rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-15
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-15
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1160/23
KIO 1160/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Osiecka - Baran Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Osiecka - Baran Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10
maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Comarch
Polska spółka akcyjna w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Narodow
y Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie
przy udziale wykonawcy
3Soft spółka akcyjna w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Comarch
Polska spółka akcyjna w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Narodow
y Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie
przy udziale wykonawcy
3Soft spółka akcyjna w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Narodowemu Funduszowi Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty
wykonawcy
3Soft spółka akcyjna w Katowicach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b
Prawa zamówień publicznych. Pozostałe zarzuty oddala.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Narodowy Fundusz Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska
spółka akcyjna w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska
i Gospodarki Wodnej w Warszawie na rzecz wykonawcy
Comarch Polska spółka
akcyjna w Krakowie,
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt KIO 1160/23
U z a s a d n i e n i e
I.
Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej: Zamawiający),
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo
Pzp) pos
tępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Usługi
wsparcia i rozwoju dla wybranych informatycznych systemów dziedzinowych”, numer
referencyjny: AOOZ/28/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2022/S 250-729515 w dniu 28.12.2022 r.
W dniu 24 kwietnia 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Comarch
Polska spółka akcyjna w Krakowie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący wniósł odwołanie od następującej czynności Zamawiającego:
1. Zarzut nr 1 -
oceny i wyboru oferty złożonej przez wykonawcę 3Soft S.A. z siedzibą
w Katowicach (dalej „3Soft”) mimo, iż:
i. Zarzut 1.1. -
ze złożonych w toku postępowania przez 3Soft dokumentów (oraz
dokumentów uzupełnionych na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.)
wynika, że Wykonawca 3Soft nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i nie złożył,
pomimo uzupełnienia części dokumentów, w terminie podmiotowych środków dowodowych,
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej i zawodowej oraz od wadliwego uznania, że część dokumentów pierwotnie
złożona w ofercie, nie potwierdzająca spełniania warunku, kwalifikują się jedynie do
wyjaśnienia, co faktycznie stanowiło obejście obowiązku wezwania do uzupełnienia
dokumentów – a w konsekwencji od zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy 3Soft - co
stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a, b, c) Pzp w zw. z art. 16 Pzp. oraz art. 128 ust.
1 ) w zw. z art. 16 Pzp.,
ii. Zarzut 1.2. -
oferta 3Soft została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji, a tym samym od zaniechania odrzucenia tej oferty
– co stanowi naruszenie art.
226 ust. 1 pkt 7) Pzp. w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7) Uznk w zw. z art. 16
Pzp.
2. Zarzut nr 2 (zarzut ewentualny)
– w razie nieuwzględnienia Zarzutu nr 1)
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy 3Soft – zaniechanie wezwania tego
wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, to jest
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej zdolności technicznej i zawodowej – co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1) i 4)
Pzp w zw. z art. 16 Pzp. oraz art. art. 223 ust 1 Pzp.,
3. Zarzut nr 3 - zaniecha
nie poddania pełnej, wszechstronnej i opartej na równym
traktowaniu wykonawców analizie ceny oferty 3Soft i zaniechania wezwania tego wykonawcy
do wyjaśnienia ceny oferty, co prowadzi jednocześnie do naruszenia zasady przejrzystości,
proporcjonalności oraz zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji
– co stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 w związku z art. 16 Ustawy Pzp.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty 3Soft;
2. Powtórzenie czynności oceny ofert;
3. Odrzucenie oferty 3Soft z przyczyn podanych w uzasadnieniu Zarzutu 1.1. lub
Zarzutu 1.2. odwołania;
4. Ewentualnie
– w razie nieuwzględnienia zarzutu 1 odwołania - unieważnienia
oceny ofert i wyboru ofert 3Soft oraz wezwania wykonawcy 3Soft do uzupełnienia lub
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych;
5. Wezwania wykonawcy 3Soft do wyjaśnienia ceny i kosztu ofert, w podziale na
elementy s
kładowe:
i. kosztu budowy i utrzymania (przez okres 6 lat) środowiska testowego
i
developerskiego, w tym kosztów licencji obcych
ii. Koszty pracy zespołu
iii. Kosztów wynagrodzeń i pochodnych, przy uwzględnieniu przyjętej przez
Wykonawcę 3Soft pracochłonności realizacji poszczególnych usług,
A) Kosztów wynagrodzeń z urlopami, nieobecnościami, L4
B) Kosztów szkoleń
C) kosztów podróży służbowych/dojazdów – z uwzględnieniem siedziby wykonawcy
w Katowicach
iv. Pracochłonności usług – z uwzględnieniem Metodyki pracy
v. Kosztów 36 miesięcznej gwarancji
vi. Kosztów niepłatnego okresu przejściowego
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego wykonawca 3Soft spółka akcyjna w Katowicach
(dalej: Przystępujący albo 3Soft) skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II. Krajowa
Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej
w
odwołaniu czynności.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego, dowodów złożonych do akt sprawy oraz stanowisk Stron.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Zasadniczym
zarzutem odwołania był zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a, b,
c) w zw. z art. 16 Pzp. oraz art. 128 ust. 1) w zw. z art. 16 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący twierdził, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i nie
złożył, pomimo uzupełnienia części dokumentów, w terminie podmiotowych środków
dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej oraz od wadliwego uznania, że część dokumentów
pierwotnie złożona w ofercie, nie potwierdzająca spełniania warunku, kwalifikują się jedynie
do wyjaśnienia, co faktycznie stanowiło obejście obowiązku wezwania do uzupełnienia
dokumentów. Odwołujący w odwołaniu kwestionował poszczególne pozycje wykazu usług,
złożonego przez Przystępującego, natomiast na posiedzeniu wycofał zarzut nr 1.1
w
odniesieniu do podstawy faktycznej związanej z pozycją wykazu nr 3 i w tym zakresie
postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.
