rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-02
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-02
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1036/23
KIO 1036/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2023 r. w Warszaw
ie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe i Handel Z. D. z siedzibą
w Tłuszczu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Moszczenica
ie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe i Handel Z. D. z siedzibą
w Tłuszczu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Moszczenica
orzeka:
1.
Oddala o
dwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe i Handel Z. D.z
siedzibą w Tłuszczu i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
wykonawc
ę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Transportowe i Handel Z. D.
z siedzibą w Tłuszczu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art
. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Sygn. akt KIO 1036/23
Uzasadnienie
Gmina Moszczenica, zwana dalej
„Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.),
zwanej dalej
„ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„zamknięcie i rekultywację części kwatery nr I składowiska odpadów innych niż niebezpieczne
i obojętne w miejscowości Moszczenica, gmina Moszczenica, pow. piotrkowski, woj. łódzkie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
25 stycznia 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00057673/01.
W dniu 11 kwietnia 2023 r. (dat
a wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe i Handel Z. D. z siedzibą w
Tłuszczu,
zwany
dalej
„Odwołującym”,
wniósł
odwołanie
na
czynności
i zaniech
ania Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym polegające na
wyborze oferty najkorzystniejszej zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz na zaniechanie odrzucenia tej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5
ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP i art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy RE
CULT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „wykonawcą RECULT”, w związku z tym,
że złożył on ogólnikowe i nierzetelne wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, nie poparte
dowodami na potwierdzenie wyliczeń, a tym samym wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut nr 1),
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzuc
enia oferty złożonej przez
wykonawcę RECULT pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 2),
3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP
poprzez pro
wadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad
uczc
iwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym wybór oferty najkorzystniejszej
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz stanowiącą czyn
nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 3).
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiaj
ącemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy RECULT jako oferty
najkorzystniejszej
w postępowaniu,
2) dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy RECULT i wyborze oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto
Odwołujący złożył wniosek o obciążenie Zamawiającego kosztami tego postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że w dniu 15 lutego 2023 r. wykonawca RECULT
złożył ofertę na kwotę 1 grosz. Jednocześnie Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia kwotę 60 tysięcy złotych brutto. Następnie w dniu
22 lutego 2023 r.
zarówno Odwołujący, jak i wykonawca RECULT zostali wezwani przez
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
oferty. W dniu 28 lutego 2023 r. wykonawca RECULT
złożył pismo zawierające wyjaśnienia,
jednakże zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienia nie spełniają wymagań ustawowych.
Przede wszystkim Odwołujący uważa, że wykonawca RECULT złożył ogólnikowe i nierzetelne
wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, których nie poparł dowodami na potwierdzenie swoich
wyliczeń. Według treści rozdziału XVII ust. 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako
„SWZ”) „Cena podana w ofercie musi obejmować wszystkie koszty i składniki związane
z wykona
niem zamówienia, w szczególności obejmować wszelkie koszty jakie poniesie
w
ykonawca z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia”. Jego zdaniem cena podana przez wykonawcę RECULT na poziomie 1 grosza nie
może obejmować wszelkich kosztów jakie wykonawca ten poniesie na realizację zamówienia.
Zaoferowanie
ceny w wysokości 1 grosz jest sztucznym zaniżeniem ceny i jako takie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego cena powinna odpowiadać realiom
r
ynkowym za działania podejmowane przez wykonawcę, choć zarazem dopuszczalnym jest, aby
wykonawca kompensował wynagrodzenie otrzymywane od zamawiającego innymi czynnikami,
które jednak powinien udokumentować.
Odwołujący podniósł, że wykonawca RECULT w swoim na str. 2 swoich wyjaśnień rażąco
niskiej ceny wskaz
ał, że „Biorąc pod uwagę fakt, że doświadczeni Wykonawcy wypracowują
zysk z procesu przetwarzania odpadów, nie ma większego znaczenia czy zaoferowana cena
wynosi 0,01
zł […]”, przy czym nie wskazał w tych wyjaśnieniach skąd pozyska finansowanie dla
opłacalności przedsięwzięcia. Odwołujący nie zanegował możliwości uzyskania innych środków
na zrealizowanie i sfina
nsowanie zamówienia, jednak wykonawca powinien wskazać skąd owe
finansowanie będzie pochodzić, jakie dowody przemawiają za taką, a nie inną ceną. Odwołujący
dodał, że wykonawca RECULT w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, iż „Oferta złożona
przez Recult Sp. z o.o. Sp.k. o wartości 0,01 zł brutto została skalkulowana prawidłowo,
z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia, nie jest efektem
omyłki ani błędu w obliczeniach lub ustaleniach stanu faktycznego. Nie jest również ceną rażąco
niską ani dumpingową. Oferta została skalkulowana z uwzględnieniem wszystkich wymagań
SWZ
”, a także, że „Wybrana metoda budowy, pozwalająca na zaoferowanie ceny w wysokości
0,01 zł brutto, opiera się na wyjątkowo korzystnych warunkach dostawy materiałów do
wykonania warstwy wyrównawczej oraz biologicznej rekultywowanego składowiska odpadów.
Zarobione przez Wykonawcę pieniądze za odbiór oraz zagospodarowanie odpadów zgodnie
z rozporządzeniem w sprawie składowisk odpadów wymienionych w załączniku nr 1 do
rozporządzenia, w szczególności kompostu (odpad o kodzie 19 05 03) pozwolą wykonać
i sfinan
sować prace dokumentacyjne oraz rekultywacyjne oraz wypracować odpowiedni zysk dla
Wykonawcy
”. Odwołujący podniósł, że dla wykonania przedmiotu zamówienia w inny sposób niż
określony w pozwoleniach, jakimi dysponuje Zamawiający, konieczne jest uprzednie
po
czynienie nakładów zanim zostaną przyjęte odpady na potrzeby rekultywacji, a zatem nie jest
prawd
ą wyjaśnienie wykonawcy RECULT, iż wynagrodzenie od Zamawiającego pokryje jego
koszty.
Odwołujący zwrócił też uwagę na to, że w ust. 8 formularza oferty wykonawca RECULT
złożył oświadczenie następującej treści: „Oświadczamy, że w cenie oferty zostały uwzględnione
wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłej umowy”. Odwołujący skonstatował
swoje wywody w ten sposób, że wyjaśnienia wykonawcy RECULT w zakresie wyliczenia ceny
uznał za ogólnikowe i nierzetelne i niepoparte dowodami na potwierdzenie wyliczeń, co odniósł
również do kalkulacji tego wykonawcy składającej się z wyliczenia trzech pozycji.
Ponad
to Odwołujący wskazał, że działanie wykonawcy RECULT wprowadza także niemożność
wyegzekwowania przez
Zamawiającego postanowień umownych (zał. nr 6 do SWZ) w zakresie:
-
waloryzacji wynagrodzenia § 16 umowy,
-
zabezpieczenia należytego wykonania umowy § 10 umowy – 5% od 0 zł 01 gr,
-
rozliczeń częściowych i końcowego § 7 ust. 2 umowy – 20% od 0 zł 01 gr,
-
kar umownych § 11 umowy – przykładowo kara za odstąpienie od umowy to 20% od 0 zł 01 gr,
czy też limit kar umownych (§ 11 ust. 9 umowy) – łączna suma kar umownych naliczonych przez
Z
amawiającego w stosunku do wykonawcy nie może przekroczyć 20 % wynagrodzenia brutto
określonego w § 7 ust. 1 umowy, co zdaniem Odwołującego oznacza, że w tym kontrakcie przy
zawarciu umowy z
wykonawcą RECULT nie jest możliwe naliczenie kary umownej w wysokości
20% od jednego grosza, co
może prowadzić do całkowitej niemożności dyscyplinowania działań
wykonawcy, a tym samym do utraty
kontroli nad częścią wysypiska.
W ocenie Odwołującego wymienionym czynom jego konkurenta należy przypisać znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem
– choć uzależnienie wysokości kar umownych od
wyna
grodzenia wykonawcy biorącego udział w postępowaniu jest jak najbardziej powszechną
praktyką spotykaną na rynku – to jednak działania wykonawcy RECULT poprzez zaoferowanie
ce
ny całkowicie nierealnej doprowadziły do niemożliwości nałożenia kar umownych.
Na poparcie swojej argumentacji Odwołujący powołał się na zapatrywania prawne wyrażone
w komentarzu prawniczym do ustaw
y Prawo zamówień publicznych wydanym przez Urząd
Zamówień Publicznych oraz na poglądy prawne wynikające z bogatego orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej, w tym na wyroki z dnia 19 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 619/19,
z dnia 8 p
aździernika 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1834/19, z dnia 16 stycznia 2020 r.
w sprawie o sygn. akt 2664/19 oraz z dnia 4 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1461/20.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz
złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne r
ozpoznanie odwołania.
