rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-28
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 1054/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 kwietnia 2023
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
k
omandytowa z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających
Uniwersytet Medyczny w Łodzi oraz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Centralny Szpital Kliniczny Uniwers
ytetu Medycznego w Łodzi

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALPIDA Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, Elektro-montex Sp. z o.o. z siedzibą w Nieznanicach
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Optima Centrum Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi w i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
Optima
Centrum
Spółka
z
ograniczoną
o
dpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Łodzi tytułem
wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego Optima Centrum Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Łodzi na rzecz
zamawiających Uniwersytet Medyczny w Łodzi oraz Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny
Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysi
ące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika
.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………………….

…………………………..

…………………………..


Sygn. akt KIO 1054/23
Uzasadnienie
Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Łodzi wraz z Samodzielnym Publicznym Zakładem
Opieki Zd
rowotnej Centralnym Szpitalem Klinicznym Uniwersytety Medycznego w Łodzi
wspólnie prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego,
na roboty budowlane pn. „Głęboka termomodernizacja strategicznego
budynku kampusu Centrum Kliniczno-
Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi -
wymiana opraw oświetleniowych w budynku A1”, zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym UE numer 2022/S 166-470355. Postępowanie jest
prowadzone na podstawie
ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019
roku (dalej ustawa Pzp).
W dniu 3 kwietnia 2023
r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania.
W dniu 13 kwietnia 2023
r. odwołanie wniósł odwołujący Optima Centrum Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Łódź.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1), ust. 2) pkt. 1) i ust. 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą do wyjaśnień w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych pomimo, że cena całkowita tej oferty złożonej jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania.
2.
art. 226 ust. 1) pkt. 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty którego
ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że zawiera błąd w obliczeniu
ceny lub kosztu.
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą a
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, oraz który nie złożył w
przewidzianym terminie podmiotowe
go środka dowodowego, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za
najkor
zystniejszą a który podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na zawarcie
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji wraz z Wykonawcą D. S.
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą ENERI D. S., Boczki – Świdrowo
42, 19-200 Grajewo.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą tj. Konsorcjum firm Lider
- Alpida Sp. z o.o., ul. Franciszka Klimczaka 20 lok 86, 02-797 Warszawa, Konsorcjant -
Elektro-Montex Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 44 A, 42-270 Nieznanice,
względnie nakazanie
wezwania
tego Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał:

Ad. 1 art. 224 ust. 1), ust. 2) pkt. 1) i ust. 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą do wyjaśnień w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych pomimo, że cena całkowita tej oferty złożonej jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania.
Zamawiający jest zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające odnośnie do rażąco
niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie
oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Wszczęcie postępowania wyjaśniającego nie jest jedynie uprawnieniem zamawiającego. Ma
on obowiązek wszcząć je w przypadku, gdy okoliczności sprawy wskazują na występowanie
uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 224 ust.
1, tj. gdy zachodzą wskazane w nim
przesłanki. Na obligatoryjność wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przypadku
ziszczenia się wskazanych przesłanek wskazuje brzmienie analizowanego przepisu, w
którym ustawodawca posłużył się zwrotem „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień”, a
nie „zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień”. Szczególną sytuację, w której
zamawiający musi ex lege powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami, przewidziano w art. 224 ust. 2 pkt 1. W przypadku gdy
cena całkowita oferty jest niższa o minimum 30% od wartości zamówienia powiększonej o
VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający jest
zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, niezależnie od tego, jak
ocenia jego ofertę. W takim wypadku spełnienie formalnego, matematycznego wymogu
obliguje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia. Jako referencyjną wartość
zamówienia przyjmuje się szacunkową wartość zamówienia ustaloną przez zamawiającego
na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (przed
wszczęciem procedury). Co oczywiste na etapie po wszczęciu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie można zmienić wartości zamówienia. Zamawiający ustalił

szacunkową wartość zamówienia zgodnie z treścią strony 1 protokołu z postępowania pkt. 3
na kwotę 4.420.659,66 zł, co stanowi równowartość 992.603,66 euro. Odejmując od kwoty
wartości zamówienia wartość przewidywanych zamówień, o których mowa odpowiednio w
art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz w art. 388 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w kwocie 1.473.553,22 z
ł, co
stanowi równowartość 330.867,89 euro otrzymamy kwotę 2.947.106,44 zł. Wartość
zamówienia została ustalona w dniu 04.04.2022r. na podstawie kosztorysu inwestorskiego.
Oferta Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą opiewa na kwotę
2.030.589,22 zł netto. W konsekwencji cena oferty Wykonawcy jest niższa od wartości
szacunkowej za
mówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia o 31.098%. Tym samym Zamawiający zobligowany był wezwać Wykonawcę,
którego ofertę uznał za najkorzystniejszą do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2
pkt. 1) ustawy Pzp. Oko
liczności powyższe potwierdza orzecznictwo KIO tak min. KIO 36/22.

Ad. 2 art. 226 ust. 1) pkt. 10) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty którego
ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny
lub kosztu.
Zamawiający zgodnie z treścią SWZ pkt. 12.1 (2) zastrzegł, że żąda sporządzenia oferty w
oparciu o szczegółowy kosztorys ofertowy w formacie pdf, z zestawieniami robocizny,
materiałów i sprzętu (prosimy o sortowanie wg nazw) sporządzony w oparciu o załącznik nr 2
do SWZ. Także w Rozdziale 14.1 SWZ (Sposób obliczenia ceny) wskazał, że podstawę
wyliczenia ceny stanowi koszt
orys nakładczy - załącznik nr 2 do SWZ. W myśl treści pkt.
14.2 SWZ Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację kosztorysów nakładczych w
zakresie podstaw wyceny, przedmiarów robót i nakładów jednostkowych na robociznę,
materiały i sprzęt oraz w zakresie dodawania czy usuwania pozycji kosztorysowych. W
konsekwencji Zamawiający złożonemu kosztorysowi przyznał szczególną rangę podstawy
wylic
zenia ceny. Okoliczność powyższą potwierdza fakt, że liczne oferty w przedmiotowym
postępowaniu zostały odrzucone z uwagi na błędy lub modyfikacje kosztorysu stanowiącego
załącznik nr 2 do SWZ. Przepisy Pzp nie definiują pojęcia błędu w obliczeniu ceny. Niemniej
jednak przyjmuje się w orzecznictwie, że błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na
przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia. Przez pojęcie błędu w obliczeniu ceny
należy rozumieć każdy inny niż oczywista omyłka rachunkowa, o której mowa w art. 223 ust.
2 pkt 2 p.z.p., błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (tak min.
wyrok KIO z
10.07.2019 r., KIO 1205/19, LEX nr 2728603) niezależnie od przyjętego w
danym postępowaniu o udzielenie zamówienia modelu należnego wykonawcy
wynagrodzenia (np. wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorysowe) żaden przepis Prawa
zamówień publicznych nie zwalnia zamawiającego z obowiązku weryfikacji poprawności
obliczenia ceny oferty, zwłaszcza w przypadkach, w których wykonawcy zobligowani byli do

przedstawienia dokumentów stanowiących podstawę wyliczenia ceny oferty. Sąd Najwyższy
wskazał w uchwale z 20.10.2011 r., III CZP 53/11, OSNC 2012/4, poz. 45, że „Wystąpienie
błędu należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy
motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek
zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę
ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej
k
onkurencji”. Przywołał wyrok KIO 34/22,
W niniejszej sprawi
e Wykonawca którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą (a
także Wykonawca D. S. Eneri o czym będzie mowa w dalszej części odwołania) obliczając
cenę na podstawie kosztorysu szczegółowego musiał uwzględnić jeden z istotnych
elementów kosztorysowania wartości robót budowlanych tj. koszty pośrednie zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z
2021 r. poz. 2454). Koszty pośrednie to istotny składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej,
obejmujący koszty nieuwzględniane w kosztach bezpośrednich, zaliczane zgodnie z
odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów. Obejmują one w szczególności
koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu Wykonawcy. Minimalny i maksymalny wskaźnik
kosztów pośrednich wg danych rynkowych (liczony od R i S) wynosi odpowiednio 40% i
80%. Średnie wskaźniki kosztów pośrednich wynoszą odpowiednio 67,2% oraz 67,4% (za
SEKOCENBUD, podobnie ORGBUD SERWIS oraz INTERCENBUD). Koszty pośrednie
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą przyjął na poziomie 10% od
R i S i koszty te wynoszą 29 245,09 zł netto + podatek VAT. W konsekwencji przyjęte koszty
są czterokrotnie mniejsze niż minimalne dane rynkowe publikowane w powszechnie
dostępnych informatorach jak np. SEKOCENBUD i ponad sześciokrotnie niższe niż średnie
w ofertach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz wg danych rynkowych.
Wyliczen
ia kosztów pośrednich w oparciu o wskaźnik 10% liczony od robocizny i sprzętu, są
obarczone błędem w obliczeniu ceny (nieprawidłowo ustalonym stanie faktycznym przyjętym
do kosztorysowania) nie uw
zględniając ogółu kosztów które zgodnie z właściwymi
przepis
ami składają się na zdefiniowane koszty pośrednie. Jest tak, tym bardziej że w
przedłożonym kosztorysie koszty pracy sprzętu nie występują. Tak więc koszty pośrednie
naliczane są tylko do robocizny (R), co powinno powodować ewentualny wzrost wskaźnika
wzgl
ędem przyjętych standardów a nie jego wielokrotne obniżenie. Niezależnie od
powyższej okoliczności błędnego przyjęcia wskaźnika kosztów pośrednich skutkujących
błędem w obliczeniu ceny należy zauważyć, że Wykonawca którego ofertę Zamawiający
uznał za najkorzystniejszą ustalając poziom kosztów pośrednich na nieprawidłowym
poziomie dopuścił się działania polegającego na swego rodzaju inżynierii finansowej.