Odwołujący w odniesieniu do 4 pozycji wykazu usług Przystępującego wskazywał, że
tylko ona ma dokumentować spełnienie warunku oznaczonego w SIWZ lit. g i h.
Izba ustaliła, że w SIWZ Zamawiający wskazał, że Zamawiający w pkt. VIII ppk 1.4.1.
SWZ zamieścił następujący warunek udziału w postępowaniu:
„Wykonawca w celu potwierdzenia, że spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej zobowiązany jest wykazać, że:
1.4.1. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3-krotnie zrealizował lub
realizuje umowy na świadczenie usług informatycznych, przy czym w ramach każdej z nich
przez okres co najmniej 11 miesięcy świadczył usługi w zakresie prac rozwojowych
i
utrzymaniowych systemów informatycznych, obsługujących co najmniej 45 jednocześnie
zalogowanych osób w sieci lokalnej lub co najmniej 220 jednocześnie zalogowanych
użytkowników internetowych, przy czym:
a) prace rozwojowe, świadczone w ramach w/w usług polegały na dostosowywaniu systemu
informatyczn
ego do potrzeb zdefiniowanych przez Odbiorcę, a dostosowanie to polegało co
najmniej na rozwijaniu lub modyfikacji kodów źródłowych tego systemu w celu budowy
nowych funkcjonalności;
b) prace utrzymaniowe polegały na zapewnieniu dostępności systemu informatycznego
objętego usługą zgodnie z uzgodnionym SLA (określone czasy reakcji i naprawy
problemów);
c) co najmniej jedna usługa dotyczyła sytuacji, w której Wykonawca objął pracami
rozwojowymi i utrzymaniowymi system, który był wcześniej użytkowany przez Odbiorcę i
który był zaprojektowany i wdrożony (wraz z dostarczonymi kodami źródłowymi) przez inny
podmiot niż Wykonawca;
d) co najmniej jeden z systemów obsługiwał lub obsługuje składanie wniosków w postaci
formularzy elektronicznych;
e) co najmniej jeden z
systemów wykorzystywał lub wykorzystuje technologie internetowe
jako mechanizm zdalnego dostępu użytkowników do aplikacji;
f) co najmniej jeden z systemów wykorzystywał lub wykorzystuje technologię webservice lub
Open API do wymiany danych z innym systemem informatycznym;
g) co najmniej jeden z systemów współpracował lub współpracuje w trybie automatycznym
(tj. z wykorzystaniem API) z systemem E-
PUAP (Elektroniczna Platforma Usług Administracji
Publicznej);
h) co najmniej jeden z systemów współpracował lub współpracuje w trybie automatycznym
(tj. z wykorzystaniem API) ze stroną login.gov.pl (tzw. Węzeł Krajowy)”.
Przystępujący w poz. 4 wykazu usług wskazał, usługę wykonaną na rzecz Biblioteki
Narodowej w Warszawie, opisaną w sposób następujący: „Przedmiot-opis usługi: SYSTEM
KRONIK@ (Krajowe Repozytorium Obiektów Nauki i Kultury) pozwala na zebranie
i
udostępnianie w jednym miejscu zasobów polskiego dziedzictwa narodowego z zakresu
nauki, kultury oraz administracji. Repozytorium i platforma,
która integruje dotychczas
istniejące zbiory oraz wprowadza jednolite standardy zarządzania cyfrowymi danymi. Moduł
Archiwizacji odpowiada za archiwizację obiektów z systemu przechowywania treści RCBN.
Moduł Archiwizacji umieszcza dane na kasetach w bibliotece taśmowej w postaci paczek ze
zdefiniowaną strukturą zawierająca metadane i zawartość obiektów oraz kopiuje paczki na
wiele instancji archiwów, w tym odpowiednio (w zakresie, w jakim dotyczy):
-
okres świadczenia prac utrzymaniowych i rozwojowych: 13 miesięcy,
-
liczba jednocześnie zalogowanych użytkowników internetowych: 753
-
pozostałe inf. w zakresie pkt VIII.1.4.1.a) VIII.1.4.1.h) warunku: a), g),h)”
Na potwierdzenie wykonania powyższej usługi Przystępujący załączył referencję,
wydaną dla 3Soft, z dnia 19 stycznia 2023 roku o treści: „Biblioteka Narodowa potwierdza,
że w okresie 19.10.2021 do 19.01.2023, firma 3Soft S.A. realizowała usługi informatyczne
polegające na integracji i automatyzacji systemu Kronik@ i modułu archiwizacji RCBN”.
Odwołujący w odwołaniu odnośnie usługi z poz. 4 Wykazu usług Odwołujący zarzucał
że w przypadku tej usługi, zrealizowanej na rzecz Biblioteki Narodowej, w nie dość że (jak
dla innych pozycji) brak jakiegokolwiek, choćby skróconego opisu usługi, to brakuje nawet
frazy o realizowaniu usług utrzymania czy rozwoju systemu „przez specjalistów 3Soft”.
