymi wytycznymi zawartymi
w
dokumentacji postępowania ustalił rzeczywistą wartość świadczenia na rzecz wykonawcy
na podstawie złożonej przez niego oferty oraz dokumentów postępowania. Następnie
Zamawiający ustalił, iż zachodzą przesłanki unieważnienia postepowania, gdyż kwota
maksymalnego wynagrodzenia wynikającego z oferty przewyższa kwotę przeznaczoną
przez niego na sfinansowanie zamówienia. Ostatecznie Zamawiający dokonał
kompleksowej weryfikacji możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, w
wyniku której podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. Na żadnym z etapów
przedstawionego procesu, nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia przepisów
ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp należy
uznać za bezpodstawny. Jednocześnie Odwołujący sam wskazuje, iż Zamawiający przed
otwarciem ofert udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację
o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tym kontekście nie
sposób uznać za uzasadniony zarzut naruszenia art. 222 ust. 4 ustawy Pzp podniesiony w
odwołaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp nie

wskazując jednak żadnych konkretnych argumentów lub okoliczności, które świadczyłby o
możliwości naruszenia ww. przepisu przez Zamawiającego. Zarzut ten jako całkowicie
gołosłowny należy zatem potraktować również jako bezpodstawny.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, uwzględniając akta
sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden
wykonawca.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który jako jedyny złożył ofertę
w
postępowaniu na obie części zamówienia, kwestionując zasadność unieważnienia
postępowania i dążąc do udzielenia mu zamówienia, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń w oparciu o dokumentację postępowania przekazaną przez
Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację o kwocie przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia, informację z otwarcia ofert, ofertę Odwołującego, informację o
unieważnieniu postępowania. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z
dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. wyciągu z odpowiedzi
Z
amawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1154/23 oraz referencji
wystawionych
przez ZTM dla Odwołującego w dniu 18 kwietnia 2023 r. dotyczących umowy
z dnia 16 lutego 2016 r. o świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej
komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM w Warszawie, a
także z dokumentów
złożonych przez Zamawiającego na rozprawie, tj. wyciągu z uchwały nr LXXXI/2656/2023
Rady
Miasta Stołecznego Warszawy z 25 maja 2023 r. w sprawie zmian w Wieloletniej
Prognozie Finansowej na lata 2023-2050
, na okoliczności wskazane przez Strony w toku
wypowiedzi na rozprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
W
oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
Zamawiającego Izba ustaliła poniższy stan faktyczny.
Zgodnie z Rozdziałem IV SWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług
przewozu regularnego wykonywanego w ramach lokalnego transportu zbiorowego
(komunikacji miejskiej w Warszawie) na liniach nadzorowanych przez Zarząd Transportu

Miejskiego, na całym obszarze układu komunikacyjnego tj. na terenie m.st. Warszawy i gmin
podwarszawskich, z którymi m.st. Warszawa podpisało stosowne porozumienia. Przedmiot
zamówienia został podzielony na dwie części: a) Część I: usługi przewozowe w ilości rocznej
4.000.000 (cztery miliony) -
10/+5% (minus dziesięć / plus pięć procent) wozokilometrów przy
wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie
4 pojazdów rezerwowych. Jednocześnie w roku 2027 (w okresie od 1.01.2027 r. do
31.01.2027 r.) przewiduje się zlecenie usług przewozowych w ilości 333.333 (trzysta
trzydzieści trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy) -10/+5% wkm. b) Część II: usługi przewozowe
w ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć / plus pięć procent)
wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa
MEGA) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych. Jednocześnie w roku 2027 (w okresie
od 1.01.2027 r. do 31.01.2027 r.) przewiduje się zlecenie usług przewozowych w ilości
333.333 (trzysta trzydzieści trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy) -10/+5% wkm.
Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, wykonawcy mogli
składać oferty na jedną lub większą liczbę części (Rozdział IV pkt 1 SWZ). Ponadto
w
Rozdziale IV pkt 4 SWZ Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień, o
których mowa w art. 388 ust. 2 lit. c) ustawy Pzp. Zamówienia te mogą polegać np. na: a)
przedłużeniu terminu świadczenia usług maksymalnie o 37 miesięcy dla każdej z części
przetargu, na zasadach i warunkach opisanych w niniejszym SWZ, z zastosowaniem
aktualnej dla okresu udzielenia zamówienia zwaloryzowanej ceny z oferty przetargowej; b)
zwiększeniu liczby autobusów, którymi świadczona ma być umowa maksymalnie do 25
autobusów w ruchu (i do 2 autobusów rezerwowych), wraz ze wzrostem liczby
wozokilometrów maksymalnie do 2.000.000 +5/-10% rocznie (dla każdej z części przetargu),
na zasadach i warunkach opisanych w SWZ, z zastosowaniem aktualnej dla okresu
udzielenia zamówienia zwaloryzowanej ceny z oferty przetargowej.
Zgodnie z Rozdziałem XIII SWZ ofertę wraz z dokumentami, opatrzoną
kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji Wykonawcy,
należało złożyć za pośrednictwem Platformy. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca określa
cenę oferty poprzez wskazanie na Platformie, ceny netto oraz ceny brutto. Ponadto do oferty
należało załączyć m.in. szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ.
Zamawiający w pkt 4 wskazał, iż poprzez złożenie oferty, Wykonawca oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia w terminie i na warunkach ustalonych w SWZ za łączną cenę oferty
brutto, w
skazaną na stronie postępowania na Platformie.
W Rozdziale XV SWZ określono kryteria oceny ofert:
KRYTERIUM NR 1
– Cena oferty brutto – waga 100 %.
1.
Oferta w wyżej wymienionym kryterium może uzyskać maksymalnie 100 punktów.

