rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-12
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-12
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1134/23
KIO 1134/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Porr
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Urząd Morski w Szczecinie
przy udziale wykonawcy A. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu
Morskim
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zam
awiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Porr
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Urząd Morski w Szczecinie
przy udziale wykonawcy A. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu
Morskim
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zam
awiającego
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu drugiego odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Porr Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1134/23
U z a s a d n i e n i e
Urząd Morski w Szczecinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Przebudowa ostróg w miejscowości
Kołobrzeg km 329,500-330,370 – ETAP I. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022
r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 7 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP
00124112.
W dniu 24 kwietnia 2023 r. wykonawca Porr
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty A. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim, dalej „HYDROBUD”, pomimo że oferta
przewiduje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od przewidzianego w
opisie przedmiotu zamówienia (w szczególności w zakresie robót ferromagnetycznych),
podczas gdy zgodnie z warunkami postępowania, należało wycenić pełen zakres robót
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty HYDROBUD,
pomimo że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, z uwagi na przekroczenie limitu
wynagrodzenia na prace projektowe ustalonego przez Zamawiającego;
3)
art. 224 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty HYDROBUD, pomimo że zawiera rażąco niską cenę, co powoduje że ww. wykonawca
nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi przez
Zamawiającego;
4)
art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z 224 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 8) ustawy Pzp
przez wybór oferty HYDROBUD, pomimo że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5)
art. 224 ust. 1, 2 i 6 i art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 8) ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty HYDROBUD, pomimo niewykazania przez w
ykonawcę, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, ponieważ złożone wyjaśnienia są lakoniczne i wykonawca nie
przedstawił wiarygodnych dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny oraz
wskazują, że wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami SWZ;
6)
art. 16 pkt 1-3 ustawy
Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty HYDROBUD
jako niezgodnej z warunkami zamówienia i zawierającej rażąco niską cenę; a w przypadku
nieuwzględnienia zarzutów dotyczących niezgodności z warunkami zamówienia i rażąco
niskiej ceny -
nakazanie Zamawiającemu wezwania HYDROBUD do złożenia wyjaśnień
treści oferty, w tym w zakresie zgodności z warunkami zamówienia i sposobu kalkulacji jej
istotnych części składowych oraz nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim,
dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, wnosząc o
odrzucenie odwołania w części dotyczącej drugiego zarzutu oraz oddalenie odwołania w
pozostałej części; względnie oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty
Przystępującego, wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w zakresie rażąco niskiej
ceny, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wz
ięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 maja 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest przebudowa ostróg w miejscowości Kołobrzeg km
329,500-330,370
– ETAP I.
Zgodnie z pkt
2 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”) przedmiot zamówienia w tym:
dokumentacja projektowa, tablica informacyjna, prace związane z oczyszczeniem terenu z
materiałów niebezpiecznych, roboty budowlane oraz dostarczane materiały, winny być
zgodne z w
ymaganiami określonymi szczegółowo w Specyfikacji Warunków Zamówienia
(SWZ) i w Programie funkcjonalno-
użytkowym (PFU). Dokumenty SWZ i PFU przekazane
przez Zamawiającego Wykonawcy będą stanowiły część kontraktu, a wymagania
wyszczególnione w nich są obowiązujące dla Wykonawcy tak jak zapisy umowy.
Zakres badań ferromagnetycznych i sposób oczyszczenia terenu z przedmiotów
wybuchowych i niebezpiecznych określają pkt 1.2.4 PFU oraz pkt 2.3 PFU, tj. Zamawiający
wymaga wykonania badań ferromagnetycznych, sporządzenia raportu z badań, wydobycia i
przekazania odpowiednim służbom przedmiotów ferromagnetycznych, wykonania i
przekazania dokumentacji powykonawczej z wykonanych działań związanych z
oczyszczeniem terenu z materiałów niebezpiecznych.
Przedmiotem zamówienia jest przebudowa ostróg brzegowych. Liczba ostróg
brzegowych podlegających zaprojektowaniu (liczba ostróg do zaprojektowania – 10 szt., do
wykonania 6
szt.) wyznacza odcinek brzegu, na którym należy wykonać badania
ferromagnetyczne wraz z rozminowaniem
(oczyszczeniem z obiektów ferromagnetycznych) i
wartość tej części zamówienia. Badania pod kątem zalegania przedmiotów niebezpiecznych
i wybuchowych pochodzenia wojskowego w rejonie planowanej budowy ostróg brzegowych
należy wykonać w obszarze plaży i podbrzeża. Przeszukanie dotyczyć ma plaży i dna w
bezpośrednim sąsiedztwie usuwanych i projektowanych ostróg tj. w postaci pasa o szer. min.
5 m po obu stronach konstrukcji oraz na ich zakończeniach (pkt 1.2.4 PFU).