Działanie polegające na radykalnym obniżeniu wskaźnika kosztów pośrednich nie było więc
przypadkowe. Otóż z uwagi na fakt, że zgodnie z pkt. 14.2 SWZ Zamawiający nie dozwolił
żeby ilości oraz nakłady czynników produkcji budowlanej (R,M,S) w kosztorysach ofertowych
mogły ulec zmianie decydujące znaczenie dla oceny przez Zamawiającego sposobu
obliczenia ceny (
w tym zgodności z obowiązującymi przepisami w zakresie stawki
wynagrodzenia za pracę) miała stawka roboczogodziny oraz narzuty, tj. koszty pośrednie i
zysk. Jest tak także dlatego, że Zamawiający narzucił liczbę roboczogodzin (taką samą dla
wszystkich Wyko
nawców). W ofercie Wykonawcy, którego oferta została uznania za
najkorzystniejszą stawka roboczogodziny brutto wynosi 37,95 zł/r-g. Podkreślić należy, że
stawka roboczogodziny brutto wynosząca 37,95 zł/r-g jest niższa niż minimalne stawki
roboczogodziny dl
a stolicy regionu Łódzkiego publikowane w informatorach SEKOCENBUD,
tj: 1) dla III kwartału 2022 roku – 40,20 zł/r-g; 2) dla I kwartału 2023 roku – 43,70 zł/r-g. W
konsekwencji Wykonawca, którego oferta została uznana na najkorzystniejszą zamiast
obniżyć i tak już zaniżoną względem rynkowych stawkę roboczogodziny netto (co zapewne
nie uszłoby uwadze Zamawiającego) wielokrotnie zaniżył wskaźnik kosztów pośrednich
otrzymując ten sam efekt finalny w złożonym kosztorysie. Przyjmując w kosztorysie
Wykonawcy mini
malne koszty pośrednie wynikające z informatora SEKOCENBUD
otrzymamy już stawkę w wysokości 23,57 zł/r-g, a więc poniżej minimalnego godzinowego
wynagrodzenie za pracę ustalonego na rok 2023 powiększonego o koszty które musi
ponieść pracodawca. Wynagrodzenie to wyliczone w informatorach SEKOCENBUD i przez
ZZ BUDOWLANI wynosi odpowiednio: 27,10 lub 29,35 zł/r-g. Co więcej, jeżeli do obliczeń
przyjmiemy średnie koszty pośrednie z informatorów SEKOCENBUD to rzeczywista stawka
roboczogodziny kosztorysowej netto
w ofercie Wykonawcy którego ofertę Zamawiający uznał
za najkorzystniejszą wyniesie już 19,74 zł/r-g. Podobnie, jeżeli do obliczeń przyjmiemy
średnie koszty pośrednie z pozostałych złożonych i nie odrzuconych ofert (65%) to
rzeczywista stawka roboczogodzin
y kosztorysowej netto w ofercie Konsorcjum będzie
wynosiła 20,00 zł/r-g. W konsekwencji, z uwagi na fakt, że jeden z kluczowych składników
kosztorysów (stawka roboczogodziny) obarczony został ograniczeniami prawnymi i
finansowymi (minimalne godzinowe wynag
rodzenie za pracę), Wykonawca, którego ofertę
Zamawiający przyjął zaniżył inny składnik tj. koszty pośrednie do poziomu nie możliwego do
przyjęcia. Mając na względzie powyższe doszło do błędu w obliczeniu ceny który powinien
stanowić podstawę odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, którego ofertę
Zamawiający przyjął.

Ad. 3 art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą a niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu, oraz który nie złożył w przewidzianym terminie

po
dmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający prowadził z Wykonawcą, którego ofertę uznał na
najkorzystniejszą obszerną korespondencję odnośnie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wady pierwotnie złożonych podmiotowych
środków dowodowych w obszarze wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
stanowiły także podstawę do unieważnienia pierwotnej czynności wyboru oferty oraz powrotu
do czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 1 marca 2023 r. Zamawiający wezwał
Wykonawcę wybranego do uzupełnienia dokumentów tj., wykazu robót wraz z referencjami,
które potwierdziłyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej.
Przyczyną wezwania był fakt, że wykazane w ofercie roboty nie
spełniają warunku wykonania wymiany opraw w jednym budynku. Zamawiający wskazał
także, że pozycja druga wykazu nie była brana pod uwagę – nie zakończono robót przed
upływem terminu składania ofert. Wezwanie zostało skierowane na podstawie art. 128 ust.1
ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 marca 2023r. Wykonaw
ca uzupełnił wykaz
robót oraz stwierdził, że w pierwotnym wykazie wykonawca w zakresie referencji dla roboty
w ZUS Zabrze podał datę wykonania całości robót dla zrealizowanej umowy, w
uzupełnionym wykazie wyszczególnić miał zaś tylko doświadczenie uzyskane przed
terminem otwarcia tj. 05.10.22 ofert dla konkretnego zadania/budynku. Wykonawca załączył
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia dla całego zadania oraz dodatkowo drugą
referencję. Wykonawca przedłożył w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
min. Nowe poświadczenie wystawione przez ZUS dnia 14 lutego 2023r. nr 4/2023/ADG które
miało dotyczyć tego fragmentu robót który Wykonawca zrealizował przed datą składania
ofert. Zamawiający w toku czynności badania i oceny ofert uznał, że przedłożone na
wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 dokumenty w tym wykaz robót oraz referencje w dalszym
ciągu nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego. Mając na względzie powyższe Zamawiający pismem z dnia 14
marca 2023r, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych, zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie
uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych, które potwierdziłyby spełnienie
waru
nku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. W
ocenie Odwołującego Zamawiający był uprawniony wezwać Wykonawcę, którego ofertę
wybrał wyłącznie do wyjaśnień nie zaś do przedłożenia nowych, uzupełnionych ponownie
dokumentów. Tymczasem Wykonawca ponownie (czyli po raz trzeci) uzupełnił dokumenty
dla roboty wskazanej w pozycji nr 1 wykazu tj. wymiana opra
w oświetleniowych na LED w
budynku Oddziału ZUS w Zabrzu przy ul. Szczęść Boże 18. Na dowód należytej realizacji
przedmiotowego
zamówienia przedłożono kolejne, nowe (trzecie już) referencje z ZUS
Zabrze oznaczone jako poświadczenie nr 6/2023/ADG oraz dziennik budowy z wpisem