2.
Obliczenia będą dokonywane według następującego wzoru: Liczba uzyskanych punktów
=
najniższa cena oferowana brutto (spośród ofert nieodrzuconych). Cena brutto oferty
badanej x 100 = C.
3.
Punktacja przyznawana ofertom będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku. Najwyższa liczba punktów wyznaczy najkorzystniejszą ofertę.
4.
Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiadać będzie
wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie PZP, oraz w SWZ i zostanie
oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryterium wyboru.
W Rozdziale XVI SWZ przedstawiono następujący opis sposobu obliczenia ceny:
1.
Wykonawca na Platformie określa cenę oferty poprzez wskazanie w formularzu
ofertowym: ceny netto, podatku VAT i ceny brutto za wykonanie Przedmiotu Zamówienia.
Wykonawca wylicza cenę oferty w oparciu o Szczegółową kalkulację ceny stanowiącą
Załącznik nr 3 do SWZ. Brak złożenia Szczegółowej kalkulacji ceny lub jej złożenie bez
opatrzenia podpisem kwalifikowanym, stanowić będzie podstawę odrzucenia oferty jako
niezgodnej z
warunkami zamówienia.
2.
Cena netto, podatek VAT, cena brutto musi uwzględniać wszystkie koszty i ryzyka
związane z realizacją zamówienia.
3.
Cena podana przez Wykonawcę w ofercie musi być całkowitą ceną obejmująca liczbę
wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym, oddzielnie dla każdej części.
4.
Cena, o której mowa w ust. 1 winna być wyrażona w złotych polskich (PLN).
5.
W przypadku złożenia oferty, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku
podatkowego Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług
w
zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu
oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług,
który Zamawiający samodzielnie miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
Wykonawca składając ofertę informuje Zamawiającego czy wybór oferty
będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując
nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do
jego powstania, ich wa
rtość bez kwoty podatku oraz stawkę podatku od towarów i usług,
która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie.
6.
Wykonawca na Platformie w formularzu ofertowym wskazuje: markę, typ, rok produkcji
i
rodzaj zasilania dla autobusów, którymi świadczone będą usługi, oddzielnie dla każdej
części.
W
formularzu ofertowym generowanym na Platformie dla Części I (Świadczenie usługi
przewozu przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI)
oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych, w liczbie 12.333.333 wozokilometrów) i Części II