Złożone w tej posesji Wykazu oświadczenie nie potwierdza żadnego doświadczenia
wykonawcy. Podano jedynie uproszczony opis systemu Kronik@ (na co pozwala, że zbiera
zasoby dziedzictwa narodowego). Odnosi się (niejasno) do „Repozytorium i platformy, która
integruje dotychczas istniejące zbiory” (niejsne, czy czynni to system Kronik@, czy
Repozytorium Cyfrowe Biblioteki Narodowej). Odnosi się wreszcie do Modułu Archiwizacji w
systemie RCBN, wskazując na funkcjonalność archiwizowania zborów w tym module (w
postaci paczek). Wykonawca ograniczył się do uzupełnienia liczby miesięcy świadczenia
usług (13), podania liczby użytkowników internetowych jednocześnie zalogowanych (753)
oraz odesłał do numeracji wymagań, które potwierdzą tą usługą (a), g), h) oddając czas
świadczenia 10.2021-01.2023.
W świetle zaprezentowanej treści wykazu w tej pozycji zdaniem Odwołującego, nie
było podstaw do przyjęcia, że Wykonawca 3Soft spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał, że pozycja 4 Wykazu usług nie potwierdza spełnienia warunku
w
zakresie obligatoryjnych usług utrzymaniowych (lit. b) w/w warunku). Nie wynikają one
w
ogóle z Wykazu usług. Co więcej – nie potwierdzają ich referencje złożone wraz z
Wykazem. Treść tej referencji dowodzi odmiennego stanu faktycznego, niż wymagany
warunkiem. Odbiorca (Biblioteka Narodowa) w dniu 19 stycznia 2023 rok potwierdził jedynie,
że: „Biblioteka Narodowa potwierdza, że w okresie 19.10.2021 do 19.01.2023, firma 3Soft
S.A. realizowała usługi informatyczne polegające na integracji i automatyzacji systemu
Kronik@ i
modułu archiwizacji RCBN”. Odwołujący zarzucał zatem, że: referencja ta w ogóle
nie potwierdza faktu należytego wykonania usług, stwierdza jedynie iż były one wykonywane,
r
eferencja w ogóle nie potwierdza wykonywania usług utrzymania, wątpliwe w świetle
referencji jest świadczenie usług rozwoju w rozumieniu SWZ, bowiem referencja potwierdza
jedynie „integracje” systemu Kronika@ z jednym modułów CRBN, podczas gdy integracji nie
można uznać za prace rozwojowe (są usługą) i nie kreują żadnej nowej funkcjonalności
systemu, po prostu łączą ze sobą różne systemy, usługa integracji jest odrębną usługą od
prac nad systemem polegających na jego funkcjonalnej rozbudowie (funkcją systemu nigdy
nie jest zintegrowanie go z czymś [tu: Modułem RCBN). Ponadto nie można zaliczyć na
poczet tego doświadczenia jakichkolwiek świadczeń na rzecz systemu RCBN, bowiem
doszło jedynie do integracji systemu Kronik@ z jednym z modułów (archiwizacji) systemu
RCNB, tymczasem warunek dotyczył usług utrzymania i rozwoju systemów informatycznych
(a nie jednego modułu systemu), w dodatku ograniczonych do zintegrowania go z innym
systemem.
Zdaniem Odwołującego lakoniczność referencji od BN z dnia 19 stycznia 2023 roku
jest znacząca. Ewidentnie poproszono o nią w związku z niniejszym postępowaniem, o czym
świadczy data wystawienia – kilka dni przed składaniem ofert. Wykonawca 3Soft nie
posiadał bowiem innej referencji dla potwierdzenia wymagania z lit. g) oraz h) w/warunku.
Ponadto zwraca uwagę jednoznaczne wskazanie przez Odbiorcę na bardzo wąski zakres
prac (jedynie integracja systemu Kronik@ z modułem systemu RCBN, nie będąca ani
utrzymaniem, a nie pracami rozwojowymi oraz automatyzacja systemu Kronik@) oraz
pominięcie potwierdzenia należytego świadczenia usługi. Rodzi to wątpliwości co do
rzeczywistego zakresu i jakości wykonanych prac. Odwołujący stwierdzał, że pozycja 4
wykazu nie potwierdza wymagania z lit. b) warun
ku z pkt. VIII ppkt 1.4.1. SWZ (usługi
utrzymania). Co za tym idzie nie może być w ogóle brana pod uwagę i jest to okoliczność
niesanowana z następujących powodów. Nie zachodzi już bowiem możliwość uzupełnienia
lub poprawienia tej pozycji Wykazu. Po pierws
ze dlatego, że zachodzi negatywna przesłanka
z art. 128 ust. 1 pkt 1) Pzp. w postaci podlegania oferty odrzuceniu bez względu na jej
uzupełnienie lub poprawienie (z uwagi na niesanowalne i skutkujące odrzuceniem
błędy/wady dla poz. 1 i 2 Wykazu oraz z poz. 3 Wykazu). Po drugie - Wykonawca 3Soft
posłużył się tym doświadczeniem dla Biblioteki Narodowej bez opisu cech pozwalających na
potwierdzenie doświadczenia stosownie do treści wymagania pod kątem usług utrzymania
(w tym SLA)
–w celu uzyskania zamówienia. Tymczasem usługa ta prac utrzymaniowych w
rozumieniu SWZ nie zawierała, gdyż nie wynika to z dokumentacji w sprawie. Co za tym
idzie
– w razie uzupełnienia mogłoby dojść do zastąpienia informacji mogącymi wprowadzić
Zamawiającego w błąd informacjami, które w błąd nie wprowadzają – co naruszałoby zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowana wykonawców. Odwołujący ponawia w tym
miejscu, że co prawda SWZ nie zawiera fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp.
– lecz nie oznacza to jednak, że nie obowiązują
zasady wynikające z art. 16 Pzp. które sprzeciwiają się uzupełnianiu dokumentów, czyli
sanowaniu oferty, w sytuacji, w której działanie wykonawcy, nawet w wyniku lekkomyślności,
było działaniem mogącym wprowadzić w błąd zamawiającego.
