rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-06-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-06-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1463/23
KIO 1463/23
KIO 1478/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2023 r. przez wykonawcę
TORPOL spółka akcyjna w Poznaniu i w dniu 25 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno –
Torowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku i TRAKCJA spółka
akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe
spółka akcyjna w Warszawie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2023 r. przez wykonawcę
TORPOL spółka akcyjna w Poznaniu i w dniu 25 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno –
Torowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku i TRAKCJA spółka
akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe
spółka akcyjna w Warszawie
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża obu odwołujących i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
wykonawcę
TORPOL spółka akcyjna w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Pomorskie
Przedsiębiorstwo
Mechaniczno – Torowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku
i TRAKCJA spółka akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23
U z a s a d n i e n i e
I.
PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Zamawiający), prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej:
Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest realizacja robót
budowlanych dla Projektu
„Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku Giżycko - Korsze wraz
z
elektryfikacją”; numer referencyjny: 9090/IRZR2/08397/02327/22/P.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 087-237785 w dniu 4 maja 2022 r.
W
tymże postępowaniu zostały wniesione dwa odwołania:
- sygn. akt KIO 1463/23
‒ przez wykonawcę TORPOL spółka akcyjna w Poznaniu (dalej:
Odwołujący Torpol) w dniu 24 maja 2023 r.;
- sygn. akt KIO 1478/23
‒ przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku i TRAKCJA spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Odwołujący
PPMT i Trakcja).
Sygn. akt KIO 1463/23
Odwołujący Torpol zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze. zm.), zwanej dalej: "uznk", poprzez postanowienie
o
odtajnieniu dokumentów przekazanych przez Odwołującego w związku z wyjaśnieniami
ceny wraz z
załączonymi do nich kosztorysami i ofertami, pomimo że stanowią skutecznie
zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego;
2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania, wskazywał, że już sam rodzaj zastrzeżonych
informacji (sposób wyliczenia ceny poszczególnych pozycji) uzasadnia stwierdzenie, że tego
rodzaju informacje mogą mieć wartość gospodarczą.
Odwołujący podkreślał, że pozyskanie przez konkurencję wiedzy o sposobie podejścia
do wyceny, m.in. założenia do kalkulacji, wynagrodzenia pracowników, ustalenie ryzyka, ceny
i wysokość stosowanej marży, mogłyby zostać wykorzystane w innych postępowaniach i nieść
ze sobą szkodę dla Odwołującego. Należy więc uznać, iż informacje te mają szczególne
znaczenie gospodarcze, zwłaszcza na tak silnym rynku konkurencyjnym jakim jest rynek robót
budowlanych.
Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe informacje posiadają wartość gospodarczą,
przedstawiając wartość handlową bezpośrednio poprzez fakt, że niektóre z nich mają
charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Informacje te zawierają bowiem dane pozwalające
na ujawnienie zastosowanej przez wykonawcę metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak
i k
onkretne dane cenotwórcze, które zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Informacje zastrzeżone przez
odwołującego mają wartość gospodarczą, określają bowiem zasady rozliczeń i finansowania
przedmiotu zamówienia oraz zakres praw i obowiązków podmiotów, które będą wspólnie
z
odwołującym te zadania realizować. Te ostanie informacje mają charakter informacji
organizacyjnych przedsiębiorstwa i już z tego tylko względu są chronione jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Ponadto nie sposób im jednocześnie odmówić charakteru cenotwórczego.
Fakt braku zastrzeżenie przed podmioty trzecie ich oferty jako „tajemnicy”, nie może stanowić
o braku wartości gospodarczej i braku waloru „tajemnicy przedsiębiorcy”. Poszczególne
informacje same w sobie, jako pojedyncze informacje (tabele lub oferty), tj. bez
uzupełniającego je opisu czy zbiorczego zestawienia (treści wezwania i wyjaśnień), mogą nie
stanowić istotnej wartości gospodarczej. Zważywszy jednak na fakt, że stanowią one część
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w formie opisowej (treści całego wezwania i całych
wyjaśnień), ich znaczenie nabiera znacznie większego znaczenia w powiązaniu z całą treścią
złożonych wyjaśnień i takie stanowią już wartość gospodarczą. Poznanie przez konkurencję
sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót branżowych (pkt. 2.2.3 i 2.2.4
dot. telet
echniki i robót branży srk z wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304
2023) przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu o oferty podwykonawców,
współpracujących z odwołującym od wielu lat narażałoby odwołującego na ujawnienie
in
formacji dotyczących stawek i cen oferowanych mu indywidualnie przez podwykonawców.
20. W robotach wycenionych "w siłach własnych" w pkt. 2.2.1 – 2.2.5 wyjaśnień, a także
załącznikach nr 1.1 – 1.7, zał. nr 6, zał. nr 26, zał. nr 27 do wyjaśnień z dnia 6 marca 2023
roku numer TH13 0304 2023 to podane wartości kwotowe umożliwiają pozyskanie przez
konkurencję istotnych danych dotyczących sposobu kalkulacji przyjętego przez odwołującego
w objętym tymi tabelami zakresie. Utrata tych informacji przez przedsiębiorstwo może
skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu
uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji danego wykonawcy na rynku.
Z
opisu i załączników do wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304 2023
wynika jak Odwołujący liczy poszczególne ceny jednostkowe dla danej klasy torów, z której
wynika przyjęcie indywidualnych cen maszyn, urządzeń i doboru materiałów. Składowe cen
jakie wchodzą w 1km toru, są właśnie tą wartością gospodarczą, gdyż ujawniają metodę
kalkulacji przy założeniu warunków zamówienia i minimalizacji kosztów, a jednocześnie
uzyskania marży na całości robót w danej branży.
Odwołujący wskazywał również, że tabela znajdująca się na stronie 16 wyjaśnień
z
dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304 2023, stanowi sumę kosztów oraz przewidywane
narzuty i marże, które stanowią istotne w ocenie Odwołującego informacje handlowe, będące
efektem zdobytego przez Odwołującego na rynku doświadczenia, kontaktów handlowych itp.
Pozwalają one poznać sposób kalkulacji ceny przez dane przedsiębiorstwo w zakresie, który
zwyczajo
wo nie jest ujawniany do wiadomości konkurencji w branży budowlanej. W tym
kontekście, Odwołujący nie chce, aby inne firmy poznały jego informacje o sposobie
kosztorysowania robót w których jest specjalistą.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający nie wymagając złożenia jako elementu oferty
szczegółowych kalkulacji poszczególnych pozycji przedmiarowych, uznał że powszechne
ujawnienie szczegółowych sposobów kalkulacji przez wszystkich Wykonawców jest
elementem nadmiarowym. Obecne ujawnienie szczegółowych kalkulacji tylko jednego (ew.
kilku wezwanych do wyjaśnień RNC ale nie wszystkich Wykonawców) może stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez rzeczowo
nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. Innymi słowy, skoro
Zamawiający nie wymagał złożenia szczegółowych kalkulacji poszczególnych pozycji
kosztorysowych, to konieczność ich ujawnienia w toku postępowania (niezależnie od podstawy
prawnej), stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców, których szczegółowe
kalkulacje wyjdą na jaw. W tym duchu działanie Zamawiającego stanowi także naruszeniem
art. 16 ust 1 ustawy Pzp przejawiające się tym, że część Wykonawców złożyła
Zamawiającemu korzystne cenowo oferty, a niejako „w nagrodę” zostaną oni ukarani
powszechnym ujawnieniem szczegółów i sposobu kalkulacji. Z tym nie może zgodzić się
Odwołujący.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w SWZ nie wymagał aby inni wykonawcy
przedstawili szczegółowe kalkulacje swoich cen, a obecnie ujawnianie szczegółowych
kalkulacji cen Odwołującego, może świadczyć o nierównym traktowaniu wykonawców. Jeżeli
miałoby dojść do ujawnienia szczegółowych kalkulacji, to wymagałoby to ujawniania tych
informacji przez wszystkich wykonawców, a zapewne i Odwołujący chętnie powziąłby wiedze
w jaki sposób inni wykonawcy skalkulowali ceny, w których to Odwołujący nie potrafi udzielić
upustów. Tytułem przykładu może być branża obiektów inżynieryjnych, gdzie wartość oferty
złożonej przez Odwołującego wynosiła 77 677 248,67 zł, a wartości ofert innych wykonawców
plasowała się w przedziale od najniższej 36 296 395,59 zł (ok. 46,7% wartości oferty
Odwołującego) do najwyższej 134 246 803,63 zł (ok. 172,8% wartości oferty Odwołującego).
W tym miejscu należy wskazać że dwie najniższe oferty w tej branży o wartości odpowiednio
36 296 395,59 zł (wykonawca Aldesa) oraz 40 169 254,39 zł (wykonawca Intercor), a więc
znacznie poniżej oferty Odwołującego. Oferty te zostały złożone przez wykonawców
specjalizujących się w tego typu pracach. Gdyby doszło do ujawnienia szczegółowych
sposobów kalkulacji tych branż przez tych wykonawców, to znacznie osłabiłoby to ich
przewagę konkurencyjną i mogłoby stanowić wskazówkę dla innych wykonawców jak
szacować ceny w tej branży. W ocenie Odwołującego, wartością gospodarczą jest właśnie
indywidualna kalkulacja robót branż torowych, teletechnicznych i trakcyjnych, w których
odwołujący się specjalizuje i którą Odwołujący chce chronić w ramach złożonych wyjaśnień
RNC.
Odwołujący również zauważał, „że TORPOL S.A. jest spółką, której akcje są
przedmiotem obrotu na Giełdzie Papierów Wartościowych S.A. W związku z tym niektóre
informacje (nie wskazał jednak, jakie konkretnie, poza ‒ przykładowym ‒ przywołaniem
informacji z pkt. 2.2.5 wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304 2023), dotyczące
odwołującego stanowią informacje poufne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca
2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Wyjaśnienia zastrzeżone jako „tajemnica
przedsiębiorcy” złożone w pismach z dnia 6 marca 2023 numer TH13/0304/2023, z dnia
11 kwietnia 2023 roku numer TH13/0403/2023 i z dnia 28 kwietnia 2023 roku numer
TH13t/0425/2023 zawierają lub mogą zawierać informacje chronione w rozumieniu
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia
2014
roku w sprawie nadużyć na rynku, których ujawnienie, wykorzystanie lub dokonywanie
na ich podstawie rekomendacji lub nakłaniania przed ich przekazaniem do wiadomości
publicznej w ramach wykonywania obowiązków informacyjnych przez TORPOL S.A. stanowi
przestępstwo rynku kapitałowego i podlega sankcjom administracyjnym oraz karnym, w tym
karom finansowym i pozbawienia wolności. Odwołujący wskazuje, że takim elementem może
być np. ujawnienie informacji z pkt. 2.2.5 wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13
0304 2023, wskazujących na przewidywaną do osiągnięcia marżę. W ocenie Odwołującego
taka informacja przed ujawnieniem jej w drodze „odtajnienia” tajemnicy przedsiębiorcy,
powinna zostać powszechnie ujawniona do wiadomości publicznej (dla akcjonariuszy),
natomiast komunikowanie takich jednostkowych elementów, nie jest powszechną praktyką
firm budowlanych notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych.
W konsekwencji tak uzasadnionych
zarzutów, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu utrzymania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla informacji zawartych
w dokumentach:
-
plik „TH13 0304 2023_tajemnica przedsiębiorstwa od pkt. 2.1 do 2.2.5-sig.pdf”, tj. pismo
„Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej ceny” w zakresie pkt 2.1;
-
plik „TH13 0304 2023_Załączniki 1 do 27_tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf”
-
plik „TH13 0403 2023-sig.pdf”, tj. pismo „Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej
ceny -
Uzupełnienie i uszczegółowienie”;
-
plik „TH13 0403 2023_Załączniki.7z”;
-
plik „TORPOL S.A._Wyjaśnienia RNC_TH13t_0425_2023_Tajemnica przedsiębiorstwa.pdf”
tj. pismo „Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej ceny uzupełnienie
i
uszczegółowienie”.
ewentualnie (na wypadek uznania przez Izbę, że nie można zastrzec całych plików tj. pism
i
załączników), zastrzeżenie informacji w następującym zakresie:
-
całości punktów 2.2.1 do 2.2.5 wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304 2023
oraz w całości załączników nr 1.1 – 1.7, zał. nr 6, zał. nr 26, zał. nr 27 do tego pisma jako
elementów stanowiących część szczegółowej kalkulacji Odwołującego;
-
w wyjaśnieniach z dnia 11 kwietnia 2023 roku numer TH13/0403/2023 w części dotyczącej
szczegółów kalkulacji punkt pn. Przedstawienie wyjaśnień, tiret 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16,
17, 18, i dalej strona 7 akapit pisma zaczynający się od słów „Podsumowując z uwagi…” do
końca pisma na stronie 8, oraz załącznik nr 2, nr 4, nr 5, nr 6 do tego pisma jako elementów
stanowiących część szczegółowej kalkulacji Wykonawcy;
- pismo TH13t/04025/2023 w miejscu, gdzie O
dwołujący podaje koszt jednostkowy pracy
pociągu SUM 312.