(
Świadczenie usługi przewozu przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 18
metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych, w liczbie 12.333.333
wozokilometrów) podana była ilość wozokilometrów (12333333.00 [KM]), wykonawca zaś
podać miał m.in. informacje odnoszące się do ceny jednostkowej netto i brutto oraz łącznej
wartości brutto, a także informacje odnoszące się do oferowanych pojazdów.
W załączniku nr 3 do SWZ należało przedstawić szczegółową kalkulacje ceny
z
rozbiciem na pozycje dotyczące taboru, zaplecza technicznego, warunków umowy,
kierowców i dyspozytorów, narzuty oraz marżę. Suma pozycji składała się na cenę
jednostkową netto podawaną w formularzu ofertowym generowanym na Platformie
zakupowej.
Ponadto do SWZ załączony został wzór wyliczenia maksymalnego zobowiązania
(załącznik nr 4 do SWZ), służący do obliczenia poziomu maksymalnego wynagrodzenia
brutto z uwzględnieniem maksymalnej waloryzacji oraz maksymalnej liczby wozokilometrów.
Zamawiający przed otwarciem ofert opublikował informację o kwocie
jaką zamierza
przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia, którą dla Części I określił na poziomie
155 032
920,00 zł brutto, a dla Części II na poziomie 189 771 120,00 zł brutto.
W postępowaniu ofertę złożył tylko Odwołujący, oferując w Części I cenę brutto
164 901 595,54
zł (cena jednostkowa 12,38 zł netto/13,37 zł brutto), a w Części II cenę
brutto 185 680
794,98 zł (cena jednostkowa 13,94 zł netto/15,06 zł brutto). Odwołujący
załączył także szczegółowe kalkulacje ceny dla obu części zamówienia, sporządzone
zgodnie z wzor
em stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ.
Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu
postępowania w Części I i II na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz opublikował tę
informację na stronie internetowej postępowania. Zamawiający przedstawił następujące
uzasadnienie dla tej czynności:
„W prowadzonym postępowaniu została złożona oferta:
1) dla Części I na kwotę 164 901 595,54 PLN brutto.
2) dla Części II na kwotę 185 680 794,98 PLN brutto.
Zamawiający informuje, że do obliczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
poszczególnych części zamówienia zabezpieczył maksymalną wartość zobowiązania
obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. W tym celu Zamawiający uwzględnił
maksymalną pracę przewozową (12 950 000 mln wozokilometrów łącznie) oraz waloryzację
stawki (10% rocznie). Po przeliczeniu ceny jednostkowej zaproponowanej w formularzu
ofertowym przez Oferenta całkowite wynagrodzenie za cały okres świadczenia usług
wyniosłoby:

1) dla Części I 211 336 020,00 PLN brutto,
2) dla Części II 237 871 620,00 PLN brutto.
Jednocześnie opublikowana przed otwarciem ofert, kwota jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia wynosi:
1) dla Części I 155 032 920,00 PLN brutto,
2) dla Części II 189 771 120,00 PLN brutto.
Oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym, że Zamawiający nie ma możliwości
zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, konieczne stało się unieważnienie
przedmiotowego postępowania w zakresie Części I i Części II.”
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.
Izba za zasadne uznała zarzuty odwołania, stwierdzając, iż unieważnienie
postępowania w zakresie obu części zamówienia zostało dokonane z naruszeniem art. 255
pkt 3 ustawy Pzp, a także z uchybieniem zasadzie przejrzystości.
Przywołując treść istotnych dla rozstrzygnięcia przepisów ustawy Pzp należy w
pierwszej kolejności wskazać, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny.
Art. 222 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający, najpóźniej przed
otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację
o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 3
ustawy Pzp z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub
koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż kwota na sfinansowanie zamówienia to nic
innego jak oparta o odpowiednie dane finansowe (plany finansowe
na dany rok budżetowy,
wieloletnie prognozy finansowe, etc.
) deklaracja zamawiającego o gwarantowanej
minimalnej kwocie, jaka może zostać przeznaczona na realizację zamówienia. Wiąże ona
Zamawiającego co do minimalnego poziomu deklarowanych środków finansowych, nie ma
jednak przeszkód, aby środki te uległy późniejszemu zwiększeniu. Szczególną uwagę należy
zwrócić na nałożony na instytucje zamawiające w art. 222 ust. 4 ustawy Pzp obowiązek