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 17 z dnia 24 marca 2023 r. wskazał, że
zakres projektu budowlanego, wykonanie przeszukania ferromagnetycznego jak również
usunięcie obiektów niebezpiecznych dotyczy obszaru na jakim powstać ma 10 ostróg
zgodnie z dokumentacją projektową.
Zgodnie z pkt 13.1 SWZ, w
ykonawca był zobowiązany określić w elektronicznym
formularzu ofertowym kwotę wynagrodzenia za czynności określone w opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ oraz Programie Funkcjonalno - Użytkowym
(PFU) stanowiącym Załącznik nr 11 do SWZ jako łączną cenę ryczałtową brutto, w tym cenę
netto, podatek VAT
– w wysokości 0% za roboty budowlane oraz 23% za prace projektowe,
wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z usunięciem obiektów niebezpiecznych i
wykonaniem tablicy informacyjnej.
Ponadto,
w myśl zastrzeżenia zawartego w tym punkcie cena za wykonanie
dokumentacji projektowej nie może przekraczać 1,5 % wartości brutto za roboty budowlane.
Wycenienie usług projektowych na poziomie wyższym niż 1,5 % będzie skutkować
poprawieniem oferty w
sposób dostosowujący do przedmiotowego wymogu.
Zamawiający w odpowiedzi z dnia 24 marca 2023 r. na pytanie nr 1 ustalił, że do
obliczenia należy przyjąć cenę brutto wykonania dokumentacji projektowej.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 6.735.769,44 zł brutto
według stawek z IV kwartału 2022 r. SECOCENBUD z uwzględnieniem inflacji, w tym koszt
badań ferromagnetycznych oszacował 96.000,00 zł netto i 118.080,00 zł brutto.
Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
6.703.000,00
zł brutto.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty, które złożyli:
1
) Odwołujący z ceną całkowitą brutto 4 215 588,74 zł, w tym koszt badań
ferromagnetycznych wynosi 152
.520,00 zł brutto (124.000,00 zł netto);
2
) Przystępujący z ceną całkowitą brutto 3 540 000,00 zł, w tym koszt badań
ferromagnetycznych wynosi 73.800,00 zł brutto (60.000,00 zł netto), zgodnie z formularzem
ofertowym.
Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2023 r. wezwał Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w tym złożenia dowodów,
dotyczących zaoferowanej ceny, wskazując, że całkowita cena oferty jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym, Zamawiający wzywał
do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów wyliczenia ceny, wskazując, że wyjaśnienia powinny
zawierać elementy kalkulacyjne i konkretne założenia z uwzględnieniem danych liczbowych
odnoszących się w szczególności do kosztów wykonania zamówienia takich jak: koszty
pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, koszty dojazdu do miejsca
wykonywania zamówienia, koszty wypożyczenia/utrzymania sprzętu służącego do
wykonania zamówienia, koszty utrzymywania biura, koszty zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, koszty związane ze świadczeniem usług przez personel wykonawcy oraz
inne koszty dodatkowe.
W dniu 7 kwietnia 2023 r.
Przystępujący przekazał Zamawiającemu odpowiedź w
sprawie wyliczenia ceny oferty
, załączając m.in. oferty podwykonawców oraz własną
kalkulację. Przystępujący przedstawił m.in. ofertę podwykonawcy P.U.H. „Dikar” D. K. z dnia
21 marca 2023 r.,
wskazując, że obejmuje ona pełne i kompleksowe wykonanie prac
saperskich zgodnie z wymogami zawartymi w SWZ i
opiewa na kwotę 36.000,00 zł netto.
Dodatkowo, Przystępujący wskazał, że na etapie postępowania przetargowego przyjął do
swojej oferty, ofertę wykonania prac saperskich złożoną przez firmę P.U.H. „Dikar” D. K..
Wykonawca przyjął przy kalkulacji ceny ofertowej wartość nie niższą niż zaoferowana przez
podwykonawcę celem zapewnienia rezerwy finansowej (rezerwa uwzględniona w ryzykach w
elemencie 8). Dodatkowo wykona
wca przyjął w swojej ofercie kwotę 24.000,00 zł netto na
pracę koparki do wydobycia głębszych sygnałów ferromagnetycznych.
Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2023 r. poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania w całości.
W rozpoznawanej sprawie zaistniała podstawa odrzucenia jednego z podniesionych
zarzutów odwołania (odrzucenie odwołania w części obejmującej zarzut 2), tj. zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
HYDROBUD, p
omimo że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, z uwagi na przekroczenie
limitu wynagrodzenia na prace projektowe ustalonego przez Zamawiającego.
Izba uznała, że odwołanie w powyższym zakresie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgod
nie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Izba ustaliła, że treść postanowienia z pkt 13.1 SWZ, na które powołuje się
Odwołujący w związku z podniesionym zarzutem, była znana wykonawcom od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia
na stronie internetowej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych dnia 7 marca 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00124112, stąd
termin na wniesienie odwołania w zakresie SWZ upłynął w dniu 12 marca 2023 r. Dlatego też
od tego terminu winien być liczony 5-dniowy termin na złożenie odwołania w zakresie
podniesionego zarzutu.
