rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-08-22
rok: 2023
data dokumentu: 2023-08-22
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 2327/23
KIO 2327/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez
wykonawcę Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez
wykonawcę Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1 i nakazuje
zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień specyfikacji warunków zamówienia
poprzez obniżenie łącznej maksymalnej wartości kar umownych do poziomu
nieprzekraczającego 30% wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 i zamawiającego w części
1/2, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 996 zł 00
gr
(słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez
odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 998 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy);
3.3.
znosi wzajemnie pomiędzy odwołującym i zamawiającym koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
….…………………………...
Sygn. akt: KIO 2327/23
Uzasadnienie
Zamawiający Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.; dalej jako „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie
kompleksowych usług utrzymania łaźni dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK
Ruda” z podziałem na 2 zadania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28
lipca 2023 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 144-461526.
I. W dniu 7 sierpnia 2023 r. wykonawca
Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści
postanowień specyfikacji warunków zamówienia w ww. postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ Kodeksu cywilnego (dalej: „KC”), art.
484 § 2 KC i art. 483 KC w związku z art. 8 ust. 1 poprzez wadliwe określenie przez
Zamawiającego łącznej wysokości kar umownych;
2. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego
w
projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji
wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów.
W ramach zarzutu nr 1
Odwołujący podniósł, że ustalenie przez Zamawiającego w projekcie
umowy
limitu kar umownych na poziomie wartości całego wynagrodzenia umownego stanowi
rażące naruszenie przepisu art. 436 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający, ustalając górny limit kar umownych winien mieć na uwadze, że wysokość kary
umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego czy
naruszenia zasady proporcjonalności, określonej w art. 16 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył
w istocie ich rzeczywisty cel,
jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu
z
tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym
naruszył przepisy kodeksu cywilnego. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ustalając
maksymalny limit kar umownych pominął naturę stosunku prawnego, jaki łączyć ma strony
oraz zignorował zasady współżycia społecznego zakładające równoprawność stron
zawieranej umowy, czym naruszył dyspozycję art. 353¹ KC. Ponadto kara umowna może być
uznana za rażąco wygórowaną zgodnie z art. 484 § 2 KC. Odwołujący podkreślił, że kara
umowna zgodnie z art.
483 § 1 KC jest instytucją związaną z naprawieniem szkody wynikłej
z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Nie jest więc
dopuszczalne zastrzeżenie kary w sytuacji, gdy zamawiający nie ponosi szkody ze względu
na działania lub zaniechania wykonawcy. W takim wypadku wykonawca nie powinien być
obciążany karą, gdyż stoi to w sprzeczności z przepisami KC o odszkodowaniu za
nienależyte wykonanie zobowiązania. Odwołujący wskazał, że przy limicie kar umownych na
poziomie wartości wynagrodzenia za całość umowy wykonawcy nie są de facto w stanie
sporządzić rzetelnej oferty, gdyż nie mogą należycie ocenić ryzyka odpowiadającego
regułom rynkowym.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowienia § 11 ust. 5 projektu umowy poprzez nadanie mu
następującej lub równoważnej treści:
„Łączna maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć kwoty stanowiącej
20% wartości netto Umowy, o której mowa w § 3 ust.1.”
W ramach zarzutu nr 2
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w projekcie umowy
zaniechał opisania zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy. W ocenie
Odwołującego, ww. zaniechanie Zamawiającego narusza w sposób rażący przepis art. 439
ustawy Pzp
poprzez złamanie zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i
proporcjonalności przy formułowaniu postanowień specyfikacji warunków zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że przepis art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
bezwzględnie obowiązujący (ius cogens).
Odwołujący wniósł o wprowadzenie do projektu umowy następujących postanowień (lub
innych o równoważnym brzmieniu):
„Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy
każdorazowo w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów, związanych z realizacją
przedmiotu umowy (dalej także jako „indeksacja wynagrodzenia”), na następujących
zasadach:
a)
zmiany dokonywane będą w oparciu o kwartalne wskaźniki wzrostu cen towarów
i
usług konsumpcyjnych, ogłaszane w komunikatach Prezesa GUS.
b)
zmiany mogą zostać wprowadzone na wniosek Strony nie wcześniej niż po upływie
3 miesięcy od dnia zawarcia Umowy - przy czym zmiana jest dopuszczalna:
− w przypadku pierwszej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt a) za kwartał, poprzedzający
kwartał złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie
o min. 1% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym przypadał termin
składania ofert;
− w przypadku każdej kolejnej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt a) za kwartał poprzedzający kwartał
złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min.
1% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia
indeksacja;
c)
Strony mogą występować z wnioskami o indeksację wynagrodzenia nie częściej, niż
jeden raz na 3 miesiące;
d) Suma zmian wynagrodzenia Wykonawcy w wyniku indeksacji, wprowadzonych
w tr
akcie obowiązywania Umowy, nie może przekroczyć 15 % ceny kontraktowej
netto określonej w dniu zawarcia umowy.
e)
Zmiany umowy wymagają zachowania formy pisemnego aneksu pod rygorem
nieważności.
II. Pismem wniesionym w dniu 21 sierpnia 2023 r. Z
amawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 Zamawiający zauważył, że ustawodawca nie przesądził o tym,
jaki limit kar
umownych jest właściwy. Określenie takiego jednego limitu było rozważane
w
toku prac legislacyjnych, jednakże po namyśle z regulacji takiej zrezygnowano.
Zamawiający podkreślił, że w projekcie umowy wypełnił nałożony na zamawiających przez
ustawodawcę obowiązek wskazania limitu kar umownych. Zamawiający zauważył, że
O
dwołujący w treści odwołania przywołuje brzmienie art. 353¹ KC, jednym zdaniem
wskazując, że uważa zaskarżone postanowienie umowne za niezgodne z naturą stosunku
prawnego i zasadami współżycia społecznego. Nie przytacza jednak żadnej argumentacji, w
jaki sposób postanowienie umowne miałoby w naturę lub zasady współżycia społecznego
uderzać. Zamawiający stwierdził, że ustanowienie limitu kar nie zmienia rozkładu sił
pomiędzy stronami, a jedynie wprowadza po stronie zamawiającego górne ograniczenie
dochodzenia odszkodowania w formie łatwiejszej. Stwierdził, że podana przez Odwołującego
argumentacja zdaje się dotyczyć kary umownej, a nie łącznego limitu kar z różnych tytułów.
Zauważył, że Odwołujący nie kwestionuje postanowienia o możliwości dochodzenia
odszkodowania na zasadach ogólnych ponad poziom naliczonych kar umownych. Sam limit
nie wpływa więc na faktyczną wysokość jego odpowiedzialności z tytułu nienależytego
wykonywania umowy. Paragraf 11 ust 8 projektu umowy
przewiduje możliwość dochodzenia
odszkodowania na zasadach ogólnych, jeżeli wysokość kar umownych nie pokrywa szkody
w całości. Podanie limitu łącznego kar ma pomóc wykonawcy w oszacowaniu ryzyk oraz
pozwala wszystkim wykonawcom złożyć ofertę na takich samych zasadach.
W odniesieniu do zarzutu nr 2
Zamawiający stwierdził, że uczynił zadość wymaganiom
wskazanym w aktualnie obowiązujących przepisach prawa, w tym art. 439 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp
w umowie określa się:
1) p
oziom zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający do żądania zmiany oraz
początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia - w §14 ust. 1 projektu umowy
Zamawiający postanowił, że zmiana umowy nastąpi w przypadku zmiany wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zmiana następuje zawsze w przypadku
zmiany minimalnego wynagrodzenia, za wyjątkiem sytuacji w której na dzień
składania oferty wykonawca mógł zapoznać się z oficjalnie opublikowaną wysokością
minimalnego wynagrodzenia za dany okres;
2) s
posób ustalenia zmiany wynagrodzenia - zgodnie z postanowieniami projektu
umowy
zmiana wynagrodzenia zostanie ustalona w oparciu o wskaźnik zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej na podstawie danych publikowanych w stosownym Rozporządzeniu Rady
Ministrów zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę; każda kolejna waloryzacja dotyczy wynagrodzenia,
ustalonego na skutek poprzedniej waloryzacji;
3) o
kresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy – w
projekcie umowy
częstotliwość zmian została skorelowana z częstotliwością zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej;
4) m
aksymalną wartość zmiany wynagrodzenia - w projekcie umowy wynagrodzenie
wykonawcy, w tym jednostkowe stawki rozliczeniowe,
ulegają zmianie o maksymalnie
50% wielkości wskaźnika zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo wysokości minimalnej stawki godzinowej w odniesieniu do ich poziomów dla
wielkości zaktualizowanej i dotychczasowej.