Sygn. akt KIO 1478/23
Odwołujący PPMT i Trakcja zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 Nr 47 poz. 211 z późn. zm.) („u.z.n.k.”), poprzez podjęcie
decyzji o odtajnieniu dokumentacji złożonej przez Odwołującego w Postępowaniu, pomimo
wykazania
przez Wykonawcę, iż dokumentacja ta zawiera informacje stanowiące w istocie
tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego uprzedniego
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia jego oferty na podstawie tego przepisu, w zakresie
kwestii szczegółowych dotyczących informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
Wykonawcy, co do których Zamawiający powziął wątpliwości i wskazał je w treści Decyzji jako
jej uzasadnienie czynności odtajnienia informacji pochodzących od Wykonawcy.
Zarzuty odwołania Odwołujący uzasadniał, przytaczając przepisy określające, co jest
tajemnicą przedsiębiorstwa. Reasumował, że wobec brzemienia przepisów, jest jasne, że
zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w sposób
jednoznaczny świadczy bowiem o tym ich charakter, posiadana wartość gospodarcza,
działania podjęte przez Wykonawcę zmierzające do ich zabezpieczenia oraz okoliczność, iż
uzyskanie tych informacji nie jest możliwe w drodze zwykłych, dostępnych powszechnie
środków. Informacje te nie są bowiem powszechnie udostępniane przez Wykonawcę, a dostęp
do nich ma tylko ograniczone grono osób. Odwołujący twierdził, że zastrzeżone informacje
i
dokumenty zawierają unikalny know how techniczny i organizacyjny Wykonawcy, który
podlega ochronie (nie popierał takiego twierdzenia żadnymi dowodami). Z tego też względu
informacje te mają istotne znaczenie z punktu widzenia uzasadnionych interesów Wykonawcy,
a także posiadają zdecydowanie gospodarczy charakter. Odwołujący przytaczał orzeczenia
Krajowej Izby
Odwoławczej, wskazując, że informacje o charakterze organizacyjnym,
finansowym oraz handlowym niewątpliwie stanowią dla Wykonawcy szczególną wartość
gospodarczą.
Stwierdzał, że udostępnienie tych informacji podmiotom konkurencyjnym w sposób
oczywisty godziłoby w interes oraz dobra osobiste samego Wykonawcy. Nie ulega wątpliwości,
iż takie dane, stanowiąc szczególne dobro każdego przedsiębiorstwa nie powinny być
udostępniane podmiotom trzecim, w szczególności zaś podmiotom konkurencyjnym. Ponadto
na uwagę zasługuje fakt, iż zastrzeganie tego typu danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa
jest stałą praktyką stosowaną przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. Informacje te w sposób bezpośredni i pośredni świadczą bowiem
o
doświadczeniu i wiedzy Wykonawcy, stanowią dorobek wynikający z wieloletniej praktyki
rynkowej i bogatego doświadczenia. Ich ujawnienie w sposób nieuchronny prowadzi do
zachwiania
równowagi
konkurencyjnej
pomiędzy
Wykonawcą,
a
podmiotami
konkurencyjnymi, w sposób jednoznaczny faworyzując te ostatnie. Udostępnienie tych
informacji może prowadzić także do osłabienia zaufania pomiędzy Wykonawcą oraz jego
współpracownikami, co w dalszej kolejności może prowadzić do ograniczenia lub zerwania
prowadzonej między nimi współpracy handlowej. Mając na uwadze powyższe należy więc
stwierdzić, iż ujawnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może
zachwianiem konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych
tak
Wykonawcy, jak i podmiotów trzecich. Z tego względu poczynione przez Wykonawcę
zastrzeżenie tych informacji należy uznać za zasadne.
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że dla oceny wartości gospodarczej „nie można
przyjąć jednolitej miary, wprowadzając np. pewne minimum ujęte wartościowo. W doktrynie
dominuje bowiem pogląd, iż pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie. Cel
regulacji
– zwalczanie nieuczciwej konkurencji – narzuca konieczność szerokiego ujęcia
przesłanki „wartości gospodarczej”, tj. interpretowania jej w sposób bardziej ogólny,
pozwalający na objęcie tym pojęciem także informacji, które same w sobie nie przedstawiają
wartości rynkowej, a mimo to przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich
nieujawnianiu. War
tość gospodarczą zastrzeżonej informacji należy więc interpretować
subiektywnie, w oparciu o indywidualne oceny, uwarunkowania i specyfikę funkcjonowania
każdego przedsiębiorcy.” Informacje posiadane przez działające na tym rynku podmioty,
dotyczące m.in. stosowanych rozwiązań technicznych, zrealizowanych zleceń czy sieci
współpracowników, niejednokrotnie stanowią bowiem o ich przewadze konkurencyjnej.
Czynności Zamawiającego nie powinny zatem narażać wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na poniesienie szkody mogącej
wyniknąć z odtajnienia takich informacji.
Ponadto
podkreślał, że w związku z wysokospecjalistycznymi usługami jakie świadczy
zespół Wykonawcy, Wykonawca w sposób szczególny chroni informacje w zakresie swoich
zasobów – pracowników i kontraktorów. Informacje związane z realizacją usług przez te
podmioty stanowią nie tylko tajemnicę Wykonawcy, ale także podmiotów, które udostępniły
Wykonawcy określony personel czy swe usługi. Upublicznienie takich informacji negatywnie
wpływa na ich interes gospodarczy – informacje te powinny być zatem chronione. Wykonawca
ujawniając jakiekolwiek informacje dotyczące podwykonawców nie tylko ujawnia tajemnice
własne przedsiębiorstwa, ale przede wszystkim naraża się na utratę zaufania, a także na
ewentualne roszczenia ze strony kontrahentów związane z potencjalnym naruszeniem ich
tajemnicy przedsiębiorstwa. Dalej Odwołujący twierdził, że skutecznie wykazał, że
zastrzeżonych informacji nie udostępnia osobom trzecim, i podejmuje działania w celu
zachowania ich w poufności.
Ponadto, Odwołujący twierdził, że Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do
wyjaśnienia oferty przed powzięciem decyzji o jej odtajnieniu. Zdaniem Odwołującego,
Z
amawiający wydając Decyzję o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako
tajemnica przedsiębiorstwa nieprawidłowo nie wezwał uprzednio Odwołującego do
wyjaśnienia wątpliwości jakie powstały przy ocenie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu zaniechania czynności odtajnienia informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego,
3. przeprowadzenie dowodu z:
a. dokumentacji p
ostępowania,
b. dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania na okoliczności
w nim wskazane,
Zamawiający w odpowiedziach na odwołania i na rozprawie wnosił o oddalenie obu
odwołań. Na rozprawie zauważał, że spór powinien zostać sprowadzony do oceny tylko jednej
okoliczności, tj. czy wykonawcy wykazali, że zastrzeżone informacje posiadają wartość
gospodarczą. Zamawiający bowiem dostrzegł w pismach składanych przez obu Odwołujących
w t
oku wyjaśnień rażąco niskiej ceny potwierdzenie spełnienie dwóch pozostałych przesłanek
przemawiających za zachowaniem poufności tajemnicy przedsiębiorstwa, a jedynie odnośnie
wartości gospodarczej uznał, że nie została ona wykazana w kontekście konieczności
zachowania
zastrzeżonych informacji w poufności. Nie kwestionował, że określone informacje
mogą posiadać wartość gospodarczą, ale decydujące jest to, że wykonawcy nie wykazali, że
informacje taką wartość posiadają. Skuteczne wykazanie musi nastąpić wraz ze złożeniem
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie podlega uzupełnianiu.
Zamawiający oceniał dokumentację złożoną przez wykonawców w świetle orzecznictwa KIO,
która stopniowo pogłębia rygoryzm w ocenie dokumentów tego rodzaju. Z analizy
Zamawiającego jednoznacznie wynika, że muszą być wskazane przesłanki, które prowadzą
do stwierdzenia, że żądane informacje posiadają wartość gospodarczą. Wskazuje, że
Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować, że określone informacje posiadają wartość
gospodarczą, nawet jeżeli by tak było – jeżeli mają taki walor, ponieważ to wykonawca
powinien wykazać istnienie takiego waloru.
Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wykonawcy Odwołującego
Torpol w sprawie KIO 1463/23
Zamawiający wskazywał, że uzasadnienie to obejmuje jedynie
dwa rodzaje informacji, tj. sposób kalkulacji ceny i ofert kontrahentów. Brak odniesienia się do
innych informacji. Podnosi, że kalkulacja na potrzeby konkretnego postępowania nie ma
charakteru stałego i nie jest know-how wykonawcy. Każdorazowo dokumentacja
postępowania jest inna, inaczej niż przy np. usługach telekomunikacyjnych, które były
przedmiotem orzeczenia KIO 649/23. Udowadniać wartość gospodarczą można na kilka
sposob
ów – wykazując, jakich przychodów wykonawca nie osiągnie, jaką poniesie stratę,
możliwość odwzorowania tej kalkulacji w innych postępowaniach. W jego ocenie Odwołujący
nie podjęli działań w tym kierunku.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego PPMT i Trakcja w sprawie KIO 1478/23
Zamawiający wskazywał, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest
hasłowe i lakoniczne. Zamawiający w ogóle nie polemizował z wywodami Odwołującego
zawartymi w odwołaniu i prezentowanymi na rozprawie, gdzie wskazywał on na podjęte środki
w celu ochrony tajemnicy, ponieważ tą przesłankę Zamawiający uznał za wykazaną, natomiast
brak wykazania wartości gospodarczej.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
oba
odwołania należy oddalić.
Izba stwierdziła, że obu Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej
w
odwołaniu czynności. Odwołujący mają interes w uzyskaniu zamówienia i, jeżeli
potwierdziłby się zarzut nieuprawnionego odtajnienia informacji, zastrzeżonych przez nich jako
tajemnica przedsiębiorstwa, mogą ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem
przez Z
amawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w szczególności
wyjaśnień, składanych przez Odwołujących w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego do
wyjaśnienia niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza odnośnie obu odwołań, ustaliła co następuje.
W ramach składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, obaj Odwołujący przedkładali
Zamawiającemu informacje, co do których zastrzegli, że nie mogą być one udostępniane oraz
oświadczali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający co do niektórych informacji, zastrzeżonych przez obu wykonawców,
podjął w dniu 15 maja 2023 r. decyzję, że informacje te zostaną ujawnione, ponieważ nie
zostało skutecznie wykazane, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, a w szczególności
‒ odnośnie tychże informacji nie zostało wykazane, że posiadają one wartość gospodarczą.
Sygn. akt KIO 1463/23
W piśmie z dnia 6 marca 2023 r. „Wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny” oraz
uzupełnieniach wyjaśnień z dnia 12 kwietnia 2023 r. i 28 kwietnia 2023 r. Odwołujący Torpol
odpowiadał na wezwanie Zamawiającego, dotyczące rażąco niskiej ceny. Co do niektórych
podanych informacji, Odwołujący zastrzegał, że powinny być ujawniane, podając uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazywał m.in.
(w piśmie z dnia 6 marca 2023 r.):
-
„Wykonawca wyjaśnia, że niniejsze wyjaśnienia, a w szczególności załączone na ich
poparcie dowody stanowią wynik wieloletniej współpracy z kontrahentami, ujawnione w nich
ceny oraz inne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa TORPOL S.A. a także
podmiotów współpracujących (w tym dostawców i podwykonawców), a co więcej to oferty te
zawierają zastrzeżenie braku ujawniania treści w nich zawartych podmiotom trzecim. Wszelkie
kwestie handlowe, jakimi są oferowane stawki za materiały, usługi oraz roboty budowlane
uzn
ać należy za prawnie chronione, w związku z czym nie mogą one być przekazywane
podmiotom trzecim.”;
-
„Oferty (ceny za poszczególne czynności składające się na przedmiot zamówienia)
oferowane przez kontrahentów TORPOL S.A. mają znaczną wartość cenotwórczą dla oferty
składanej Zamawiającemu, są wynikiem długoletniej współpracy oraz wypracowanych
warunków handlowych (np. oferując skrócone terminy płatności lub przedpłaty, wolumen
obrotu itp. co daje przywilej TORPOL S.A. do negocjacji niższych cen niż otoczenie
konkurencyjne). Ujawnienie tych cen innym podmiotom, doprowadzi do nieuprawnionego
użycia przez nich cen w swoich kosztorysach (wykorzystanie ceny z oferty, bez potwierdzenia
ceny przez dostawcę), a to może doprowadzić do sytuacji, że oferta Wykonawcy będzie mniej
korzystna i nie pozyska on Zamówienia. Bezsprzecznym jest, że Wykonawca jako lider rynku”,
-
„Informacje o cenie mają dla Wykonawcy wartość gospodarczą co w tym zakresie odwołuje
się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o uzyskane
oferty handlowe, ceny oraz sposób kalkulacji ryzyka (i zakładanego zysku), których
wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę, może nie tylko zaoszczędzić mu wydatków lub
zwiększy jego zyski, a co więcej których ujawnienie pociągnie za osobą negatywne
konsekwencje dla pozycji rynkowej TORPOL S.A. Wykonawca poniższe informacje uznaje za
strategiczne dla funkcjonowania swojego przedsiębiorstwa na rynku konkurencyjnym
zamówień na roboty budowlane, a ich ujawnienie może spowodować utratę przewagi
konkurencyjnej.”;
-
„Ponadto wykonawca jest spółką, której akcje są przedmiotem obrotu na Giełdzie Papierów
Wartościowych S.A., w związku z czym niektóre informacje zawarte w niniejszym piśmie
stanowią informacje poufne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie
instrumentami finansowymi.”