Izba stwierdzi
ła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
PZP.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odw
ołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
od
wołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektroni
cznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a tak
że inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uw
zględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania oraz
uczestni
ka postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane
prze
z Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 kwietnia 2023 r. i stanowisko
uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w jego piśmie z dnia 17 kwietnia 2023
r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
oraz dokumen
tów złożonych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego jako
załączniki do ich pism, a także z dokumentów złożonych na posiedzeniu przez uczestnika
postępowania odwoławczego:
-
Zestawienia ofert,
-
Wyjaśnień wykonawcy RECULT z dnia 28 lutego 2023 r.,
-
Protokołu z rozpoznania cenowego z dnia 15 września 2017 r. (Gmina Cieszków),
-
Wy
kazu złożonych ofert z dnia 12 września 2016 r. w postępowaniu prowadzonym
prz
ez Urząd Miejski w Świebodzicach,
-
Informacji o wyborze najkorzystniejsze
j oferty w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Zbąszyn,
-
P
oświadczenia z dnia 16 lutego 2023 r. wystawionego na rzecz wykonawcy
RECULT
przez Gminę i Miasto Mikstat,
-
Odpowiedzi wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Transportowe i Handel Z. D.
z siedzibą w Tłuszczu z dnia 27 lutego 2023r. na
wezwanie z
amawiającego Gminy Moszczenica w przedmiocie wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny wraz z kosztorysem,
-
P
oświadczenia z dnia 4 stycznia 2023 r. wystawionego na rzecz wykonawcy
RECULT przez Przed
siębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Śremie Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością,
-
P
oświadczenia z dnia 1 czerwca 2021 r. wystawionego na rzecz wykonawcy
RECULT przez
Urząd Miejski w Chojnowie,
-
P
oświadczenia z dnia 16 grudnia 2021 r. wystawionego na rzecz wykonawcy
RECULT
przez Gminę Jordanów Śląski,
-
Umowy nr 6/2020 zawartej w dniu 16 kwietni
a 2020 r. pomiędzy wykonawcą
RECULT a Śląskim Centrum Recyklingu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gliwicach,
-
Umowy nr 8/2021 zawartej w dniu 3 wr
ześnia 2019 r. pomiędzy wykonawcą
RECULT a PreZero
Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z s
iedzibą we Wrocławiu,
-
Umowy nr 13/2022 zawartej w dniu 22 sierpnia 2022 r
. pomiędzy wykonawcą
RECULT
a MPK Pure Home Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Ost
rołęce,
-
Um
owy z dnia 20 czerwca 2018 r. o świadczenie usług rekultywacyjnych i wykonanie
dokumentacji zawartej
pomiędzy wykonawcą RECULT a Gminą i Miastem Mikstat,
-
Umowy z dnia 15 stycznia 2020 r. zawartej pom
iędzy wykonawcą RECULT
a
Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej w Śremie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością.
Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wyd
ając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku po
stępowania odwoławczego.
Zamawiający Gmina Moszczenica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
„zamknięcie i rekultywację części kwatery nr I składowiska odpadów innych niż
niebezpieczne
i obojętne w miejscowości Moszczenica, gmina Moszczenica, pow. piotrkowski,
woj. łódzkie”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 stycznia
2023 r., pod numerem 2023/BZP 00057673/01.
W dniu 14 grudnia 2022 r. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 2 795 537 zł
20 gr (dwa miliony siedemset
dziewięćdziesiąt pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych
dwadzieścia groszy). Natomiast w dniu 17 lutego 2023 r., już po upływie terminu składania ofert,
Zamawiający poinformował wykonawców, że na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia
zamierza przez
naczyć kwotę 60 000 zł 00 gr (sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) w ciągu
trzech lat.
W rozdziale III ust. 3 pkt 3 SWZ Za
mawiający podał, że posiada kompleksowy projekt
z
amknięcia i rekultywacji części kwatery nr I składowiska oraz decyzję na zamknięcie
składowiska, jednakże dopuszcza zastosowanie rozwiązań zamiennych podczas realizacji
zadania. W takim przypadku wykonawca zobowi
ązany będzie do wykonania w ramach
oferowanej ceny dokumentacji zamiennej oraz uzyskania wszelkich pozwole
ń i decyzji.
W dniu 22 lutego 2023 r. Zam
awiający na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy PZP celem
ustalenia czy oferta wykonawcy RECULT z
awiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia zwrócił się do tego wykonawcy z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień, w tym do
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie, o którym mowa
w art. 224 ust. 3 ustawy PZP.
W odpowiedzi wykonawca RECULT w
yjaśnił, że jego oferta o wartości 1 grosz brutto została
skalkulowana
z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia i nie jest
efektem ani
omyłki ani błędu w obliczeniach lub ustaleniach stanu faktycznego. Nie jest również
ceną rażąco niską ani dumpingową. Oferta została skalkulowana z uwzględnieniem wszystkich
wymagań SWZ. Oferta cenowa została ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych
czynników, bez naruszania zasad uczciwej konkurencji. Wykonawca podał, że zaproponowana
przez niego cena
jest ceną odzwierciedlającą aktualną sytuację na rynku składowisk odpadów
i została skalkulowana z uwzględnieniem kosztów wykonania prac z wykorzystaniem procesu
odzysku odpad
ów, co Zamawiający dopuścił w przetargu.
Wykonawca RECULT
wyjaśnił ponadto, że Zamawiający w SWZ wskazał, że posiada
kompleksowy
projekt zamknięcia i rekultywacji składowiska oraz decyzję na zamknięcie, jednak
dopuszcza zastosowanie rozwi
ązań zamiennych podczas realizacji zadania (rozdział III ust. 3
pkt 3 SWZ). W przypadku
zastosowania rozwiązań zamiennych wykonawcy w ramach ceny
ofertowej zobligowani
są również do wykonania kompletnej dokumentacji zamiennej oraz
uzyskania wszelkich wymaganych do realizacji zadnia decyzji. Z tego wz
ględu wykonawcy
skalkulowali wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z własnym doświadczeniem
i „know-how”, czego potwierdzeniem są ceny złożonych ofert zawierające się w przedziale od 0
złotych do 5 809 196 zł 20 gr brutto. Nawet Zamawiający podając kwotę przeznaczoną na
realizację zamówienia w wysokości 60 000 zł 00 gr brutto potwierdził, że oczekuje wykonania
przedmiotu zamówienia w sposób „zamienny”, np. z wykonaniem dokumentacji przez oferenta
oraz sfinansowan
iem części lub całości prac przez wykonawcę (np. z odzysku odpadów), co
w ostatnich latach
w przypadku rekultywacji składowisk jest rozwiązaniem preferowanym oraz
powszechnie stosowanym. Wykonanie przedmiotu
zamówienia, bez zmiany obecnie posiadanej
przez
Zamawiającego decyzji oraz bez sfinansowania całości lub części prac przez wykonawcę,
byłoby niemożliwe w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Wykonawca R
ECULT podniósł zatem, że zaoferowana przez niego cena odzwierciedla
panującą na rynku sytuację oraz nie może zostać uznana za cenę niewiarygodną,
niere
alistyczną w porównaniu do cen rynkowych. Zaproponowana przez niego metoda
wykonania przedmiotu zamówienia, opierająca się o zmianę posiadanych przez Zamawiającego
projektów oraz zezwoleń umożliwiając tym samym wykonanie rekultywacji z wykorzystaniem
odpadów i sfinansowanie wykonania prac dokumentacyjnych oraz rekultywacyjnych ze środków
pozyskanych od dostawców odpadów, jest obecnie powszechnie stosowaną metodą,
pozwalająca obniżyć Zamawiającemu koszty rekultywacji składowiska. W praktyce instytucje
z
amawiające chcąc skorzystać z tej metody, zastrzegają w postępowaniach przetargowych bądź
zapytaniach ofertowych możliwość wykorzystania do rekultywacji odpadów wymienionych
w rozporządzeniu w sprawie składowisk odpadów, poprzez m. in. dopuszczenie zmiany
posiadanych przez nie decyzji oraz
wskazując odpowiednio długi czas realizacji zadania. Ze
względu na możliwość wykonania rekultywacji składowisk z wykorzystaniem odzysku odpadów
i idącą za tym możliwość zaproponowania preferencyjnej ceny wykonania tych prac, zamówienia
w
ostatnich latach w większości ogłaszane są z pominięciem przepisów ustawy PZP. Z uwagi na
to,
że doświadczeni wykonawcy wypracowują zysk z procesu przetwarzania odpadów, nie ma
większego znaczenia czy zaoferowana cena wynosi 1 grosz czy 40 000 zł 00 gr, ponieważ i tak
całość prac zostaje sfinansowana z działalności polegającej na odzysku odpadów w ramach
rekultywacji sk
ładowiska. W takiej formie obecnie rekultywowane jest ok. 90% składowisk.
W swoic
h wyjaśnieniach wykonawca RECULT wskazał również, że od kilkunastu lat wykonuje
rekultywac
je składowisk odpadów w oparciu o przetwarzanie (odzysk) odpadów, dzięki czemu
c
zerpiąc zysk z wykonywanej działalności, może oferować Zamawiającym preferencyjne ceny
wykonania rekultywacji.