Zamawiający wyjaśnił, że kształtując postanowienia waloryzacyjne kierował się przede
wszystkim przedmiotem zamówienia i wynikającym z tego rozkładem kosztów związanych
z
realizacją zamówienia. Największy udział w kosztach mają koszty osobowe (koszty
zatrudnienia pracowników realizujących usługę). Koszty materiałów stanowią część znikomą
i
oscylują na poziomie 2,5-3,6% całości kosztów.
III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr 1.
Zarzut ten dotyczył postanowienia § 11 ust. 5) projektu umowy, zgodnie z którym „Łączna
maksymalna wartość kar umownych przysługujących Zamawiającemu jest równa wartości
netto Umowy, o której mowa w § 3 ust. 1.”
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że w przepisach nie określono górnego limitu kar
umownych, których może dochodzić zamawiający. Zgodnie z art. 436 pkt 3) ustawy Pzp
u
mowa zawiera postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość
kar umownych, których mogą dochodzić strony. Jak wynika z orzecznictwa Sądu
Najwyższego „zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że
wierzyciel nie poniósł szkody” (w szczególności uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu
Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03 mająca moc zasady prawnej). Jak
wskazuje się w literaturze „Kary umowne nie mogą bowiem służyć wzbogaceniu się strony
uprawnionej do ich naliczenia, lecz powinny spełniać przede wszystkim funkcję
odszkodowawczą i dyscyplinującą. Dlatego też określenie poziomu limitu możliwych do
dochodzenia kar nie jest swobodnym uprawnieniem zamawiającego. W szczególności
maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany
jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych
zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym
możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne powinny być
odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania
umowy (por. wyr. KIO z 28.12.2018 r., KIO 2574/18, Legalis)
” [komentarz pod red. M
Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnickiej oraz A. Matusiak. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Legalis 2022, kom. do art. 436 ustawy Pzp).
Mając na uwadze
powyższe, ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100%
wynagrodzenia netto wykonawcy
należy w ocenie Izby uznać za nadużycie przez
zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art.
353
¹ KC). Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że ustalenie przez niego łącznej
maksymalnej wysokości kar umownych nie zmienia rozkładu sił pomiędzy stronami, a
jedynie wprowadza po stronie zamawiającego górne ograniczenie dochodzenia
odszkodowania w
formie łatwiejszej, należy zauważyć, że ułatwienie Zamawiającemu
dochodzenia odszkodowania nie powinno
skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany
do zapłaty Zamawiającemu kar umownych w wysokości zbliżonej do wynagrodzenia za
realizację umowy w sytuacji, gdy szkoda Zamawiającego będzie znacznie mniejsza.
Oczywiście Zamawiający powinien być uprawniony do uzyskania pełnego pokrycia szkody
wyrządzonej mu przez wykonawcę w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, jednakże temu służy instytucja uregulowana w art. 484 § 1 zd. 2 KC (tzw. kara
zaliczalna). Na podstawie tego przepisu możliwe jest dokonanie w umowie zastrzeżenia,
zgodnie z którym wierzyciel uprawniony jest do dochodzenia, obok kary umownej,
odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. Należy
wskazać, że zamawiający z tego uprawnienia skorzystał w § 11 ust 8 projektu umowy.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany
postanowień specyfikacji warunków zamówienia (projektu umowy) poprzez obniżenie
łącznej maksymalnej wartości kar umownych. Należy wskazać, że w praktyce udzielania
zamówień publicznych wartość ta wynosi na ogół od 10 % wynagrodzenia netto – 30%
wynagrodzenia brutto wykonawcy.