W ocenie Izby zarzut drugi,
jaki w odwołaniu postawił Odwołujący, jest spóźniony,
bowiem jest
to zarzut, który mógł zgłosić w terminie 5 dni od zamieszczenia ogłoszenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej. W
odniesieniu do tego
co nie zostało w SWZ zmienione, jest takie samo, nie może być
skutecznie kwestionowane po upływie terminu na wniesienie odwołania od postanowień
SWZ. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do postanowień specyfikacji warunków
zamówienia odnoszących się do możliwości korekty wynagrodzenia na podstawie pkt 13.1
SWZ
, winien był po ogłoszeniu przez zamawiającego treści specyfikacji, zwrócić się z
zapytaniem o wyjaśnienie tych wątpliwości, które Odwołujący podnosi obecnie w treści
odwołania, lub wnieść odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Skoro
jednak Odwołujący z możliwości tych nie skorzystał, to jego zarzuty odnoszące się de facto
wyłącznie do postanowień specyfikacji warunków zamówienia należy uznać za spóźnione.
Okoliczność, że Odwołujący, zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień
specyfikacji warunków zamówienia, które mu nie odpowiadały, w chwili opublikowania
ogłoszenia, dopiero obecnie występuje z odwołaniem, skarżąc czynność Zamawiającego w
postaci
wyboru najkorzystniejszej oferty, nie uzasadnia „przywrócenia” terminu do
kwestionowania postanowień specyfikacji warunków zamówienia na obecnym etapie. Treść
specyfikacji znana była uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu.
Odwołujący tak naprawdę kwestionuje nie samą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
jako dokonaną niezgodnie z przyjętymi kryteriami oceny, ale stawia zarzuty do postanowień
specyfikacji, o czym świadczy przywoływanie w treści odwołania chociażby następujące
stwierdzenia:
pomimo zapisu zawartego w pkt 13.1 SWZ zastrzegającego możliwość korekty
wynagrodzenia w tym zakresie, powstaje poważna wątpliwość co do dopuszczalności
takiego działania Zamawiającego (…), sposób zmiany limitu za prace projektowe w
najniższym przypadku nie jest oczywisty (…), nawet fakt, iż w punkcie 13.1 SWZ,
Zamawiający przewidział możliwość dokonania poprawy oferty w przypadku przekroczenia
1,5% limitu, nie oznacza, że postanowienie to może być stosowane w każdej sytuacji.
Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art.
515 ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji
Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie
odwołania (w tym przypadku 5 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy
(prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wynajdywanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w
dokumentach zamówienia znanych od marca, w wyniku niezadawalającego wyniku
postępowania Zamawiającego, mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego, dlatego też, aby Zamawiający mogli udzielać zamówień, a
wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności, jak
również przewidział ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający
odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych. Upływ terminu
skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania w części na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie w zakresie
rozpoznawanych zarz
utów zasługuje na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że w ofercie Hydrobud wyceniono wykonanie badań
ferromagnetycznych jedynie w odniesieniu do 6 ostróg brzegowych. Oznacza to, że cena
ofertowa HYDROBUD nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia. Odwołujący dokonał
wyceny tego zakresu prac również w oparciu o ofertę podwykonawcy Dikar, zgodnie z którą
koszt wykonania kompleksowej usługi ferromagnetycznej dla pojedynczej ostrogi o długości
100 m wynosi 6000 zł netto+23%VAT, co stanowi dla 6 ostróg brzegowych kwotę w
wysokości 36.000 PLN zł +23%VAT. Odwołujący wskazywał, że obydwie oferty
podwykonawcy Dikar
zostały sporządzone przed dniem doprecyzowania przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie badań ferromagnetycznych, w
odpowiedzi na pytanie nr 17 z dnia 24 marca 2023 r.
Powyższe, zdaniem Odwołującego,
wskazuje, że HYDROBUD kalkulując ofertę pominął powyższe doprecyzowanie treści SWZ z
dnia 24 marca 2023
r. i uwzględnił w wycenie badania ferromagnetyczne dotyczące jedynie
6 ostróg brzegowych.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa.
Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków
zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niez
godność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi
i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.
Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z
wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo,
zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie
Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty
wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, j
ednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla
orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i
niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między
zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy
zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).
Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że Ani
w treści oferty, ani w treści wyjaśnień Przystępujący nie wskazał, iż wycenił badania
ferromagnetyczne wyłącznie w odniesieniu do 6 ostróg brzegowych. Przyjęta przez
Przystępującego wycena tego elementu opiewa na kwotę 60.000,00 zł netto, co jest zgodne
ze złożoną ofertą wykonania prac saperskich przez P.U.H. ,Dikar” D. K. (6.000,00 zł netto za
ostrogę). Nadto, w treści wyjaśnień Przystępujący wskazał, iż przyjął przy kalkulacji ceny
ofertowej wartość nie niższą niż zaoferowana przez podwykonawcę celem zapewnienia
rezerwy finansowej. Izba dostrzega pewn
ą niespójność między formularzem ofertowym a
wyjaśnieniami Przystępującego (wpisanie kwoty 36.000,00 zł zamiast kwoty 60.000,00 zł),
jednak nie
dopatrzyła się jednoznacznego oświadczenia woli wykonawcy, z którego
wynikałoby, że de facto wycenił badanie ferromagnetyczne wyłącznie w odniesieniu do 6
ostróg brzegowych. Nigdzie w treści wyjaśnień Przystępujący nie wskazał, iż jego ofertą jest
objętych wyłącznie 6 ostróg.
Izba uznała więc, że Przystępujący przyjął kwotę 60.000,00 zł netto w formularzu
ofertowym zgodnie z materiałem źródłowym — ofertą podwykonawcy — 6.000,00 zł netto
x10, a omyłka została popełniona wyłącznie w treści wyjaśnień. Skład orzekający wskazuje,
że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i
niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego
oczekiwaniami. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych
powodów nie wpływających na treść złożonej oferty.
Odwołujący podnosił również, że oferta HYDROBUD zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a przedłożone wyjaśnienia są lakoniczne. Zdaniem
Odwołującego, Przystępujący w sposób bardzo ogólny podał ceny za komplety robót.
Powoduje to brak możliwości ustalenia jakie faktycznie koszty i na jakim poziomie zostały
uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Wbrew twierdzeniom HYDROBUD, zaoferowana cena
nie j
est realistyczna i nie jest ceną rynkową. Ponadto, nie pozwala na należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia i nie uwzględnia jego specyfiki (np. pominięcie warunków
pogodowych i sprzętu koniecznego do wykonania specjalistycznych prac).
Zgodnie z art. 534 us
t. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym -
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z
jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
Z art. 537 ustawy Pz
p wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak odwołującego,
który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia
okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 ustawy
Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych
twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania ciężar dowodowy (wyrok z dnia 29
lutego 2016 r. sygn. akt KIO 198/16, podobnie w wyrokach: z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn.
akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16).
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie rozpoznaje jedynie w granicach
podniesionych z
arzutów. Tymczasem Odwołujący w niniejszym stanie faktycznym wskazuje
jedynie, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są nieprecyzyjne i nienależycie
uzasadnione. Natomiast w ogóle nie polemizuje z treścią przedłożonych wyjaśnień. W treści
odwołania próżno szukać argumentacji dotyczącej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach
Przystępującego. Odwołujący skoncentrował się wyłącznie na jednej pozycji dotyczącej
kosztu sprzętu – wbijanie pali. Pomimo że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco
niskie
j spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art. 224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 1
ustawy Pzp, Odwołujący nie może pozostawać bierny w postępowaniu dowodowym.
Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem spornym, a z jego istoty wynika, że spór
toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wskazywania dowodów na poparcie
twierdzeń, z których wywodzą określone skutki prawne. To oznacza, że wykonawca
kwestionujący ofertę konkurencyjnego wykonawcy, w tym przypadku co do ceny, nie może
poprzestać - jak wskazuje się w orzecznictwie KIO - na gołosłownym zanegowaniu
prawidłowości ceny tej oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy
poparcia ich szczegółowymi danymi.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego przyjęta przez Przystępującego
cena całkowita czy też koszt sprzętu są zaniżone. Nie jest wiadome, jakie założenia zostały
przyjęte przez Odwołującego przy ich kalkulacji. W związku z tym twierdzenia Odwołującego
w tym zakresie należało uznać za gołosłowne.
Natomiast ocena treści wyjaśnień w zakresie ich adekwatności, szczegółowości oraz
dowodów zależy od treści wezwania zamawiającego. Jest bowiem oczywiste, że wykonawca
-
zwłaszcza w tak szerokiej materii jak wycena - z założenia nie jest w stanie odnieść się do
wszystkich niewyrażonych w wezwaniu do wyjaśnień kwestii, jak też przedstawić dowodów
na każdą okoliczność, która następnie mogłaby zainteresować zamawiającego.
Fakt, iż złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie zdaje się narzucać
Odwołujący, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że cena oferty
Przystępującego jest ceną rażąco niską. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności
dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego
wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny
ofertowej czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności
powodują odmienność cen. Również dostępność do różnych elementów wpływających na
realizację zamówienia, właściwych każdemu przedsiębiorcy oddzielnie, stanowią o
konkurencyjności na rynku.
W ocenie Izby przedłożone wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena nie
zagraża należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zrealizowany
został cel, na jaki zostały przedłożone. W świetle powyższego, brak było podstaw do
stwierdzenia, że złożone wyjaśnienia, wraz z dowodami, nie potwierdziły, że cena oferty
Przystępującego nie jest ceną rażąco niską.