dotyczącym daty zakończenia robót oraz wiadomość email dotyczącą gotowości do odbioru.
Dla pozycji nr 2 wyk
azu przedłożono wyjaśnienia, które nie potwierdziły spełniania warunków
udziału w postępowaniu i w tym zakresie Zamawiający nie przyjął pozycji nr 2 wykazu do
oceny ofert. Okoliczności związane z wadliwościami wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w tym w szczególności dla roboty wykonanej dla ZUS Zabrze były
przedmiotem unieważnienia pierwotnego wyboru oraz wezwania do uzupełnienia
dokumentów zrealizowanego przez Zamawiającego po unieważnieniu pierwotnego wyboru tj.
wezwania w trybie art. 128 ust. 1 z dnia 1 marca 2023
r. Wykonawca miał obowiązek w
odpowiedzi na to właśnie wezwanie wykazać należycie spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz przedłożyć dokumenty potwierdzające należytą realizację robót tym
bardziej że Zamawiający w wezwaniu z 1 marca 2023r. wskazał jakimi brakami dotknięte są
przedłożone dokumenty. Dopuszczenie, żeby w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z
dnia 14 marca 2023r. Wykonawca przedłożył nowe, uzupełnione dokumenty tj. kolejne
(trzecie) referencje oraz pozostałe dowody samo w sobie naruszało przepisy ustawy PZP.
Zamawiający nie miał prawa oceniać spełniania warunków udziału w postępowaniu w
oparciu o kolejne, nowe dokumenty przedłożone na wezwanie do wyjaśnień (nie zaś do
uzupełnienia dokumentów do czego Wykonawca jak również Zamawiający nie był
uprawniony). Niezależnie od powyższego Odwołujący nie zgadza się z argumentacją
Wykonawcy, kt
órego ofertę wybrano, że wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu według stanu na dzień składania ofert w postępowaniu tj. na dzień
07.10.2022r. Wykonawca wybrany próbuje przekonać Zamawiającego, że z treści
przedłożonych dokumentów wynika, że na dzień składania ofert spełniał warunki udziału w
postępowaniu, ponieważ w tej dacie miał zakończyć część robót dla tej inwestycji
podlegających odbiorowi częściowemu. Tymczasem z treści umowy łączącej Wykonawcę z
ZUS Zabrze (par. 5 ust. 3) jasno wynika, że za datę zakończenia robót uznaje się datę, w
której zostanie sporządzony protokół odbioru końcowego. Dla inwestycji ZUS Zabrze
protokół odbioru częściowego na który powołuje się Wykonawca, którego ofertę wybraną
sporządzono w dniu 11.10.2022 r. (w aktach postępowania) Protokół odbioru końcowego dla
inwestycji ZUS Zabrze został natomiast sporządzony dopiero dnia 14.10.2022 r. Dowód:
protokół odbioru końcowego pozyskany w trybie dostępu do informacji publicznej z ZUS
Zabrze. W tym miejscu wskazać należy, że odbioru częściowego nie można utożsamiać z
odbiorem końcowym. Zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego nastąpiło dopiero z
dnie
m 14.10.2022r. co potwierdza protokół odbioru końcowego. W tym samym protokole
wskazano, że roboty trwały do dnia 14.10.2022r. Dopiero odbiór końcowy potwierdza
należytą realizację inwestycji m.in. dlatego, że w ramach odbiorów częściowych nie są
weryfikow
ane pomiary oraz dostarczona dokumentacja co dla inwestycji obejmujących
realizację oświetlenia ma znaczenie kluczowe. Nie można także zgodzić się z Wykonawcą,

którego oferta została wybrana, że wobec zgłoszenia zakończenia robót objętych protokołem
odbior
u częściowego wpisem do dziennika budowy z dniem 05.10.2022r. można uznać, że w
tym dniu roboty zostały zakończone. Okoliczność powyższa nie wynika także z
przedłożonych referencji, w których nie wskazano daty w której Zamawiający uznał roboty za
zakończone. Z treści umowy łączącej Wykonawcę wybranego z ZUS Zabrze tj. par. 5 ust. 3
wprost wynika, że za dzień zakończenia realizacji przedmiotu umowy Zamawiający uzna
dzień, w którym zostanie podpisany protokół odbioru końcowego. Dzień, w którym nastąpiło
podpi
sanie protokołu odbioru końcowego to dzień 14.10.2022r. Dowód: Umowa nr 1084544
z dnia 08.07.2022r. pozyskana w trybie dostępu do informacji publicznej z ZUS Zabrze. W
konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony uznać, że w innym dniu mogło nastąpić
zakończenie realizacji przedmiotu umowy a tym samym Wykonawca mógł nabyć stosowne
doświadczenia zawodowe według stanu na dzień 07.10.2022r. Zważyć także należy, że w
dniu składania ofert tj. w dniu 07.10.2022 r. Wykonawca nie mógł złożyć oświadczenia, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie posiadał bowiem wiedzy czy Zamawiający
uzna roboty za ukończone oraz odebrane. Co więcej nawet protokół odbioru częściowego z
którego Wykonawca (w ocenie Odwołującego błędnie) wywodzi skutki prawne został
wystawiony dop
iero z dniem 11.10.2022 r. a więc po dacie upływu terminu składania ofert.
Mając na względzie powyższe uznać należy, że Wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia
zawodowego. Ad. 4 art
. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11
września 2019 roku w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą a który podlega
wykluczeniu z
postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji wraz z Wykonawcą D. S. prowadzącym działalność gospodarczą pod
firmą ENERI D. S., Boczki – Świdrowo 42, 19-200 Grajewo. Na wstępie wskazać należy, że
obowiązujący system prawny, zarówno ustawa Pzp, jak i ustawa ZNK czy ustawa UKK
dostrzega destrukcyjny wpływ zmów na gospodarkę i stanowczo zwalcza takie zmowy. Na
gruncie UKK Prezes Urzędu może wydać decyzję nakazującą zaniechanie działań
sprzecznych
z prawem oraz nałożyć na przedsiębiorcę karę w wysokości do 10 proc, obrotu
osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, a na osobę
zarządzającą do 2 mln złotych. Konieczność stanowczego zwalczania zmów przetargowych
dostrzega również Unia Europejska (vide: Wytyczne Komisji Europejskiej: „Zawiadomienie w
sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych
dotyczących stosowania podstawy wykluczenia związanej ze zmową" (Dz.Urz. UE 2021/C
91/01), w tym załącznik pt. „Wskazówki i porady w zakresie skutecznego przeciwdziałania
zmowom przetargowym") oraz OECD (vide opracowanie: „Wytyczne dotyczące zwalczania
zmów przetargowych" dostępne również na stronie UZP). Zdaniem Odwołującego

Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą oraz D. S. ENRI w trakcie
przygotowywania oferty działali w porozumieniu, a Zamawiający może stwierdzić, na
podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami tego
rodzaju porozumienie. D. S.
jest stałym i kluczowym współpracownikiem (tj. Kierownikiem
Budów lub wręcz Przedstawicielem Wykonawcy) u Wykonawcy Alpida Sp. z o.o., ul.
Franciszka Klimczaka 20 lok 86, 02-797 Warszawa co najmniej od roku 2021 do chwili
obecnej. Poniżej w tabeli Odwołujący wskazuje listę inwestycji realizowanych w latach 2021-
2023 przez firmę Alpida Sp. z o.o. dla których D. S. był kierownikiem robót lub
przedstawicielem Wykonawcy Alpida. TABELA 1 Nazwa inwestycji Zamawiający Funkcja
jaką pełnił D.S. Wykonanie modernizacji oświetlenia wewnętrznego z istniejącego na ledowe
w budynkach oraz obiektach sportowych w: SP Nr 1, SP Nr
2, SP Nr 4, Budynku Urzędu
Miasta przy ul. Dworcowej. Gmina Miasto Chełmno ul. Dworcowa 1, 86-200 Chełmno
Kierownik robót Wymiana oświetlenia na energooszczędne, montaż czujek ruchu, montaż
inteligentnych liczników w ramach projektu Zespół Opieki Zdrowotnej Szpitala Powiatowego
w Sochaczewie Batalionów Chłopskich 3/7 96-500 Sochaczew Kierownik robót i
przedstawiciel Wymiana oświetlenia na LED - O/Zabrze, ul. Szczęść Boże 18, O/Zabrze, ul.
3 Maja 8, I/Tarnowskie Góry Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział w Zabrzu Szczęść
Boże 18, 41-800 Zabrze Kierownik robót i przedstawiciel Wykonanie instalacji oświetlenia
wewnętrznego w magazynach nr 3 i 11 w Składnicy RARS w Lisowicach Rządowa Agencja
Rezerw Strategicznych Grzybowska 45 , 00-844 Warszawa Kierownik ro
bót Modernizacja
instalacji oświetleniowej w magazynie M2, M6 i M8 w Niemcach Rządowa Agencja Rezerw
Strategicznych Grzybowska 45 , 00-
844 Warszawa Kierownik robót Nadto, Odwołujący
przedstawia dowody potwierdzające fakt, że D. S. pełnił wskazane powyżej funkcje u
Wykonawcy Alpida w latach 2021-2023r. Co istotne nawet w ramach spornej inwestycji
zrealizowanej dla ZUS Zabrz
e o której mowa w pkt. 3 zarzutów odwołania również D. S. był
kierownikiem budowy. Oznacza to, że charakter współpracy jest stały i ciągły oraz trwał w
dniu składania ofert w postępowaniu tj., w dniu 07.10.2022r. bowiem ww. inwestycja była
realizowana od lipca do 14.10.2022r. W dniu 5.10.2022r. D. S.
poświadczał w dzienniku
budowy okoliczności z których obecnie Wykonawca Alpida wywodzi skutki prawne w
postępowaniu vide pkt. 3 zarzutów odwołania. Nadto, w sytuacji, w której D. S. składając
ofertę w tym postępowaniu dopuścił się tego samego rodzaju błędu w obliczeniu ceny vide
pkt. 2 zarzutów odwołania (koszty pośrednie na poziomie 10%) oraz mając na względzie
fakt, że Wykonawcy D. S. i ALPIDA znają się i pozostają ze sobą co najmniej w relacjach
biznesowych, nie może być mowy o przypadku. Przypadkowość ustalenia w tym samym
postępowaniu poziomu kosztów pośrednich na identycznym (błędnym poziomie) jest
praktycznie niemożliwa. Wykluczyć więc trzeba, że ich oferty zostały przygotowane
samodzielnie i niezależnie od siebie. Porozumienie to miało na celu zakłócenie konkurencji,