informowania o kwocie przeznaczonej na sfi
nansowanie zamówienia przed otwarciem ofert,
a zwłaszcza na cel, jakiemu powyższy obowiązek informacyjny ma służyć. Cel ten należy
interpretować z uwzględnieniem całokształtu przepisów ustawy Pzp, które do kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia referują wyłącznie w kontekście przesłanek
unieważnienia postępowania – albo ze względu na fakt, że cena oferty jest wyższa niż ta
kwota, albo z uwagi na nieprzyznanie zamierzonych środków na sfinansowanie zamówienia
(por. art. 255 pkt 3, art. 257, art. 310, art. 355 ust. 3 ustawy Pzp). Poinformowanie przed
otwarciem ofert
o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, służy zatem możliwości dokonania obiektywnej oceny czy zaoferowane przez
wykonawców ceny nie przekraczają możliwości finansowych zamawiającego i czy
uzasadnione jest dalsze prowadzenie postępowania. Jednocześnie instytucja ta chroni
wykonawców przed arbitralnym unieważnieniem postępowania, wyznaczając górną granicę
ceny oferty, dopiero po przekroc
zeniu której aktualizuje się uprawnienie zamawiającego do
unieważnienia postępowania ze względu na brak dostatecznych środków. Publikowana
d
eklaracja Zamawiającego ma zatem istotne znaczenie dla realizacji zasady jawności i
przejrzystości postępowania, a w dalszej kolejności także uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Dalej należy wskazać, iż ustawa Pzp określa enumeratywny katalog podstaw
unieważnienia postępowania, wobec czego nie powinny być one interpretowane
rozszerzająco. Literalne brzmienie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp daje jednoznaczne wytyczne,
jakie wartości zamawiający ma obowiązek porównać dokonując oceny, czy zachodzi
podstawa do unieważnienia postępowania. Są to kwota na sfinansowanie zamówienia oraz
cena oferty (odpowiednio ofer
ty najkorzystniejszej lub oferty z najniższą ceną). Proste
porównywanie tych dwóch wartości daje zamawiającemu i uczestnikom postępowania
odpowiedź na pytanie, czy potencjalnie możliwe jest unieważnienie postępowania w oparciu
o ww. przepis, a
jednocześnie gwarantuje przejrzystość działania zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważana na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba stwierdziła, iż
Zamawiający dokonał porównania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z inną
wartością niż cena oferty, a zatem sprzecznie z literalnym brzmieniem art. 255 pkt 3 ustawy
Pzp.
Zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania w Części I i II
zamówienia dokonał przeliczenia ceny oferty Odwołującego, tj. w oparciu o załącznik nr 4 do
SWZ
i cenę oferty ustalił maksymalną wartość zobowiązania umownego, którą następnie
porównał z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podaną przed otwarciem
ofert.
Treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania jasno potwierdza, że
Zamawiający nie dokonał porównania kwoty na sfinansowanie zamówienia z ceną oferty,

lecz dokonał przeliczenia tej ceny w określony sposób. W zawiadomieniu tym wskazano, iż
„Zamawiający informuje, że do obliczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
poszczególnych części zamówienia zabezpieczył maksymalną wartość zobowiązania
obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. W tym celu Zamawiający uwzględnił
maksymalną pracę przewozową (12 950 000 mln wozokilometrów łącznie) oraz waloryzację
stawki (10% rocznie). Po przeliczeniu ceny jednostkowej zaproponowanej w formularzu
ofertowym przez Oferenta całkowite wynagrodzenie za cały okres świadczenia usług
wyniosłoby (…)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający porównywał kwotę na
sfinansowanie zamówienia nie z ceną oferty, lecz z potencjalnym maksymalnym
wynagrodzeniem, jakie mogłoby być należne wykonawcy za cały okres realizacji umowy.
Działanie takie nie znajdowało uzasadnienia ani w treści art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, ani
w postanowieniach
SWZ, które Zamawiający sam ukształtował. Izba stwierdziła, iż treść
SWZ
w sposób jednoznaczny określała, co należy uznać za cenę oferty. Ceną oferty była
wartość wskazana przez wykonawcę w formularzu ofertowym jako cena oferty brutto,
określona zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVI SWZ, stanowiąca iloczyn ceny
jednostkowej za wozokilometr i wskazanej
odgórnie w formularzu ofertowym generowanym
na platformie zakupowej liczby
wozokilometrów szacowanych na okres realizacji
zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 2 SWZ „Wykonawca określa cenę oferty poprzez
wskazanie na Platformie, ceny netto oraz ceny brutto.” W Rozdziale XIII pkt 4 SWZ
wskazano, iż „Poprzez złożenie oferty, Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia w terminie i na warunkach ustalonych w SWZ za łączną cenę oferty brutto,
wskazaną na stronie postępowania na Platformie.” Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 1 SWZ
„Wykonawca na Platformie określa cenę oferty poprzez wskazanie w formularzu ofertowym:
ceny netto, podatku VAT i ceny brutto za
wykonanie Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca
wylicza cenę oferty w oparciu o Szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do
SWZ.
” W załączniku nr 3 do SWZ należało przedstawić szczegółową kalkulacje ceny z
rozbiciem na pozycje dotyczące taboru, zaplecza technicznego, warunków umowy,
kierowców i dyspozytorów, narzuty oraz marżę. Suma pozycji składała się na cenę
jednost
kową netto podawaną w formularzu ofertowym generowanym na Platformie
zakupowej. To wartość wskazana w formularzu ofertowym jako cena oferty brutto podlegała
ocenie w kryterium oceny ofert nr 1 (por. Rozdział XV SWZ), to ta wartość została podana w
informacji z otwarcia ofert oraz w protokole postępowania jako cena oferty brutto.
Wielokrotnie w odniesieniu do niej użyto sformułowania „cena oferty”.
M
ając powyższe na względzie, za błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego,
który wywodził, że wartość ta służyła jedynie porównaniu ofert i miała znaczenie techniczne.
Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji warunków zamówienia nie wskazał, aby cenę