W wyjaśnieniach podał siedem przykładów takich rekultywacji (tabela na
str. 3 wyjaśnień). Zważywszy na wysokość cen oferowanych innym zamawiającym zaoferowana
w tym przetargu cena 1 grosz nie jest
rażąco niska ani dumpingowa, a także nie odbiega od cen
rynkowych podobnyc
h zamówień. Jest to cena dostosowana do realiów rynkowych. W kalkulacji
ceny ofertowej na 1 grosz wyko
nawca RECULT przyjął rozwiązania umożliwiające wykonanie
zadania w sposób rzetelny oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, w sposób zgodny
z dok
umentacją udostępnioną przez Zamawiającego, pozwalającą równocześnie zapewnić
wykonawcy adek
watny do przedmiotu zamówienia zysk.
Następnie wykonawca RECULT podał szczegółowe wyjaśnienia odnośnie sposobu wyliczenia
ceny ofertowej na preferencyjnych warunkach
. W odniesieniu do zarządzania metodą budowy
wykonawca RECULT wskaz
ał, że na wartość jego oferty i kalkulację ceny największy wpływ ma
wybrana metoda budowy (rekultywacja s
kładowiska w oparciu o odzysk odpadów), która została
dostosowana do konkretnego obiektu oraz potrzeb Zam
awiającego. Jest to optymalna metoda,
która pozwala na obniżenie kosztów wywiązania się przez podmiot zarządzający z obowiązków
rekultywacji s
kładowiska i jednocześnie pozwala ona wykonawcy wypracować odpowiedni zysk
z prowadzenia odzysku
odpadów. Szczególne znaczenie przy realizacji zamówienia tego typu
ma zarządzanie budową. Nadzór nad zadaniem będzie powierzony współwłaścicielowi firmy –
panu Waldemarowi
Żurkowi, który jest kierownikiem budowy z ponad 20-letnim doświadczeniem
zawodowym przy rekultywacja
ch składowisk odpadów. Będzie gwarantowało to właściwą
kontrolę nad wszystkimi pracami dokumentacyjnymi oraz wykonawczymi i wypracowanie
godnego zysku dla wykonawcy.
Na zwiększenie ekonomiki przedsięwzięcia znaczny wpływ ma
również oddelegowanie do wykonywania prac sprawdzonych i doświadczonych w rekultywacji
składowisk odpadów (robót ziemnych polegających na przemieszczaniu mas ziemnych takich
jak
wymiany gruntów, niwelacja terenu, wykonywanie nasypów, skarpowanie) operatorów
sprzętu, w celu ograniczenia do minimum czasu pracy sprzętu. Na możliwość zaoferowania
preferencyjnej ceny mają również wpływ niskie koszty zarządu oraz zatrudnienie poniżej 10
osób, co wpływa na niższe koszty prowadzenia spółki porównując je do kosztów funkcjonowania
większych przedsiębiorstw.
W odniesieniu do zastosowanych
rozwiązań technicznych wykonawca RECULT wskazał, że
jako pierwszy na rynku opracowa
ł i wprowadził w życie autorską technologię rekultywacji
składowisk w oparciu o odzysk odpadów, która pozwala na osiągnięcie zamierzonego efektu
ekologicznego przy jednoczesnym ograniczeniu wpływu odpadów na środowisko. Wieloletnie
doświadczenie spółki w branży gwarantuje, że zrekultywowane obiekty charakteryzują się
wysoką stabilnością, a jego realizacje uznawane są przez organy ochrony środowiska jako
wzorcowe. Użycie m. in. kompostu nieodpowiadającego wymaganiom (odpad o kodzie 19 05
03) do wykonania warstwy biologicznej pozwala na sfinansowanie
przedsięwzięcia,
a jednocześnie zapewnia właściwe warunki wzrostu roślin i stworzenie trwałej okrywy
biologicznej
zrekultywowanego składowiska. Proces ten podlega wszelkim uzgodnieniom
i
kontroli organów ochrony środowiska. Posiadana przez Spółkę wiedza techniczna
i pozatechniczna "know-how", na k
tórą składa się całokształt doświadczeń, praktyk
i procedur,
jakie Spółka zdobyła i wdrożyła w trakcie prowadzenia działalności, odróżnia go od
usług konkurencyjnych firm i pozwala na realne oszczędności. Wykonawca RECULT
specjalizuje się w robotach budowlanych związanych z gospodarką odpadami, w szczególności
składowiskami odpadów na terenie całego kraju, a wszystkie z wykonanych realizacji ukończone
zostały z należytą starannością oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowo
ukończone z wypracowaniem proporcjonalnego do zakresu prac zysku pozwalającego na
utrzymanie rentowności firmy. Dodatkowo jako jedna z czołowych firm w branży brał udział
w kilkudziesięciu przetargach dotyczących składowisk odpadów w całym kraju, dzięki czemu
posiada aktualn
ą bazę sprawdzonych dostawców, w tym materiałów masowych oraz firm
z którymi nawiązał współpracę na bardzo preferencyjnych warunkach.
W odniesieniu do
wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, w tym oryginalność dostaw
wykonawca RECULT wyjaśnił, że wybrana metoda budowy, pozwalająca na zaoferowanie ceny
w wysokości 1 grosz, opiera się na wyjątkowo korzystnych warunkach dostawy materiałów do
wykonania warstwy
wyrównawczej oraz biologicznej rekultywowanego składowiska odpadów.
Zarobione przez w
ykonawcę pieniądze za odbiór oraz zagospodarowanie odpadów zgodnie
z rozpor
ządzeniem w sprawie składowisk odpadów wymienionych w załączniku nr 1 do
rozporządzenia, w szczególności kompostu (odpad o kodzie 19 05 03) pozwolą wykonać
i
sfinansować prace dokumentacyjne oraz rekultywacyjne oraz wypracować odpowiedni zysk dla
wykonawcy.
W zakresie
zgodności ceny ofertowej z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu
w sprawach dotyczących pomocy publicznej oraz z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego oraz przepisami dotyczącymi kosztów pracy wykonawca RECULT wyjaśnił, że
cena we wskazanym zakresie
została wyliczona zgodnie z prawem. Do wyceny prac przyjęto
stawkę roboczogodziny 26 zł netto, która jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy.
W zakresie zgodn
ości z przepisami z zakresu ochrony środowiska to wykonawca RECULT
potwierdzi
ł, że w kalkulacji ceny ofertowej uwzględnił wszelkie wymagania przepisów z zakresu
ochrony środowiska. W zastosowanej metodzie uwzględnił w szczególności wymogi ustawy
o odpadach oraz roz
porządzenia w sprawie składowisk odpadów, warunkujących prowadzenie
rekultywacji z wykorzystaniem odpadów. Na potrzeby prowadzonej działalności wykonawca
uzyska wszelkie wymagane prawem decyzje a w trakcie prac rekultywacyjnych
wypełniał będzie
ws
zystkie obowiązki posiadacza odpadów (w tym związane z prowadzeniem ewidencji
i sprawozdaw
czości). Prowadzenie przez wykonawcę prac zgodnie z przepisami z zakresu
ochrony środowiska w ramach każdej realizacji jest potwierdzane na etapie uzyskiwania przez
niego
decyzji warunkujących rozpoczęcie działalności związanej z przetwarzaniem odpadów, jak
również w trakcie jej prowadzenia (kontrole organów ochrony środowiska – Wojewódzkiego
Inspektora
Ochrony Środowiska). Ogromne doświadczenie wykonawcy oraz rzetelne podejście
do każdej realizacji potwierdzane jest każdorazowo pozytywnym wynikiem tych kontroli.
W zakresie
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy
to wykonawca RECULT wyjaśnił, że w przypadku konieczności zatrudnienia
podwykonawców dopełni on wszelkich obowiązków związanych z podzleceniem prac,
w szcz
ególności wynikających z przepisów prawa oraz umowy zawartej z Zamawiającym. Jeśli
chodzi o k
alkulację oferty to wykonawca RECULT wskazał, że „zamienny” sposób wykonania
przedmiotu zamówienia określony w rozdziale III ust. 3 pkt 3 SWZ wymagał będzie zmiany
technicznego i biologicznego sposobu rekul
tywacji składowiska, w tym uzyskania zmian obecnie
obowiązujących decyzji oraz uzyskania nowych. Nie ma to jednak wpływu na zaoferowaną
w przetargu cenę 1 grosz brutto, ponieważ zgodnie z rozdziałem XVII SWZ określona w ofercie
cena brutto, stanowi wynagrodzeni
e ryczałtowe. Zgodnie z tabelą nr 3 umiejscowioną na str. 8
wyjaśnień wykonawca RECULT podał, iż zakres prac będzie obejmował prace dokumentacyjne,
pomiary i operaty geodezyjne, formowanie
odpadów na kwaterze, ukształtowanie niecki kwatery
tak
aby utrzymać odpowiednie spadki terenu, wyprofilowanie zboczy wyrobisk kwatery II i III,
rekultywacj
ę techniczną, rekultywację biologiczną, a także pozostałe czynności objęte
przedmiotem
zamówienia, określone w szczególności w SWZ a także innych dokumentach
takich jak np. decyzje
organów administracji publicznej, niezbędne do osiągnięcia celu umowy.