dlatego wypełnione zostały wszystkie przesłanki ujęte w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że ustawa Pzp nie zabrania wykonawcom podejmowania współpracy -
przeciwnie, współpracę taką reguluje, dopuszczając trzy jej formy, tj. tzw. konsorcjum,
udostępnianie zasobów oraz podwykonawstwo. Natomiast złożenie w porozumieniu
formalnie osobnych ofert, co zakłóca konkurencję w postępowaniu, jest zakazane. ALPIDA i
D. S.
w ramach przedmiotowego postępowania nie postanowili o wspólnym ubieganiu się o
udzielenie za
mówienia (w ramach tzw. konsorcjum), nie pozostają ze sobą wzajemnie w
relacji wykonawca -
podmiot udostępniający zasoby, ani też nie działają w oparciu o formułę
podwykonawstwa. Wykonawcy Ci nie wybrali więc żadnej dozwolonej prawem formy
współpracy, czy współdziałania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Z opisanych wyżej okoliczności bezsprzecznie wynika jednak, że się znają i
współpracują, gdyż kooperowali ze sobą w przeszłości oraz kooperują stale do chwili
obecnej. Nie ma też wątpliwości, że na etapie przygotowania ofert ww. Wykonawcy
współpracowali, uzgadniali warunki realizacji zamówienia, w celu mającym na celu
zakłócenie konkurencji. Owo zakłócenie konkurencji polega między innymi na tym, że obaj
wykonawcy, działając w porozumieniu obchodzą przepis o możliwości złożenia tylko jednej
oferty (art. 218 ust. 1 ustawy Pzp) w postępowaniu, podczas gdy współpracując jawnie i w
prawnie dopuszczalny sposób byliby ograniczeni do jednej oferty, a zatem ich szanse na
pozyskanie zamówienia byłyby znacznie mniejsze. Co istotne sam przepis art. 108 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp odnosi się do porozumienia „wykonawca zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie" -
nawet nie do „niedozwolonego porozumienia", lecz każdego porozumienia,
które ma na celu zakłócenie konkurencji. Porozumienie to „zgoda na coś, umowa, układ",
porozumiewać się - to „dojść z kimś do zgody w jakiejś sprawie lub uzgodnić coś”. Przy tym
cel porozumienia nie musi być skierowany bezpośrednio przeciwko konkurentom, lecz może
dotyczyć poprawienia własnej sytuacji w stosunku do innych oferentów i sytuacji, w której
działaliby bez owego porozumienia, co już jest zakłóceniem konkurencji. Zatem zakłóceniem
konkurencji jest już złożenie przez działających w porozumieniu wykonawców więcej niż
jedn
ej oferty, stanowiące w obejście dyspozycji art. 218 ust. 1 ustawy Pzp. Działający w
porozumieniu uzyskują bowiem możliwości, jakich nie mieliby, gdyby złożyli jedną ofertę.
Zatem w sytuacji, gdy wykonawcom współpracującym w prawnie dozwolony sposób
przy
sługuje prawo złożenia tylko jednej oferty - co jest uczciwe i równe dla wszystkich
wykonawców, działanie ww. Wykonawców w okolicznościach sprawy mające na celu
złożenie formalnie odrębnych, ale uzgodnionych wewnętrznie (nie mających cechy
samodzielności i niezależności), dwóch ofert ma na celu właśnie naruszenie owej uczciwości
i równości, a zatem i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Wskazać należy, że
istnieje dozwolona i rozbudowana instytucja wspólnego składania ofert czy polegania na
podwykonawca
ch i podmiotach trzecich. Jednak istotą wszystkich tych trzech instytucji jest

określenie roli poszczególnych firm (konsorcjant, podwykonawca, podmiot udostępniający
zasoby, która to rola może być różna dla różnych części zamówienia) i złożenie jednej oferty.
Gdy wykonawcy nie ujawniają swojej współpracy, formalnie występując jako odrębne
podmioty, a w rzeczywistości kooperują między sobą, uzyskują możliwości, jakich nie mieliby,
gdyby działali zgodnie z ustawą Pzp i złożyli jedną ofertę: „podziału" części zamówienia
między siebie np. poprzez nieuzasadnione obniżanie lub zawyżanie cen ofert, odmowy
zawarcia umowy przez wykonawcę, który złożył ofertę tańszą, w sytuacji gdy na drugim
miejscu w rankingu jest drugi zmówiony wykonawca, po to by - patrząc z perspektywy dwóch
zmówionych wykonawców - realizować zamówienie na lepszych warunkach. To w sposób
ewidentny zakłóca konkurencję i zwiększa szanse na wygraną tych współpracujących w
sposób niedopuszczalny wykonawców. Należy zauważyć, że w punkcie 5.2 ww. wytycznych
KE wskazano, że możliwość wykluczenia wykonawcy z powodu domniemanej zmowy nie
jest rozumiana w dyrektywie jako kara za jeg
o zachowanie przed lub w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia, lecz służy zapewnieniu zgodności z zasadami równego
trakto
wania i konkurencji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, jak również
zagwarantowaniu uczciwości, wiarygodności i kompetencji przyszłego wykonawcy do
wykonania zamówienia. Nie jest więc konieczne wykazanie, że Wykonawcy działający w
porozumieniu
z owych możliwości, jakie daje im porozumienie, a jakich nie mieliby, gdyby
działali zgodnie z ustawą Pzp i złożyli jedną ofertę - skorzystali. Określając ogólnie treść
zasady uczciwej konkurencji w sposób pozytywny należy stwierdzić, że jej istota odnosi się
do obowiązku uczciwego ubiegania się o zamówienie publiczne ze strony wykonawców.
Definiując uczciwą konkurencję w sensie negatywnym, należy stwierdzić czym uczciwa
konkurencja z pewnością nie jest - z zasadą tą sprzeczna jest jakakolwiek manipulacja
p
rzetargiem czy wynikami postępowania, w tym omijanie zakazów ustawowych. Zaniechanie
wykluczenia obu ww. wykonawców stanowi de facto zezwolenie na złożenie przez niektórych
wykonawców więcej niż jednej oferty i narusza art. 218 ust. 1 ustawy Pzp oraz negatywnie
wpływa na uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców (kto złożyłby więcej ofert,
miałby większą szansę na uzyskanie zamówienia). W okolicznościach sprawy mamy do
czynienia z podmiotami, które ewidentnie porozumiały się co do zasad ofertowania w ramach
niniejszego postępowania w celu zwiększenia swoich szans na pozyskanie zamówienia.
Okoliczności sprawy pokazują wprost, że nie jest możliwe aby określony stan rzeczy
polegający na złożeniu ofert obejmujących identyczne koszty pośrednie zaistniał w wyniku
zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń. Dowodzi to porozumienia
zainteresowanych podmiotów mającego na celu określony rezultat rynkowy. Tymczasem od
każdego z wykonawców składających ofertę w postępowaniu oczekuje się rzeczywistej, a nie
pozornej konkurencji. Niezależnie od wypełnienia dyspozycji przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp (i art. 226 u
st. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp), działanie na niekorzyść co najmniej

Odwołującego wypełnia również przesłankę z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK oraz z art. 15 c
ustawy ZNK w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 UKK w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co
również powinno skutkować odrzuceniem oferty obydwu wykonawców w części 2
Postępowania. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Odwołującego
działanie wykonawców narusza interes co najmniej Odwołującego utrudniając jej lub wręcz
uniemożliwiając zdobycie zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji. Owo utrudnienie
polega między innymi na tym, że obaj wykonawcy, działając w porozumieniu obchodzą
przepis o możliwości złożenia tylko jednej oferty w postępowaniu, podczas gdy działając
jawnie i w bardziej sformalizowany sposób (konsorcjum, podwykonawstwo) byliby
ograniczeni do jednej oferty. Art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje,
że czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. naruszenie zakazu praktyk ograniczających
konkurencję w rozumieniu art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który z kolei
zakazuje
porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:
pkt 1 -
ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży
towarów, pkt 3 - podziale rynków zbytu lub zakupu, pkt 6 - ograniczaniu dostępu do rynku lub
eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, pkt 7 - uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. Wykonawcy ALPIDA i D. S. przystępując do przetargu
uzgodnili warunki składanych ofert, w szczególności ceny, składając jedynie formalnie dwie
odrębne oferty. Nie ulega więc wątpliwości, że skoro wykonawcy Ci uzgodnili warunki
składania ofert, a kooperacja ta nie przybrała dozwolonej prawem formy, np. konsorcjum, to
dopuścili się porozumienia antykonkurencyjnego. Powyższe dowodzi, że celem i skutkiem
podjętych działań miało być zwiększenie szans na zwycięstwo członków porozumienia
poprzez złożenie większej liczby ofert na ustalonych z góry warunkach, stanowiące działanie
na szkodę konkurentów, co stanowić powinno samodzielną podstawę do odrzucenia ofert
ww. Wykonawców.