of
erty należało rozumieć w jakikolwiek inny sposób niż wynikający z przywołanych powyżej
postanowień SWZ, ale i z zasad logiki i doświadczenia życiowego, czyli jako cenę brutto
podaną w formularzu ofertowym. To zaś cenę oferty, a nie inną przeliczoną w oparciu o tę
cenę wartość, należało w świetle art. 255 pkt 3 ustawy Pzp porównać z kwotą, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający nigdzie nie dał wyrazu temu, że jako cenę oferty
podlegającą porównaniu z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia należy
rozumieć maksymalną wartość zobowiązania obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do
SWZ
. Powoływany przez Zamawiającego wielokrotnie w postępowaniu odwoławczym
Załącznik nr 4 do SWZ pojawiał się w tej specyfikacji jedynie przed zmianą SWZ z dnia 5
maja 2023 r. w
odniesieniu do wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz
w wykazie załączników do SWZ. Postanowienia Rozdziału XVI SWZ odnoszące się do
sposobu obliczenia ceny ani inne postanowie
nia SWZ dotyczące ceny oferty do tego
załącznika nie referowały. Wzmianka o ww. załączniku znajduje się jedynie w
projektowanych
postanowieniach umowy, w kontekście waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy. Trudno w takiej sytuacji
stwierdzić, aby to ten dokument miał stanowić podstawę
do ustalenia wartości uznawanej za cenę oferty, podlegającej porównaniu pod kątem
zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Jeżeli Zamawiający chciał tak ustaloną
kwotę porównywać z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, to winien
odpowiednio ukształtować postanowienia odnoszące się do sposobu obliczenia ceny oferty.
Zamawiający tego nie uczynił, wykonawcy zaś nie powinni co do zasady ponosić
konsekwencji ewentualnych błędów czy zaniedbań Zamawiającego przy kształtowaniu treści
dokumentów zamówienia, gdyż to po stronie Zamawiającego leży obowiązek precyzyjnego
określenia ich treści. Ponadto słusznie spostrzegł Odwołujący, że Zamawiający porównywał
wartości potencjalne - załącznik nr 4 do SWZ referował do maksymalnej wysokości
wynagrodzenia, powiększonej o świadczenia, które mogą, ale wcale nie muszą nastąpić. Ani
rzeczywisty poziom waloryzacji wynagrodzenia, ani rzeczywista liczba zleconych
wozokilometrów nie muszą osiągnąć maksymalnego poziomu, co więcej w odniesieniu do
liczby wozokilometrów istnieje także prawdopodobieństwo ich zmniejszenia w stosunku do
liczby szacowanej poda
nej w formularzu ofertowym (SWZ taką możliwość dopuszcza i to do
10%).
Podsumowując powyższe, Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonując oceny istnienia
podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie wziął pod
uwagę ceny oferty, lecz potencjalne całkowite wynagrodzenie, jakie może (aczkolwiek nie
musi) być należne wykonawcy za realizację umowy. Stanowisko Zamawiającego nie
korelowało z treścią SWZ, gdzie Zamawiający sam określił dokładnie co stanowi cenę oferty,