W konsekwencji nie są również zdaniem Odwołującego potwierdzone wymagania z
lit. g) oraz h)
tego warunku (odpowiednio: g) co najmniej jeden z systemów współpracował
lub współpracuje w trybie automatycznym (tj. z wykorzystaniem API) z systemem E-PUAP
(Elektroniczna Platforma Usług Administracji Publicznej); h) co najmniej jeden z systemów
współpracował lub współpracuje w trybie automatycznym (tj. z wykorzystaniem API) ze
stroną login.gov.pl (tzw. Węzeł Krajowy) - gdyż to właśnie ta usługa (dla BN) miała je
potwierdzać.
Odwołujący na rozprawie złożył jako dowód wniosek o udostępnienie informacji
publicznej skierowany do Biblioteki Narodowej, odpowiedź na wniosek oraz umowę z dnia
19
października 2021 r. Z odpowiedzi na pytanie 3, a i b), z których wynika, że usługa
zrealizowana przez przystępującego nie obejmowała usługi „zgodnie z uzgodnionym SLA”
i
zakres usług obejmował prace rozwojowe polegające na udostępnieniu systemu do potrzeb
zdefiniowanych przez odbiorcę. Odpowiedź na pytanie nr 5 wskazuje, że do modułu
„archiwizacji” logują się trzy osoby. Z odpowiedzi na pytanie nr 6 wynika, że przedmiotem
umowy nie było utrzymanie, a integracja modułu „archiwizacji” z systemem Kronik@.
Z
odpowiedzi na pytanie nr 7 wynika, że system nie współpracuje z system e-puap i z
węzłem krajowym. Odpowiedź na wniosek Odwołującego została podpisana przez zastępcę
Dyrektora Biblioteki Narodowej.
Przystępujący na rozprawie twierdził, że zastępca Dyrektora Biblioteki Narodowej nie
posiadał odpowiedniej wiedzy, by udzielić odpowiedzi na wniosek Odwołującego
o
udostępnienie informacji publicznej. Ostatecznie Przystępujący stwierdził, że informacje
tam zawarte odnoszą się do umowy pisemnej, a większy zakres był realizowany na
podstawie ustnych porozumień (na co nie przedstawił żadnych dowodów).
Izba dowód opisany wyżej dowód, złożony przez Odwołującego, uznała za
wiarygodny i rozstrzygający dla wyniku postępowania odwoławczego. Wynika z niego
jednoznacznie, że system wskazany przez Przystępujący w pozycji 4 wykazu usług nie
współpracuje z system e-puap i z węzłem krajowym. Zamawiający w warunku udziału w
postępowaniu wymagał, aby „g) co najmniej jeden z systemów współpracował lub
współpracuje w trybie automatycznym (tj. z wykorzystaniem API) z systemem E-PUAP
(Elektroniczna Platforma Usług Administracji Publicznej); h) co najmniej jeden z systemów
współpracował lub współpracuje w trybie automatycznym (tj. z wykorzystaniem API) ze
stroną login.gov.pl (tzw. Węzeł Krajowy)”. Na potwierdzenie spełniania tego warunku
Przystępujący przedstawił w wykazie tylko jedną usługę – w pozycji 4, która bez wątpliwości
wymogów Zamawiającego z lit g i h nie spełnia. W konsekwencji oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Prawa zamówień
publicznych, zgodnie z którym odrzuca się ofertę złożonego przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W świetle dowodu złożonego przez
Odwołującego, z którego jednoznacznie wynika, że wskazana przez Przystępującego w
wyka
zie usługa nie spełnia wymogów Zamawiającego, ustalono że Przystępujący nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący był już wzywany odnośnie wyjaśnień i
uzupełnień w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, dlatego ponowne
wezwanie
byłoby niemożliwe. Rację ma również Odwołujący, że oświadczenia
Przystępującego odnośnie poz. 4 wykazu tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba
je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego z art. 16 Prawa
zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych
‒ uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ‒ można wywieść regułę, że
nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma w ocenie składu
orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SWZ fakultatywną
przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień
publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił). Zgodnie z art. 109 ust 1
pkt 8 i 10,
jeżeli zamawiający wskaże to w dokumentach zamówienia, to z postępowania o
udzielenie zamówienia może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych lub który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
ocenie składu orzekającego, przywołane wyżej fakultatywne przesłanki wykluczenia
wykonawcy
podlegają osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw
wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było
dopuszczenie podawania n
ieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których
z
amawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi
temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Jednak w ocenie Izby nie
można przyjąć, że w sytuacji, jeżeli zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek
wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, to, niejako
automatycznie, w przypadku złożenia tego rodzaju informacji, należy zastosowań art. 226
ust. 1 pkt 7)
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7)
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym
odrzuca się ofertę została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dlatego Izba
oddaliła zarzut w tym zakresie.
Reasumując,
informacje
niezgodne
z
rzeczywistością,
wprowadzające
zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia
wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też, jak w tym postępowaniu, z punktu
widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych.
Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu.