Dlatego też Izba uznała, że powyższy zarzut należało oddalić.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający
prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone
jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu drugiego odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Porr Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1134/23
U z a s a d n i e n i e
Urząd Morski w Szczecinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Przebudowa ostróg w miejscowości
Kołobrzeg km 329,500-330,370 – ETAP I. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022
r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 7 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP
00124112.
W dniu 24 kwietnia 2023 r. wykonawca Porr
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty A. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim, dalej „HYDROBUD”, pomimo że oferta
przewiduje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od przewidzianego w
opisie przedmiotu zamówienia (w szczególności w zakresie robót ferromagnetycznych),
podczas gdy zgodnie z warunkami postępowania, należało wycenić pełen zakres robót
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty HYDROBUD,
pomimo że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, z uwagi na przekroczenie limitu
wynagrodzenia na prace projektowe ustalonego przez Zamawiającego;
3)
art. 224 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty HYDROBUD, pomimo że zawiera rażąco niską cenę, co powoduje że ww. wykonawca
nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi przez
Zamawiającego;
4)
art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z 224 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 8) ustawy Pzp
przez wybór oferty HYDROBUD, pomimo że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5)
art. 224 ust. 1, 2 i 6 i art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 8) ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty HYDROBUD, pomimo niewykazania przez w
ykonawcę, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, ponieważ złożone wyjaśnienia są lakoniczne i wykonawca nie
przedstawił wiarygodnych dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny oraz
wskazują, że wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami SWZ;
6)
art. 16 pkt 1-3 ustawy
Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty HYDROBUD
jako niezgodnej z warunkami zamówienia i zawierającej rażąco niską cenę; a w przypadku
nieuwzględnienia zarzutów dotyczących niezgodności z warunkami zamówienia i rażąco
niskiej ceny -
nakazanie Zamawiającemu wezwania HYDROBUD do złożenia wyjaśnień
treści oferty, w tym w zakresie zgodności z warunkami zamówienia i sposobu kalkulacji jej
istotnych części składowych oraz nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim,
dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, wnosząc o
odrzucenie odwołania w części dotyczącej drugiego zarzutu oraz oddalenie odwołania w
pozostałej części; względnie oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty
Przystępującego, wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w zakresie rażąco niskiej
ceny, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wz
ięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 maja 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest przebudowa ostróg w miejscowości Kołobrzeg km
329,500-330,370
– ETAP I.
Zgodnie z pkt
2 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”) przedmiot zamówienia w tym:
dokumentacja projektowa, tablica informacyjna, prace związane z oczyszczeniem terenu z
materiałów niebezpiecznych, roboty budowlane oraz dostarczane materiały, winny być
zgodne z w
ymaganiami określonymi szczegółowo w Specyfikacji Warunków Zamówienia
(SWZ) i w Programie funkcjonalno-
użytkowym (PFU). Dokumenty SWZ i PFU przekazane
przez Zamawiającego Wykonawcy będą stanowiły część kontraktu, a wymagania
wyszczególnione w nich są obowiązujące dla Wykonawcy tak jak zapisy umowy.
Zakres badań ferromagnetycznych i sposób oczyszczenia terenu z przedmiotów
wybuchowych i niebezpiecznych określają pkt 1.2.4 PFU oraz pkt 2.3 PFU, tj. Zamawiający
wymaga wykonania badań ferromagnetycznych, sporządzenia raportu z badań, wydobycia i
przekazania odpowiednim służbom przedmiotów ferromagnetycznych, wykonania i
przekazania dokumentacji powykonawczej z wykonanych działań związanych z
oczyszczeniem terenu z materiałów niebezpiecznych.
Przedmiotem zamówienia jest przebudowa ostróg brzegowych. Liczba ostróg
brzegowych podlegających zaprojektowaniu (liczba ostróg do zaprojektowania – 10 szt., do
wykonania 6
szt.) wyznacza odcinek brzegu, na którym należy wykonać badania
ferromagnetyczne wraz z rozminowaniem
(oczyszczeniem z obiektów ferromagnetycznych) i
wartość tej części zamówienia. Badania pod kątem zalegania przedmiotów niebezpiecznych
i wybuchowych pochodzenia wojskowego w rejonie planowanej budowy ostróg brzegowych
należy wykonać w obszarze plaży i podbrzeża. Przeszukanie dotyczyć ma plaży i dna w
bezpośrednim sąsiedztwie usuwanych i projektowanych ostróg tj. w postaci pasa o szer. min.
5 m po obu stronach konstrukcji oraz na ich zakończeniach (pkt 1.2.4 PFU).
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 17 z dnia 24 marca 2023 r. wskazał, że
zakres projektu budowlanego, wykonanie przeszukania ferromagnetycznego jak również
usunięcie obiektów niebezpiecznych dotyczy obszaru na jakim powstać ma 10 ostróg
zgodnie z dokumentacją projektową.