Wyjaśniając kalkulację ceny ofertowej (tabela nr 4 na str. 8 wyjaśnień) wykonawca RECULT
podał, że oferując cenę 1 grosz założył:
1. Koszt prac dokumentacyjnych oraz
rekultywacji składowiska odpadów (o powierzchni ok. 1,4
ha)
w wysokości 2 510 000 zł 00 gr (suma pozycji nr 1, 2, 3, 4, 5.2 i 6 wyszczególnionych w
tabeli nr 3).
2. Koszt wykonania 2m warstwy biologicznej
w wysokości -2 860 000 zł 01 gr, przy
uwzględnieniu:
a) wynagrodzenia za
przyjęcie odpadów o kodzie 19 05 03 w cenie 120 zł/m3,
b)
kosztów wykonania warstwy biologicznej (pozycja nr 5.1 w tabeli nr 3).
3. Zysk
w wysokości 350 000 zł 00 gr, z uwzględnieniem wykonania wszystkich prac
projektowych oraz rekultyw
acyjnych w całym okresie prowadzenia prac.
Do sw
oich wyjaśnień, w celu wykazania swoich twierdzeń i założeń kalkulacyjnych, wykonawca
RECULT załączył dowody w postaci P
rotokołu z rozpoznania cenowego z dnia 15 września
2017 r. (G
mina Cieszków), Wykazu złożonych ofert z dnia 12 września 2016 r. w postępowaniu
prowadzonym prz
ez Urząd Miejskie w Świebodzicach, Informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zbąszyn i poświadczenia z dnia 16 lutego
2023 r. wystawionego na rzecz wykonawcy RECULT
przez Gminę i Miasto Mikstat.
Ostat
ecznie jako najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu Zamawiający wybrał w dniu 5 kwietnia
2023 r. ofertę wykonawcy RECULT przyznając temu wykonawcę maksymalną liczbę punktów
100 w
ramach kryteriów oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Krajowa Izb
a Odwoławcza rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe i Handel Z. D. z siedzibą
w Tłuszczu i po zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika
postępowania odwoławczego uznała, że żaden z zarzutów odwołania nie zasługuje na
uwzględnienie.
W zakresie zarzutu nr 1 odwołania:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W myśl art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Natomi
ast według art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 16 pkt 1 ustawy PZP
stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Natomiast w świetle art. 17 ust. 2 ustawy PZP zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
W ocenie Izby zarzut
nr 1 odwołania dotyczący naruszenia grupy przepisów ustawy PZP
z zakresu rażąco niskiej ceny okazał się być niezasadny. Wykonawca RECULT zaoferował
w przetargu bardzo nis
ką cenę za realizację przedmiotu zamówienia w wysokości 1 grosz brutto.
Zaoferowanie ceny na tak niskim poziomie ob
ligowało Zamawiającego do zwrócenia się do tego
wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień, co też Zamawiający uczynił pismem z dnia 22 lutego 2023 r.
Wbrew twierdzeniom odwołania wezwany do wyjaśnień wykonawca RECULT w sposób bardzo
obszerny wytłumaczył Zamawiającemu swój sposób skalkulowania ceny ofertowej, a przy tym
załączył do swoich wyjaśnień dowody na potwierdzenie tez zawartych w tych wyjaśnieniach.
Wykonawca ten
wyjaśnił, że niski poziom zaoferowanej ceny wynikał z przyjęcia założenia, że
wszystkie koszty realizacji
zamówienia zostaną przez niego pokryte z zysku wypracowanego
dzięki zagospodarowaniu odpadów zgromadzonych na składowisku, gdzie Zamawiający w SWZ
dop
uścił taką możliwość finansowania realizacji zamówienia. Na przyjęcie takiej opcji wykonania
zamówienia publicznego wskazywała również kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na jego sfinansowanie (kwota 60 000
zł 00 gr). Takie samo założenie jak wykonawca RECULT
przyj
ął z resztą Odwołujący, albowiem zaoferowana przez niego cena 40 000 zł 00 gr również
jest na niskim poziomie i bez sfinansowania
całego przedsięwzięcia ze sprzedaży odpadów nie
pozwoliłaby na opłacenie kosztów zamówienia, a co dopiero na osiągnięcie choćby minimalnego
zysku. Do tego wykonawca RECULT
odniósł się szczegółowo do wszystkich aspektów wyceny
oferty, k
tóre ustawodawca wymienił przykładowo w art. 224 ust. 3 ustawy PZP, w tym m. in.
wsk
azał na zgodną z aktualnie obowiązującymi przepisami prawa z zakresu minimalnego
wynagrodzenia za pra
cę stawkę godzinową wynagrodzenia za pracę członków swojego zespołu
dedykowanych do re
alizacji zamówienia. Także oszacowana przez niego stawka wynagrodzenia
w wysokości 120 zł 00 gr za przyjęcie 1m
3
od
padów, przy założeniu że odpady o objętości 1m
3
zgodnie z twierdze
niami uczestnika postępowania odwoławczego ważą średnio od 1 tony do 1,8
tony od
padów (czemu Odwołujący nie zaprzeczył na rozprawie, natomiast Izba uznaje ten fakt
za przyznany zgodnie z
regulacją art. 533 ust. 2 ustawy PZP), wygląda na stawkę realistyczną,
zważywszy na złożone w sprawie dowody w postaci umów łączących wykonawcę RECULT
z
firmą PreZero Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
Śląskim Centrum Recyklingu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach
i
MPK Pure Home Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce.
Dodatkowo podnoszona przez wyko
nawcę RECULT okoliczność, że zaoferowana przez niego
cena odzwierciedla aktualne trendy
rynkowe w branży rekultywacji składowisk odpadów
komunalnych znajduje potwierdzenie w dokumentach
dołączonych przez niego do wyjaśnień (tj.
protoko
łu z rozpoznania cenowego Gminy Cieszków i wykazu ofert złożonych w postępowaniu
prowadzonym prz
ez Urząd Miejski w Świebodzicach), jak również w złożonych na rozprawie
umowach
o świadczeniu usług rekultywacyjnych zawartych przez wykonawcę RECULT z Gminą
i Miastem Mikstat oraz z
Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej w Śremie Spółką
z ograniczoną odpowiedzialnością, co tym bardziej nakazuje uznać je za rzetelne i wiarygodne.
Mając powyższe na uwadze Izba nie uwzględniła zarzutu nr 1 odwołania, w którym zarzucono
naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 224 ust.
5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP i art. 17 ust. 2 ustawy PZP.
W zakr
esie zarzutu nr 2 odwołania:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi
zaś,
że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odnosząc się do postawionego przez Odwołującego zarzutu nr 2 odwołania należy stwierdzić,
że w zakresie tego zarzutu uzasadnienie odwołania jest szczątkowe. Odwołujący doszukuje się
czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie swojego konkurenta w samym tylko zaoferowaniu ceny
w wysokości 1 grosza oraz w tym, że jego zdaniem oferta z ceną 1 grosz skutkuje niemożnością
wyegzekwowania przez Zamawiającego postanowień umownych w zakresie waloryzacji
wynagrodzenia,
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, rozliczeń częściowych,
rozliczenia
końcowego oraz kar umownych. Jednocześnie Odwołujący nie uzasadnił w ogóle,
z jakimi przepisami prawa lub z którymi konkretnie dobrymi obyczajami oferta jego konkurenta
jest sprzeczna, jak
również w jaki konkretnie sposób miałaby ona naruszać interes innego
przedsiębiorcy lub konsumenta. Brak jest też jakiejkolwiek argumentacji wskazującej na to, czy
oferta złożona przez wykonawcę RECULT podpada pod chociaż jeden z czynów nieuczciwej
konkurencji
szczegółowo opisanych w art. 5-17g ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tak niedostatecznie uzasadnionego zarz
utu odwołania Izba nie mogła pozytywnie rozpatrzyć.
Wobec powyższego zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
został przez Izbę oddalony.
W zakresie zarz
utu nr 3 odwołania:
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Art. 17 ust. 2 ustawy PZP
stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Natomiast
według regulacji art. 239 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1).
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny
lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2).
W tym zakresie zarzut
nr 3 odwołania również nie został przez Izbę uwzględniony. Zgodnie z pkt
4.3.1
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przyjął następujące kryteria ofert w postępowaniu:
cena (waga 60%), okres gwarancji (waga 30%) oraz
doświadczenie (waga 10%). Odwołujący
nie wykaza
ł w ogóle w swoim odwołaniu, aby Zamawiający w toku postępowania przetargowego
dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby w sposób
niewłaściwy zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Sam wadliwy, według opinii
Od
wołującego, wybór oferty innego wykonawcy nie oznacza automatycznie, że doszło do
naruszenia kryte
riów oceny ofert i podstawowych zasad prawa zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy
PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP
nie mógł zostać
przez Izbę uwzględniony.