Izba oddaliła dalsze zarzuty, opisane przez Odwołującego w odwołaniu jako zarzuty
ewentualne, podnoszone na wypadek nieuwzględnienia zarzutu zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1) i 4) w zw. z art. 16 oraz
art. art. 223 ust 1
Prawa zamówień publicznych, staje się bezprzedmiotowy wobec
uzasadnienia rozstrzygnięcia zarzutu zasadniczego – Izba wyżej wskazała, że nie ma
możliwości dalszego wzywania Przystępującego do uzupełnienia czy wyjaśnienia
dokumentów. Podobnie Izba uznała odnośnie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Przystępującego do ewentualnych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…
……………………..…
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Narodowemu Funduszowi Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty
wykonawcy
3Soft spółka akcyjna w Katowicach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b
Prawa zamówień publicznych. Pozostałe zarzuty oddala.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Narodowy Fundusz Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska
spółka akcyjna w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska
i Gospodarki Wodnej w Warszawie na rzecz wykonawcy
Comarch Polska spółka
akcyjna w Krakowie,
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt KIO 1160/23
U z a s a d n i e n i e
I.
Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej: Zamawiający),
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo
Pzp) pos
tępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Usługi
wsparcia i rozwoju dla wybranych informatycznych systemów dziedzinowych”, numer
referencyjny: AOOZ/28/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2022/S 250-729515 w dniu 28.12.2022 r.
W dniu 24 kwietnia 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Comarch
Polska spółka akcyjna w Krakowie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący wniósł odwołanie od następującej czynności Zamawiającego:
1. Zarzut nr 1 -
oceny i wyboru oferty złożonej przez wykonawcę 3Soft S.A. z siedzibą
w Katowicach (dalej „3Soft”) mimo, iż:
i. Zarzut 1.1. -
ze złożonych w toku postępowania przez 3Soft dokumentów (oraz
dokumentów uzupełnionych na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.)
wynika, że Wykonawca 3Soft nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i nie złożył,
pomimo uzupełnienia części dokumentów, w terminie podmiotowych środków dowodowych,
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej i zawodowej oraz od wadliwego uznania, że część dokumentów pierwotnie
złożona w ofercie, nie potwierdzająca spełniania warunku, kwalifikują się jedynie do
wyjaśnienia, co faktycznie stanowiło obejście obowiązku wezwania do uzupełnienia
dokumentów – a w konsekwencji od zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy 3Soft - co
stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a, b, c) Pzp w zw. z art. 16 Pzp. oraz art. 128 ust.
1 ) w zw. z art. 16 Pzp.,
ii. Zarzut 1.2. -
oferta 3Soft została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji, a tym samym od zaniechania odrzucenia tej oferty
– co stanowi naruszenie art.
226 ust. 1 pkt 7) Pzp. w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7) Uznk w zw. z art. 16
Pzp.
2. Zarzut nr 2 (zarzut ewentualny)
– w razie nieuwzględnienia Zarzutu nr 1)
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy 3Soft – zaniechanie wezwania tego
wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, to jest
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej zdolności technicznej i zawodowej – co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1) i 4)
Pzp w zw. z art. 16 Pzp. oraz art. art. 223 ust 1 Pzp.,
3. Zarzut nr 3 - zaniecha
nie poddania pełnej, wszechstronnej i opartej na równym
traktowaniu wykonawców analizie ceny oferty 3Soft i zaniechania wezwania tego wykonawcy
do wyjaśnienia ceny oferty, co prowadzi jednocześnie do naruszenia zasady przejrzystości,
proporcjonalności oraz zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji
– co stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 w związku z art. 16 Ustawy Pzp.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty 3Soft;
2. Powtórzenie czynności oceny ofert;
3. Odrzucenie oferty 3Soft z przyczyn podanych w uzasadnieniu Zarzutu 1.1. lub
Zarzutu 1.2. odwołania;
4. Ewentualnie
– w razie nieuwzględnienia zarzutu 1 odwołania - unieważnienia
oceny ofert i wyboru ofert 3Soft oraz wezwania wykonawcy 3Soft do uzupełnienia lub
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych;
5. Wezwania wykonawcy 3Soft do wyjaśnienia ceny i kosztu ofert, w podziale na
elementy s
kładowe:
i. kosztu budowy i utrzymania (przez okres 6 lat) środowiska testowego
i
developerskiego, w tym kosztów licencji obcych
ii. Koszty pracy zespołu
iii. Kosztów wynagrodzeń i pochodnych, przy uwzględnieniu przyjętej przez
Wykonawcę 3Soft pracochłonności realizacji poszczególnych usług,
A) Kosztów wynagrodzeń z urlopami, nieobecnościami, L4
B) Kosztów szkoleń
C) kosztów podróży służbowych/dojazdów – z uwzględnieniem siedziby wykonawcy
w Katowicach
iv. Pracochłonności usług – z uwzględnieniem Metodyki pracy
v. Kosztów 36 miesięcznej gwarancji
vi. Kosztów niepłatnego okresu przejściowego
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego wykonawca 3Soft spółka akcyjna w Katowicach
(dalej: Przystępujący albo 3Soft) skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II. Krajowa
Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej
w
odwołaniu czynności.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego, dowodów złożonych do akt sprawy oraz stanowisk Stron.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Zasadniczym
zarzutem odwołania był zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a, b,
c) w zw. z art. 16 Pzp. oraz art. 128 ust. 1) w zw. z art. 16 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący twierdził, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i nie
złożył, pomimo uzupełnienia części dokumentów, w terminie podmiotowych środków
dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej oraz od wadliwego uznania, że część dokumentów
pierwotnie złożona w ofercie, nie potwierdzająca spełniania warunku, kwalifikują się jedynie
do wyjaśnienia, co faktycznie stanowiło obejście obowiązku wezwania do uzupełnienia
dokumentów. Odwołujący w odwołaniu kwestionował poszczególne pozycje wykazu usług,
złożonego przez Przystępującego, natomiast na posiedzeniu wycofał zarzut nr 1.1
w
odniesieniu do podstawy faktycznej związanej z pozycją wykazu nr 3 i w tym zakresie
postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.