Zgodnie z pkt 13.1 SWZ, w
ykonawca był zobowiązany określić w elektronicznym
formularzu ofertowym kwotę wynagrodzenia za czynności określone w opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ oraz Programie Funkcjonalno - Użytkowym
(PFU) stanowiącym Załącznik nr 11 do SWZ jako łączną cenę ryczałtową brutto, w tym cenę
netto, podatek VAT
– w wysokości 0% za roboty budowlane oraz 23% za prace projektowe,
wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z usunięciem obiektów niebezpiecznych i
wykonaniem tablicy informacyjnej.
Ponadto,
w myśl zastrzeżenia zawartego w tym punkcie cena za wykonanie
dokumentacji projektowej nie może przekraczać 1,5 % wartości brutto za roboty budowlane.
Wycenienie usług projektowych na poziomie wyższym niż 1,5 % będzie skutkować
poprawieniem oferty w
sposób dostosowujący do przedmiotowego wymogu.
Zamawiający w odpowiedzi z dnia 24 marca 2023 r. na pytanie nr 1 ustalił, że do
obliczenia należy przyjąć cenę brutto wykonania dokumentacji projektowej.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 6.735.769,44 zł brutto
według stawek z IV kwartału 2022 r. SECOCENBUD z uwzględnieniem inflacji, w tym koszt
badań ferromagnetycznych oszacował 96.000,00 zł netto i 118.080,00 zł brutto.
Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
6.703.000,00
zł brutto.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty, które złożyli:
1
) Odwołujący z ceną całkowitą brutto 4 215 588,74 zł, w tym koszt badań
ferromagnetycznych wynosi 152
.520,00 zł brutto (124.000,00 zł netto);
2
) Przystępujący z ceną całkowitą brutto 3 540 000,00 zł, w tym koszt badań
ferromagnetycznych wynosi 73.800,00 zł brutto (60.000,00 zł netto), zgodnie z formularzem
ofertowym.
Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2023 r. wezwał Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w tym złożenia dowodów,
dotyczących zaoferowanej ceny, wskazując, że całkowita cena oferty jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym, Zamawiający wzywał
do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów wyliczenia ceny, wskazując, że wyjaśnienia powinny
zawierać elementy kalkulacyjne i konkretne założenia z uwzględnieniem danych liczbowych
odnoszących się w szczególności do kosztów wykonania zamówienia takich jak: koszty
pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, koszty dojazdu do miejsca
wykonywania zamówienia, koszty wypożyczenia/utrzymania sprzętu służącego do
wykonania zamówienia, koszty utrzymywania biura, koszty zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, koszty związane ze świadczeniem usług przez personel wykonawcy oraz
inne koszty dodatkowe.
W dniu 7 kwietnia 2023 r.
Przystępujący przekazał Zamawiającemu odpowiedź w
sprawie wyliczenia ceny oferty
, załączając m.in. oferty podwykonawców oraz własną
kalkulację. Przystępujący przedstawił m.in. ofertę podwykonawcy P.U.H. „Dikar” D. K. z dnia
21 marca 2023 r.,
wskazując, że obejmuje ona pełne i kompleksowe wykonanie prac
saperskich zgodnie z wymogami zawartymi w SWZ i
opiewa na kwotę 36.000,00 zł netto.
Dodatkowo, Przystępujący wskazał, że na etapie postępowania przetargowego przyjął do
swojej oferty, ofertę wykonania prac saperskich złożoną przez firmę P.U.H. „Dikar” D. K..
Wykonawca przyjął przy kalkulacji ceny ofertowej wartość nie niższą niż zaoferowana przez
podwykonawcę celem zapewnienia rezerwy finansowej (rezerwa uwzględniona w ryzykach w
elemencie 8). Dodatkowo wykona
wca przyjął w swojej ofercie kwotę 24.000,00 zł netto na
pracę koparki do wydobycia głębszych sygnałów ferromagnetycznych.
Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2023 r. poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania w całości.
W rozpoznawanej sprawie zaistniała podstawa odrzucenia jednego z podniesionych
zarzutów odwołania (odrzucenie odwołania w części obejmującej zarzut 2), tj. zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
HYDROBUD, p
omimo że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, z uwagi na przekroczenie
limitu wynagrodzenia na prace projektowe ustalonego przez Zamawiającego.
Izba uznała, że odwołanie w powyższym zakresie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgod
nie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Izba ustaliła, że treść postanowienia z pkt 13.1 SWZ, na które powołuje się
Odwołujący w związku z podniesionym zarzutem, była znana wykonawcom od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia
na stronie internetowej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych dnia 7 marca 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00124112, stąd
termin na wniesienie odwołania w zakresie SWZ upłynął w dniu 12 marca 2023 r. Dlatego też
od tego terminu winien być liczony 5-dniowy termin na złożenie odwołania w zakresie
podniesionego zarzutu.