Wskazuje się, że określając górny limit kar umownych,
zamawiający powinien wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy,
wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej
konkurencji
(tak np. w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod red. H. Nowaka i M.
Winiarza, wyd. II Warszawa 2023,
kom. do art. 436 ustawy Pzp).
W związku z tym, że
Odwołujący nie podał w odwołaniu żadnych okoliczności faktycznych stanowiących
podstawę do określenia właściwego limitu kar umownych, Izba nakazała Zamawiającemu
obniżenie tego limitu do poziomu nieprzekraczającego 30% wartości wynagrodzenia brutto
wykonawc
y. Należy dodać, że Zamawiający uprawniony jest do określenia ww. limitu
poprzez odniesienie go do
wartości wynagrodzenia netto, pod warunkiem nieprzekroczenia
progu wskazanego przez Izbę.
Natomiast drugi z zarzutów odwołania zdaniem składu orzekającego Izby nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten nie zawarł w projekcie umowy postanowień
ustalających zasady waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy zgodnie z art. 439
ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jak jednak wynika z projektu umowy zasady te zostały przewidziane w
§ 14 projektu umowy. Zgodnie z art. 439 ust.1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są
roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera
postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Zgodnie z tym przepisem zamawiający nie jest zobowiązany, aby w każdym
przypadku ustalać zasady waloryzacji wynagrodzenia w odniesieniu zarówno do materiałów
jak i kosztów związanych z realizacją zamówienia (spójnik „lub”). Będzie to zależeć od
konkretnych okoliczności dotyczących postępowania. Odrębną zatem kwestią jest to, czy
zasady
dotyczące waloryzacji wynagrodzenia zostały przez Zamawiającego ustalone
w
sposób prawidłowy. Argumentacja w tym zakresie nie została jednak przedstawiona
w
odwołaniu, a dopiero na rozprawie, i w konsekwencji nie mogła zostać objęta
rozpoznaniem Izby. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
….…………………………...
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1 i nakazuje
zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień specyfikacji warunków zamówienia
poprzez obniżenie łącznej maksymalnej wartości kar umownych do poziomu
nieprzekraczającego 30% wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 i zamawiającego w części
1/2, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 996 zł 00
gr
(słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez
odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 998 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy);
3.3.
znosi wzajemnie pomiędzy odwołującym i zamawiającym koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
….…………………………...
Sygn. akt: KIO 2327/23
Uzasadnienie
Zamawiający Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.; dalej jako „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie
kompleksowych usług utrzymania łaźni dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK
Ruda” z podziałem na 2 zadania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28
lipca 2023 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 144-461526.
I. W dniu 7 sierpnia 2023 r. wykonawca
Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści
postanowień specyfikacji warunków zamówienia w ww. postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ Kodeksu cywilnego (dalej: „KC”), art.
484 § 2 KC i art. 483 KC w związku z art. 8 ust. 1 poprzez wadliwe określenie przez
Zamawiającego łącznej wysokości kar umownych;
2. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego
w
projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji
wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów.
W ramach zarzutu nr 1
Odwołujący podniósł, że ustalenie przez Zamawiającego w projekcie
umowy
limitu kar umownych na poziomie wartości całego wynagrodzenia umownego stanowi
rażące naruszenie przepisu art. 436 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający, ustalając górny limit kar umownych winien mieć na uwadze, że wysokość kary
umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego czy
naruszenia zasady proporcjonalności, określonej w art. 16 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył
w istocie ich rzeczywisty cel,
jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu
z
tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym
naruszył przepisy kodeksu cywilnego. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ustalając
maksymalny limit kar umownych pominął naturę stosunku prawnego, jaki łączyć ma strony
oraz zignorował zasady współżycia społecznego zakładające równoprawność stron
zawieranej umowy, czym naruszył dyspozycję art. 353¹ KC. Ponadto kara umowna może być
uznana za rażąco wygórowaną zgodnie z art. 484 § 2 KC. Odwołujący podkreślił, że kara
umowna zgodnie z art.