(w piśmie z dnia 12 i 28 kwietnia 2023 r.):
-
„powołując się na przesłanki prawne i stan faktyczny oraz dowody przywołane w punkcie 1
w/cyt. pisma Wykonawcy z 06.03.2023 r. zastrzega treść niniejszych wyjaśnień i załączników
do nich w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa.”
Po analizie złożonych przez Odwołującego pism, Zamawiający w piśmie znak
IRZR2.292.1.2022.IRE-02627-I.JCH.120 z dnia 15 maja 2023 r.
poinformował Odwołującego
Torpol
o odtajnieniu informacji, zastrzeżonych przez Wykonawcę jako „tajemnica
przedsiębiorstwa” w poniżej wskazanym zakresie:
Wyjaśnienia przekazane w dniu 06.03.2023r. :
1. Z pliku „TH13 0304 2023_tajemnica przedsiębiorstwa od pkt. 2.1 do 2.2.5-sig.pdf” pismo
„Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej ceny” w zakresie pkt 2.1, 2.2 z wyłączeniem
informacji (nazwa kontrahenta) ze stron: 14, 15.
2. Z pliku „TH13 0304 2023_Załączniki 1 do 27_tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf kalkulacje
i oferty z wyłączeniem informacji w zakresie:
-
Oferty zawartej w Załączniku nr 4 (str. 18-35),
-
Oferty zawartej w Załączniku nr 5 (str. 36-37) wraz z informacjami wskazującymi na
nazwę kontrahenta w kalkulacjach zawartych w Załączniku nr 27 (str. 224-225),
-
Oferty zawartej w Załączniku nr 10 (str. 60-73),
-
Oferty zawartej w Załączniku nr 14 (str. 81-86) wraz z informacjami wskazującymi na
nazwę kontrahenta w kalkulacjach zawartych w Załączniku nr 27 (str. 224-225),
-
Oferty zawartej w Załączniku nr 17 (str. 89-92),
-
Oferty zawartej w Załączniku nr 19 (str. 96-98) wraz z informacjami wskazującymi na
nazwę kontrahenta w kalkulacjach: Załącznik nr 1.1 (str. 1), Załącznik nr 1.2 (str.2), Załącznik
nr 1.3 (str.3), Załącznik nr 1.4 (str. 5-6), Załącznik nr 1.5 (str. 10), Załącznik nr 1.7 (str. 12-14,
16), Załącznik nr 27 (str. 224-225),
-
Oferty zawartej w Załączniku nr 25 (str. 120-123).
3. Plik „TH13 0304 2023_Załącznik 28_tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf” tj.
-
Zarządzenie wewnętrzne wiceprezesa zarządu Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu
Nr 1/VII/2019 z dnia 01 lipca 2019 roku,
Wyjaśnienia przekazane w dniu 12.04.2023r.:
1. Z pliku „TH13 0403 2023-sig.pdf” pismo „Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej
ceny -
Uzupełnienie i uszczegółowienie” z wyłączeniem informacji (nazwa kontrahenta) ze
stron: 1-3, 5-6.
2. Z folderu „TH13 0403 2023_Załączniki.7z” Załączniki nr 2, 4-7, 13, 16, 17 (w zakresie oferty
na str. 5-6)
Wyjaśnienia przekazane w dniu 28.04.2023r.:
Pl
ik „TORPOL S.A._Wyjaśnienia RNC_TH13t_0425_2023_Tajemnica przedsiębiorstwa.pdf”
tj. pismo „Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej ceny uzupełnienie
i
uszczegółowienie”.
Zamawiający swoją decyzję o odtajnieniu powyżej wymienionych dokumentów
uzasadni
ł, wskazując, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają
wartość gospodarczą. W ocenie Zamawiającego, „odnosząc się do wartości gospodarczej
kalkulacji ceny Torpol
w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa opisał proces w jakim
powstała kalkulacja ceny oferty. Wykonawca wskazał, że ujawnienie powyższego będzie
stanowiło znaczny uszczerbek i zagrozi przewadze konkurencyjnej. Podkreślenia jednak
wymaga, że Wykonawca nie doprecyzował w jaki konkretny sposób miałby doznać szkody
oraz dlaczego poznanie przez inne podmioty informacji zawartych w wyjaśnieniach
i
załącznikach dotyczących kalkulacji ceny oferty, miałoby spowodować pogorszenie się
sytuacji rynkowej Torpol.” (strona 9 pisma). Odwołujący, zdaniem Zamawiającego, nie wskazał
na konkretny
związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy ujawnieniem zastrzeżonych
informacji,
a ewentualnym wystąpieniem szkody. Według Zamawiającego, „nie sposób uznać,
że Wykonawca wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Wykonawca
w
uzasadnieniu poprzestał na ogólnych oświadczeniach. Wymaga podkreślenia, że
twierdzenia Torpol odnoszą się do indywidualnej wyceny przedmiotu świadczenia
a
Wykonawca w żaden sposób nie wskazuje, że sposób wyceny może zostać zastosowany
długofalowo, a w konsekwencji nie wyjaśnia dlaczego miałoby to być jego know-how, co zdaje
się sugerować Wykonawca powołując się w tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Powyższe powoduje, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Torpol
nie jest skuteczne względem kalkulacji ceny oferty, gdyż Wykonawca nie wykazał względem
tych informacji pierwszej przesłanki z art.11 ust. 2 u.z.n.k.” Niezależnie od powyższego,
Zamawiający stwierdził, że pozostałe przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołujący Torpol wykazał (informacje te nie były udostępniane i podjęto szereg czynności
w
celu zachowania ich w poufności).
Z
decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący Torpol i wniósł odwołanie.
Sygn. akt KIO 1478/23
Odwołujący PPMT i Trakcja w piśmie z dnia 6 marca 2023 r. „Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”, podawał uzasadniał wartość
gospodarczą zastrzeżonych informacji w sposób następujący:
„Informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny ofertowej spełniają przesłanki „tajemnicy
przedsiębiorstwa" w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK, z uwagi na nich charakter tj. poufnych
informacji technicznych, technologicznych i organizacyjnych przedsiębiorstwa.
Wykonawca w wyjaśnieniach m.in. wykazuje wpływ między posiadanym przez
Konsorcjum potencjałem sprzętowym na kształtowanie się przewagi konkurencyjnej
w
zakresie ograniczenia kosztów względem innych podmiotów gospodarczych obecnych na
rynku kolejowym. Przedstawiony w wyjaśnieniach sposób wykorzystania posiadanego sprzętu
wraz z uwzględnieniem unikalnego, dostosowanego do realizacji przedmiotowego
zamówienia, potencjału logistycznego Wykonawcy posiada znaczną wartość gospodarczą,
której pragniemy nie ujawniać podmiotom konkurencyjnym. Zaprezentowane w wyjaśnieniach
informacje odnośnie wykorzystywanych układów technologicznych pracy maszyn dla
poszczególnych czynności obecnych w przedmiotowym zamówieniu stanowią wiedzę
technologiczną Wykonawcy wypracowaną podczas wieloletnich praktyk i konsekwentnie
wprowadzanych udoskonaleń procesu realizacji prac budowlanych „know-how” Wykonawcy,
którego zastosowanie wpływa korzystnie na zwiększenie wydajności prac oraz na
maksymalizację wykorzystania potencjału ludzkiego.
Kolejną kwestią poruszoną w wyjaśnieniach jest szczegółowa kalkulacja oferty
Wykonawcy w tym informacje
o uzyskanych przez wykonawcę marżach, ponoszonych
kosztach i zakładanych zyskach oraz przyjętych stawkach za roboczogodzinę pracy
pracowników. Informacje powyższe ukazują szczegółowy sposób kalkulacji oferty oraz
przyjęty przez Konsorcjum poziom cen, jak również wypracowane w toku działalności
indywidualnie składniki cenotwórcze (m.in. marże, koszty, stawki roboczogodziny
pracowników), ujawnienie tych danych pozwoli konkurentom na określenie poziomu cen jakie
Wykonawca będzie oferował w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego i w konsekwencji czego kalkulowanie na tej podstawie cen na poziomach
odpowiednio niższych w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.
Następną informacją zawartą w wyjaśnieniach jest wskazanie dowodów, w postaci
ofert podwykonawców, na potwierdzenie przyjęcia właściwego poziomu cen składających się
na ofertę Wykonawcy oraz na rzetelną kalkulację tejże oferty. Dokumenty powyższe ukazują
kanały dystrybucji z których korzysta Wykonawca, zawierają szczegółowe dane odnośnie
podwykonawców współpracujących z Konsorcjum, oraz obejmują dane odnośnie poziomów
cen wynegocjowanych w stosunkach wzajemnych między Wykonawcą a podwykonawcami.
Konkretne dane cenotwórcze przedstawione w wyjaśnieniach wraz z załączonymi do nich
ofertami podwykonawców szczegółowo obrazują metody kalkulacji poszczególnych cen oraz
przyczyny określenia ich na danym niskim poziomie. Ujawnienie poziomu tych cen nadwyręży
zdobyte zaufanie podwykonawców, także osłabi pozycje negocjacyjną Wykonawcy wobec
pozostałych konkurencyjnych podmiotów na przyszłość.
Należy podkreślić, że informacje zastrzeżone powyżej posiadają istotną wartość
gospodarczą zarówno dla Wykonawcy jak i jego konkurentów, gdyż ich podanie do publicznej
wiadomości mogłoby zaszkodzić interesom Wykonawcy i naruszyć relacje konkurencyjne. Na
rynku istnieje zaledwie kilka podmiotów posiadających na tyle wyspecjalizowany park
maszynowy, iż są w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie w sposób należyty, ponadto
podanie do pu
blicznej wiadomości zastrzeżonych danych mogłoby zaszkodzić interesom
Wykonawcy również poprzez możliwość uzyskania przez przyszłych potencjalnych
kontrahentów wiedzy, która mogłaby być wykorzystywana do podejmowania prób
zorganizowania i dystrybucji z nar
uszeniem szeroko pojętego interesu Wykonawcy
i w
konsekwencji trudnymi do wyobrażenia następstwami finansowymi po stronie Konsorcjum.
Ponadto, jak już uprzednio wspomniano pozyskanie przez konkurentów danych
cenotwórczych może pozwolić na odtworzenie zastosowanego przez Wykonawcę
mechanizmu kalkulacji ceny w przedmiotowym oraz w przyszłych postępowaniach
o
udzielenie zamówienia publicznego w których Wykonawca będzie uczestniczył,
a w
konsekwencji doprowadzić do powstania po jego stronie szkody związanej z utratą
możliwości efektywnego konkurowania z innymi podmiotami na rynku, co przez wzgląd na
interes Wykonawcy jest szalenie niekorzystne.
Powyższe stanowisko, iż zastrzeżone przez Wykonawcę informacje posiadają wartość
gospodarczą i mogą być utajnione znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym oraz na
gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.”
Z kolei w
piśmie z dnia 12 kwietnia 2023 r. i 19 maja 2023 r. Odwołujący podawał, że
„Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Wykonawca zastrzega treść niniejszych wyjaśnień
w
całości wraz z załącznikami, jako tajemnicę przedsiębiorstwa spółek Pomorskie
Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i TRAKCJA S.A.
z
siedzibą w Warszawie. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało przekazane wraz
z wyjaśnieniami Wykonawcy w dniu 06.03.2023r.”
W piśmie znak IRZR2.292.1.2022.IRE-02627-I.JCH.119 z dnia 15 maja 2023 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego PPMT i Trakcja o odtajnieniu informacji,
zastrzeżonych przez wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa” w poniżej wskazanym
zakresie:
Wyjaśnienia przekazane w dniu 06.03.2023r. :
1. Folder „Tajemnica przedsiębiorstwa Trakcja-PPMT” tj. plik ,,Uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa RNC lk. 38-sig-sig.pdf” oraz wszystkie Załączniki od nr 1 do nr 9;
2. Z pliku „ODPOWIEDŹ na wezwanie TAJEMNICA-sig-sig.pdf” treść wyjaśnień z
wyłączeniem informacji (nazwa kontrahenta i sprzętu) ze stron: 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14,
16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 30-32, 39, 41.
3. Załączniki do Wyjaśnień nr 1 - 6, nr 8, nr 11 - 13, nr 15 - 21, nr 24 – 25, 26 z wyłączeniem
informacji (nazwa sprzętu), 27.
Wyjaśnienia przekazane w dniu 12.04.2023r. :
1. Z pliku „TAJEMNICA - ODPOWIEDŹ RNC-sig-sig.pdf” treść wyjaśnień z wyłączeniem
informacji (nazwa kontrahenta i sprzętu) ze stron: 8, 23,28, 33, 38, 39, 58, 59,
2. Załączniki do Wyjaśnień nr 2 – 5 oraz nr 7 - 9.
Zamawiający, podobnie jak w uzasadnieniu odtajnienia informacji podanych przez
Torpol, argumentował konieczność odtajnienia powyżej wymienionych dokumentów złożonych
przez Odwołującego PPMT i Trakcja brakiem wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji. Zamawiający wskazywał, że „samo powołanie się PPM-T na ryzyko zaoferowania
przez innych wykonawców w przyszłych postępowaniach niższych cen, ze względu na
poznanie kalkulacji ceny oferty, nie stanowi wystarczającego wykazania tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ponadto, Wykonawca nie wskazał w uzasadnieniu, że informacje dotyczące
kalkulacji ceny są unikalne, nie można więc wywnioskować, że Wykonawca zastosował
metody, które ujawnione innym wykonawcom naraziłyby Konsorcjum PPM-T na szkodę.