W ocenie Izby zarzut drugi,
jaki w odwołaniu postawił Odwołujący, jest spóźniony,
bowiem jest
to zarzut, który mógł zgłosić w terminie 5 dni od zamieszczenia ogłoszenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej. W
odniesieniu do tego
co nie zostało w SWZ zmienione, jest takie samo, nie może być
skutecznie kwestionowane po upływie terminu na wniesienie odwołania od postanowień
SWZ. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do postanowień specyfikacji warunków
zamówienia odnoszących się do możliwości korekty wynagrodzenia na podstawie pkt 13.1
SWZ
, winien był po ogłoszeniu przez zamawiającego treści specyfikacji, zwrócić się z
zapytaniem o wyjaśnienie tych wątpliwości, które Odwołujący podnosi obecnie w treści
odwołania, lub wnieść odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Skoro
jednak Odwołujący z możliwości tych nie skorzystał, to jego zarzuty odnoszące się de facto
wyłącznie do postanowień specyfikacji warunków zamówienia należy uznać za spóźnione.
Okoliczność, że Odwołujący, zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień
specyfikacji warunków zamówienia, które mu nie odpowiadały, w chwili opublikowania
ogłoszenia, dopiero obecnie występuje z odwołaniem, skarżąc czynność Zamawiającego w
postaci
wyboru najkorzystniejszej oferty, nie uzasadnia „przywrócenia” terminu do
kwestionowania postanowień specyfikacji warunków zamówienia na obecnym etapie. Treść
specyfikacji znana była uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu.
Odwołujący tak naprawdę kwestionuje nie samą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
jako dokonaną niezgodnie z przyjętymi kryteriami oceny, ale stawia zarzuty do postanowień
specyfikacji, o czym świadczy przywoływanie w treści odwołania chociażby następujące
stwierdzenia:
pomimo zapisu zawartego w pkt 13.1 SWZ zastrzegającego możliwość korekty
wynagrodzenia w tym zakresie, powstaje poważna wątpliwość co do dopuszczalności
takiego działania Zamawiającego (…), sposób zmiany limitu za prace projektowe w
najniższym przypadku nie jest oczywisty (…), nawet fakt, iż w punkcie 13.1 SWZ,
Zamawiający przewidział możliwość dokonania poprawy oferty w przypadku przekroczenia
1,5% limitu, nie oznacza, że postanowienie to może być stosowane w każdej sytuacji.
Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art.
515 ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji
Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie
odwołania (w tym przypadku 5 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy
(prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wynajdywanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w
dokumentach zamówienia znanych od marca, w wyniku niezadawalającego wyniku
postępowania Zamawiającego, mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego, dlatego też, aby Zamawiający mogli udzielać zamówień, a
wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności, jak
również przewidział ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający
odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych. Upływ terminu
skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania w części na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie w zakresie
rozpoznawanych zarz
utów zasługuje na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że w ofercie Hydrobud wyceniono wykonanie badań
ferromagnetycznych jedynie w odniesieniu do 6 ostróg brzegowych. Oznacza to, że cena
ofertowa HYDROBUD nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia. Odwołujący dokonał
wyceny tego zakresu prac również w oparciu o ofertę podwykonawcy Dikar, zgodnie z którą
koszt wykonania kompleksowej usługi ferromagnetycznej dla pojedynczej ostrogi o długości
100 m wynosi 6000 zł netto+23%VAT, co stanowi dla 6 ostróg brzegowych kwotę w
wysokości 36.000 PLN zł +23%VAT. Odwołujący wskazywał, że obydwie oferty
podwykonawcy Dikar
zostały sporządzone przed dniem doprecyzowania przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie badań ferromagnetycznych, w
odpowiedzi na pytanie nr 17 z dnia 24 marca 2023 r.
Powyższe, zdaniem Odwołującego,
wskazuje, że HYDROBUD kalkulując ofertę pominął powyższe doprecyzowanie treści SWZ z
dnia 24 marca 2023
r. i uwzględnił w wycenie badania ferromagnetyczne dotyczące jedynie
6 ostróg brzegowych.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa.
Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków
zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niez
godność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi
i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.
Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z
wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo,
zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie
Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty
wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, j
ednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla
orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i
niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między
zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy
zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).
Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że Ani
w treści oferty, ani w treści wyjaśnień Przystępujący nie wskazał, iż wycenił badania
ferromagnetyczne wyłącznie w odniesieniu do 6 ostróg brzegowych. Przyjęta przez
Przystępującego wycena tego elementu opiewa na kwotę 60.000,00 zł netto, co jest zgodne
ze złożoną ofertą wykonania prac saperskich przez P.U.H. ,Dikar” D. K. (6.000,00 zł netto za
ostrogę). Nadto, w treści wyjaśnień Przystępujący wskazał, iż przyjął przy kalkulacji ceny
ofertowej wartość nie niższą niż zaoferowana przez podwykonawcę celem zapewnienia
rezerwy finansowej. Izba dostrzega pewn
ą niespójność między formularzem ofertowym a
wyjaśnieniami Przystępującego (wpisanie kwoty 36.000,00 zł zamiast kwoty 60.000,00 zł),
jednak nie
dopatrzyła się jednoznacznego oświadczenia woli wykonawcy, z którego
wynikałoby, że de facto wycenił badanie ferromagnetyczne wyłącznie w odniesieniu do 6
ostróg brzegowych. Nigdzie w treści wyjaśnień Przystępujący nie wskazał, iż jego ofertą jest
objętych wyłącznie 6 ostróg.