483 § 1 KC jest instytucją związaną z naprawieniem szkody wynikłej
z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Nie jest więc
dopuszczalne zastrzeżenie kary w sytuacji, gdy zamawiający nie ponosi szkody ze względu
na działania lub zaniechania wykonawcy. W takim wypadku wykonawca nie powinien być
obciążany karą, gdyż stoi to w sprzeczności z przepisami KC o odszkodowaniu za
nienależyte wykonanie zobowiązania. Odwołujący wskazał, że przy limicie kar umownych na
poziomie wartości wynagrodzenia za całość umowy wykonawcy nie są de facto w stanie
sporządzić rzetelnej oferty, gdyż nie mogą należycie ocenić ryzyka odpowiadającego
regułom rynkowym.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowienia § 11 ust. 5 projektu umowy poprzez nadanie mu
następującej lub równoważnej treści:
„Łączna maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć kwoty stanowiącej
20% wartości netto Umowy, o której mowa w § 3 ust.1.”
W ramach zarzutu nr 2
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w projekcie umowy
zaniechał opisania zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy. W ocenie
Odwołującego, ww. zaniechanie Zamawiającego narusza w sposób rażący przepis art. 439
ustawy Pzp
poprzez złamanie zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i
proporcjonalności przy formułowaniu postanowień specyfikacji warunków zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że przepis art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
bezwzględnie obowiązujący (ius cogens).
Odwołujący wniósł o wprowadzenie do projektu umowy następujących postanowień (lub
innych o równoważnym brzmieniu):
„Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy
każdorazowo w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów, związanych z realizacją
przedmiotu umowy (dalej także jako „indeksacja wynagrodzenia”), na następujących
zasadach:
a)
zmiany dokonywane będą w oparciu o kwartalne wskaźniki wzrostu cen towarów
i
usług konsumpcyjnych, ogłaszane w komunikatach Prezesa GUS.
b)
zmiany mogą zostać wprowadzone na wniosek Strony nie wcześniej niż po upływie
3 miesięcy od dnia zawarcia Umowy - przy czym zmiana jest dopuszczalna:
− w przypadku pierwszej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt a) za kwartał, poprzedzający
kwartał złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie
o min. 1% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym przypadał termin
składania ofert;
− w przypadku każdej kolejnej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt a) za kwartał poprzedzający kwartał
złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min.
1% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia
indeksacja;
c)
Strony mogą występować z wnioskami o indeksację wynagrodzenia nie częściej, niż
jeden raz na 3 miesiące;
d) Suma zmian wynagrodzenia Wykonawcy w wyniku indeksacji, wprowadzonych
w tr
akcie obowiązywania Umowy, nie może przekroczyć 15 % ceny kontraktowej
netto określonej w dniu zawarcia umowy.
e)
Zmiany umowy wymagają zachowania formy pisemnego aneksu pod rygorem
nieważności.
II. Pismem wniesionym w dniu 21 sierpnia 2023 r. Z
amawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 Zamawiający zauważył, że ustawodawca nie przesądził o tym,
jaki limit kar
umownych jest właściwy. Określenie takiego jednego limitu było rozważane
w
toku prac legislacyjnych, jednakże po namyśle z regulacji takiej zrezygnowano.
Zamawiający podkreślił, że w projekcie umowy wypełnił nałożony na zamawiających przez
ustawodawcę obowiązek wskazania limitu kar umownych. Zamawiający zauważył, że
O
dwołujący w treści odwołania przywołuje brzmienie art. 353¹ KC, jednym zdaniem
wskazując, że uważa zaskarżone postanowienie umowne za niezgodne z naturą stosunku
prawnego i zasadami współżycia społecznego. Nie przytacza jednak żadnej argumentacji, w
jaki sposób postanowienie umowne miałoby w naturę lub zasady współżycia społecznego
uderzać. Zamawiający stwierdził, że ustanowienie limitu kar nie zmienia rozkładu sił
pomiędzy stronami, a jedynie wprowadza po stronie zamawiającego górne ograniczenie
dochodzenia odszkodowania w formie łatwiejszej. Stwierdził, że podana przez Odwołującego
argumentacja zdaje się dotyczyć kary umownej, a nie łącznego limitu kar z różnych tytułów.