jak i
nie odpowiadało literalnemu brzmieniu ww. przepisu, które odnosi się właśnie do ceny
oferty, a nie do ceny oferty powiększonej o potencjalnie możliwy wzrost wynagrodzenia w
toku świadczenia usług. Działania podjęte przez Zamawiającego w ocenie Izby nie tylko
naruszało art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, ale było także nietransparentne.

Przechodząc do poszczególnych części zamówienia należy wskazać, iż już tylko
proste porównanie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części
II
zamówienia (189 771 120,00 zł brutto) z ceną oferty Odwołującego na Część II
zamówienia (185 680 794,98 zł brutto) pozwala stwierdzić, że cena oferty Odwołującego
(jedynej złożonej w postępowaniu) jest niższa niż podana przed otwarciem ofert kwota. Tym
samym w
omawianym przypadku nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 255 pkt 3
ustawy Pzp
, a zatem unieważnienie postępowania na tej podstawie prawnej było
bezzasadne.
Odnosząc się zaś do Części I zamówienia cena oferty Odwołującego (164 901 595,54
zł brutto) przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (155 032 920,00 zł brutto) o 9 868 675,54 zł (co stanowi ok. 6% ceny oferty).
Niemniej jak wynika z uzasadnienia uniewa
żnienia postepowania Zamawiający – jak
omówiono powyżej - stanowisko o braku możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie
zamówienia odnosił nie do ceny oferty, lecz do wartości uzyskanej po przeliczeniu tej ceny
według założeń przyjętych przez Zamawiającego w oparciu o załącznik nr 4 do SWZ. W
takiej sytuacji wartość, którą brał pod uwagę Zamawiający podczas analizy odbiegała od
kwoty podanej przed otwarciem ofert aż o 56 303 100 zł, a od ceny oferty podanej w
formularzu ofertowym o 46 434 424,46
zł. W oparciu o treść zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania nie sposób stwierdzić, aby Zamawiający przeprowadził analizę w zakresie
możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do faktycznej ceny oferty
Odwołującego, tj. do kwoty 164 901 595,54 zł brutto, a nie do wartości o ponad 46 milionów
zł wyższej.
W tym kontekście należy wskazać, iż zgodnie z ugruntowanymi poglądami
orzecznictwa Izba dokonuje oceny
legalności działania zamawiającego przez pryzmat
uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez z
amawiającego w zawiadomieniu
o
unieważnieniu postępowania. Sporządzenie takiego uzasadnienia jest obowiązkiem
z
amawiającego, wynikającym z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie to powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny z
amawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
z
amawiającego
okoliczności
ustosunkować.
Zasadność
zarzutów
odwołania
kwestionujących czynność unieważnienia postępowania może być oceniana wyłącznie w

zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako
uzasadniające to unieważnienie. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym
zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego,
w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia podstaw do unieważnienia
postępowania w szerszym aspekcie.
Mając to na względzie, należy wskazać, iż stosunkowo szeroko zakrojona
argumentacja zaprezentowana w odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie dotycząca
możliwości finansowych Zamawiającego nie została objęta uzasadnieniem faktycznym i
prawnym przedstawionym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Nie mają także
znaczenia dla rozstrzygnięcia wywody Zamawiającego odnoszące się do sposobu ustalania
kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz obowiązków Zamawiającego wynikających z
przepisów dotyczących dyscypliny finansów publicznych, ponieważ sam sposób ustalenia
kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie
przekłada się na prawidłowy sposób rozumienia pojęcia ceny oferty, którą bezsprzecznie w
świetle postanowień SWZ jest cena brutto podawana w formularzu ofertowym generowanym
za pośrednictwem platformy zakupowej, a nie ta cena powiększona o określone składniki. To
cena oferty
winna podlegać porównaniu z kwotą opublikowaną przed otwarciem ofert. Mimo,
że co do zasady słusznie wskazuje Zamawiający, iż do miarodajnych wniosków mogłoby
prowadzić tylko porównanie kwot ustalonych według jednolitych kryteriów uwzględniających
identyczne czynniki, to jednak
obowiązkiem Zamawiającego było takie ukształtowanie
postanowień SWZ dotyczących sposób obliczenia ceny i przyjęcie takiego sposobu ustalenia
kwoty na sfinansowanie zamówienia, aby wartości te mogły zostać porównane. Przy czym
gdyby spojrzeć na przedmiotową sytuację przez pryzmat samych kwot tj. podanej przez
Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz ceny oferty Odwołującego, bez
wnikania w sposób ich ustalenia, można byłoby stwierdzić, że wartości te w istocie korelują
ze sobą (ani w Części I ani w Części II zamówienia nie odbiegają one od siebie znacząco).
Ponadto należy wskazać, iż cała argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie,
podobnie jak treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, nie odnosiła się do
możliwości zwiększenia środków o faktyczną różnicę między kwotą na sfinansowanie
zamówienia w Części I, a ceną oferty Odwołującego w Części I (różnica ta to 9 868 675,54 zł
brutto), lecz
wyłącznie do wartości uzyskanej przez Zamawiającego po powiększeniu ceny
oferty Odwołującego o maksymalne możliwe zwiększenie wynagrodzenia przez cały okres
realizacji umowy.
Powyższe tylko potwierdza, że Zamawiający nie dokonał oceny możliwości
zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia z uwzględnieniem ceny oferty
Odwołującego w Części I zamówienia, lecz jedynie w odniesieniu do wartości zawyżonej
o
przyszły, potencjalny wzrost wynagrodzenia w toku realizacji umowy.

Dlatego też skład orzekający doszedł do przekonania, że mimo, iż co do zasady
decyzja o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia jest oparta na swobodnym
uznaniu zamawiającego, to jednak oceny w tym zakresie należy dokonać przy przyjęciu
poprawnych założeń, z uwzględnieniem prawidłowego rozumienia przesłanek unieważnienia
postępowania określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie dokonał
porównania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z ceną oferty
Odwołującego, lecz z kwotą maksymalnego potencjalnego wynagrodzenia umownego, tym
samym również ocena jego możliwości finansowych nie referowała do prawidłowych
wartości. Przy prawidłowej interpretacji ww. przepisu różnica między kwotą na sfinansowanie
zamówienia a ceną oferty Odwołującego wynosi dużo mniej niż było to przedmiotem analizy
Zamawiającego, tj. 9,8 mln zł, a nie 56 mln zł. Zamawiający powinien zatem powtórzyć
ocenę w powyższym zakresie, zaś w sytuacji, kiedy zdecyduje się ponownie podjąć decyzję
o unieważnieniu postępowania w Części I zamówienia, przedstawić w tym zakresie
stosowne uzasadnienie.
W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzuty odwołania za zasadne i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania zarówno w zakresie
Części I, jak i II zamówienia.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
pod
stawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako
„Rozporządzenie”), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł
tytułem zwrotu kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego, obejmujących wpis
od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika.
Ponadto
Izba wskazuje, iż zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia wysokość wpisu
od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi
lub w konkursie o
wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy,
lub przekraczającej te progi, wynosi 15 000 złotych. Zgodnie zaś § 3 Rozporządzenia
o
dwołujący, który w ramach tego samego postępowania odwoławczego wniósł odwołanie od
czynności lub zaniechania zamawiającego związanych z więcej niż jedną częścią
zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono
możliwość składania ofert częściowych, uiszcza jeden wpis.

W świetle przywołanych regulacji Odwołujący wnosząc odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie obu części
zamówienia zobowiązany był uiścić jeden wpis w wysokości 15 000 zł, ponieważ obie części
zamówienia były objęte jednym postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym
dopuszczono możliwość składania ofert częściowych. Wobec tego Izba nakazała zwrot
z
rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty
nadpłaconej ponad należy wpis od odwołania.

Mając na uwadze wszystko powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 2327/23 z dnia 2023-08-22
• Sygn. akt KIO 2241/23, KIO 2264/23 z dnia 2023-08-21
• Sygn. akt KIO 2278/23 z dnia 2023-08-17
• Sygn. akt KIO 2230/23 z dnia 2023-08-16