Izba uznała więc, że Przystępujący przyjął kwotę 60.000,00 zł netto w formularzu
ofertowym zgodnie z materiałem źródłowym — ofertą podwykonawcy — 6.000,00 zł netto
x10, a omyłka została popełniona wyłącznie w treści wyjaśnień. Skład orzekający wskazuje,
że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i
niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego
oczekiwaniami. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych
powodów nie wpływających na treść złożonej oferty.
Odwołujący podnosił również, że oferta HYDROBUD zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a przedłożone wyjaśnienia są lakoniczne. Zdaniem
Odwołującego, Przystępujący w sposób bardzo ogólny podał ceny za komplety robót.
Powoduje to brak możliwości ustalenia jakie faktycznie koszty i na jakim poziomie zostały
uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Wbrew twierdzeniom HYDROBUD, zaoferowana cena
nie j
est realistyczna i nie jest ceną rynkową. Ponadto, nie pozwala na należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia i nie uwzględnia jego specyfiki (np. pominięcie warunków
pogodowych i sprzętu koniecznego do wykonania specjalistycznych prac).
Zgodnie z art. 534 us
t. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym -
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z
jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
Z art. 537 ustawy Pz
p wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak odwołującego,
który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia
okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 ustawy
Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych
twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania ciężar dowodowy (wyrok z dnia 29
lutego 2016 r. sygn. akt KIO 198/16, podobnie w wyrokach: z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn.
akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16).
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie rozpoznaje jedynie w granicach
podniesionych z
arzutów. Tymczasem Odwołujący w niniejszym stanie faktycznym wskazuje
jedynie, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są nieprecyzyjne i nienależycie
uzasadnione. Natomiast w ogóle nie polemizuje z treścią przedłożonych wyjaśnień. W treści
odwołania próżno szukać argumentacji dotyczącej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach
Przystępującego. Odwołujący skoncentrował się wyłącznie na jednej pozycji dotyczącej
kosztu sprzętu – wbijanie pali. Pomimo że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco
niskie
j spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art. 224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 1
ustawy Pzp, Odwołujący nie może pozostawać bierny w postępowaniu dowodowym.
Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem spornym, a z jego istoty wynika, że spór
toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wskazywania dowodów na poparcie
twierdzeń, z których wywodzą określone skutki prawne. To oznacza, że wykonawca
kwestionujący ofertę konkurencyjnego wykonawcy, w tym przypadku co do ceny, nie może
poprzestać - jak wskazuje się w orzecznictwie KIO - na gołosłownym zanegowaniu
prawidłowości ceny tej oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy
poparcia ich szczegółowymi danymi.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego przyjęta przez Przystępującego
cena całkowita czy też koszt sprzętu są zaniżone. Nie jest wiadome, jakie założenia zostały
przyjęte przez Odwołującego przy ich kalkulacji. W związku z tym twierdzenia Odwołującego
w tym zakresie należało uznać za gołosłowne.
Natomiast ocena treści wyjaśnień w zakresie ich adekwatności, szczegółowości oraz
dowodów zależy od treści wezwania zamawiającego. Jest bowiem oczywiste, że wykonawca
-
zwłaszcza w tak szerokiej materii jak wycena - z założenia nie jest w stanie odnieść się do
wszystkich niewyrażonych w wezwaniu do wyjaśnień kwestii, jak też przedstawić dowodów
na każdą okoliczność, która następnie mogłaby zainteresować zamawiającego.
Fakt, iż złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie zdaje się narzucać
Odwołujący, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że cena oferty
Przystępującego jest ceną rażąco niską. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności
dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego
wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny
ofertowej czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności
powodują odmienność cen. Również dostępność do różnych elementów wpływających na
realizację zamówienia, właściwych każdemu przedsiębiorcy oddzielnie, stanowią o
konkurencyjności na rynku.
W ocenie Izby przedłożone wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena nie
zagraża należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zrealizowany
został cel, na jaki zostały przedłożone. W świetle powyższego, brak było podstaw do
stwierdzenia, że złożone wyjaśnienia, wraz z dowodami, nie potwierdziły, że cena oferty
Przystępującego nie jest ceną rażąco niską.
Dlatego też Izba uznała, że powyższy zarzut należało oddalić.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający
prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone
jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1122/23 z dnia 2023-06-06