Zamawiający stwierdza zatem, że Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej
kalkulacji/wyliczenia ceny.
”.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący PPMT i Trakcja i wniósł
odwołanie.
Na podstawie
powyższych ustaleń odnośnie obu odwołań, Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 18 ust. 1
Prawa zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, natomiast zgodnie z ust. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.
1233
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Oznacza to, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca może skutecznie zastrzec informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
o
ile wykaże, że rzeczywiście jest to tajemnica przedsiębiorstwa. Składanie informacji
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa przez wykonawcę jest więc obarczone sporym
ryzykiem
– informacja, której wykonawca nie zamierza ujawniać, może zostać odtajniona,
jeżeli wykonawca nie wykaże łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2
uznk, p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się (1) informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
(2)
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
po
wszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, (3) o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich
w
poufności.
Poniżej Izba odniosła się do argumentacji obu odwołań, przy czym rozważania
o charakterze
ogólnym, odnoszące się do wykładni przepisów, są wspólne dla obu odwołań.
Sygn. akt 1468/23
Nie można zaakceptować argumentacji Odwołującego Torpol, że „już sam rodzaj
zastrzeżonych informacji (więc sposób wyliczenia ceny poszczególnych pozycji) uzasadnia
stwierdzenie, że tego rodzaju informacje mogą mieć wartość gospodarczą”. Zgodnie
z
przywołanym wyżej przepisem art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, to nie rodzaj
informacji decyduje o
konieczności zachowania jej w poufności, a skuteczne wykazanie, że
informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego wynika, że brak, polegający na
niewykazaniu przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, powoduje, że informacja, która
faktycznie może stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, musi być przez Zamawiającego
ujawniona.
Podawanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia jest zatem dla wykonawcy ryzykowane, ponieważ nieskuteczne
wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa implikuje jej ujawnienie. Wykonawca
biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć świadomość
tej okoliczności, ponieważ przepis art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest jasny
i jednoznaczny
. Trzeba również zauważyć, że w kontekście dokumentów stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa nie można twierdzić, że ujawnienie określonych kategorii
informacji (np. kalkulacji
szczegółowych), podanych przez różnych wykonawców, może
prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, co podnosił Odwołujący
w odwołaniu. Niektórzy wykonawcy mogą bowiem skutecznie wykazać, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a inni – nie (podobnie nie można twierdzić, że określone
kategorie informacji ‒ np. oferty cenowe, kalkulacje szczegółowe ‒ Izba w swoich
orzeczeniach uznaje za zasługujące na ochronę, ponieważ każdorazowo zależy to od
ustalonego stanu faktycznego).
Dlatego Izba nie stwierdziła ani naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3, ani art.
16
pkt 1 Prawa zamówień publicznych.
Decydujące znaczenie dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma
uzasadnienie jej
zastrzeżenia, które musi zawierać, zgodnie z art. 18 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych
„wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. To
na tym etapie, nie później, wykonawca ma przedłożyć dowody, potwierdzające jego
argumentację. Zamawiający, podając uzasadnienie decyzji o odtajnieniu niektórych
dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego, uznał, że wykonawca nie wykazał, że
przedłożone informacje posiadają wartość gospodarczą. W takich okolicznościach w toku
postępowania odwoławczego Izba badała wyłącznie, czy stanowisko Zamawiającego
w
zakresie odtajnienia dokumentów było prawidłowe w kontekście uzasadnienia (a przede
wszystkim ‒ wykazania) zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w aspekcie przesłanki
wartości gospodarczej.
W ocenie Izby Odw
ołujący w odwołaniu nie polemizował skutecznie z uzasadnieniem
decyzji Zamawiającego o odtajnieniu podanych przez niego informacji w zasadniczej kwestii –
a mianowicie, nie prze
konywał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wykazał skonkretyzowaną wartość gospodarczą danych informacji.
Pojęcie znaczeniowe „wartości gospodarczej” informacji jest interpretowana
w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w jednolity sposób. Przykładowo, „Wartość
gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować
po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.” (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. sygn. akt KIO 1626/19, KIO 1628/19).
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że „pozyskanie przez konkurencję wiedzy (…)
mogłoby zostać wykorzystane w innych postępowaniach i nieść za sobą szkodę dla
Odwołującego”, „informacje te mają szczególne znaczenie gospodarcze”, „posiadają wartość
gospodarczą, przedstawiając wartość handlową bezpośrednio przez fakt, że niektóre z nich
mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa”, „zawierają dane pozwalające na ujawnienie
zastosowanej przez wykonawcę metody kalkulacji ceny”, „w zakresie, który zwyczajowo nie
jest ujawniany do wiadomości konkurencji w branży budowlanej” itd. (strona 5 i nn odwołania).
W ocenie Izba takie argumenty są ogólnikowe, mogłyby się odnosić do w zasadzie każdego
rodzaju informacji. W ocenie Izby przy
toczone wyżej w uzasadnieniu argumenty, zawarte
w pismach z dnia 6 marca 2023 r., 12 kwietnia 2023 r. i 28 kwietnia 2023 r.
są na podobnym
poziomie ogólnikowości.
Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie twierdził, że jeżeli Izba zgodziłaby się co do
zasady ze stanowiskiem Zamawiającego o konieczności odtajnienia informacji, to jednak co
do niektórych informacji, wymienionych we wniosku ewentualnym odwołania, kategorycznie
podtrzymywał stanowisko o konieczności zachowania ich w tajemnicy. Świadczy to
o stanowczym, ale
subiektywnym przekonaniu Odwołującego, że te informacje rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednak zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie
wykazał, że przedmiotowe informacje faktycznie taki walor posiadają. Odwołujący nie odnosił
się do konkretnych informacji, z przełożeniem na skonkretyzowaną wartość gospodarczą ‒
przykładowo wskazując, że oferta złożona przez firmę szlifującą ma dla niego wartość rzędu
X
zł, ponieważ zaproponowane w niej upusty są niższe od cen rynkowych o Y% (ceny rynkowe
można wykazywać np. za pomocą innych ofert, dostępnych ogółowi wykonawców czy
cenników), a ujawnienie tych informacji spowoduje szkodę o wartości X zł w skali roku,
pon
ieważ tyle wynoszą oszczędności przy realizacjach w porównaniu do potencjalnych ofert
innych
wykonawców, którzy nie posiadają tak korzystnych rabatów. Argumentacja
Odwołującego dotycząca uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa z pisma z dnia 6 marca
2023 r.
do tego zmierzała (strona 8 pisma z dnia 6 marca 2023 r., pierwszy akapit, odnoszący
się do porównania cen najmu podbijarki i zgrzewarki szyn, a wykonaniem prac własnym
sprzętem), jednak prawidłowo w ocenie Izby Zamawiający stwierdził, że wykonawca jednak
ostatecznie
nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący chociażby nie wykazał, za pomocą środków dowodowych, na czym opiera
oświadczenie o poziomie cen rynkowych.
Sygn. akt 1478/23
Odwołujący PPMT i Trakcja w odwołaniu podnosił, że „Cel regulacji – zwalczanie
nieuczciwej konkurencji
– narzuca konieczność szerokiego ujęcia przesłanki „wartości
gospodarczej”, interpretowania jej w sposób bardziej ogólny, pozwalający na objęcie tym
pojęciem także informacji, które same w sobie nie przedstawiają wartości rynkowej, a mimo to
przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich nieujawnianiu. Wartość
gospodarczą zastrzeżonej informacji należy więc interpretować subiektywnie, w oparciu
o indywidualne
oceny, uwarunkowania i specyfikę funkcjonowania każdego przedsiębiorcy.”.
Odwołujący nie ma jednak, w ocenie Izby, racji, ponieważ na gruncie przepisów Prawa
zamówień publicznych dla skuteczności zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne
jest „wykazanie” wartości gospodarczej. Dlatego samo subiektywne przekonanie wykonawcy,
że dana informacja posiada walor tajemnicy przedsiębiorstwa to za mało, aby uznać, że
wykonawca
wykazał wartość gospodarczą. Gdyby zaakceptować taką argumentację, to
każdorazowo wystarczyłoby samo oświadczenie wykonawcy w tym zakresie, co jednak
w ocenie Izby nie jest zgodne z brzmieniem art. 18 ust. 3
Prawa zamówień publicznych,
nakazującym „wykazanie” przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W orzecznictwie Izby
wykształcił się pogląd, że „wykazanie” to coś więcej niż uprawdopodobnienie, i jest raczej
bliższe „udowodnieniu”. I tak, w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2267/17, KIO 2290/17
„skład orzekający nie podziela
poglądu przedstawionego przez zamawiającego, iż pojęcie użyte w art. 8 ustawy pzp tj.
"wykazanie" jest równoznaczne z uprawdopodobnieniem. Bez wątpienia sformułowanie
"wykazał" ma silniejszy walor informacyjny co do zgodności przedstawianej informacji
z
rzeczywistością niż wskazanie prawdopodobieństwa wystąpienia określonej okoliczności.
Jakkolwiek pojęcie "wykazał" nie jest tożsame z pojęciem "udowodnił", to jednak jest bliższe
temu ostatniemu niż pojęcie "uprawdopodobnił". Zdaniem składu orzekającego rację miał
Zamawiający wskazując, że konieczność wykazania, że zastrzeżone przez wykonawcę
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa można przyrównać do pojęcia
„udowodnienia”. W takiej sytuacji koniecznym jest, aby wykonawca po zastrzeżeniu danych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa poparł swoje twierdzenia stosownymi dowodami ‒
a
ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa
na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zacytowane na stronie 13 uzasadnienia
pismo Odwołującego PPMT i Trakcja z dnia 6 marca 2023 r. „Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA” jest ogólnikowe i nie zawiera
żadnych dowodów odnośnie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Załączono do
niego jedynie dowody
potwierdzające podjęcie kroków w celu zachowania danych informacji
w
poufności i dostępu do nich ograniczonego kręgu osób. Zatem trzeba było uznać, że
Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą.
Izba stwierdziła, że brak było podstaw do wezwania Odwołującego PPMT i Trakcja na
podstawie art. 223 ust. 1
Prawa zamówień publicznych „do wyjaśnienia jego oferty na
podstawie tego przepisu, w zakresie
kwestii szczegółowych dotyczących informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawcy, co do których Zamawiający
powziął wątpliwości i wskazał je w treści Decyzji jako jej uzasadnienie czynności odtajnienia
informacji pochodzących od Wykonawcy.”. O ile generalnie, w ocenie składu orzekającego,
nie ma przeszkód, aby wyjaśniać treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czy uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa (wyjaśnienia treści oferty są częścią szeroko rozumianej oferty), to
wyjaśniać można informacje, które są podane, ale są niejasne, czy budzą wątpliwości. Jeżeli
informacji
na określony temat nie ma, dopytywanie wykonawcy w tym zakresie nie byłoby
wyjaśnianiem, ale uzupełnianiem informacji, i mogłoby prowadzić do naruszenia zasady
ucz
ciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych).
Izba ustaliła, że Zamawiający przyjął, że nie odtajni przedłożonych przez Odwołujących
ofert podwykonawców i dostawców, w których oferenci zastrzegli, że podane w tychże ofertach
informacje są poufne. Do odwołania Odwołujący PPTM i Trakcja załączył takie oferty
(opatrzone
klauzulami poufności). Zamawiający na rozprawie podnosił, że na etapie
postępowania odwoławczego są to dowody spóźnione, ponieważ należało je złożyć w ramach
postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez Zamawiającego. Skład orzekający
podzielił stanowisko Zamawiającego ‒ wykonawca chcąc skutecznie zastrzec tajemnicę
przedsiębiorstwa, musi równocześnie skutecznie wykazać, że dokumenty taki walor posiadają:
z przepisu art. 18 ust 3 Prawa zamówień publicznych jednoznacznie wynika, że zarówno
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i wykazanie przesłanek do takiego
zastrzeżenia musi nastąpić wraz z przekazaniem informacji.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 18
ust. 3 Prawa zamówień publicznych, podnoszonego w obu odwołaniach. Jak już wskazano
wyżej, przepisy Prawa zamówień publicznych nie pozwalają na bezwzględną ochronę
tajemnicy przedsiębiorstwa, ale chronią ją jedynie warunkowo. Warunkiem jest skuteczne
wykazanie
przesłanek, pozwalających na ustalenie, że dana informacja rzeczywiście jest
tajemnicą przedsiębiorstwa. Obaj wykonawcy, wraz z przekazaniem informacji, co do których
Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu w dniu 15 maja 2023 r., nie wykazali, że informacje
posiadają wartość gospodarczą. Wykazanie innych przesłanek nie jest wystarczające,
ponieważ przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 uznk muszą być spełnione
łącznie. Wykazanie to coś więcej niż uprawdopodobnienie, samo subiektywne przekonanie
wykonawcy czy
jego oświadczenie w tym zakresie w ocenie składu orzekającego to za mało,
aby
spełnić wymóg z art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża obu odwołujących i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
wykonawcę
TORPOL spółka akcyjna w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Pomorskie
Przedsiębiorstwo
Mechaniczno – Torowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku
i TRAKCJA spółka akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23
U z a s a d n i e n i e
I.
PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Zamawiający), prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej:
Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest realizacja robót
budowlanych dla Projektu
„Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku Giżycko - Korsze wraz
z
elektryfikacją”; numer referencyjny: 9090/IRZR2/08397/02327/22/P.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 087-237785 w dniu 4 maja 2022 r.
W
tymże postępowaniu zostały wniesione dwa odwołania:
- sygn. akt KIO 1463/23
‒ przez wykonawcę TORPOL spółka akcyjna w Poznaniu (dalej:
Odwołujący Torpol) w dniu 24 maja 2023 r.;
- sygn. akt KIO 1478/23
‒ przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku i TRAKCJA spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Odwołujący
PPMT i Trakcja).
Sygn. akt KIO 1463/23
Odwołujący Torpol zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze. zm.), zwanej dalej: "uznk", poprzez postanowienie
o
odtajnieniu dokumentów przekazanych przez Odwołującego w związku z wyjaśnieniami
ceny wraz z
załączonymi do nich kosztorysami i ofertami, pomimo że stanowią skutecznie
zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego;
2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania, wskazywał, że już sam rodzaj zastrzeżonych
informacji (sposób wyliczenia ceny poszczególnych pozycji) uzasadnia stwierdzenie, że tego
rodzaju informacje mogą mieć wartość gospodarczą.
Odwołujący podkreślał, że pozyskanie przez konkurencję wiedzy o sposobie podejścia
do wyceny, m.in. założenia do kalkulacji, wynagrodzenia pracowników, ustalenie ryzyka, ceny
i wysokość stosowanej marży, mogłyby zostać wykorzystane w innych postępowaniach i nieść
ze sobą szkodę dla Odwołującego. Należy więc uznać, iż informacje te mają szczególne
znaczenie gospodarcze, zwłaszcza na tak silnym rynku konkurencyjnym jakim jest rynek robót
budowlanych.
Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe informacje posiadają wartość gospodarczą,
przedstawiając wartość handlową bezpośrednio poprzez fakt, że niektóre z nich mają
charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Informacje te zawierają bowiem dane pozwalające
na ujawnienie zastosowanej przez wykonawcę metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak
i k
onkretne dane cenotwórcze, które zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Informacje zastrzeżone przez
odwołującego mają wartość gospodarczą, określają bowiem zasady rozliczeń i finansowania
przedmiotu zamówienia oraz zakres praw i obowiązków podmiotów, które będą wspólnie
z
odwołującym te zadania realizować. Te ostanie informacje mają charakter informacji
organizacyjnych przedsiębiorstwa i już z tego tylko względu są chronione jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Ponadto nie sposób im jednocześnie odmówić charakteru cenotwórczego.
Fakt braku zastrzeżenie przed podmioty trzecie ich oferty jako „tajemnicy”, nie może stanowić
o braku wartości gospodarczej i braku waloru „tajemnicy przedsiębiorcy”. Poszczególne
informacje same w sobie, jako pojedyncze informacje (tabele lub oferty), tj. bez
uzupełniającego je opisu czy zbiorczego zestawienia (treści wezwania i wyjaśnień), mogą nie
stanowić istotnej wartości gospodarczej. Zważywszy jednak na fakt, że stanowią one część
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w formie opisowej (treści całego wezwania i całych
wyjaśnień), ich znaczenie nabiera znacznie większego znaczenia w powiązaniu z całą treścią
złożonych wyjaśnień i takie stanowią już wartość gospodarczą. Poznanie przez konkurencję
sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót branżowych (pkt. 2.2.3 i 2.2.4
dot. telet
echniki i robót branży srk z wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304
2023) przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu o oferty podwykonawców,
współpracujących z odwołującym od wielu lat narażałoby odwołującego na ujawnienie
in
formacji dotyczących stawek i cen oferowanych mu indywidualnie przez podwykonawców.
20. W robotach wycenionych "w siłach własnych" w pkt. 2.2.1 – 2.2.5 wyjaśnień, a także
załącznikach nr 1.1 – 1.7, zał. nr 6, zał. nr 26, zał. nr 27 do wyjaśnień z dnia 6 marca 2023
roku numer TH13 0304 2023 to podane wartości kwotowe umożliwiają pozyskanie przez
konkurencję istotnych danych dotyczących sposobu kalkulacji przyjętego przez odwołującego
w objętym tymi tabelami zakresie. Utrata tych informacji przez przedsiębiorstwo może
skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu
uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji danego wykonawcy na rynku.
Z
opisu i załączników do wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304 2023
wynika jak Odwołujący liczy poszczególne ceny jednostkowe dla danej klasy torów, z której
wynika przyjęcie indywidualnych cen maszyn, urządzeń i doboru materiałów. Składowe cen
jakie wchodzą w 1km toru, są właśnie tą wartością gospodarczą, gdyż ujawniają metodę
kalkulacji przy założeniu warunków zamówienia i minimalizacji kosztów, a jednocześnie
uzyskania marży na całości robót w danej branży.
Odwołujący wskazywał również, że tabela znajdująca się na stronie 16 wyjaśnień
z
dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304 2023, stanowi sumę kosztów oraz przewidywane
narzuty i marże, które stanowią istotne w ocenie Odwołującego informacje handlowe, będące
efektem zdobytego przez Odwołującego na rynku doświadczenia, kontaktów handlowych itp.
Pozwalają one poznać sposób kalkulacji ceny przez dane przedsiębiorstwo w zakresie, który
zwyczajo
wo nie jest ujawniany do wiadomości konkurencji w branży budowlanej. W tym
kontekście, Odwołujący nie chce, aby inne firmy poznały jego informacje o sposobie
kosztorysowania robót w których jest specjalistą.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający nie wymagając złożenia jako elementu oferty
szczegółowych kalkulacji poszczególnych pozycji przedmiarowych, uznał że powszechne
ujawnienie szczegółowych sposobów kalkulacji przez wszystkich Wykonawców jest
elementem nadmiarowym. Obecne ujawnienie szczegółowych kalkulacji tylko jednego (ew.
kilku wezwanych do wyjaśnień RNC ale nie wszystkich Wykonawców) może stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez rzeczowo
nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. Innymi słowy, skoro
Zamawiający nie wymagał złożenia szczegółowych kalkulacji poszczególnych pozycji
kosztorysowych, to konieczność ich ujawnienia w toku postępowania (niezależnie od podstawy
prawnej), stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców, których szczegółowe
kalkulacje wyjdą na jaw. W tym duchu działanie Zamawiającego stanowi także naruszeniem
art. 16 ust 1 ustawy Pzp przejawiające się tym, że część Wykonawców złożyła
Zamawiającemu korzystne cenowo oferty, a niejako „w nagrodę” zostaną oni ukarani
powszechnym ujawnieniem szczegółów i sposobu kalkulacji. Z tym nie może zgodzić się
Odwołujący.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w SWZ nie wymagał aby inni wykonawcy
przedstawili szczegółowe kalkulacje swoich cen, a obecnie ujawnianie szczegółowych
kalkulacji cen Odwołującego, może świadczyć o nierównym traktowaniu wykonawców. Jeżeli
miałoby dojść do ujawnienia szczegółowych kalkulacji, to wymagałoby to ujawniania tych
informacji przez wszystkich wykonawców, a zapewne i Odwołujący chętnie powziąłby wiedze
w jaki sposób inni wykonawcy skalkulowali ceny, w których to Odwołujący nie potrafi udzielić
upustów. Tytułem przykładu może być branża obiektów inżynieryjnych, gdzie wartość oferty
złożonej przez Odwołującego wynosiła 77 677 248,67 zł, a wartości ofert innych wykonawców
plasowała się w przedziale od najniższej 36 296 395,59 zł (ok. 46,7% wartości oferty
Odwołującego) do najwyższej 134 246 803,63 zł (ok. 172,8% wartości oferty Odwołującego).
W tym miejscu należy wskazać że dwie najniższe oferty w tej branży o wartości odpowiednio
36 296 395,59 zł (wykonawca Aldesa) oraz 40 169 254,39 zł (wykonawca Intercor), a więc
znacznie poniżej oferty Odwołującego. Oferty te zostały złożone przez wykonawców
specjalizujących się w tego typu pracach. Gdyby doszło do ujawnienia szczegółowych
sposobów kalkulacji tych branż przez tych wykonawców, to znacznie osłabiłoby to ich
przewagę konkurencyjną i mogłoby stanowić wskazówkę dla innych wykonawców jak
szacować ceny w tej branży. W ocenie Odwołującego, wartością gospodarczą jest właśnie
indywidualna kalkulacja robót branż torowych, teletechnicznych i trakcyjnych, w których
odwołujący się specjalizuje i którą Odwołujący chce chronić w ramach złożonych wyjaśnień
RNC.
Odwołujący również zauważał, „że TORPOL S.A. jest spółką, której akcje są
przedmiotem obrotu na Giełdzie Papierów Wartościowych S.A. W związku z tym niektóre
informacje (nie wskazał jednak, jakie konkretnie, poza ‒ przykładowym ‒ przywołaniem
informacji z pkt. 2.2.5 wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304 2023), dotyczące
odwołującego stanowią informacje poufne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca
2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Wyjaśnienia zastrzeżone jako „tajemnica
przedsiębiorcy” złożone w pismach z dnia 6 marca 2023 numer TH13/0304/2023, z dnia
11 kwietnia 2023 roku numer TH13/0403/2023 i z dnia 28 kwietnia 2023 roku numer
TH13t/0425/2023 zawierają lub mogą zawierać informacje chronione w rozumieniu
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia
2014
roku w sprawie nadużyć na rynku, których ujawnienie, wykorzystanie lub dokonywanie
na ich podstawie rekomendacji lub nakłaniania przed ich przekazaniem do wiadomości
publicznej w ramach wykonywania obowiązków informacyjnych przez TORPOL S.A. stanowi
przestępstwo rynku kapitałowego i podlega sankcjom administracyjnym oraz karnym, w tym
karom finansowym i pozbawienia wolności. Odwołujący wskazuje, że takim elementem może
być np. ujawnienie informacji z pkt. 2.2.5 wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13
0304 2023, wskazujących na przewidywaną do osiągnięcia marżę. W ocenie Odwołującego
taka informacja przed ujawnieniem jej w drodze „odtajnienia” tajemnicy przedsiębiorcy,
powinna zostać powszechnie ujawniona do wiadomości publicznej (dla akcjonariuszy),
natomiast komunikowanie takich jednostkowych elementów, nie jest powszechną praktyką
firm budowlanych notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych.
W konsekwencji tak uzasadnionych
zarzutów, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu utrzymania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla informacji zawartych
w dokumentach:
-
plik „TH13 0304 2023_tajemnica przedsiębiorstwa od pkt. 2.1 do 2.2.5-sig.pdf”, tj. pismo
„Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej ceny” w zakresie pkt 2.1;
-
plik „TH13 0304 2023_Załączniki 1 do 27_tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf”
-
plik „TH13 0403 2023-sig.pdf”, tj. pismo „Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej
ceny -
Uzupełnienie i uszczegółowienie”;
-
plik „TH13 0403 2023_Załączniki.7z”;
-
plik „TORPOL S.A._Wyjaśnienia RNC_TH13t_0425_2023_Tajemnica przedsiębiorstwa.pdf”
tj. pismo „Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej ceny uzupełnienie
i
uszczegółowienie”.
ewentualnie (na wypadek uznania przez Izbę, że nie można zastrzec całych plików tj. pism
i
załączników), zastrzeżenie informacji w następującym zakresie:
-
całości punktów 2.2.1 do 2.2.5 wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304 2023
oraz w całości załączników nr 1.1 – 1.7, zał. nr 6, zał. nr 26, zał. nr 27 do tego pisma jako
elementów stanowiących część szczegółowej kalkulacji Odwołującego;
-
w wyjaśnieniach z dnia 11 kwietnia 2023 roku numer TH13/0403/2023 w części dotyczącej
szczegółów kalkulacji punkt pn. Przedstawienie wyjaśnień, tiret 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16,
17, 18, i dalej strona 7 akapit pisma zaczynający się od słów „Podsumowując z uwagi…” do
końca pisma na stronie 8, oraz załącznik nr 2, nr 4, nr 5, nr 6 do tego pisma jako elementów
stanowiących część szczegółowej kalkulacji Wykonawcy;
- pismo TH13t/04025/2023 w miejscu, gdzie O
dwołujący podaje koszt jednostkowy pracy
pociągu SUM 312.
Sygn. akt KIO 1478/23
Odwołujący PPMT i Trakcja zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 Nr 47 poz. 211 z późn. zm.) („u.z.n.k.”), poprzez podjęcie
decyzji o odtajnieniu dokumentacji złożonej przez Odwołującego w Postępowaniu, pomimo
wykazania
przez Wykonawcę, iż dokumentacja ta zawiera informacje stanowiące w istocie
tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego uprzedniego
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia jego oferty na podstawie tego przepisu, w zakresie
kwestii szczegółowych dotyczących informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
Wykonawcy, co do których Zamawiający powziął wątpliwości i wskazał je w treści Decyzji jako
jej uzasadnienie czynności odtajnienia informacji pochodzących od Wykonawcy.