Odwołujący w odniesieniu do 4 pozycji wykazu usług Przystępującego wskazywał, że
tylko ona ma dokumentować spełnienie warunku oznaczonego w SIWZ lit. g i h.
Izba ustaliła, że w SIWZ Zamawiający wskazał, że Zamawiający w pkt. VIII ppk 1.4.1.
SWZ zamieścił następujący warunek udziału w postępowaniu:
„Wykonawca w celu potwierdzenia, że spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej zobowiązany jest wykazać, że:
1.4.1. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3-krotnie zrealizował lub
realizuje umowy na świadczenie usług informatycznych, przy czym w ramach każdej z nich
przez okres co najmniej 11 miesięcy świadczył usługi w zakresie prac rozwojowych
i
utrzymaniowych systemów informatycznych, obsługujących co najmniej 45 jednocześnie
zalogowanych osób w sieci lokalnej lub co najmniej 220 jednocześnie zalogowanych
użytkowników internetowych, przy czym:
a) prace rozwojowe, świadczone w ramach w/w usług polegały na dostosowywaniu systemu
informatyczn
ego do potrzeb zdefiniowanych przez Odbiorcę, a dostosowanie to polegało co
najmniej na rozwijaniu lub modyfikacji kodów źródłowych tego systemu w celu budowy
nowych funkcjonalności;
b) prace utrzymaniowe polegały na zapewnieniu dostępności systemu informatycznego
objętego usługą zgodnie z uzgodnionym SLA (określone czasy reakcji i naprawy
problemów);
c) co najmniej jedna usługa dotyczyła sytuacji, w której Wykonawca objął pracami
rozwojowymi i utrzymaniowymi system, który był wcześniej użytkowany przez Odbiorcę i
który był zaprojektowany i wdrożony (wraz z dostarczonymi kodami źródłowymi) przez inny
podmiot niż Wykonawca;
d) co najmniej jeden z systemów obsługiwał lub obsługuje składanie wniosków w postaci
formularzy elektronicznych;
e) co najmniej jeden z
systemów wykorzystywał lub wykorzystuje technologie internetowe
jako mechanizm zdalnego dostępu użytkowników do aplikacji;
f) co najmniej jeden z systemów wykorzystywał lub wykorzystuje technologię webservice lub
Open API do wymiany danych z innym systemem informatycznym;
g) co najmniej jeden z systemów współpracował lub współpracuje w trybie automatycznym
(tj. z wykorzystaniem API) z systemem E-
PUAP (Elektroniczna Platforma Usług Administracji
Publicznej);
h) co najmniej jeden z systemów współpracował lub współpracuje w trybie automatycznym
(tj. z wykorzystaniem API) ze stroną login.gov.pl (tzw. Węzeł Krajowy)”.
Przystępujący w poz. 4 wykazu usług wskazał, usługę wykonaną na rzecz Biblioteki
Narodowej w Warszawie, opisaną w sposób następujący: „Przedmiot-opis usługi: SYSTEM
KRONIK@ (Krajowe Repozytorium Obiektów Nauki i Kultury) pozwala na zebranie
i
udostępnianie w jednym miejscu zasobów polskiego dziedzictwa narodowego z zakresu
nauki, kultury oraz administracji. Repozytorium i platforma,
która integruje dotychczas
istniejące zbiory oraz wprowadza jednolite standardy zarządzania cyfrowymi danymi. Moduł
Archiwizacji odpowiada za archiwizację obiektów z systemu przechowywania treści RCBN.
Moduł Archiwizacji umieszcza dane na kasetach w bibliotece taśmowej w postaci paczek ze
zdefiniowaną strukturą zawierająca metadane i zawartość obiektów oraz kopiuje paczki na
wiele instancji archiwów, w tym odpowiednio (w zakresie, w jakim dotyczy):
-
okres świadczenia prac utrzymaniowych i rozwojowych: 13 miesięcy,
-
liczba jednocześnie zalogowanych użytkowników internetowych: 753
-
pozostałe inf. w zakresie pkt VIII.1.4.1.a) VIII.1.4.1.h) warunku: a), g),h)”
Na potwierdzenie wykonania powyższej usługi Przystępujący załączył referencję,
wydaną dla 3Soft, z dnia 19 stycznia 2023 roku o treści: „Biblioteka Narodowa potwierdza,
że w okresie 19.10.2021 do 19.01.2023, firma 3Soft S.A. realizowała usługi informatyczne
polegające na integracji i automatyzacji systemu Kronik@ i modułu archiwizacji RCBN”.
Odwołujący w odwołaniu odnośnie usługi z poz. 4 Wykazu usług Odwołujący zarzucał
że w przypadku tej usługi, zrealizowanej na rzecz Biblioteki Narodowej, w nie dość że (jak
dla innych pozycji) brak jakiegokolwiek, choćby skróconego opisu usługi, to brakuje nawet
frazy o realizowaniu usług utrzymania czy rozwoju systemu „przez specjalistów 3Soft”.
Złożone w tej posesji Wykazu oświadczenie nie potwierdza żadnego doświadczenia
wykonawcy. Podano jedynie uproszczony opis systemu Kronik@ (na co pozwala, że zbiera
zasoby dziedzictwa narodowego). Odnosi się (niejasno) do „Repozytorium i platformy, która
integruje dotychczas istniejące zbiory” (niejsne, czy czynni to system Kronik@, czy
Repozytorium Cyfrowe Biblioteki Narodowej). Odnosi się wreszcie do Modułu Archiwizacji w
systemie RCBN, wskazując na funkcjonalność archiwizowania zborów w tym module (w
postaci paczek). Wykonawca ograniczył się do uzupełnienia liczby miesięcy świadczenia
usług (13), podania liczby użytkowników internetowych jednocześnie zalogowanych (753)
oraz odesłał do numeracji wymagań, które potwierdzą tą usługą (a), g), h) oddając czas
świadczenia 10.2021-01.2023.