Zauważył, że Odwołujący nie kwestionuje postanowienia o możliwości dochodzenia
odszkodowania na zasadach ogólnych ponad poziom naliczonych kar umownych. Sam limit
nie wpływa więc na faktyczną wysokość jego odpowiedzialności z tytułu nienależytego
wykonywania umowy. Paragraf 11 ust 8 projektu umowy
przewiduje możliwość dochodzenia
odszkodowania na zasadach ogólnych, jeżeli wysokość kar umownych nie pokrywa szkody
w całości. Podanie limitu łącznego kar ma pomóc wykonawcy w oszacowaniu ryzyk oraz
pozwala wszystkim wykonawcom złożyć ofertę na takich samych zasadach.
W odniesieniu do zarzutu nr 2
Zamawiający stwierdził, że uczynił zadość wymaganiom
wskazanym w aktualnie obowiązujących przepisach prawa, w tym art. 439 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp
w umowie określa się:
1) p
oziom zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający do żądania zmiany oraz
początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia - w §14 ust. 1 projektu umowy
Zamawiający postanowił, że zmiana umowy nastąpi w przypadku zmiany wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zmiana następuje zawsze w przypadku
zmiany minimalnego wynagrodzenia, za wyjątkiem sytuacji w której na dzień
składania oferty wykonawca mógł zapoznać się z oficjalnie opublikowaną wysokością
minimalnego wynagrodzenia za dany okres;
2) s
posób ustalenia zmiany wynagrodzenia - zgodnie z postanowieniami projektu
umowy
zmiana wynagrodzenia zostanie ustalona w oparciu o wskaźnik zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej na podstawie danych publikowanych w stosownym Rozporządzeniu Rady
Ministrów zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę; każda kolejna waloryzacja dotyczy wynagrodzenia,
ustalonego na skutek poprzedniej waloryzacji;
3) o
kresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy – w
projekcie umowy
częstotliwość zmian została skorelowana z częstotliwością zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej;
4) m
aksymalną wartość zmiany wynagrodzenia - w projekcie umowy wynagrodzenie
wykonawcy, w tym jednostkowe stawki rozliczeniowe,
ulegają zmianie o maksymalnie
50% wielkości wskaźnika zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo wysokości minimalnej stawki godzinowej w odniesieniu do ich poziomów dla
wielkości zaktualizowanej i dotychczasowej.
Zamawiający wyjaśnił, że kształtując postanowienia waloryzacyjne kierował się przede
wszystkim przedmiotem zamówienia i wynikającym z tego rozkładem kosztów związanych
z
realizacją zamówienia. Największy udział w kosztach mają koszty osobowe (koszty
zatrudnienia pracowników realizujących usługę). Koszty materiałów stanowią część znikomą
i
oscylują na poziomie 2,5-3,6% całości kosztów.
III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr 1.
Zarzut ten dotyczył postanowienia § 11 ust. 5) projektu umowy, zgodnie z którym „Łączna
maksymalna wartość kar umownych przysługujących Zamawiającemu jest równa wartości
netto Umowy, o której mowa w § 3 ust. 1.”
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że w przepisach nie określono górnego limitu kar
umownych, których może dochodzić zamawiający. Zgodnie z art. 436 pkt 3) ustawy Pzp
u
mowa zawiera postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość
kar umownych, których mogą dochodzić strony. Jak wynika z orzecznictwa Sądu
Najwyższego „zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że
wierzyciel nie poniósł szkody” (w szczególności uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu
Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03 mająca moc zasady prawnej). Jak
wskazuje się w literaturze „Kary umowne nie mogą bowiem służyć wzbogaceniu się strony
uprawnionej do ich naliczenia, lecz powinny spełniać przede wszystkim funkcję
odszkodowawczą i dyscyplinującą. Dlatego też określenie poziomu limitu możliwych do
dochodzenia kar nie jest swobodnym uprawnieniem zamawiającego. W szczególności
maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany
jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych
zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym
możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne powinny być
odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania
umowy (por. wyr. KIO z 28.12.2018 r., KIO 2574/18, Legalis)
” [komentarz pod red. M
Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnickiej oraz A. Matusiak. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Legalis 2022, kom. do art. 436 ustawy Pzp).