Zarzuty odwołania Odwołujący uzasadniał, przytaczając przepisy określające, co jest
tajemnicą przedsiębiorstwa. Reasumował, że wobec brzemienia przepisów, jest jasne, że
zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w sposób
jednoznaczny świadczy bowiem o tym ich charakter, posiadana wartość gospodarcza,
działania podjęte przez Wykonawcę zmierzające do ich zabezpieczenia oraz okoliczność, iż
uzyskanie tych informacji nie jest możliwe w drodze zwykłych, dostępnych powszechnie
środków. Informacje te nie są bowiem powszechnie udostępniane przez Wykonawcę, a dostęp
do nich ma tylko ograniczone grono osób. Odwołujący twierdził, że zastrzeżone informacje
i
dokumenty zawierają unikalny know how techniczny i organizacyjny Wykonawcy, który
podlega ochronie (nie popierał takiego twierdzenia żadnymi dowodami). Z tego też względu
informacje te mają istotne znaczenie z punktu widzenia uzasadnionych interesów Wykonawcy,
a także posiadają zdecydowanie gospodarczy charakter. Odwołujący przytaczał orzeczenia
Krajowej Izby
Odwoławczej, wskazując, że informacje o charakterze organizacyjnym,
finansowym oraz handlowym niewątpliwie stanowią dla Wykonawcy szczególną wartość
gospodarczą.
Stwierdzał, że udostępnienie tych informacji podmiotom konkurencyjnym w sposób
oczywisty godziłoby w interes oraz dobra osobiste samego Wykonawcy. Nie ulega wątpliwości,
iż takie dane, stanowiąc szczególne dobro każdego przedsiębiorstwa nie powinny być
udostępniane podmiotom trzecim, w szczególności zaś podmiotom konkurencyjnym. Ponadto
na uwagę zasługuje fakt, iż zastrzeganie tego typu danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa
jest stałą praktyką stosowaną przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. Informacje te w sposób bezpośredni i pośredni świadczą bowiem
o
doświadczeniu i wiedzy Wykonawcy, stanowią dorobek wynikający z wieloletniej praktyki
rynkowej i bogatego doświadczenia. Ich ujawnienie w sposób nieuchronny prowadzi do
zachwiania
równowagi
konkurencyjnej
pomiędzy
Wykonawcą,
a
podmiotami
konkurencyjnymi, w sposób jednoznaczny faworyzując te ostatnie. Udostępnienie tych
informacji może prowadzić także do osłabienia zaufania pomiędzy Wykonawcą oraz jego
współpracownikami, co w dalszej kolejności może prowadzić do ograniczenia lub zerwania
prowadzonej między nimi współpracy handlowej. Mając na uwadze powyższe należy więc
stwierdzić, iż ujawnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może
zachwianiem konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych
tak
Wykonawcy, jak i podmiotów trzecich. Z tego względu poczynione przez Wykonawcę
zastrzeżenie tych informacji należy uznać za zasadne.
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że dla oceny wartości gospodarczej „nie można
przyjąć jednolitej miary, wprowadzając np. pewne minimum ujęte wartościowo. W doktrynie
dominuje bowiem pogląd, iż pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie. Cel
regulacji
– zwalczanie nieuczciwej konkurencji – narzuca konieczność szerokiego ujęcia
przesłanki „wartości gospodarczej”, tj. interpretowania jej w sposób bardziej ogólny,
pozwalający na objęcie tym pojęciem także informacji, które same w sobie nie przedstawiają
wartości rynkowej, a mimo to przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich
nieujawnianiu. War
tość gospodarczą zastrzeżonej informacji należy więc interpretować
subiektywnie, w oparciu o indywidualne oceny, uwarunkowania i specyfikę funkcjonowania
każdego przedsiębiorcy.” Informacje posiadane przez działające na tym rynku podmioty,
dotyczące m.in. stosowanych rozwiązań technicznych, zrealizowanych zleceń czy sieci
współpracowników, niejednokrotnie stanowią bowiem o ich przewadze konkurencyjnej.
Czynności Zamawiającego nie powinny zatem narażać wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na poniesienie szkody mogącej
wyniknąć z odtajnienia takich informacji.
Ponadto
podkreślał, że w związku z wysokospecjalistycznymi usługami jakie świadczy
zespół Wykonawcy, Wykonawca w sposób szczególny chroni informacje w zakresie swoich
zasobów – pracowników i kontraktorów. Informacje związane z realizacją usług przez te
podmioty stanowią nie tylko tajemnicę Wykonawcy, ale także podmiotów, które udostępniły
Wykonawcy określony personel czy swe usługi. Upublicznienie takich informacji negatywnie
wpływa na ich interes gospodarczy – informacje te powinny być zatem chronione. Wykonawca
ujawniając jakiekolwiek informacje dotyczące podwykonawców nie tylko ujawnia tajemnice
własne przedsiębiorstwa, ale przede wszystkim naraża się na utratę zaufania, a także na
ewentualne roszczenia ze strony kontrahentów związane z potencjalnym naruszeniem ich
tajemnicy przedsiębiorstwa. Dalej Odwołujący twierdził, że skutecznie wykazał, że
zastrzeżonych informacji nie udostępnia osobom trzecim, i podejmuje działania w celu
zachowania ich w poufności.
Ponadto, Odwołujący twierdził, że Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do
wyjaśnienia oferty przed powzięciem decyzji o jej odtajnieniu. Zdaniem Odwołującego,
Z
amawiający wydając Decyzję o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako
tajemnica przedsiębiorstwa nieprawidłowo nie wezwał uprzednio Odwołującego do
wyjaśnienia wątpliwości jakie powstały przy ocenie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu zaniechania czynności odtajnienia informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego,
3. przeprowadzenie dowodu z:
a. dokumentacji p
ostępowania,
b. dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania na okoliczności
w nim wskazane,
Zamawiający w odpowiedziach na odwołania i na rozprawie wnosił o oddalenie obu
odwołań. Na rozprawie zauważał, że spór powinien zostać sprowadzony do oceny tylko jednej
okoliczności, tj. czy wykonawcy wykazali, że zastrzeżone informacje posiadają wartość
gospodarczą. Zamawiający bowiem dostrzegł w pismach składanych przez obu Odwołujących
w t
oku wyjaśnień rażąco niskiej ceny potwierdzenie spełnienie dwóch pozostałych przesłanek
przemawiających za zachowaniem poufności tajemnicy przedsiębiorstwa, a jedynie odnośnie
wartości gospodarczej uznał, że nie została ona wykazana w kontekście konieczności
zachowania
zastrzeżonych informacji w poufności. Nie kwestionował, że określone informacje
mogą posiadać wartość gospodarczą, ale decydujące jest to, że wykonawcy nie wykazali, że
informacje taką wartość posiadają. Skuteczne wykazanie musi nastąpić wraz ze złożeniem
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie podlega uzupełnianiu.
Zamawiający oceniał dokumentację złożoną przez wykonawców w świetle orzecznictwa KIO,
która stopniowo pogłębia rygoryzm w ocenie dokumentów tego rodzaju. Z analizy
Zamawiającego jednoznacznie wynika, że muszą być wskazane przesłanki, które prowadzą
do stwierdzenia, że żądane informacje posiadają wartość gospodarczą. Wskazuje, że
Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować, że określone informacje posiadają wartość
gospodarczą, nawet jeżeli by tak było – jeżeli mają taki walor, ponieważ to wykonawca
powinien wykazać istnienie takiego waloru.
Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wykonawcy Odwołującego
Torpol w sprawie KIO 1463/23
Zamawiający wskazywał, że uzasadnienie to obejmuje jedynie
dwa rodzaje informacji, tj. sposób kalkulacji ceny i ofert kontrahentów. Brak odniesienia się do
innych informacji. Podnosi, że kalkulacja na potrzeby konkretnego postępowania nie ma
charakteru stałego i nie jest know-how wykonawcy. Każdorazowo dokumentacja
postępowania jest inna, inaczej niż przy np. usługach telekomunikacyjnych, które były
przedmiotem orzeczenia KIO 649/23. Udowadniać wartość gospodarczą można na kilka
sposob
ów – wykazując, jakich przychodów wykonawca nie osiągnie, jaką poniesie stratę,
możliwość odwzorowania tej kalkulacji w innych postępowaniach. W jego ocenie Odwołujący
nie podjęli działań w tym kierunku.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego PPMT i Trakcja w sprawie KIO 1478/23
Zamawiający wskazywał, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest
hasłowe i lakoniczne. Zamawiający w ogóle nie polemizował z wywodami Odwołującego
zawartymi w odwołaniu i prezentowanymi na rozprawie, gdzie wskazywał on na podjęte środki
w celu ochrony tajemnicy, ponieważ tą przesłankę Zamawiający uznał za wykazaną, natomiast
brak wykazania wartości gospodarczej.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
oba
odwołania należy oddalić.
Izba stwierdziła, że obu Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej
w
odwołaniu czynności. Odwołujący mają interes w uzyskaniu zamówienia i, jeżeli
potwierdziłby się zarzut nieuprawnionego odtajnienia informacji, zastrzeżonych przez nich jako
tajemnica przedsiębiorstwa, mogą ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem
przez Z
amawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w szczególności
wyjaśnień, składanych przez Odwołujących w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego do
wyjaśnienia niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza odnośnie obu odwołań, ustaliła co następuje.
W ramach składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, obaj Odwołujący przedkładali
Zamawiającemu informacje, co do których zastrzegli, że nie mogą być one udostępniane oraz
oświadczali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający co do niektórych informacji, zastrzeżonych przez obu wykonawców,
podjął w dniu 15 maja 2023 r. decyzję, że informacje te zostaną ujawnione, ponieważ nie
zostało skutecznie wykazane, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, a w szczególności
‒ odnośnie tychże informacji nie zostało wykazane, że posiadają one wartość gospodarczą.
Sygn. akt KIO 1463/23
W piśmie z dnia 6 marca 2023 r. „Wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny” oraz
uzupełnieniach wyjaśnień z dnia 12 kwietnia 2023 r. i 28 kwietnia 2023 r. Odwołujący Torpol
odpowiadał na wezwanie Zamawiającego, dotyczące rażąco niskiej ceny. Co do niektórych
podanych informacji, Odwołujący zastrzegał, że powinny być ujawniane, podając uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazywał m.in.
(w piśmie z dnia 6 marca 2023 r.):
-
„Wykonawca wyjaśnia, że niniejsze wyjaśnienia, a w szczególności załączone na ich
poparcie dowody stanowią wynik wieloletniej współpracy z kontrahentami, ujawnione w nich
ceny oraz inne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa TORPOL S.A. a także
podmiotów współpracujących (w tym dostawców i podwykonawców), a co więcej to oferty te
zawierają zastrzeżenie braku ujawniania treści w nich zawartych podmiotom trzecim. Wszelkie
kwestie handlowe, jakimi są oferowane stawki za materiały, usługi oraz roboty budowlane
uzn
ać należy za prawnie chronione, w związku z czym nie mogą one być przekazywane
podmiotom trzecim.”;
-
„Oferty (ceny za poszczególne czynności składające się na przedmiot zamówienia)
oferowane przez kontrahentów TORPOL S.A. mają znaczną wartość cenotwórczą dla oferty
składanej Zamawiającemu, są wynikiem długoletniej współpracy oraz wypracowanych
warunków handlowych (np. oferując skrócone terminy płatności lub przedpłaty, wolumen
obrotu itp. co daje przywilej TORPOL S.A. do negocjacji niższych cen niż otoczenie
konkurencyjne). Ujawnienie tych cen innym podmiotom, doprowadzi do nieuprawnionego
użycia przez nich cen w swoich kosztorysach (wykorzystanie ceny z oferty, bez potwierdzenia
ceny przez dostawcę), a to może doprowadzić do sytuacji, że oferta Wykonawcy będzie mniej
korzystna i nie pozyska on Zamówienia. Bezsprzecznym jest, że Wykonawca jako lider rynku”,
-
„Informacje o cenie mają dla Wykonawcy wartość gospodarczą co w tym zakresie odwołuje
się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o uzyskane
oferty handlowe, ceny oraz sposób kalkulacji ryzyka (i zakładanego zysku), których
wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę, może nie tylko zaoszczędzić mu wydatków lub
zwiększy jego zyski, a co więcej których ujawnienie pociągnie za osobą negatywne
konsekwencje dla pozycji rynkowej TORPOL S.A. Wykonawca poniższe informacje uznaje za
strategiczne dla funkcjonowania swojego przedsiębiorstwa na rynku konkurencyjnym
zamówień na roboty budowlane, a ich ujawnienie może spowodować utratę przewagi
konkurencyjnej.”;
-
„Ponadto wykonawca jest spółką, której akcje są przedmiotem obrotu na Giełdzie Papierów
Wartościowych S.A., w związku z czym niektóre informacje zawarte w niniejszym piśmie
stanowią informacje poufne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie
instrumentami finansowymi.”