W świetle zaprezentowanej treści wykazu w tej pozycji zdaniem Odwołującego, nie
było podstaw do przyjęcia, że Wykonawca 3Soft spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał, że pozycja 4 Wykazu usług nie potwierdza spełnienia warunku
w
zakresie obligatoryjnych usług utrzymaniowych (lit. b) w/w warunku). Nie wynikają one
w
ogóle z Wykazu usług. Co więcej – nie potwierdzają ich referencje złożone wraz z
Wykazem. Treść tej referencji dowodzi odmiennego stanu faktycznego, niż wymagany
warunkiem. Odbiorca (Biblioteka Narodowa) w dniu 19 stycznia 2023 rok potwierdził jedynie,
że: „Biblioteka Narodowa potwierdza, że w okresie 19.10.2021 do 19.01.2023, firma 3Soft
S.A. realizowała usługi informatyczne polegające na integracji i automatyzacji systemu
Kronik@ i
modułu archiwizacji RCBN”. Odwołujący zarzucał zatem, że: referencja ta w ogóle
nie potwierdza faktu należytego wykonania usług, stwierdza jedynie iż były one wykonywane,
r
eferencja w ogóle nie potwierdza wykonywania usług utrzymania, wątpliwe w świetle
referencji jest świadczenie usług rozwoju w rozumieniu SWZ, bowiem referencja potwierdza
jedynie „integracje” systemu Kronika@ z jednym modułów CRBN, podczas gdy integracji nie
można uznać za prace rozwojowe (są usługą) i nie kreują żadnej nowej funkcjonalności
systemu, po prostu łączą ze sobą różne systemy, usługa integracji jest odrębną usługą od
prac nad systemem polegających na jego funkcjonalnej rozbudowie (funkcją systemu nigdy
nie jest zintegrowanie go z czymś [tu: Modułem RCBN). Ponadto nie można zaliczyć na
poczet tego doświadczenia jakichkolwiek świadczeń na rzecz systemu RCBN, bowiem
doszło jedynie do integracji systemu Kronik@ z jednym z modułów (archiwizacji) systemu
RCNB, tymczasem warunek dotyczył usług utrzymania i rozwoju systemów informatycznych
(a nie jednego modułu systemu), w dodatku ograniczonych do zintegrowania go z innym
systemem.
Zdaniem Odwołującego lakoniczność referencji od BN z dnia 19 stycznia 2023 roku
jest znacząca. Ewidentnie poproszono o nią w związku z niniejszym postępowaniem, o czym
świadczy data wystawienia – kilka dni przed składaniem ofert. Wykonawca 3Soft nie
posiadał bowiem innej referencji dla potwierdzenia wymagania z lit. g) oraz h) w/warunku.
Ponadto zwraca uwagę jednoznaczne wskazanie przez Odbiorcę na bardzo wąski zakres
prac (jedynie integracja systemu Kronik@ z modułem systemu RCBN, nie będąca ani
utrzymaniem, a nie pracami rozwojowymi oraz automatyzacja systemu Kronik@) oraz
pominięcie potwierdzenia należytego świadczenia usługi. Rodzi to wątpliwości co do
rzeczywistego zakresu i jakości wykonanych prac. Odwołujący stwierdzał, że pozycja 4
wykazu nie potwierdza wymagania z lit. b) warun
ku z pkt. VIII ppkt 1.4.1. SWZ (usługi
utrzymania). Co za tym idzie nie może być w ogóle brana pod uwagę i jest to okoliczność
niesanowana z następujących powodów. Nie zachodzi już bowiem możliwość uzupełnienia
lub poprawienia tej pozycji Wykazu. Po pierws
ze dlatego, że zachodzi negatywna przesłanka
z art. 128 ust. 1 pkt 1) Pzp. w postaci podlegania oferty odrzuceniu bez względu na jej
uzupełnienie lub poprawienie (z uwagi na niesanowalne i skutkujące odrzuceniem
błędy/wady dla poz. 1 i 2 Wykazu oraz z poz. 3 Wykazu). Po drugie - Wykonawca 3Soft
posłużył się tym doświadczeniem dla Biblioteki Narodowej bez opisu cech pozwalających na
potwierdzenie doświadczenia stosownie do treści wymagania pod kątem usług utrzymania
(w tym SLA)
–w celu uzyskania zamówienia. Tymczasem usługa ta prac utrzymaniowych w
rozumieniu SWZ nie zawierała, gdyż nie wynika to z dokumentacji w sprawie. Co za tym
idzie
– w razie uzupełnienia mogłoby dojść do zastąpienia informacji mogącymi wprowadzić
Zamawiającego w błąd informacjami, które w błąd nie wprowadzają – co naruszałoby zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowana wykonawców. Odwołujący ponawia w tym
miejscu, że co prawda SWZ nie zawiera fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp.
– lecz nie oznacza to jednak, że nie obowiązują
zasady wynikające z art. 16 Pzp. które sprzeciwiają się uzupełnianiu dokumentów, czyli
sanowaniu oferty, w sytuacji, w której działanie wykonawcy, nawet w wyniku lekkomyślności,
było działaniem mogącym wprowadzić w błąd zamawiającego.