Mając na uwadze
powyższe, ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100%
wynagrodzenia netto wykonawcy
należy w ocenie Izby uznać za nadużycie przez
zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art.
353
¹ KC). Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że ustalenie przez niego łącznej
maksymalnej wysokości kar umownych nie zmienia rozkładu sił pomiędzy stronami, a
jedynie wprowadza po stronie zamawiającego górne ograniczenie dochodzenia
odszkodowania w
formie łatwiejszej, należy zauważyć, że ułatwienie Zamawiającemu
dochodzenia odszkodowania nie powinno
skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany
do zapłaty Zamawiającemu kar umownych w wysokości zbliżonej do wynagrodzenia za
realizację umowy w sytuacji, gdy szkoda Zamawiającego będzie znacznie mniejsza.
Oczywiście Zamawiający powinien być uprawniony do uzyskania pełnego pokrycia szkody
wyrządzonej mu przez wykonawcę w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, jednakże temu służy instytucja uregulowana w art. 484 § 1 zd. 2 KC (tzw. kara
zaliczalna). Na podstawie tego przepisu możliwe jest dokonanie w umowie zastrzeżenia,
zgodnie z którym wierzyciel uprawniony jest do dochodzenia, obok kary umownej,
odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. Należy
wskazać, że zamawiający z tego uprawnienia skorzystał w § 11 ust 8 projektu umowy.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany
postanowień specyfikacji warunków zamówienia (projektu umowy) poprzez obniżenie
łącznej maksymalnej wartości kar umownych. Należy wskazać, że w praktyce udzielania
zamówień publicznych wartość ta wynosi na ogół od 10 % wynagrodzenia netto – 30%
wynagrodzenia brutto wykonawcy.
Wskazuje się, że określając górny limit kar umownych,
zamawiający powinien wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy,
wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej
konkurencji
(tak np. w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod red. H. Nowaka i M.
Winiarza, wyd. II Warszawa 2023,
kom. do art. 436 ustawy Pzp).
W związku z tym, że
Odwołujący nie podał w odwołaniu żadnych okoliczności faktycznych stanowiących
podstawę do określenia właściwego limitu kar umownych, Izba nakazała Zamawiającemu
obniżenie tego limitu do poziomu nieprzekraczającego 30% wartości wynagrodzenia brutto
wykonawc
y. Należy dodać, że Zamawiający uprawniony jest do określenia ww. limitu
poprzez odniesienie go do
wartości wynagrodzenia netto, pod warunkiem nieprzekroczenia
progu wskazanego przez Izbę.
Natomiast drugi z zarzutów odwołania zdaniem składu orzekającego Izby nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten nie zawarł w projekcie umowy postanowień
ustalających zasady waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy zgodnie z art. 439
ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jak jednak wynika z projektu umowy zasady te zostały przewidziane w
§ 14 projektu umowy. Zgodnie z art. 439 ust.1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są
roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera
postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Zgodnie z tym przepisem zamawiający nie jest zobowiązany, aby w każdym
przypadku ustalać zasady waloryzacji wynagrodzenia w odniesieniu zarówno do materiałów
jak i kosztów związanych z realizacją zamówienia (spójnik „lub”). Będzie to zależeć od
konkretnych okoliczności dotyczących postępowania. Odrębną zatem kwestią jest to, czy
zasady
dotyczące waloryzacji wynagrodzenia zostały przez Zamawiającego ustalone
w
sposób prawidłowy. Argumentacja w tym zakresie nie została jednak przedstawiona
w
odwołaniu, a dopiero na rozprawie, i w konsekwencji nie mogła zostać objęta
rozpoznaniem Izby. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2241/23, KIO 2264/23 z dnia 2023-08-21
- Sygn. akt KIO 2278/23 z dnia 2023-08-17
- Sygn. akt KIO 2230/23 z dnia 2023-08-16
- Sygn. akt KIO 2200/23 z dnia 2023-08-14