(w piśmie z dnia 12 i 28 kwietnia 2023 r.):
-
„powołując się na przesłanki prawne i stan faktyczny oraz dowody przywołane w punkcie 1
w/cyt. pisma Wykonawcy z 06.03.2023 r. zastrzega treść niniejszych wyjaśnień i załączników
do nich w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa.”
Po analizie złożonych przez Odwołującego pism, Zamawiający w piśmie znak
IRZR2.292.1.2022.IRE-02627-I.JCH.120 z dnia 15 maja 2023 r.
poinformował Odwołującego
Torpol
o odtajnieniu informacji, zastrzeżonych przez Wykonawcę jako „tajemnica
przedsiębiorstwa” w poniżej wskazanym zakresie:
Wyjaśnienia przekazane w dniu 06.03.2023r. :
1. Z pliku „TH13 0304 2023_tajemnica przedsiębiorstwa od pkt. 2.1 do 2.2.5-sig.pdf” pismo
„Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej ceny” w zakresie pkt 2.1, 2.2 z wyłączeniem
informacji (nazwa kontrahenta) ze stron: 14, 15.
2. Z pliku „TH13 0304 2023_Załączniki 1 do 27_tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf kalkulacje
i oferty z wyłączeniem informacji w zakresie:
-
Oferty zawartej w Załączniku nr 4 (str. 18-35),
-
Oferty zawartej w Załączniku nr 5 (str. 36-37) wraz z informacjami wskazującymi na
nazwę kontrahenta w kalkulacjach zawartych w Załączniku nr 27 (str. 224-225),
-
Oferty zawartej w Załączniku nr 10 (str. 60-73),
-
Oferty zawartej w Załączniku nr 14 (str. 81-86) wraz z informacjami wskazującymi na
nazwę kontrahenta w kalkulacjach zawartych w Załączniku nr 27 (str. 224-225),
-
Oferty zawartej w Załączniku nr 17 (str. 89-92),
-
Oferty zawartej w Załączniku nr 19 (str. 96-98) wraz z informacjami wskazującymi na
nazwę kontrahenta w kalkulacjach: Załącznik nr 1.1 (str. 1), Załącznik nr 1.2 (str.2), Załącznik
nr 1.3 (str.3), Załącznik nr 1.4 (str. 5-6), Załącznik nr 1.5 (str. 10), Załącznik nr 1.7 (str. 12-14,
16), Załącznik nr 27 (str. 224-225),
-
Oferty zawartej w Załączniku nr 25 (str. 120-123).
3. Plik „TH13 0304 2023_Załącznik 28_tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf” tj.
-
Zarządzenie wewnętrzne wiceprezesa zarządu Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu
Nr 1/VII/2019 z dnia 01 lipca 2019 roku,
Wyjaśnienia przekazane w dniu 12.04.2023r.:
1. Z pliku „TH13 0403 2023-sig.pdf” pismo „Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej
ceny -
Uzupełnienie i uszczegółowienie” z wyłączeniem informacji (nazwa kontrahenta) ze
stron: 1-3, 5-6.
2. Z folderu „TH13 0403 2023_Załączniki.7z” Załączniki nr 2, 4-7, 13, 16, 17 (w zakresie oferty
na str. 5-6)
Wyjaśnienia przekazane w dniu 28.04.2023r.:
Pl
ik „TORPOL S.A._Wyjaśnienia RNC_TH13t_0425_2023_Tajemnica przedsiębiorstwa.pdf”
tj. pismo „Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej ceny uzupełnienie
i
uszczegółowienie”.
Zamawiający swoją decyzję o odtajnieniu powyżej wymienionych dokumentów
uzasadni
ł, wskazując, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają
wartość gospodarczą. W ocenie Zamawiającego, „odnosząc się do wartości gospodarczej
kalkulacji ceny Torpol
w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa opisał proces w jakim
powstała kalkulacja ceny oferty. Wykonawca wskazał, że ujawnienie powyższego będzie
stanowiło znaczny uszczerbek i zagrozi przewadze konkurencyjnej. Podkreślenia jednak
wymaga, że Wykonawca nie doprecyzował w jaki konkretny sposób miałby doznać szkody
oraz dlaczego poznanie przez inne podmioty informacji zawartych w wyjaśnieniach
i
załącznikach dotyczących kalkulacji ceny oferty, miałoby spowodować pogorszenie się
sytuacji rynkowej Torpol.” (strona 9 pisma). Odwołujący, zdaniem Zamawiającego, nie wskazał
na konkretny
związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy ujawnieniem zastrzeżonych
informacji,
a ewentualnym wystąpieniem szkody. Według Zamawiającego, „nie sposób uznać,
że Wykonawca wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Wykonawca
w
uzasadnieniu poprzestał na ogólnych oświadczeniach. Wymaga podkreślenia, że
twierdzenia Torpol odnoszą się do indywidualnej wyceny przedmiotu świadczenia
a
Wykonawca w żaden sposób nie wskazuje, że sposób wyceny może zostać zastosowany
długofalowo, a w konsekwencji nie wyjaśnia dlaczego miałoby to być jego know-how, co zdaje
się sugerować Wykonawca powołując się w tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Powyższe powoduje, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Torpol
nie jest skuteczne względem kalkulacji ceny oferty, gdyż Wykonawca nie wykazał względem
tych informacji pierwszej przesłanki z art.11 ust. 2 u.z.n.k.” Niezależnie od powyższego,
Zamawiający stwierdził, że pozostałe przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołujący Torpol wykazał (informacje te nie były udostępniane i podjęto szereg czynności
w
celu zachowania ich w poufności).
Z
decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący Torpol i wniósł odwołanie.
Sygn. akt KIO 1478/23
Odwołujący PPMT i Trakcja w piśmie z dnia 6 marca 2023 r. „Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”, podawał uzasadniał wartość
gospodarczą zastrzeżonych informacji w sposób następujący:
„Informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny ofertowej spełniają przesłanki „tajemnicy
przedsiębiorstwa" w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK, z uwagi na nich charakter tj. poufnych
informacji technicznych, technologicznych i organizacyjnych przedsiębiorstwa.
Wykonawca w wyjaśnieniach m.in. wykazuje wpływ między posiadanym przez
Konsorcjum potencjałem sprzętowym na kształtowanie się przewagi konkurencyjnej
w
zakresie ograniczenia kosztów względem innych podmiotów gospodarczych obecnych na
rynku kolejowym. Przedstawiony w wyjaśnieniach sposób wykorzystania posiadanego sprzętu
wraz z uwzględnieniem unikalnego, dostosowanego do realizacji przedmiotowego
zamówienia, potencjału logistycznego Wykonawcy posiada znaczną wartość gospodarczą,
której pragniemy nie ujawniać podmiotom konkurencyjnym. Zaprezentowane w wyjaśnieniach
informacje odnośnie wykorzystywanych układów technologicznych pracy maszyn dla
poszczególnych czynności obecnych w przedmiotowym zamówieniu stanowią wiedzę
technologiczną Wykonawcy wypracowaną podczas wieloletnich praktyk i konsekwentnie
wprowadzanych udoskonaleń procesu realizacji prac budowlanych „know-how” Wykonawcy,
którego zastosowanie wpływa korzystnie na zwiększenie wydajności prac oraz na
maksymalizację wykorzystania potencjału ludzkiego.
Kolejną kwestią poruszoną w wyjaśnieniach jest szczegółowa kalkulacja oferty
Wykonawcy w tym informacje
o uzyskanych przez wykonawcę marżach, ponoszonych
kosztach i zakładanych zyskach oraz przyjętych stawkach za roboczogodzinę pracy
pracowników. Informacje powyższe ukazują szczegółowy sposób kalkulacji oferty oraz
przyjęty przez Konsorcjum poziom cen, jak również wypracowane w toku działalności
indywidualnie składniki cenotwórcze (m.in. marże, koszty, stawki roboczogodziny
pracowników), ujawnienie tych danych pozwoli konkurentom na określenie poziomu cen jakie
Wykonawca będzie oferował w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego i w konsekwencji czego kalkulowanie na tej podstawie cen na poziomach
odpowiednio niższych w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.
Następną informacją zawartą w wyjaśnieniach jest wskazanie dowodów, w postaci
ofert podwykonawców, na potwierdzenie przyjęcia właściwego poziomu cen składających się
na ofertę Wykonawcy oraz na rzetelną kalkulację tejże oferty. Dokumenty powyższe ukazują
kanały dystrybucji z których korzysta Wykonawca, zawierają szczegółowe dane odnośnie
podwykonawców współpracujących z Konsorcjum, oraz obejmują dane odnośnie poziomów
cen wynegocjowanych w stosunkach wzajemnych między Wykonawcą a podwykonawcami.
Konkretne dane cenotwórcze przedstawione w wyjaśnieniach wraz z załączonymi do nich
ofertami podwykonawców szczegółowo obrazują metody kalkulacji poszczególnych cen oraz
przyczyny określenia ich na danym niskim poziomie. Ujawnienie poziomu tych cen nadwyręży
zdobyte zaufanie podwykonawców, także osłabi pozycje negocjacyjną Wykonawcy wobec
pozostałych konkurencyjnych podmiotów na przyszłość.
Należy podkreślić, że informacje zastrzeżone powyżej posiadają istotną wartość
gospodarczą zarówno dla Wykonawcy jak i jego konkurentów, gdyż ich podanie do publicznej
wiadomości mogłoby zaszkodzić interesom Wykonawcy i naruszyć relacje konkurencyjne. Na
rynku istnieje zaledwie kilka podmiotów posiadających na tyle wyspecjalizowany park
maszynowy, iż są w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie w sposób należyty, ponadto
podanie do pu
blicznej wiadomości zastrzeżonych danych mogłoby zaszkodzić interesom
Wykonawcy również poprzez możliwość uzyskania przez przyszłych potencjalnych
kontrahentów wiedzy, która mogłaby być wykorzystywana do podejmowania prób
zorganizowania i dystrybucji z nar
uszeniem szeroko pojętego interesu Wykonawcy
i w
konsekwencji trudnymi do wyobrażenia następstwami finansowymi po stronie Konsorcjum.
Ponadto, jak już uprzednio wspomniano pozyskanie przez konkurentów danych
cenotwórczych może pozwolić na odtworzenie zastosowanego przez Wykonawcę
mechanizmu kalkulacji ceny w przedmiotowym oraz w przyszłych postępowaniach
o
udzielenie zamówienia publicznego w których Wykonawca będzie uczestniczył,
a w
konsekwencji doprowadzić do powstania po jego stronie szkody związanej z utratą
możliwości efektywnego konkurowania z innymi podmiotami na rynku, co przez wzgląd na
interes Wykonawcy jest szalenie niekorzystne.
Powyższe stanowisko, iż zastrzeżone przez Wykonawcę informacje posiadają wartość
gospodarczą i mogą być utajnione znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym oraz na
gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.”
Z kolei w
piśmie z dnia 12 kwietnia 2023 r. i 19 maja 2023 r. Odwołujący podawał, że
„Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Wykonawca zastrzega treść niniejszych wyjaśnień
w
całości wraz z załącznikami, jako tajemnicę przedsiębiorstwa spółek Pomorskie
Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i TRAKCJA S.A.
z
siedzibą w Warszawie. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało przekazane wraz
z wyjaśnieniami Wykonawcy w dniu 06.03.2023r.”
W piśmie znak IRZR2.292.1.2022.IRE-02627-I.JCH.119 z dnia 15 maja 2023 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego PPMT i Trakcja o odtajnieniu informacji,
zastrzeżonych przez wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa” w poniżej wskazanym
zakresie:
Wyjaśnienia przekazane w dniu 06.03.2023r. :
1. Folder „Tajemnica przedsiębiorstwa Trakcja-PPMT” tj. plik ,,Uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa RNC lk. 38-sig-sig.pdf” oraz wszystkie Załączniki od nr 1 do nr 9;
2. Z pliku „ODPOWIEDŹ na wezwanie TAJEMNICA-sig-sig.pdf” treść wyjaśnień z
wyłączeniem informacji (nazwa kontrahenta i sprzętu) ze stron: 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14,
16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 30-32, 39, 41.
3. Załączniki do Wyjaśnień nr 1 - 6, nr 8, nr 11 - 13, nr 15 - 21, nr 24 – 25, 26 z wyłączeniem
informacji (nazwa sprzętu), 27.
Wyjaśnienia przekazane w dniu 12.04.2023r. :
1. Z pliku „TAJEMNICA - ODPOWIEDŹ RNC-sig-sig.pdf” treść wyjaśnień z wyłączeniem
informacji (nazwa kontrahenta i sprzętu) ze stron: 8, 23,28, 33, 38, 39, 58, 59,
2. Załączniki do Wyjaśnień nr 2 – 5 oraz nr 7 - 9.
Zamawiający, podobnie jak w uzasadnieniu odtajnienia informacji podanych przez
Torpol, argumentował konieczność odtajnienia powyżej wymienionych dokumentów złożonych
przez Odwołującego PPMT i Trakcja brakiem wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji. Zamawiający wskazywał, że „samo powołanie się PPM-T na ryzyko zaoferowania
przez innych wykonawców w przyszłych postępowaniach niższych cen, ze względu na
poznanie kalkulacji ceny oferty, nie stanowi wystarczającego wykazania tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ponadto, Wykonawca nie wskazał w uzasadnieniu, że informacje dotyczące
kalkulacji ceny są unikalne, nie można więc wywnioskować, że Wykonawca zastosował
metody, które ujawnione innym wykonawcom naraziłyby Konsorcjum PPM-T na szkodę.