Zamawiający, w dniu 25 kwietnia 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł
odd
alenie odwołania w całości oraz przedstawił stanowisko wobec zarzutów odwołania.

Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia w tym
całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak

również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, dalsze pismo procesowe,
oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony i uczestników postępowania, w tym
w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 27 kwietnia
2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówie-
nia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych
czynności zamawiającego.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony do której zgłoszono przystąpienie,
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ALPIDA
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Elektro-montex Sp. z o.o. z siedzibą w Nieznanicach
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba uznała zgłoszone przystąpienie za skuteczne.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na roboty budowlane pn. „Głęboka termomodernizacja strategicznego budynku
kampusu Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w
Łodzi - wymiana
opraw oświetleniowych w budynku A1”.
Wartość zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego wynosiła 2 947 106, 44 zł
netto.
Zamawiający w dniu 13 września 2022 r. zmienił SWZ poprzez zmianę kosztorysu
nakładczego, która była wynikiem ograniczenia zakresu zamówienia i związanego z tym
przeliczenia kosztorysu inwestorskiego. Kosztorys inwestorski z dn. 12 września 2022 r.
opiewał na kwotę 2 795 661,23 zł.

Z
godnie z pkt 5.3. 4) SWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowa-
niu: Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym
mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
-
wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 robotę
budowlaną polegającą na wymianie opraw oświetleniowych w budynku o wartości co naj-
mniej 500.000.-
zł brutto, (Zamawiający zastrzega, iż przez jedną robotę rozumie wartość
rob
ót budowlanych wykonanych przez wykonawcę w ramach jednej umowy, dotyczącej jed-
nego budynku),
w przypadku, gdy wartość robót budowlanych wyrażona będzie w walucie
innej niż PLN, Zamawiający do oceny spełnienia warunku przez danego Wykonawcę przeli-
czy poda
ne wartości po średnim kursie tej waluty w stosunku do PLN publikowanym przez
NBP w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia postę-
powania
NBP nie opublikuje kursu walut, Zamawiający przyjmie kurs opublikowany w pierw-
szym dniu roboczym po tej dacie)
co potwierdzi przedstawiając dowody określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.”
Zgodnie z pkt 6.1. 2 a) SWZ,
Zamawiający zastrzegł, że „przed udzieleniem zamówienia,
wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia poniższych
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w po-
stępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia:
W celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodo-
wej określonych w ust. 5.3 pkt 4) SWZ zamawiający żąda od Wykonawcy: wykazu robót bu-
dowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadze-
nia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załą-
czeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przy-
czyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie
dokumenty -
wzór stanowi załącznik nr 5 do SWZ.”
W
pkt 14 SWZ Zamawiający określił następujący sposób obliczenia ceny:
„14.1. Podstawę wyliczenia ceny stanowi kosztorys nakładczy - załącznik nr 2 do SWZ. Opis
sposobu obliczenia ceny określa Formularz Oferty stanowiący załącznik nr 1 do SWZ.

14.2. Zamawiaj
ący nie wyraża zgody na modyfikację kosztorysów nakładczych w zakresie
podstaw wycen
y, przedmiarów robót i nakładów jednostkowych na robociznę, materiały i
sprzęt oraz w zakresie dodawania czy usuwania pozycji kosztorysowych.
14.3. Wykonawca określi całkowitą cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie łącznej
ceny ofertowej brutto za r
ealizację przedmiotu zamówienia sporządzonej wg wzoru zawarte-
go w formularzu ofertowym.
14.4. Rozliczenia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą będą prowadzone w walucie PLN.
14.5. Cena musi być wyrażona w złotych polskich.
14.6. Ceną w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014r. o informowa-
niu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r., poz. 915) będzie wartość wyrażona w jed-
nostkach pieniężnych, którą kupujący jest zobowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub
usługę. Cena oferty musi być podana w PLN cyfrowo i słownie z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia – poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i
równe 5 należy zaokrąglić w górę).
14.7. W cenie ofertowej Wykonawca zobowiązany jest ująć wszystkie przewidywane koszty
związane z realizacją zamówienia, w tym podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi
przepisami, koszty transportu i obsługi, oraz wszystkie inne koszty wynikające z zapisów
SWZ i wzoru umowy, bez których realizacja zamówienia nie byłaby możliwa.
14.8. Zamawiający przyjmie do oceny podaną przez Wykonawców wartość brutto.
(…)”
Termin składania ofert upłynął w dniu 7 października 2022 r. W postępowaniu została
złożonych 5 ofert:
1.
oferta Przystępującego z ceną brutto - 2 497 624,74 zł,
2.
oferta Odwołującego z ceną brutto - 2 570 899,41 zł,
3.
oferta ENERI D. S.
z ceną brutto - 2 408 331,81 zł,
4.
oferta konsorcjum Impel Synergies Sp. z o.o.
– Lider oraz BMS Serwis Sp. z o.o. –
Partner
z ceną brutto - 2 823 650,85 zł,
5.
oferta PJM INVESTMENT sp. z o. o.
z ceną brutto - 4 989 525,39 zł.
W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający, działając w oparciu o art. 126 ust. 1 ustawy z dnia
11.09.2019 Prawo zamówień publicznych, wezwał Przystępującego, do złożenia aktualnych
na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, m.in. w postaci wykazu robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
w
ykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały

wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - wzór stanowi załącznik nr 5 do SWZ.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie złożył wykaz robót budowalnych w którym wskazał
robotę „Wymiana opraw oświetleniowych LED”, wykonaną na rzecz Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa. Jako miejsce jej wykonania wskazano:
„Oddział ZUS w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18 Oddział ZUS w Zabrzu, ul. 3 Maja 8”
Inspektorat ZUS w Tarno
wskich Górach ul. Górnicza 4-8”. Data zakończenia robót
26.10.2022 r. Na potwierdzenie wykonania ww. roboty wykonawca
złożył dwie faktury.
W dniu 27 lutego 2023 r.
Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, ponadto zawiadomił o odrzuceniu wszystkich pozostałych ofert za
wyjątkiem oferty Odwołującego.
W dniu 1 marca 2023 r.
Odwołujący przesłał Zamawiającemu informację o niezgodności i
wezwaniem
do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, powrotu do oceny i badań
ofert oraz wezwania Przystępującego o przedłożenie wykazu wykonanych robót budowla-
nych, z których będzie wynikało spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W tym samym dniu Zamawiający: unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 27 lutego
2023 r. oraz działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót wraz z refe-
rencjami, które potwierdziłyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczący zdol-
ności technicznej lub zawodowej. W wezwaniu, odnośnie realizacji na rzecz ZUS Zamawia-
jący wskazał, że nie była ona „brana pod uwagę – nie zakończono robót przed upływem ter-
minu składania ofert.”.
W odpowiedzi z dnia 3 marca 2023 r.
Przystępujący wskazał, że „przesyłamy uzupełniony
wykaz robót.
W pierwotnym wykazie wykonawca w zakresie referencji dla roboty w ZUS Zabrze podał
datę wykonania całości robót dla zrealizowanej umowy, w uzupełnionym wykazie
wys
zczególniono tylko doświadczenie uzyskanie przed terminem otwarcia tj. 05.10.22 ofert
dla konkretnego zadania/budynku . Wykonawca załącza potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia dla całego zadania oraz dodatkowo drugą referencję.
Zwracam uwagę na fakt że referencje/poświadczenia służą wszak udokumentowaniu
doświadczenia wykonawcy. Zaś posiadanie przez wykonawcę niezbędnego doświadczenia
należy rozumieć jako praktyczną umiejętność zdobytą i ugruntowaną w tracie realizacji.” Do
pisma Przystępujący załączył wykaz robót, gdzie jako miejsce wykonania robót na rzecz
ZUS wskazał Oddział ZUS w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18, a jako termin zakończenia 5
października 2022 r. Do wykazu załączył poświadczenie wydane przez ZUS nr 4/2023/ADG,
w którym oświadczono że ZUS potwierdza wykonie przez ALPIDA Sp. z o.o. roboty
budowlanej
– stosownie do postanowień umowy nr 1084544 z dnia. 8.07.2022 r. Okres