O ko
sztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie
art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
po
bierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
B
iorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
1.
Oddala o
dwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe i Handel Z. D.z
siedzibą w Tłuszczu i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
wykonawc
ę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Transportowe i Handel Z. D.
z siedzibą w Tłuszczu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art
. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Sygn. akt KIO 1036/23
Uzasadnienie
Gmina Moszczenica, zwana dalej
„Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.),
zwanej dalej
„ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„zamknięcie i rekultywację części kwatery nr I składowiska odpadów innych niż niebezpieczne
i obojętne w miejscowości Moszczenica, gmina Moszczenica, pow. piotrkowski, woj. łódzkie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
25 stycznia 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00057673/01.
W dniu 11 kwietnia 2023 r. (dat
a wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe i Handel Z. D. z siedzibą w
Tłuszczu,
zwany
dalej
„Odwołującym”,
wniósł
odwołanie
na
czynności
i zaniech
ania Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym polegające na
wyborze oferty najkorzystniejszej zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz na zaniechanie odrzucenia tej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5
ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP i art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy RE
CULT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „wykonawcą RECULT”, w związku z tym,
że złożył on ogólnikowe i nierzetelne wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, nie poparte
dowodami na potwierdzenie wyliczeń, a tym samym wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut nr 1),
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzuc
enia oferty złożonej przez
wykonawcę RECULT pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 2),
3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP
poprzez pro
wadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad
uczc
iwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym wybór oferty najkorzystniejszej
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz stanowiącą czyn
nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 3).
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiaj
ącemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy RECULT jako oferty
najkorzystniejszej
w postępowaniu,
2) dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy RECULT i wyborze oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto
Odwołujący złożył wniosek o obciążenie Zamawiającego kosztami tego postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że w dniu 15 lutego 2023 r. wykonawca RECULT
złożył ofertę na kwotę 1 grosz. Jednocześnie Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia kwotę 60 tysięcy złotych brutto. Następnie w dniu
22 lutego 2023 r.
zarówno Odwołujący, jak i wykonawca RECULT zostali wezwani przez
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
oferty. W dniu 28 lutego 2023 r. wykonawca RECULT
złożył pismo zawierające wyjaśnienia,
jednakże zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienia nie spełniają wymagań ustawowych.
Przede wszystkim Odwołujący uważa, że wykonawca RECULT złożył ogólnikowe i nierzetelne
wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, których nie poparł dowodami na potwierdzenie swoich
wyliczeń. Według treści rozdziału XVII ust. 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako
„SWZ”) „Cena podana w ofercie musi obejmować wszystkie koszty i składniki związane
z wykona
niem zamówienia, w szczególności obejmować wszelkie koszty jakie poniesie
w
ykonawca z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia”. Jego zdaniem cena podana przez wykonawcę RECULT na poziomie 1 grosza nie
może obejmować wszelkich kosztów jakie wykonawca ten poniesie na realizację zamówienia.
Zaoferowanie
ceny w wysokości 1 grosz jest sztucznym zaniżeniem ceny i jako takie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego cena powinna odpowiadać realiom
r
ynkowym za działania podejmowane przez wykonawcę, choć zarazem dopuszczalnym jest, aby
wykonawca kompensował wynagrodzenie otrzymywane od zamawiającego innymi czynnikami,
które jednak powinien udokumentować.
Odwołujący podniósł, że wykonawca RECULT w swoim na str. 2 swoich wyjaśnień rażąco
niskiej ceny wskaz
ał, że „Biorąc pod uwagę fakt, że doświadczeni Wykonawcy wypracowują
zysk z procesu przetwarzania odpadów, nie ma większego znaczenia czy zaoferowana cena
wynosi 0,01
zł […]”, przy czym nie wskazał w tych wyjaśnieniach skąd pozyska finansowanie dla
opłacalności przedsięwzięcia. Odwołujący nie zanegował możliwości uzyskania innych środków
na zrealizowanie i sfina
nsowanie zamówienia, jednak wykonawca powinien wskazać skąd owe
finansowanie będzie pochodzić, jakie dowody przemawiają za taką, a nie inną ceną. Odwołujący
dodał, że wykonawca RECULT w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, iż „Oferta złożona
przez Recult Sp. z o.o. Sp.k. o wartości 0,01 zł brutto została skalkulowana prawidłowo,
z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia, nie jest efektem
omyłki ani błędu w obliczeniach lub ustaleniach stanu faktycznego. Nie jest również ceną rażąco
niską ani dumpingową. Oferta została skalkulowana z uwzględnieniem wszystkich wymagań
SWZ
”, a także, że „Wybrana metoda budowy, pozwalająca na zaoferowanie ceny w wysokości
0,01 zł brutto, opiera się na wyjątkowo korzystnych warunkach dostawy materiałów do
wykonania warstwy wyrównawczej oraz biologicznej rekultywowanego składowiska odpadów.
Zarobione przez Wykonawcę pieniądze za odbiór oraz zagospodarowanie odpadów zgodnie
z rozporządzeniem w sprawie składowisk odpadów wymienionych w załączniku nr 1 do
rozporządzenia, w szczególności kompostu (odpad o kodzie 19 05 03) pozwolą wykonać
i sfinan
sować prace dokumentacyjne oraz rekultywacyjne oraz wypracować odpowiedni zysk dla
Wykonawcy
”. Odwołujący podniósł, że dla wykonania przedmiotu zamówienia w inny sposób niż
określony w pozwoleniach, jakimi dysponuje Zamawiający, konieczne jest uprzednie
po
czynienie nakładów zanim zostaną przyjęte odpady na potrzeby rekultywacji, a zatem nie jest
prawd
ą wyjaśnienie wykonawcy RECULT, iż wynagrodzenie od Zamawiającego pokryje jego
koszty.
Odwołujący zwrócił też uwagę na to, że w ust. 8 formularza oferty wykonawca RECULT
złożył oświadczenie następującej treści: „Oświadczamy, że w cenie oferty zostały uwzględnione
wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłej umowy”. Odwołujący skonstatował
swoje wywody w ten sposób, że wyjaśnienia wykonawcy RECULT w zakresie wyliczenia ceny
uznał za ogólnikowe i nierzetelne i niepoparte dowodami na potwierdzenie wyliczeń, co odniósł
również do kalkulacji tego wykonawcy składającej się z wyliczenia trzech pozycji.
Ponad
to Odwołujący wskazał, że działanie wykonawcy RECULT wprowadza także niemożność
wyegzekwowania przez
Zamawiającego postanowień umownych (zał. nr 6 do SWZ) w zakresie:
-
waloryzacji wynagrodzenia § 16 umowy,
-
zabezpieczenia należytego wykonania umowy § 10 umowy – 5% od 0 zł 01 gr,
-
rozliczeń częściowych i końcowego § 7 ust. 2 umowy – 20% od 0 zł 01 gr,
-
kar umownych § 11 umowy – przykładowo kara za odstąpienie od umowy to 20% od 0 zł 01 gr,
czy też limit kar umownych (§ 11 ust. 9 umowy) – łączna suma kar umownych naliczonych przez
Z
amawiającego w stosunku do wykonawcy nie może przekroczyć 20 % wynagrodzenia brutto
określonego w § 7 ust. 1 umowy, co zdaniem Odwołującego oznacza, że w tym kontrakcie przy
zawarciu umowy z
wykonawcą RECULT nie jest możliwe naliczenie kary umownej w wysokości
20% od jednego grosza, co
może prowadzić do całkowitej niemożności dyscyplinowania działań
wykonawcy, a tym samym do utraty
kontroli nad częścią wysypiska.
W ocenie Odwołującego wymienionym czynom jego konkurenta należy przypisać znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem
– choć uzależnienie wysokości kar umownych od
wyna
grodzenia wykonawcy biorącego udział w postępowaniu jest jak najbardziej powszechną
praktyką spotykaną na rynku – to jednak działania wykonawcy RECULT poprzez zaoferowanie
ce
ny całkowicie nierealnej doprowadziły do niemożliwości nałożenia kar umownych.
Na poparcie swojej argumentacji Odwołujący powołał się na zapatrywania prawne wyrażone
w komentarzu prawniczym do ustaw
y Prawo zamówień publicznych wydanym przez Urząd
Zamówień Publicznych oraz na poglądy prawne wynikające z bogatego orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej, w tym na wyroki z dnia 19 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 619/19,
z dnia 8 p
aździernika 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1834/19, z dnia 16 stycznia 2020 r.
w sprawie o sygn. akt 2664/19 oraz z dnia 4 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1461/20.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz
złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne r
ozpoznanie odwołania.