Zamawiający stwierdza zatem, że Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej
kalkulacji/wyliczenia ceny.
”.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący PPMT i Trakcja i wniósł
odwołanie.
Na podstawie
powyższych ustaleń odnośnie obu odwołań, Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 18 ust. 1
Prawa zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, natomiast zgodnie z ust. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.
1233
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Oznacza to, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca może skutecznie zastrzec informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
o
ile wykaże, że rzeczywiście jest to tajemnica przedsiębiorstwa. Składanie informacji
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa przez wykonawcę jest więc obarczone sporym
ryzykiem
– informacja, której wykonawca nie zamierza ujawniać, może zostać odtajniona,
jeżeli wykonawca nie wykaże łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2
uznk, p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się (1) informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
(2)
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
po
wszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, (3) o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich
w
poufności.
Poniżej Izba odniosła się do argumentacji obu odwołań, przy czym rozważania
o charakterze
ogólnym, odnoszące się do wykładni przepisów, są wspólne dla obu odwołań.
Sygn. akt 1468/23
Nie można zaakceptować argumentacji Odwołującego Torpol, że „już sam rodzaj
zastrzeżonych informacji (więc sposób wyliczenia ceny poszczególnych pozycji) uzasadnia
stwierdzenie, że tego rodzaju informacje mogą mieć wartość gospodarczą”. Zgodnie
z
przywołanym wyżej przepisem art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, to nie rodzaj
informacji decyduje o
konieczności zachowania jej w poufności, a skuteczne wykazanie, że
informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego wynika, że brak, polegający na
niewykazaniu przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, powoduje, że informacja, która
faktycznie może stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, musi być przez Zamawiającego
ujawniona.
Podawanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia jest zatem dla wykonawcy ryzykowane, ponieważ nieskuteczne
wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa implikuje jej ujawnienie. Wykonawca
biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć świadomość
tej okoliczności, ponieważ przepis art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest jasny
i jednoznaczny
. Trzeba również zauważyć, że w kontekście dokumentów stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa nie można twierdzić, że ujawnienie określonych kategorii
informacji (np. kalkulacji
szczegółowych), podanych przez różnych wykonawców, może
prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, co podnosił Odwołujący
w odwołaniu. Niektórzy wykonawcy mogą bowiem skutecznie wykazać, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a inni – nie (podobnie nie można twierdzić, że określone
kategorie informacji ‒ np. oferty cenowe, kalkulacje szczegółowe ‒ Izba w swoich
orzeczeniach uznaje za zasługujące na ochronę, ponieważ każdorazowo zależy to od
ustalonego stanu faktycznego).
Dlatego Izba nie stwierdziła ani naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3, ani art.
16
pkt 1 Prawa zamówień publicznych.
Decydujące znaczenie dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma
uzasadnienie jej
zastrzeżenia, które musi zawierać, zgodnie z art. 18 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych
„wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. To
na tym etapie, nie później, wykonawca ma przedłożyć dowody, potwierdzające jego
argumentację. Zamawiający, podając uzasadnienie decyzji o odtajnieniu niektórych
dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego, uznał, że wykonawca nie wykazał, że
przedłożone informacje posiadają wartość gospodarczą. W takich okolicznościach w toku
postępowania odwoławczego Izba badała wyłącznie, czy stanowisko Zamawiającego
w
zakresie odtajnienia dokumentów było prawidłowe w kontekście uzasadnienia (a przede
wszystkim ‒ wykazania) zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w aspekcie przesłanki
wartości gospodarczej.
W ocenie Izby Odw
ołujący w odwołaniu nie polemizował skutecznie z uzasadnieniem
decyzji Zamawiającego o odtajnieniu podanych przez niego informacji w zasadniczej kwestii –
a mianowicie, nie prze
konywał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wykazał skonkretyzowaną wartość gospodarczą danych informacji.
Pojęcie znaczeniowe „wartości gospodarczej” informacji jest interpretowana
w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w jednolity sposób. Przykładowo, „Wartość
gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować
po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.” (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. sygn. akt KIO 1626/19, KIO 1628/19).
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że „pozyskanie przez konkurencję wiedzy (…)
mogłoby zostać wykorzystane w innych postępowaniach i nieść za sobą szkodę dla
Odwołującego”, „informacje te mają szczególne znaczenie gospodarcze”, „posiadają wartość
gospodarczą, przedstawiając wartość handlową bezpośrednio przez fakt, że niektóre z nich
mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa”, „zawierają dane pozwalające na ujawnienie
zastosowanej przez wykonawcę metody kalkulacji ceny”, „w zakresie, który zwyczajowo nie
jest ujawniany do wiadomości konkurencji w branży budowlanej” itd. (strona 5 i nn odwołania).
W ocenie Izba takie argumenty są ogólnikowe, mogłyby się odnosić do w zasadzie każdego
rodzaju informacji. W ocenie Izby przy
toczone wyżej w uzasadnieniu argumenty, zawarte
w pismach z dnia 6 marca 2023 r., 12 kwietnia 2023 r. i 28 kwietnia 2023 r.
są na podobnym
poziomie ogólnikowości.
Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie twierdził, że jeżeli Izba zgodziłaby się co do
zasady ze stanowiskiem Zamawiającego o konieczności odtajnienia informacji, to jednak co
do niektórych informacji, wymienionych we wniosku ewentualnym odwołania, kategorycznie
podtrzymywał stanowisko o konieczności zachowania ich w tajemnicy. Świadczy to
o stanowczym, ale
subiektywnym przekonaniu Odwołującego, że te informacje rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednak zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie
wykazał, że przedmiotowe informacje faktycznie taki walor posiadają. Odwołujący nie odnosił
się do konkretnych informacji, z przełożeniem na skonkretyzowaną wartość gospodarczą ‒
przykładowo wskazując, że oferta złożona przez firmę szlifującą ma dla niego wartość rzędu
X
zł, ponieważ zaproponowane w niej upusty są niższe od cen rynkowych o Y% (ceny rynkowe
można wykazywać np. za pomocą innych ofert, dostępnych ogółowi wykonawców czy
cenników), a ujawnienie tych informacji spowoduje szkodę o wartości X zł w skali roku,
pon
ieważ tyle wynoszą oszczędności przy realizacjach w porównaniu do potencjalnych ofert
innych
wykonawców, którzy nie posiadają tak korzystnych rabatów. Argumentacja
Odwołującego dotycząca uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa z pisma z dnia 6 marca
2023 r.
do tego zmierzała (strona 8 pisma z dnia 6 marca 2023 r., pierwszy akapit, odnoszący
się do porównania cen najmu podbijarki i zgrzewarki szyn, a wykonaniem prac własnym
sprzętem), jednak prawidłowo w ocenie Izby Zamawiający stwierdził, że wykonawca jednak
ostatecznie
nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący chociażby nie wykazał, za pomocą środków dowodowych, na czym opiera
oświadczenie o poziomie cen rynkowych.
Sygn. akt 1478/23
Odwołujący PPMT i Trakcja w odwołaniu podnosił, że „Cel regulacji – zwalczanie
nieuczciwej konkurencji
– narzuca konieczność szerokiego ujęcia przesłanki „wartości
gospodarczej”, interpretowania jej w sposób bardziej ogólny, pozwalający na objęcie tym
pojęciem także informacji, które same w sobie nie przedstawiają wartości rynkowej, a mimo to
przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich nieujawnianiu. Wartość
gospodarczą zastrzeżonej informacji należy więc interpretować subiektywnie, w oparciu
o indywidualne
oceny, uwarunkowania i specyfikę funkcjonowania każdego przedsiębiorcy.”.
Odwołujący nie ma jednak, w ocenie Izby, racji, ponieważ na gruncie przepisów Prawa
zamówień publicznych dla skuteczności zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne
jest „wykazanie” wartości gospodarczej. Dlatego samo subiektywne przekonanie wykonawcy,
że dana informacja posiada walor tajemnicy przedsiębiorstwa to za mało, aby uznać, że
wykonawca
wykazał wartość gospodarczą. Gdyby zaakceptować taką argumentację, to
każdorazowo wystarczyłoby samo oświadczenie wykonawcy w tym zakresie, co jednak
w ocenie Izby nie jest zgodne z brzmieniem art. 18 ust. 3
Prawa zamówień publicznych,
nakazującym „wykazanie” przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W orzecznictwie Izby
wykształcił się pogląd, że „wykazanie” to coś więcej niż uprawdopodobnienie, i jest raczej
bliższe „udowodnieniu”. I tak, w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2267/17, KIO 2290/17
„skład orzekający nie podziela
poglądu przedstawionego przez zamawiającego, iż pojęcie użyte w art. 8 ustawy pzp tj.
"wykazanie" jest równoznaczne z uprawdopodobnieniem. Bez wątpienia sformułowanie
"wykazał" ma silniejszy walor informacyjny co do zgodności przedstawianej informacji
z
rzeczywistością niż wskazanie prawdopodobieństwa wystąpienia określonej okoliczności.
Jakkolwiek pojęcie "wykazał" nie jest tożsame z pojęciem "udowodnił", to jednak jest bliższe
temu ostatniemu niż pojęcie "uprawdopodobnił". Zdaniem składu orzekającego rację miał
Zamawiający wskazując, że konieczność wykazania, że zastrzeżone przez wykonawcę
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa można przyrównać do pojęcia
„udowodnienia”. W takiej sytuacji koniecznym jest, aby wykonawca po zastrzeżeniu danych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa poparł swoje twierdzenia stosownymi dowodami ‒
a
ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa
na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zacytowane na stronie 13 uzasadnienia
pismo Odwołującego PPMT i Trakcja z dnia 6 marca 2023 r. „Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA” jest ogólnikowe i nie zawiera
żadnych dowodów odnośnie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Załączono do
niego jedynie dowody
potwierdzające podjęcie kroków w celu zachowania danych informacji
w
poufności i dostępu do nich ograniczonego kręgu osób. Zatem trzeba było uznać, że
Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą.
Izba stwierdziła, że brak było podstaw do wezwania Odwołującego PPMT i Trakcja na
podstawie art. 223 ust. 1
Prawa zamówień publicznych „do wyjaśnienia jego oferty na
podstawie tego przepisu, w zakresie
kwestii szczegółowych dotyczących informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawcy, co do których Zamawiający
powziął wątpliwości i wskazał je w treści Decyzji jako jej uzasadnienie czynności odtajnienia
informacji pochodzących od Wykonawcy.”. O ile generalnie, w ocenie składu orzekającego,
nie ma przeszkód, aby wyjaśniać treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czy uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa (wyjaśnienia treści oferty są częścią szeroko rozumianej oferty), to
wyjaśniać można informacje, które są podane, ale są niejasne, czy budzą wątpliwości. Jeżeli
informacji
na określony temat nie ma, dopytywanie wykonawcy w tym zakresie nie byłoby
wyjaśnianiem, ale uzupełnianiem informacji, i mogłoby prowadzić do naruszenia zasady
ucz
ciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych).
Izba ustaliła, że Zamawiający przyjął, że nie odtajni przedłożonych przez Odwołujących
ofert podwykonawców i dostawców, w których oferenci zastrzegli, że podane w tychże ofertach
informacje są poufne. Do odwołania Odwołujący PPTM i Trakcja załączył takie oferty
(opatrzone
klauzulami poufności). Zamawiający na rozprawie podnosił, że na etapie
postępowania odwoławczego są to dowody spóźnione, ponieważ należało je złożyć w ramach
postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez Zamawiającego. Skład orzekający
podzielił stanowisko Zamawiającego ‒ wykonawca chcąc skutecznie zastrzec tajemnicę
przedsiębiorstwa, musi równocześnie skutecznie wykazać, że dokumenty taki walor posiadają:
z przepisu art. 18 ust 3 Prawa zamówień publicznych jednoznacznie wynika, że zarówno
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i wykazanie przesłanek do takiego
zastrzeżenia musi nastąpić wraz z przekazaniem informacji.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 18
ust. 3 Prawa zamówień publicznych, podnoszonego w obu odwołaniach. Jak już wskazano
wyżej, przepisy Prawa zamówień publicznych nie pozwalają na bezwzględną ochronę
tajemnicy przedsiębiorstwa, ale chronią ją jedynie warunkowo. Warunkiem jest skuteczne
wykazanie
przesłanek, pozwalających na ustalenie, że dana informacja rzeczywiście jest
tajemnicą przedsiębiorstwa. Obaj wykonawcy, wraz z przekazaniem informacji, co do których
Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu w dniu 15 maja 2023 r., nie wykazali, że informacje
posiadają wartość gospodarczą. Wykazanie innych przesłanek nie jest wystarczające,
ponieważ przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 uznk muszą być spełnione
łącznie. Wykazanie to coś więcej niż uprawdopodobnienie, samo subiektywne przekonanie
wykonawcy czy
jego oświadczenie w tym zakresie w ocenie składu orzekającego to za mało,
aby
spełnić wymóg z art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
- Sygn. akt KIO 1421/23 z dnia 2023-05-31
- Sygn. akt KIO 1240/23 z dnia 2023-05-19
- Sygn. akt KIO 1195/23 z dnia 2023-05-15