obowiązywania umowy 8.07 – 14.10.2022 r. Przedmiotem umowy była m.in. wymiana
oświetlenia na LED w Oddział ZUS w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18. ZUS oświadczył, iż
umowę wykonano należycie i zgodnie z jej postanowieniami, a roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Ponadto wykonawca
przekazał Zamawiającemu kopie zgłoszenia robót do odbioru z dn. 5.10.2022 r.
W dniu 14 marca 2023 r., d
ziałając na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, Zamawiający wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień do uzupełnionych podmiotowych środków
dowodowych, które potwierdziłyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej. W zakresie pozycji 1 w wykazie wykonanych robót
budowlanych
, Zamawiający prosił o przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że robota
polegająca na wymianie opraw oświetleniowych na LED w budynku Oddziału ZUS w Zabrzu
przy ul. Szczęść Boże 18 została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończona przed terminem składania ofert, tj. przed 07.10.2022r., w
szczególności przedstawienie częściowego protokołu odbioru.
W dniu 1
7 marca 2023 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z poświadczeniem ZUS nr
6/2023/ADG, w którym względem treści poświadczenia nr 4/2023/ADG dodano informację,
że „Zgłoszenie odbioru zakończenia robót dotyczących zadania budowlanego wymienionego
w Części I o wartości 1 378 420,41 zł, pn.: „Wymiana oświetlenia na LED w Oddziale ZUS w
Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18” zgodnie z pismem Wykonawcy miało miejsce w dniu
05.10.2022r., Potwierdzenie zakończenia robót w powyższym terminie zostało również
odnotowane wpisem do Dziennika Budowy.
Roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone.”.
Ponadto W
ykonawca załączył kopię Dziennika Budowy zawierającą informację o zgłoszeniu
do odbioru końcowego robót w budynku przy ul. Szczęść Boże 18 oraz protokół odbioru
częściowego dot. ww. robót z dn. 11.10.2023 r.
W dniu 3 kwietnia 2023 r. Zamawiający ponownie wybrał ofertę Przystępującego jako
najkorzystniejszą w postępowaniu.



Izba zważyła, co następuje:

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.

Izba wyjaśnia na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dokonała oceny
czynności podjętych oraz zaniechanych przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w oparciu o dokumentację ww.
postępowania, w której określone zostały warunki tego zamówienia oraz wymagania co do
treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów.
Podkreślić również należy, że w rozstrzyganej sprawie ciężar dowodu, że w stosunku do
oferty Przystępującego wystąpiły okoliczności uzasadniające odrzucenie tej oferty, spoczywa
na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci obowiązku
zamawiającego odrzucenia oferty konkurenta (art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 534
ust. 1 Pzp). Ponadto, w przypadku zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej
części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na zasadach ustalonych w art.
537 Pzp w odniesieniu do badania ceny
oferty po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża
wykonawcy, którego oferta miałaby być badana ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa
na odwołującym (tak m.in. wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). Wyjaśnianie ceny
oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto
formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem
zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd
od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe
wycenienie realizacji zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy
biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w SWZ.
W związku z powyższym, skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie spełnił swoich
powinności dowodowych.
Co do naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i niezgodnego z tym przepisem,
zaniechania przeprowadzen
ia postępowania wyjaśniającego cenę oferty Przystępującego,
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. W tym zakresie, Izba podzieliła argumentację
Zamawiającego i Przystępującego uznając, iż w niniejszym postępowaniu mamy do
czynienia z rozbieżnością wynikającą z okoliczności oczywistych, nie wymagających
wyjaśnienia, a tym samym uzasadniającą odstąpienie od procedury wyjaśniania ceny.
Stosownie do art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Wezwanie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, nie ma zatem charakteru bezwzględnego
-
zamawiający może zadecydować o odstąpieniu od obowiązku wzywania w sytuacji, gdy
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W związku
z powyższym, aby uznać, iż ziściła się przesłanka odstąpienia od procedury wyjaśniającej
cenę, konieczne jest stwierdzenie zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez

konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (okoliczność oczywista). Izba
zważyła, że Zamawiający w toku postępowania ograniczył zakres zamówienia i zrezygnował
z wymiany 255 opraw,
co było faktem bezspornym pomiędzy stronami. W związku z tym,
dokonał również przeliczenia kosztorysu inwestorskiego oraz zmiany kosztorysu
nakładczego - o czym poinformował wykonawców. Ograniczenie zakresu merytorycznego
zamówienia wpłynęło, na tyle na jego wartość, iż nie ziszczają się przesłanki uzasadniające
żądanie wyjaśnień ceny od Przystępującego. Różnica pomiędzy ceną oferty
Przystępującego, a wartością szacunkową pomniejszoną o wartość wyłączonego przedmiotu
zamówienia wynosi ok. 27 %. W ocenie Izby, w rozpatrywanej sprawie wystąpiła przesłanka
zwalniająca Zamawiającego z obowiązku badania ceny oferty Przystępującego. Również ze
względu na wartość złożonych w postępowaniu ofert, w tym oferty Odwołującego, Izba
doszła do przekonania, iż wystosowanie takiego wezwania byłoby nieracjonalne.
Zamawiający słusznie uznał, że rozbieżność, która wystąpiła pomiędzy wartością
szacunkową zamówienia, a ceną oferty złożonej przez Przystępującego wynika z
oczywistych okoliczności, niewymagających wyjaśniania – tj. z ograniczenia zakresu
przed
miotowego zamówienia, co wykazał za pomocą dokumentacji postępowania. Zaistniała
zatem
przesłanka do odstąpienia od obowiązku wzywania Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Dostrzeżenia przy tym
wymagało, że orzecznictwo przywołane przez Odwołującego w toku rozprawy, jest
nieadekwatne do stanu faktycznego sprawy niniejszej.
Jednocześnie należy wskazać, że Odwołujący w treści zarzutu podnosił również naruszenie
przez
Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącego podstawę do żądania
wyjaśnień ceny gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych. Jednak pomimo, wskazania ww. podstawy prawnej,
Odwołujący poza samym stwierdzeniem, iż konieczne jest wezwanie do wyjaśnienia
zaniechał jakiegokolwiek pogłębionego wywodu w tym zakresie.
Zamawiający w swoim stanowisku podkreślał, że różnica między obiema ofertami [ofertą
Odwołującego i Przystępującego] wynosi mniej niż 3%. Słusznie Zamawiający wskazywał
również, że Odwołujący polemizując z wysokością kosztów pośrednich wskazanych w
ofercie najkorzystniejszej, pomija znaczną różnicę w przedstawionej w swojej ofercie cenie
materiałów która w stosunku do oferty Przystępującego jest znacząco niższa. Idąc tokiem
rozumow
ania Odwołującego można by dojść do konkluzji, że ceny materiałów
zapr
oponowane przez Odwołującego zostały przedstawione w nieprawidłowej, zaniżonej

wysokości, co należałoby rozważać w kontekście oceny, czy istotne części składowe oferty
odwołującego się nie budzą wątpliwości w kontekście rażąco niskiej ceny albowiem wartość
materiałów została określona przez Odwołującego się w jego ofercie na kwotę 1.569.094,20
zł a w kosztorysie inwestorskim na kwotę 2.346.645,11, co stanowi więcej niż 30 %.
Abstrahując od powyższego, Zamawiający podkreślał, że przedmiot zamówienia - wymiana
opraw oświetleniowych nie generuje wysokich kosztów pośrednich budowy (brak zaplecza
budowy z przyłączami wod.-kan., elektrycznymi, telefonicznymi czy internetowymi, brak
składowiska materiałów i urządzeń, brak ochrony, itp.). W związku z tym wskazany przez
Przystępującego wskaźnik kosztów pośrednich nie budził wątpliwości Zamawiającego.
Skład orzekający, doszedł do przekonania, iż w okolicznościach niniejszej sprawy,
uwzględniając ceny złożonych ofert nie istniały podstawy uzasadniające powzięcie przez
Z
amawiającego wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Istnienia takich
podstaw nie wykazał też Odwołujący. W ocenie Izby, dowodem niewystarczającym, do
stwierdzenia narus
zenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w zakresie wezwania
do wyjaśnień ceny, jest zaprezentowane zestawienie kosztów pośrednich przewidzianych
przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim oraz przez Konsorcjum w ofercie.
Kwestia kosztów pośrednich zostanie omówiona w dalszej treści uzasadnienia.
Wobec powyższego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1) i
ust. 4 ustawy Pzp,
nie potwierdził się.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przys
tępującego pomimo, że zawiera błąd w
obliczeniu ceny, Izba uznała, że zarzut podlega oddaleniu. Zgodnie przywołanym przepisem
odrzuceniu podlega oferta, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Słusznie
wskazywał Odwołujący, iż z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, mamy do czynienia
wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Innymi
słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie
cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte
przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które
ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż
dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania, a oferta z taką ceną lub
kosztem podlega odrzuceniu.
W niniejszej sprawie
Odwołujący wywodził błąd w ofercie Przystępującego z przyjętego
przez tego wykonawcę poziomu kosztów pośrednich. Przystępujący przyjął w ofercie koszty
pośrednie na poziomie 10 % od R (robocizny) i S (sprzętu). Odwołujący wskazywał, że
obliczając cenę w oparciu o kosztorys szczegółowy wykonawca musiał uwzględnić jeden z
istotnych
elementów kosztorysowania wartości robót budowlanych tj. koszty pośrednie
z
godnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w

sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych
kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno - użytkowym. Odwołujący podnosił, że koszty
pośrednie to istotny składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej, obejmujący koszty
nieuwzględnione w kosztach bezpośrednich, zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do
kosztów uzyskania przychodów. Obejmują one w szczególności koszty ogólne budowy oraz
koszty zarządu wykonawcy, przy czym minimalny i maksymalny wskaźnik kosztów
pośrednich liczony wg danych rynkowych, wynosi odpowiednio dla R i S 40% i 80%.
Natomiast średnie wskaźniki kosztów pośrednich wynoszą odpowiednio 67,2 % i 67,4% (za
SEKOCENBUD, podobnie ORGBUD SERWIS oraz INTERCENBUD).
Odwołujący wywodził,
iż takie przyjęcie kosztów przez Przystępującego nie uwzględnia ogółu kosztów które
zgodnie
z właściwymi przepisami składają się na zdefiniowane koszty pośrednie, skutkiem
czego dopuścił się działania polegającego na swego rodzaju inżynierii finansowej, tj.
utrzymaniu stawki roboczogodziny na poziomie
zgodnym z prawem i zaniżeniu kosztów
pośrednich. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, iż w jakim zakresie oferta
Przystępującego obarczona jest błędem w obliczeniu ceny. Wg oceny Zamawiającego oferta
przystępującego została złożona zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ zarówno w
aspekcie formalnym jak i merytorycznym.
Złożony kosztorys został przygotowany z
uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego. Wykonawca przygotowując ofertę ma
możliwość wyliczenia kosztów pośrednich na poziomie właściwym dla niego, niezależnie od
wymagań ww. rozporządzenia w sprawie kosztorysowania czy też założeń informatorów
branżowych. Nadmienić należy, iż przedmiotowe rozporządzenie kierowane jest do
Zamawiających i określa ich obowiązki w zakresie sporządzania m.in. kosztorysu
inwestorskiego. Wykonawcy
składający ofertę, uprawnieni są do samodzielnej wyceny
przedmiotu zamówienia i oczywiście mogą kierować się zasadami ww. rozporządzenia czy
te
ż informatorów branżowych, lecz przyjęcie odmiennych założeń do wyceny, dopóki nie
narusza obowiązującego prawa, jest dopuszczalne. Jak wskazywał Zamawiający,
oczekiwanie, iż każdy Wykonawca zastosuje tożsame stawki pośrednie prowadziłoby do
wniosku, iż każda z ofert byłaby na analogicznym poziomie. Odwołujący, argumentację dot.
przedmiotowego zarzutu
budował na nie zgodności założeń Przystępującego z pewnymi
średnimi poziomami kosztów pośrednich wskazywanymi czy to w kosztorysie inwestorskim,
czy w informatorach branżowych. W ocenie składu orzekającego, tego typu argumentacja,
abstrahująca od realiów konkretnego postępowania, nie może stanowić podstawy do
stwierdzenia, iż faktycznie wykonawca błędnie ustalił koszty pośrednie. Odwołujący nie
wykazał, że Przystępujący popełnił błąd wyliczając koszty pośrednie. Podkreślić należy, że
każdy z wykonawców będących profesjonalistą kalkuluje cenę oferty uwzględniając
sprzyjające jemu okoliczności i uwzględniając stosowaną przez siebie politykę cenową.

Przystępujący w toku postępowania odwoławczego wskazywał na sprzyjające mu
okoliczności uzasadniające przyjęcie 10% poziomu kosztów pośrednich. Argumentacja ta nie
została skutecznie podważona przez Odwołującego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż
Odwołujący złożył jako dowód w sprawie zestawienie postanowień umownych z których ma
wynikać konieczność ponoszenia kosztów pośrednich, lecz nie wykazał jak jest faktyczna
wartość realizacji tych obowiązków, stąd zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Ponadto
Izba wskazuje, że za nieprzydatne dla rozstrzygnięcie sprawy uznała składane zarówno
przez
Przystępującego jak i Odwołującego wyciągi z kosztorysów sporządzanych w innych
postępowaniach obrazujące różne poziomy kosztów pośrednich przyjęte przy ich wyliczaniu.
W ocenie Izby dokumenty te
potwierdzają wyłącznie, że w każdym z tych postępowań
przyjęto stawki w nich wskazane lecz nie można z nich czynić projekcji jaki poziom jest
właściwy w niniejszym postępowaniu. Z kolei opinię Stowarzyszenia Kosztorysantów
Budowalnych przedłożoną przez Odwołującego i wykonaną na jego zlecenie Izba uznała, ze
element stanowiska własnego Odwołującego. Dostrzeżenia przy tym wymaga, iż opinia
sporządzona
przez
rzeczoznawcę
kosztorysowego
SKB,
prezentowana
przez
Odwołującego, powiela błąd Odwołującego z odwołania, co do wskazywanego jako
podstawa wyceny Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego, co budzi również w zakresie jej rzetelności.
W zakresie kolejnego zarzutu
dot. naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, którego ofertę
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą a niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu, oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała,
iż zarzut nie potwierdził się. Warunek udziału w postępowaniu został przez Przystępującego
spełniony i przedstawił on na tę okoliczność właściwe podmiotowe środki dowodowe.
Zamawiaj
ący ustalił w postępowaniu, że wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca
wykaże, że:
-
wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 robotę
budowlaną polegającą na wymianie opraw oświetleniowych w budynku o wartości co naj-
mniej 500.000.-
zł brutto, (Zamawiający zastrzega, iż przez jedną robotę rozumie wartość
robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę w ramach jednej umowy, dotyczącej jed-
nego budynku),
co
potwierdzi przedstawiając dowody określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób

należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.”
Bezsprzecznie,
zarówno warunek udziału w postępowaniu jak i wzór wykazu
wykonanych robót budowlanych, referowały do wykonania robót budowalnych, a nie do
umowy o wykonanie robót budowlanych czy też zamówienia.
Podzielając stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6
września 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 2264/21, iż „obowiązkiem
zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są
związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SWZ warunkami
i
wymogami”, Izba wskazuje, że w przypadku, gdy warunkiem udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest wykonanie określonych robót
budowlanych, a w celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca zobowiązany jest
złożyć wykaz tych robót, dla oceny, czy wykonawca wykazał spełnianie tego warunku istotne
jest to, czy roboty budowlane wskazane w tym wykazie zostały faktycznie wykonane
(oczywiście, jeżeli zamawiający żąda przedstawienia dowodów potwierdzających należyte
wykonanie tych robót, wykonawca zobowiązany jest także złożyć zamawiającemu dowody
na to) (por. wyrok KIO z 25 maja 2022 r., KIO 1142/22). B
ezsporne było, iż Przystępujący w
dniu 5
października 2022 r. (a więc przed upływem terminu składania ofert) zakończył
wykonywanie robót budowalnych polegających na wymianie opraw oświetleniowych na Led
w Oddziale ZUS w Zabrzu, ul. S
zczęść Boże 18. Odwołujący kwestionował jednak
dopuszczalność wykazania doświadczenia za pomocą tej roboty przez Przystępującego, ze
względu na fakt, iż cała umowa w ramach której realizował ww. roboty Przystępujący została
zakończona w dniu 14 października 2022 r. (co potwierdzał złożony protokół odbioru
dokumentacji powykonawczej
oraz oświadczenie). Również korespondencja z Zmawiającym
ZUS potwierdza
, że 14 października zakończono realizację przedmiotu umowy obejmującej
m.in. roboty wykazywane przez Przystępującego. Fakty te są bezsporne, jednakże wobec
sposobu sformułowania warunku przez Zamawiającego, który referuje do wykonanych robót
budowlanych,
pozostają, w ocenie Izby, bez wpływu na badanie spełniania warunku. W
ocenie składu orzekającego, wykonawca zakończył wykonywanie robót (wykonał roboty)
budowalnych polegających na wymianie opraw oświetleniowych na Led w Oddziale ZUS w
Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18 w dniu 5 października, co potwierdzają przedłożone dokumenty,
w tym kluczowe oświadczenie wykonawcy złożone w uzupełnionym wykazie wykonanych
robót budowlanych, a zatem mógł wskazywać na to doświadczenie jako potwierdzające
spełniania warunków udziału.
Odnośnie drugiego aspektu tj. nie przedłożenia przez Przystępującego w
przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, Izba po analizie dokumentacji