Izba stwierdzi
ła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
PZP.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odw
ołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
od
wołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektroni
cznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a tak
że inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uw
zględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania oraz
uczestni
ka postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane
prze
z Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 kwietnia 2023 r. i stanowisko
uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w jego piśmie z dnia 17 kwietnia 2023
r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
oraz dokumen
tów złożonych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego jako
załączniki do ich pism, a także z dokumentów złożonych na posiedzeniu przez uczestnika
postępowania odwoławczego:
-
Zestawienia ofert,
-
Wyjaśnień wykonawcy RECULT z dnia 28 lutego 2023 r.,
-
Protokołu z rozpoznania cenowego z dnia 15 września 2017 r. (Gmina Cieszków),
-
Wy
kazu złożonych ofert z dnia 12 września 2016 r. w postępowaniu prowadzonym
prz
ez Urząd Miejski w Świebodzicach,
-
Informacji o wyborze najkorzystniejsze
j oferty w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Zbąszyn,
-
P
oświadczenia z dnia 16 lutego 2023 r. wystawionego na rzecz wykonawcy
RECULT
przez Gminę i Miasto Mikstat,
-
Odpowiedzi wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Transportowe i Handel Z. D.
z siedzibą w Tłuszczu z dnia 27 lutego 2023r. na
wezwanie z
amawiającego Gminy Moszczenica w przedmiocie wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny wraz z kosztorysem,
-
P
oświadczenia z dnia 4 stycznia 2023 r. wystawionego na rzecz wykonawcy
RECULT przez Przed
siębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Śremie Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością,
-
P
oświadczenia z dnia 1 czerwca 2021 r. wystawionego na rzecz wykonawcy
RECULT przez
Urząd Miejski w Chojnowie,
-
P
oświadczenia z dnia 16 grudnia 2021 r. wystawionego na rzecz wykonawcy
RECULT
przez Gminę Jordanów Śląski,
-
Umowy nr 6/2020 zawartej w dniu 16 kwietni
a 2020 r. pomiędzy wykonawcą
RECULT a Śląskim Centrum Recyklingu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gliwicach,
-
Umowy nr 8/2021 zawartej w dniu 3 wr
ześnia 2019 r. pomiędzy wykonawcą
RECULT a PreZero
Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z s
iedzibą we Wrocławiu,
-
Umowy nr 13/2022 zawartej w dniu 22 sierpnia 2022 r
. pomiędzy wykonawcą
RECULT
a MPK Pure Home Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Ost
rołęce,
-
Um
owy z dnia 20 czerwca 2018 r. o świadczenie usług rekultywacyjnych i wykonanie
dokumentacji zawartej
pomiędzy wykonawcą RECULT a Gminą i Miastem Mikstat,
-
Umowy z dnia 15 stycznia 2020 r. zawartej pom
iędzy wykonawcą RECULT
a
Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej w Śremie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością.
Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wyd
ając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku po
stępowania odwoławczego.
Zamawiający Gmina Moszczenica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
„zamknięcie i rekultywację części kwatery nr I składowiska odpadów innych niż
niebezpieczne
i obojętne w miejscowości Moszczenica, gmina Moszczenica, pow. piotrkowski,
woj. łódzkie”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 stycznia
2023 r., pod numerem 2023/BZP 00057673/01.
W dniu 14 grudnia 2022 r. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 2 795 537 zł
20 gr (dwa miliony siedemset
dziewięćdziesiąt pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych
dwadzieścia groszy). Natomiast w dniu 17 lutego 2023 r., już po upływie terminu składania ofert,
Zamawiający poinformował wykonawców, że na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia
zamierza przez
naczyć kwotę 60 000 zł 00 gr (sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) w ciągu
trzech lat.
W rozdziale III ust. 3 pkt 3 SWZ Za
mawiający podał, że posiada kompleksowy projekt
z
amknięcia i rekultywacji części kwatery nr I składowiska oraz decyzję na zamknięcie
składowiska, jednakże dopuszcza zastosowanie rozwiązań zamiennych podczas realizacji
zadania. W takim przypadku wykonawca zobowi
ązany będzie do wykonania w ramach
oferowanej ceny dokumentacji zamiennej oraz uzyskania wszelkich pozwole
ń i decyzji.
W dniu 22 lutego 2023 r. Zam
awiający na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy PZP celem
ustalenia czy oferta wykonawcy RECULT z
awiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia zwrócił się do tego wykonawcy z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień, w tym do
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie, o którym mowa
w art. 224 ust. 3 ustawy PZP.
W odpowiedzi wykonawca RECULT w
yjaśnił, że jego oferta o wartości 1 grosz brutto została
skalkulowana
z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia i nie jest
efektem ani
omyłki ani błędu w obliczeniach lub ustaleniach stanu faktycznego. Nie jest również
ceną rażąco niską ani dumpingową. Oferta została skalkulowana z uwzględnieniem wszystkich
wymagań SWZ. Oferta cenowa została ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych
czynników, bez naruszania zasad uczciwej konkurencji. Wykonawca podał, że zaproponowana
przez niego cena
jest ceną odzwierciedlającą aktualną sytuację na rynku składowisk odpadów
i została skalkulowana z uwzględnieniem kosztów wykonania prac z wykorzystaniem procesu
odzysku odpad
ów, co Zamawiający dopuścił w przetargu.
Wykonawca RECULT
wyjaśnił ponadto, że Zamawiający w SWZ wskazał, że posiada
kompleksowy
projekt zamknięcia i rekultywacji składowiska oraz decyzję na zamknięcie, jednak
dopuszcza zastosowanie rozwi
ązań zamiennych podczas realizacji zadania (rozdział III ust. 3
pkt 3 SWZ). W przypadku
zastosowania rozwiązań zamiennych wykonawcy w ramach ceny
ofertowej zobligowani
są również do wykonania kompletnej dokumentacji zamiennej oraz
uzyskania wszelkich wymaganych do realizacji zadnia decyzji. Z tego wz
ględu wykonawcy
skalkulowali wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z własnym doświadczeniem
i „know-how”, czego potwierdzeniem są ceny złożonych ofert zawierające się w przedziale od 0
złotych do 5 809 196 zł 20 gr brutto. Nawet Zamawiający podając kwotę przeznaczoną na
realizację zamówienia w wysokości 60 000 zł 00 gr brutto potwierdził, że oczekuje wykonania
przedmiotu zamówienia w sposób „zamienny”, np. z wykonaniem dokumentacji przez oferenta
oraz sfinansowan
iem części lub całości prac przez wykonawcę (np. z odzysku odpadów), co
w ostatnich latach
w przypadku rekultywacji składowisk jest rozwiązaniem preferowanym oraz
powszechnie stosowanym. Wykonanie przedmiotu
zamówienia, bez zmiany obecnie posiadanej
przez
Zamawiającego decyzji oraz bez sfinansowania całości lub części prac przez wykonawcę,
byłoby niemożliwe w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Wykonawca R
ECULT podniósł zatem, że zaoferowana przez niego cena odzwierciedla
panującą na rynku sytuację oraz nie może zostać uznana za cenę niewiarygodną,
niere
alistyczną w porównaniu do cen rynkowych. Zaproponowana przez niego metoda
wykonania przedmiotu zamówienia, opierająca się o zmianę posiadanych przez Zamawiającego
projektów oraz zezwoleń umożliwiając tym samym wykonanie rekultywacji z wykorzystaniem
odpadów i sfinansowanie wykonania prac dokumentacyjnych oraz rekultywacyjnych ze środków
pozyskanych od dostawców odpadów, jest obecnie powszechnie stosowaną metodą,
pozwalająca obniżyć Zamawiającemu koszty rekultywacji składowiska. W praktyce instytucje
z
amawiające chcąc skorzystać z tej metody, zastrzegają w postępowaniach przetargowych bądź
zapytaniach ofertowych możliwość wykorzystania do rekultywacji odpadów wymienionych
w rozporządzeniu w sprawie składowisk odpadów, poprzez m. in. dopuszczenie zmiany
posiadanych przez nie decyzji oraz
wskazując odpowiednio długi czas realizacji zadania. Ze
względu na możliwość wykonania rekultywacji składowisk z wykorzystaniem odzysku odpadów
i idącą za tym możliwość zaproponowania preferencyjnej ceny wykonania tych prac, zamówienia
w
ostatnich latach w większości ogłaszane są z pominięciem przepisów ustawy PZP. Z uwagi na
to,
że doświadczeni wykonawcy wypracowują zysk z procesu przetwarzania odpadów, nie ma
większego znaczenia czy zaoferowana cena wynosi 1 grosz czy 40 000 zł 00 gr, ponieważ i tak
całość prac zostaje sfinansowana z działalności polegającej na odzysku odpadów w ramach
rekultywacji sk
ładowiska. W takiej formie obecnie rekultywowane jest ok. 90% składowisk.
W swoic
h wyjaśnieniach wykonawca RECULT wskazał również, że od kilkunastu lat wykonuje
rekultywac
je składowisk odpadów w oparciu o przetwarzanie (odzysk) odpadów, dzięki czemu
c
zerpiąc zysk z wykonywanej działalności, może oferować Zamawiającym preferencyjne ceny
wykonania rekultywacji.