W konsekwencji nie są również zdaniem Odwołującego potwierdzone wymagania z
lit. g) oraz h)
tego warunku (odpowiednio: g) co najmniej jeden z systemów współpracował
lub współpracuje w trybie automatycznym (tj. z wykorzystaniem API) z systemem E-PUAP
(Elektroniczna Platforma Usług Administracji Publicznej); h) co najmniej jeden z systemów
współpracował lub współpracuje w trybie automatycznym (tj. z wykorzystaniem API) ze
stroną login.gov.pl (tzw. Węzeł Krajowy) - gdyż to właśnie ta usługa (dla BN) miała je
potwierdzać.
Odwołujący na rozprawie złożył jako dowód wniosek o udostępnienie informacji
publicznej skierowany do Biblioteki Narodowej, odpowiedź na wniosek oraz umowę z dnia
19
października 2021 r. Z odpowiedzi na pytanie 3, a i b), z których wynika, że usługa
zrealizowana przez przystępującego nie obejmowała usługi „zgodnie z uzgodnionym SLA”
i
zakres usług obejmował prace rozwojowe polegające na udostępnieniu systemu do potrzeb
zdefiniowanych przez odbiorcę. Odpowiedź na pytanie nr 5 wskazuje, że do modułu
„archiwizacji” logują się trzy osoby. Z odpowiedzi na pytanie nr 6 wynika, że przedmiotem
umowy nie było utrzymanie, a integracja modułu „archiwizacji” z systemem Kronik@.
Z
odpowiedzi na pytanie nr 7 wynika, że system nie współpracuje z system e-puap i z
węzłem krajowym. Odpowiedź na wniosek Odwołującego została podpisana przez zastępcę
Dyrektora Biblioteki Narodowej.
Przystępujący na rozprawie twierdził, że zastępca Dyrektora Biblioteki Narodowej nie
posiadał odpowiedniej wiedzy, by udzielić odpowiedzi na wniosek Odwołującego
o
udostępnienie informacji publicznej. Ostatecznie Przystępujący stwierdził, że informacje
tam zawarte odnoszą się do umowy pisemnej, a większy zakres był realizowany na
podstawie ustnych porozumień (na co nie przedstawił żadnych dowodów).
Izba dowód opisany wyżej dowód, złożony przez Odwołującego, uznała za
wiarygodny i rozstrzygający dla wyniku postępowania odwoławczego. Wynika z niego
jednoznacznie, że system wskazany przez Przystępujący w pozycji 4 wykazu usług nie
współpracuje z system e-puap i z węzłem krajowym. Zamawiający w warunku udziału w
postępowaniu wymagał, aby „g) co najmniej jeden z systemów współpracował lub
współpracuje w trybie automatycznym (tj. z wykorzystaniem API) z systemem E-PUAP
(Elektroniczna Platforma Usług Administracji Publicznej); h) co najmniej jeden z systemów
współpracował lub współpracuje w trybie automatycznym (tj. z wykorzystaniem API) ze
stroną login.gov.pl (tzw. Węzeł Krajowy)”. Na potwierdzenie spełniania tego warunku
Przystępujący przedstawił w wykazie tylko jedną usługę – w pozycji 4, która bez wątpliwości
wymogów Zamawiającego z lit g i h nie spełnia. W konsekwencji oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Prawa zamówień
publicznych, zgodnie z którym odrzuca się ofertę złożonego przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W świetle dowodu złożonego przez
Odwołującego, z którego jednoznacznie wynika, że wskazana przez Przystępującego w
wyka
zie usługa nie spełnia wymogów Zamawiającego, ustalono że Przystępujący nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący był już wzywany odnośnie wyjaśnień i
uzupełnień w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, dlatego ponowne
wezwanie
byłoby niemożliwe. Rację ma również Odwołujący, że oświadczenia
Przystępującego odnośnie poz. 4 wykazu tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba
je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego z art. 16 Prawa
zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych
‒ uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ‒ można wywieść regułę, że
nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma w ocenie składu
orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SWZ fakultatywną
przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień
publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił). Zgodnie z art. 109 ust 1
pkt 8 i 10,
jeżeli zamawiający wskaże to w dokumentach zamówienia, to z postępowania o
udzielenie zamówienia może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych lub który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
ocenie składu orzekającego, przywołane wyżej fakultatywne przesłanki wykluczenia
wykonawcy
podlegają osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw
wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było
dopuszczenie podawania n
ieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których
z
amawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi
temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Jednak w ocenie Izby nie
można przyjąć, że w sytuacji, jeżeli zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek
wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, to, niejako
automatycznie, w przypadku złożenia tego rodzaju informacji, należy zastosowań art. 226
ust. 1 pkt 7)
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7)
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym
odrzuca się ofertę została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dlatego Izba
oddaliła zarzut w tym zakresie.
Reasumując,
informacje
niezgodne
z
rzeczywistością,
wprowadzające
zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia
wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też, jak w tym postępowaniu, z punktu
widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych.
Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu.
Izba oddaliła dalsze zarzuty, opisane przez Odwołującego w odwołaniu jako zarzuty
ewentualne, podnoszone na wypadek nieuwzględnienia zarzutu zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1) i 4) w zw. z art. 16 oraz
art. art. 223 ust 1
Prawa zamówień publicznych, staje się bezprzedmiotowy wobec
uzasadnienia rozstrzygnięcia zarzutu zasadniczego – Izba wyżej wskazała, że nie ma
możliwości dalszego wzywania Przystępującego do uzupełnienia czy wyjaśnienia
dokumentów. Podobnie Izba uznała odnośnie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Przystępującego do ewentualnych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…
……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1596/23 z dnia 2023-06-13
- Sygn. akt KIO 1590/23 z dnia 2023-06-12