postepowania stwierdziła, iż nie doszło w tym zakresie do naruszenia przepisów przez
Zamawiającego. Wskazać należy, iż dokumentem którego złożenia wymagał Zamawiający,
na potwierdzenie
spełniania warunku udziału był wykaz wykonanych robót budowlanych.
J
ednocześnie wskazać należy, że Zamawiający wymagał załączenia dowodów
ok
reślających, czy te roboty zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa,
mogły być referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane zostały wykonane. Wobec tak określonych wymagań w SWZ, Izba
ustaliła, że dokumenty złożone przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego do ich
uzupełnienia, wystosowane w dniu 1 marca 2023 r. odpowiadają wymaganiom SWZ. W dniu
3 marca 2023
r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykazu robót
wr
az z referencjami złożył nowy wykaz wykonanych robót budowalnych, w którym wskazał
że: na rzecz ZUS wykonał wymianę opraw oświetleniowych na Led w Oddziale ZUS w
Zabrzu, przy ul. Szczęść Boże 18, zakończył roboty w dniu 5 października 2022 r., wartość
brutto wykonanych
robót wynosiła 1 378 420,41 zł. Do przedmiotowego wykazy
Przystępujący załączył poświadczenie nr 4/2023/ADG, wydane przez ZUS. W tym
poświadczeniu ZUS potwierdził wykonanie, przez ALPIDA sp. z o.o., roboty budowalnej –
stosownie do postanowień umowy nr 1084544 z dnia 08.07.2023 r. Jednocześnie ZUS
wskazał, że umowa obowiązywała od 8.07 do 14.10.2022 r. a jej przedmiotem jest
wykonanie robót budowalnych pn.: Część I „Wymiana oświetlenia na LED w Oddziale ZUS
w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18, oraz Oddziale ZUS w Zabrzu, ul. 3 Maja 8”; Część II
„wymiana oświetlenia na LED w Inspektoracie ZUS w Tarnowskich Górach, ul. Górnicza 4-8”.
ZUS oświadczył, iż „umowa została zrealizowana należycie i zgodnie z jej postanowieniami.
Roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowalnego i prawidłowo
ukończone.” Biorąc pod uwagę, że to wykaz jest oświadczeniem wykonawcy składanym na
potwierdzenie spełniania warunków, a referencje mają za zadanie potwierdzać należyte
wykonanie robót, Izba stwierdziła, iż Przystępujący przedłożył prawidłowe podmiotowe środki
dowodowe w celu wykazania
spełniania warunku doświadczenia. Z uzupełnionego wykazu
wynikają dane niezbędne do stwierdzenia spełniania warunku, a z załączonych referencji
poświadczenie ich należytego wykonania. Irrelewantne dla sprawy są dalsze dokumenty
składane przez Przystępującego w toku postępowania w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień.
Ponadto
Izba, co do ww. zarzutu podziela stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego oparte o stanowisko doktryny oraz orzecznictwo w zakresie materii będącej
prze
dmiotem rozstrzygnięcia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo ocenił
spełnianie warunków udziału przez Przystępującego.

Oddaleniu podlegał również ostatni z zarzutów dot. naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą a który podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na zawarcie
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji wraz z Wykonawcą D. S.
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą ENERI D. S., Boczki – Świdrowo 42, 19-
200 Grajewo.
Odwołujący tezę zarzutu popierał argumentacją, iż obaj wykonawcy [ALPIDA (lider
konsor
cjum Przystępującego) oraz p. D. S.] znają się i współpracują, gdyż kooperowali ze
sobą w przeszłości oraz kooperują stale do chwili obecnej. Ponadto Odwołujący zarzut
za
warcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji oparł na tym, iż
Przystępujący i ENERI D. S. w złożonych w postępowaniu kosztorysach przewidzieli koszty
pośrednie na poziomie 10%. Są to jedyne okoliczności, które zdaniem Odwołującego mają
świadczyć o zawarciu porozumienia.
Bezsporne było, iż P. D. S. był współpracownikiem firmy ALPIDA.
W ocenie Izby,
Odwołujący nie wskazał wiarygodnych przesłanek świadczących o zawarciu
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Sam fakt współpracy pomiędzy
wykonawcami nie może być za takowe uznany. W ocenie Izby, również fakt ustalenia
kosztów pośrednich na tożsamym poziomie nie przesądza o zaistnieniu porozumienia
zakłócającego konkurencję. Odwołujący nie wskazał przyczyn, powodów i celu jaki
wykonawcy mieli by osiągnąć zmawiając się. Tym bardziej, iż oferta wykonawcy ENERI D. S.
została odrzucona ponieważ jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia. Brak więc,
logicznego wyjaśnienia i określenia celu złożenia przez potencjalnych wykonawców
zmawiających się, oferty ważnej w postępowaniu (oferta Przystępującego) oraz oferty
podlegającej odrzuceniu ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia (oferta
ENERI). Brak
jest określenia celu jaki wykonawcy mieliby osiągnąć składając oferty w ten
sposób.
Nadmienić należy, iż tylko takie porozumienie, którego celem jest zakłócenie konkurencji,
powinno skutkować wykluczeniem z postępowania, ale w sytuacji wiarygodnych przesłanek
co do zamiaru, czy też skutku jakim jest zakłócenie konkurencji. Zakazane nie jest więc
samo porozumienie między wykonawcami, lecz cel tego porozumienia lub też skutek, jakim
jest zakłócenie konkurencji np.: zawyżenie cen, czy też uniemożliwienie złożenia oferty
innym wykonawcom to jest wykonawcom spoza porozumienia (brak dostępu).
W orzecznictwie KIO podkreśla, że aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w
okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące
na zawarcie takiego
porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej

sprawy oraz
zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy
przetargowej,
to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu
wykonawcy
z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy - wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 29 sierpnia 2022 r., KIO 2051/22 oraz Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r., KIO 1529/22. W ocenie Izby, w okolicznościach
niniejszej sprawy brak jest wiarygodnych
przesłanek do stwierdzenia, że doszło do zmowy
przetargowej. Samo subiektywne przekonanie
Odwołującego o jej istnieniu jest
niewystarczające dla stwierdzenia istnienia podstaw wykluczenia i odrzucenia oferty
Przystępującego. W ocenie Izby, dopuszczane przez doktrynę bardziej tolerancyjne
dowodzenie zmowy
przetargowej, nie może opierać się na tzw. poszlakach, tym bardziej gdy
powołujący się na zmowę nie wykazuje, że takie porozumienie wykonawców ogranicza
dostęp do zamówień innym wykonawcom, czy też szkodzi zamawiającemu w prowadzeniu
konkurencyjnego postępowania.
Z powyższego wynika zatem, że istnienie tzw. zmowy przetargowej powinno wyraźnie
wynikać z okoliczności sprawy, układających się w pewien logiczny ciąg, a w tej sprawie tego
brak. Projekcja rzec
zywistości opisana przez Odwołującego jako uwiarygadniająca istnienie
zmowy, nie pozwala na uznanie
jej za prawidłową. Odwołujący starał się w toku
postępowania odwoławczego wywrzeć wrażenie, że wykonawca ALPIDA jest podmiotem co
najmniej niewiarygodnym, j
ednakże przedłożone przez Odwołującego jako dowody
dokumenty w postaci kopii wyroku KIO z dn. 1 grudnia 2022 r., zawiadomienia o
uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa czy też zawiadomienia o przeslaniu
aktu oskarżenia, jako niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, nie
były brane pod uwagę przez Izbę.
W zakresie zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp
Izba uznała, że w tym postępowaniu Odwołujący nie wykazał przesłanek z art.
226 ust. 1 pkt. 7 ustawy, a więc złożenia oferty w czynie nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
argumentował, iż wykonawca ALPIDA i p. D. S. przystępując do przetargu uzgodnili warunki
składanych ofert, w szczególności ceny, a wobec nie zawarcia np. konsorcjum dopuścili się
porozumienia antykonkurencyjnego. W ocenie Odwołującego powyższe dowodzi, że celem i
skutkiem podjętych działań miało być zwiększenie szans na zwycięstwo członków
porozumienia poprzez złożenie większej liczby ofert na ustalonych z góry warunkach,
stanowiące działanie na szkodę konkurentów, co stanowić powinno samodzielną podstawę
odrzucenia ofert ww. wykonawców. Jednakże podobnie jak przy poprzednim zarzucie, brak
jest
nie tyle dowodów co nawet uprawdopodobnienia, że oferty ALPIDA i p. D. S. zostały
złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, o kosztach postępowania odwoławczego

orzeczono
stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy
Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

W
obec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący
……………………………

……………………………

……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
• Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
• Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
• Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02