W wyjaśnieniach podał siedem przykładów takich rekultywacji (tabela na
str. 3 wyjaśnień). Zważywszy na wysokość cen oferowanych innym zamawiającym zaoferowana
w tym przetargu cena 1 grosz nie jest
rażąco niska ani dumpingowa, a także nie odbiega od cen
rynkowych podobnyc
h zamówień. Jest to cena dostosowana do realiów rynkowych. W kalkulacji
ceny ofertowej na 1 grosz wyko
nawca RECULT przyjął rozwiązania umożliwiające wykonanie
zadania w sposób rzetelny oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, w sposób zgodny
z dok
umentacją udostępnioną przez Zamawiającego, pozwalającą równocześnie zapewnić
wykonawcy adek
watny do przedmiotu zamówienia zysk.
Następnie wykonawca RECULT podał szczegółowe wyjaśnienia odnośnie sposobu wyliczenia
ceny ofertowej na preferencyjnych warunkach
. W odniesieniu do zarządzania metodą budowy
wykonawca RECULT wskaz
ał, że na wartość jego oferty i kalkulację ceny największy wpływ ma
wybrana metoda budowy (rekultywacja s
kładowiska w oparciu o odzysk odpadów), która została
dostosowana do konkretnego obiektu oraz potrzeb Zam
awiającego. Jest to optymalna metoda,
która pozwala na obniżenie kosztów wywiązania się przez podmiot zarządzający z obowiązków
rekultywacji s
kładowiska i jednocześnie pozwala ona wykonawcy wypracować odpowiedni zysk
z prowadzenia odzysku
odpadów. Szczególne znaczenie przy realizacji zamówienia tego typu
ma zarządzanie budową. Nadzór nad zadaniem będzie powierzony współwłaścicielowi firmy –
panu Waldemarowi
Żurkowi, który jest kierownikiem budowy z ponad 20-letnim doświadczeniem
zawodowym przy rekultywacja
ch składowisk odpadów. Będzie gwarantowało to właściwą
kontrolę nad wszystkimi pracami dokumentacyjnymi oraz wykonawczymi i wypracowanie
godnego zysku dla wykonawcy.
Na zwiększenie ekonomiki przedsięwzięcia znaczny wpływ ma
również oddelegowanie do wykonywania prac sprawdzonych i doświadczonych w rekultywacji
składowisk odpadów (robót ziemnych polegających na przemieszczaniu mas ziemnych takich
jak
wymiany gruntów, niwelacja terenu, wykonywanie nasypów, skarpowanie) operatorów
sprzętu, w celu ograniczenia do minimum czasu pracy sprzętu. Na możliwość zaoferowania
preferencyjnej ceny mają również wpływ niskie koszty zarządu oraz zatrudnienie poniżej 10
osób, co wpływa na niższe koszty prowadzenia spółki porównując je do kosztów funkcjonowania
większych przedsiębiorstw.
W odniesieniu do zastosowanych
rozwiązań technicznych wykonawca RECULT wskazał, że
jako pierwszy na rynku opracowa
ł i wprowadził w życie autorską technologię rekultywacji
składowisk w oparciu o odzysk odpadów, która pozwala na osiągnięcie zamierzonego efektu
ekologicznego przy jednoczesnym ograniczeniu wpływu odpadów na środowisko. Wieloletnie
doświadczenie spółki w branży gwarantuje, że zrekultywowane obiekty charakteryzują się
wysoką stabilnością, a jego realizacje uznawane są przez organy ochrony środowiska jako
wzorcowe. Użycie m. in. kompostu nieodpowiadającego wymaganiom (odpad o kodzie 19 05
03) do wykonania warstwy biologicznej pozwala na sfinansowanie
przedsięwzięcia,
a jednocześnie zapewnia właściwe warunki wzrostu roślin i stworzenie trwałej okrywy
biologicznej
zrekultywowanego składowiska. Proces ten podlega wszelkim uzgodnieniom
i
kontroli organów ochrony środowiska. Posiadana przez Spółkę wiedza techniczna
i pozatechniczna "know-how", na k
tórą składa się całokształt doświadczeń, praktyk
i procedur,
jakie Spółka zdobyła i wdrożyła w trakcie prowadzenia działalności, odróżnia go od
usług konkurencyjnych firm i pozwala na realne oszczędności. Wykonawca RECULT
specjalizuje się w robotach budowlanych związanych z gospodarką odpadami, w szczególności
składowiskami odpadów na terenie całego kraju, a wszystkie z wykonanych realizacji ukończone
zostały z należytą starannością oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowo
ukończone z wypracowaniem proporcjonalnego do zakresu prac zysku pozwalającego na
utrzymanie rentowności firmy. Dodatkowo jako jedna z czołowych firm w branży brał udział
w kilkudziesięciu przetargach dotyczących składowisk odpadów w całym kraju, dzięki czemu
posiada aktualn
ą bazę sprawdzonych dostawców, w tym materiałów masowych oraz firm
z którymi nawiązał współpracę na bardzo preferencyjnych warunkach.
W odniesieniu do
wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, w tym oryginalność dostaw
wykonawca RECULT wyjaśnił, że wybrana metoda budowy, pozwalająca na zaoferowanie ceny
w wysokości 1 grosz, opiera się na wyjątkowo korzystnych warunkach dostawy materiałów do
wykonania warstwy
wyrównawczej oraz biologicznej rekultywowanego składowiska odpadów.
Zarobione przez w
ykonawcę pieniądze za odbiór oraz zagospodarowanie odpadów zgodnie
z rozpor
ządzeniem w sprawie składowisk odpadów wymienionych w załączniku nr 1 do
rozporządzenia, w szczególności kompostu (odpad o kodzie 19 05 03) pozwolą wykonać
i
sfinansować prace dokumentacyjne oraz rekultywacyjne oraz wypracować odpowiedni zysk dla
wykonawcy.
W zakresie
zgodności ceny ofertowej z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu
w sprawach dotyczących pomocy publicznej oraz z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego oraz przepisami dotyczącymi kosztów pracy wykonawca RECULT wyjaśnił, że
cena we wskazanym zakresie
została wyliczona zgodnie z prawem. Do wyceny prac przyjęto
stawkę roboczogodziny 26 zł netto, która jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy.
W zakresie zgodn
ości z przepisami z zakresu ochrony środowiska to wykonawca RECULT
potwierdzi
ł, że w kalkulacji ceny ofertowej uwzględnił wszelkie wymagania przepisów z zakresu
ochrony środowiska. W zastosowanej metodzie uwzględnił w szczególności wymogi ustawy
o odpadach oraz roz
porządzenia w sprawie składowisk odpadów, warunkujących prowadzenie
rekultywacji z wykorzystaniem odpadów. Na potrzeby prowadzonej działalności wykonawca
uzyska wszelkie wymagane prawem decyzje a w trakcie prac rekultywacyjnych
wypełniał będzie
ws
zystkie obowiązki posiadacza odpadów (w tym związane z prowadzeniem ewidencji
i sprawozdaw
czości). Prowadzenie przez wykonawcę prac zgodnie z przepisami z zakresu
ochrony środowiska w ramach każdej realizacji jest potwierdzane na etapie uzyskiwania przez
niego
decyzji warunkujących rozpoczęcie działalności związanej z przetwarzaniem odpadów, jak
również w trakcie jej prowadzenia (kontrole organów ochrony środowiska – Wojewódzkiego
Inspektora
Ochrony Środowiska). Ogromne doświadczenie wykonawcy oraz rzetelne podejście
do każdej realizacji potwierdzane jest każdorazowo pozytywnym wynikiem tych kontroli.
W zakresie
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy
to wykonawca RECULT wyjaśnił, że w przypadku konieczności zatrudnienia
podwykonawców dopełni on wszelkich obowiązków związanych z podzleceniem prac,
w szcz
ególności wynikających z przepisów prawa oraz umowy zawartej z Zamawiającym. Jeśli
chodzi o k
alkulację oferty to wykonawca RECULT wskazał, że „zamienny” sposób wykonania
przedmiotu zamówienia określony w rozdziale III ust. 3 pkt 3 SWZ wymagał będzie zmiany
technicznego i biologicznego sposobu rekul
tywacji składowiska, w tym uzyskania zmian obecnie
obowiązujących decyzji oraz uzyskania nowych. Nie ma to jednak wpływu na zaoferowaną
w przetargu cenę 1 grosz brutto, ponieważ zgodnie z rozdziałem XVII SWZ określona w ofercie
cena brutto, stanowi wynagrodzeni
e ryczałtowe. Zgodnie z tabelą nr 3 umiejscowioną na str. 8
wyjaśnień wykonawca RECULT podał, iż zakres prac będzie obejmował prace dokumentacyjne,
pomiary i operaty geodezyjne, formowanie
odpadów na kwaterze, ukształtowanie niecki kwatery
tak
aby utrzymać odpowiednie spadki terenu, wyprofilowanie zboczy wyrobisk kwatery II i III,
rekultywacj
ę techniczną, rekultywację biologiczną, a także pozostałe czynności objęte
przedmiotem
zamówienia, określone w szczególności w SWZ a także innych dokumentach
takich jak np. decyzje
organów administracji publicznej, niezbędne do osiągnięcia celu umowy.
Wyjaśniając kalkulację ceny ofertowej (tabela nr 4 na str. 8 wyjaśnień) wykonawca RECULT
podał, że oferując cenę 1 grosz założył:
1. Koszt prac dokumentacyjnych oraz
rekultywacji składowiska odpadów (o powierzchni ok. 1,4
ha)
w wysokości 2 510 000 zł 00 gr (suma pozycji nr 1, 2, 3, 4, 5.2 i 6 wyszczególnionych w
tabeli nr 3).
2. Koszt wykonania 2m warstwy biologicznej
w wysokości -2 860 000 zł 01 gr, przy
uwzględnieniu:
a) wynagrodzenia za
przyjęcie odpadów o kodzie 19 05 03 w cenie 120 zł/m3,
b)
kosztów wykonania warstwy biologicznej (pozycja nr 5.1 w tabeli nr 3).
3. Zysk
w wysokości 350 000 zł 00 gr, z uwzględnieniem wykonania wszystkich prac
projektowych oraz rekultyw
acyjnych w całym okresie prowadzenia prac.
Do sw
oich wyjaśnień, w celu wykazania swoich twierdzeń i założeń kalkulacyjnych, wykonawca
RECULT załączył dowody w postaci P
rotokołu z rozpoznania cenowego z dnia 15 września
2017 r. (G
mina Cieszków), Wykazu złożonych ofert z dnia 12 września 2016 r. w postępowaniu
prowadzonym prz
ez Urząd Miejskie w Świebodzicach, Informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zbąszyn i poświadczenia z dnia 16 lutego
2023 r. wystawionego na rzecz wykonawcy RECULT
przez Gminę i Miasto Mikstat.
Ostat
ecznie jako najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu Zamawiający wybrał w dniu 5 kwietnia
2023 r. ofertę wykonawcy RECULT przyznając temu wykonawcę maksymalną liczbę punktów
100 w
ramach kryteriów oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Krajowa Izb
a Odwoławcza rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe i Handel Z. D. z siedzibą
w Tłuszczu i po zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika
postępowania odwoławczego uznała, że żaden z zarzutów odwołania nie zasługuje na
uwzględnienie.
W zakresie zarzutu nr 1 odwołania:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W myśl art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Natomi
ast według art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 16 pkt 1 ustawy PZP
stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Natomiast w świetle art. 17 ust. 2 ustawy PZP zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
W ocenie Izby zarzut
nr 1 odwołania dotyczący naruszenia grupy przepisów ustawy PZP
z zakresu rażąco niskiej ceny okazał się być niezasadny. Wykonawca RECULT zaoferował
w przetargu bardzo nis
ką cenę za realizację przedmiotu zamówienia w wysokości 1 grosz brutto.
Zaoferowanie ceny na tak niskim poziomie ob
ligowało Zamawiającego do zwrócenia się do tego
wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień, co też Zamawiający uczynił pismem z dnia 22 lutego 2023 r.
Wbrew twierdzeniom odwołania wezwany do wyjaśnień wykonawca RECULT w sposób bardzo
obszerny wytłumaczył Zamawiającemu swój sposób skalkulowania ceny ofertowej, a przy tym
załączył do swoich wyjaśnień dowody na potwierdzenie tez zawartych w tych wyjaśnieniach.
Wykonawca ten
wyjaśnił, że niski poziom zaoferowanej ceny wynikał z przyjęcia założenia, że
wszystkie koszty realizacji
zamówienia zostaną przez niego pokryte z zysku wypracowanego
dzięki zagospodarowaniu odpadów zgromadzonych na składowisku, gdzie Zamawiający w SWZ
dop
uścił taką możliwość finansowania realizacji zamówienia. Na przyjęcie takiej opcji wykonania
zamówienia publicznego wskazywała również kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na jego sfinansowanie (kwota 60 000
zł 00 gr). Takie samo założenie jak wykonawca RECULT
przyj
ął z resztą Odwołujący, albowiem zaoferowana przez niego cena 40 000 zł 00 gr również
jest na niskim poziomie i bez sfinansowania
całego przedsięwzięcia ze sprzedaży odpadów nie
pozwoliłaby na opłacenie kosztów zamówienia, a co dopiero na osiągnięcie choćby minimalnego
zysku. Do tego wykonawca RECULT
odniósł się szczegółowo do wszystkich aspektów wyceny
oferty, k
tóre ustawodawca wymienił przykładowo w art. 224 ust. 3 ustawy PZP, w tym m. in.
wsk
azał na zgodną z aktualnie obowiązującymi przepisami prawa z zakresu minimalnego
wynagrodzenia za pra
cę stawkę godzinową wynagrodzenia za pracę członków swojego zespołu
dedykowanych do re
alizacji zamówienia. Także oszacowana przez niego stawka wynagrodzenia
w wysokości 120 zł 00 gr za przyjęcie 1m
3
od
padów, przy założeniu że odpady o objętości 1m
3
zgodnie z twierdze
niami uczestnika postępowania odwoławczego ważą średnio od 1 tony do 1,8
tony od
padów (czemu Odwołujący nie zaprzeczył na rozprawie, natomiast Izba uznaje ten fakt
za przyznany zgodnie z
regulacją art. 533 ust. 2 ustawy PZP), wygląda na stawkę realistyczną,
zważywszy na złożone w sprawie dowody w postaci umów łączących wykonawcę RECULT
z
firmą PreZero Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
Śląskim Centrum Recyklingu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach
i
MPK Pure Home Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce.
Dodatkowo podnoszona przez wyko
nawcę RECULT okoliczność, że zaoferowana przez niego
cena odzwierciedla aktualne trendy
rynkowe w branży rekultywacji składowisk odpadów
komunalnych znajduje potwierdzenie w dokumentach
dołączonych przez niego do wyjaśnień (tj.
protoko
łu z rozpoznania cenowego Gminy Cieszków i wykazu ofert złożonych w postępowaniu
prowadzonym prz
ez Urząd Miejski w Świebodzicach), jak również w złożonych na rozprawie
umowach
o świadczeniu usług rekultywacyjnych zawartych przez wykonawcę RECULT z Gminą
i Miastem Mikstat oraz z
Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej w Śremie Spółką
z ograniczoną odpowiedzialnością, co tym bardziej nakazuje uznać je za rzetelne i wiarygodne.
Mając powyższe na uwadze Izba nie uwzględniła zarzutu nr 1 odwołania, w którym zarzucono
naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 224 ust.
5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP i art. 17 ust. 2 ustawy PZP.
W zakr
esie zarzutu nr 2 odwołania:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi
zaś,
że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odnosząc się do postawionego przez Odwołującego zarzutu nr 2 odwołania należy stwierdzić,
że w zakresie tego zarzutu uzasadnienie odwołania jest szczątkowe. Odwołujący doszukuje się
czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie swojego konkurenta w samym tylko zaoferowaniu ceny
w wysokości 1 grosza oraz w tym, że jego zdaniem oferta z ceną 1 grosz skutkuje niemożnością
wyegzekwowania przez Zamawiającego postanowień umownych w zakresie waloryzacji
wynagrodzenia,
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, rozliczeń częściowych,
rozliczenia
końcowego oraz kar umownych. Jednocześnie Odwołujący nie uzasadnił w ogóle,
z jakimi przepisami prawa lub z którymi konkretnie dobrymi obyczajami oferta jego konkurenta
jest sprzeczna, jak
również w jaki konkretnie sposób miałaby ona naruszać interes innego
przedsiębiorcy lub konsumenta. Brak jest też jakiejkolwiek argumentacji wskazującej na to, czy
oferta złożona przez wykonawcę RECULT podpada pod chociaż jeden z czynów nieuczciwej
konkurencji
szczegółowo opisanych w art. 5-17g ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tak niedostatecznie uzasadnionego zarz
utu odwołania Izba nie mogła pozytywnie rozpatrzyć.
Wobec powyższego zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
został przez Izbę oddalony.
W zakresie zarz
utu nr 3 odwołania:
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Art. 17 ust. 2 ustawy PZP
stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Natomiast
według regulacji art. 239 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1).
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny
lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2).
W tym zakresie zarzut
nr 3 odwołania również nie został przez Izbę uwzględniony. Zgodnie z pkt
4.3.1
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przyjął następujące kryteria ofert w postępowaniu:
cena (waga 60%), okres gwarancji (waga 30%) oraz
doświadczenie (waga 10%). Odwołujący
nie wykaza
ł w ogóle w swoim odwołaniu, aby Zamawiający w toku postępowania przetargowego
dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby w sposób
niewłaściwy zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Sam wadliwy, według opinii
Od
wołującego, wybór oferty innego wykonawcy nie oznacza automatycznie, że doszło do
naruszenia kryte
riów oceny ofert i podstawowych zasad prawa zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy
PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP
nie mógł zostać
przez Izbę uwzględniony.
O ko
sztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie
art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
po
bierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
B
iorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
