rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-26
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 1004/22
KIO 1008/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Katarzyna Poprawa, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 24 kwietnia 2023
roku odwołań
wniesionych do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej

-
w dniu 11 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę BM Recykling spółka
z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Andrychowie (sygn. akt KIO
1004/23),

-
w dniu 11 kwietnia 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Remondis Górny Śląsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, Remondis MPGO Sosnowiec spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt KIO 1008/23)

w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Ruda Śląska

przy udziale:

a)
wykonawcy PreZero Service Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 1004/23 i KIO 1008/23 po stronie Zamawianego,
b)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Remondis Górny Śląsk spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Remondis spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Remondis MPGO
Sosnowiec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 1004/23 po stronie Zamawiającego

orzeka:
1.
A)
Oddala w całości odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1004/23,

B)
Oddala w całości odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1008/23.

2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę BM Recykling spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Andrychowie (sygn. akt KIO 1004/23) oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Remondis Górny Śląsk spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Remondis spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Remondis MPGO
Sosnowiec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (sygn.
akt KIO 1008/23) i:

a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BM Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Andrychowie (sygn. akt KIO 1004/23) oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Remondis Górny Śląsk spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Remondis spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Remondis MPGO
Sosnowiec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu
(sygn. akt KIO 1008/23)
tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

………………………………………..




Sygn. akt: KIO 1004/23

KIO 1008/23

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Miasto Ruda Śląska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta Ruda.

O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2023/S 022-062331 w dniu 31 stycznia 2023 roku.

Sygn. akt KIO 1004/23
11 kwietnia 2023 roku wykonawca BM Recykling
spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Andrychowie (dalej: Odwołujący lub „BM”) w oparciu o art.
513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 poz. 1710 ze zm.
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, polegające na: 1) wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy PreZero Service Południe Sp. z o.o., zamiast
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp; 2) zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy Konsorcjum Firm: Remondis Górny Śląsk Sp. z o. o., Remondis MPGO
Sosnowiec Sp. z o. o. oraz Remondis Sp. z o. o., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp.

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 226
ust. 1 pkt 10 Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
PreZero Service Południe Sp. z o. o., pomimo iż oferta ta powinna zostać odrzucona
z uwagi na zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny w zakresie określenia stawki
podatku VAT dla usług wskazanych w pozycji c2, c3, c4 Tabeli 3.2.1. formularza
ofertowego;
2) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Konsorcjum Firm: Remondis Górny Śląsk Sp. z o. o., Remondis MPGO Sosnowiec
Sp. z o. o. oraz Remondis Sp. z o .o
. z uwagi na zawarte w niej błędy w obliczeniu
ceny w zakresie określenia stawki podatku VAT dla świadczeń wskazanych w pozycji
c2, c3, c4 Tabeli 3.2.1. formularza ofertowego;

3)
art. 16 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji, przejawiający się w tym, że ocenie podlegały oferty
podlegające odrzuceniu, jak również, że oferta podlegająca odrzuceniu uznana
została za najkorzystniejszą.

Odw
ołujący wniósł o:
-
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
jako
najkorzystniejszej oferty PreZero Service Południe Sp. z o. o. oraz nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
10 Pzp,
-
nakaz
anie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: Remondis Górny
Śląsk Sp. z o. o., Remondis MPGO Sosnowiec Sp. z o. o. oraz Remondis Sp. z o. o.
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp,
-
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny
ofert z pominięciem ofert odrzuconych,
-
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według faktury i
potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy

Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż
w przypadku odrzucenia oferty PreZero Service Południe Sp. z o. o. oraz Konsorcjum Firm:
Remondis Górny Śląsk Sp. z o. o., Remondis MPGO Sosnowiec Sp. z o. o. oraz Remondis
Sp. z o. o., oferta Odwołującego zostanie uznana jako najkorzystniejsza.
W postępowaniu zostały złożone cztery oferty, z czego oferta Odwołującego otrzymała
trzecią w kolejności ilość punktów, za ofertą PreZero Service Południe Sp. z o. o. (dalej jako
„PreZero”) oraz ofertą Konsorcjum Firm: Remondis Górny Śląsk Sp. z o. o., Remondis
MPGO Sosnowiec Sp. z o. o. oraz Remondis Sp. z o. o. (dalej jako „Konsorcjum”). Czwarta
oferta złożona w analizowanym postępowaniu została odrzucona przez Zamawiającego.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Przebieg postępowania oraz treść złożonych ofert
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z terenu Miasta Ruda Śląska (nr ref.: AP.271.78.2022), Zamawiający
w dniu 31 marca 2023 r. jako najkorzyst
niejszą wybrał ofertę PreZero. W ocenie
Odwołującego wybór oferty tego wykonawcy był nieuzasadniony z następujących względów:
W związku z realizacją zamówienia wynagrodzenie wykonawcy stanowić ma sumę cen

brutto określonych w punkcie 3.1 i punkcie 3.2 formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 1 do SWZ. W punkcie 3.1. formularza ofertowego należało podać cenę brutto za
„odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zebranych w gminnym PSZOK-
u wraz z ich zagospodarowaniem”. Natomiast w punkcie 3.2. należało podać cenę brutto za
„zebranie
i
zagospodarowanie
odpadów
komunalnych
usuniętych
z
miejsc
nieprzeznaczonych do ich składowania”, przy czym w Tabeli 3.2.1. formularza ofertowego
wymieniono poszczególne świadczenia wchodzące w zakres tego zadania, z rozbiciem
na ceny jednostkowe. W Tabeli 3.2.1. należało podać ceny jednostkowe brutto
dla świadczeń wyszczególnionych kolejno w pozycjach c1, c2, c3 i c4 Tabeli:
− c1 – Zebranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych usuniętych z miejsc
nieprz
eznaczonych do ich składowania (w ramach tzw. likwidacji nielegalnych wysypisk
odpadów),
− c2 – Ustawienie tablicy informacyjnej o „zakazie wysypywania śmieci” z tworzywa
sztucznego i/lub metalowego (ocynkowanego lub pomalowanego) ze stopą fundamentową,
z
brojną, zakotwioną do podłoża,
− c3 – Ustawienie bariery betonowej, drogowej, zabezpieczającej przed wjazdem osób
postronnych,
− c4 – Ustawienie słupka z tworzywa sztucznego lub metalowego (ocynkowanego lub
pomalowanego)
ze
stopą
fundamentową,
zbrojną,
zakotwioną
do
podłoża,
zabezpieczającego przed wjazdem osób postronnych.
Odwołujący podał, że Zamawiający nie wskazał w SWZ, jaka stawka VAT ma zostać
zastosowana przy obliczaniu ceny brutto, dlatego każdy z wykonawców określał ją
samodzielnie w formularzu ofertowym.
PreZero oraz Konsorcjum dla usług wymienionych w pozycji c1, c2, c3 i c4 Tabeli 3.2.1
formularza ofertowego zaoferowali jednolitą stawkę VAT w wysokości 8 %. Zgodnie
ze złożonymi przez nich wyjaśnieniami takie działanie jest prawidłowe, ponieważ
świadczenia wskazane w pozycjach c2, c3 i c4 Tabeli 3.2.1 formularza ofertowego należy
uznać za pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest zebranie
i zagospodarowanie odpadów z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania tj. likwidacja
nielegalnych „dzikich” wysypisk (świadczenie z pozycji c1). Świadczenia wskazane
w pozycjach c1-
c4 stanowią jedną usługę kompleksową, dla której należy zastosować
jednolitą stawkę podatku VAT.
Odwołujący skonstruował ofertę w odmienny sposób, tj. dla świadczenia z pozycji c1 Tabeli
3.2.1 formularza ofertowego wskazał stawkę VAT w wysokości 8 %, natomiast dla świadczeń
z pozycji c2, c3 i c4 wskazał podstawową stawkę VAT, czyli 23 %. W jego ocenie takie
działanie było w pełni uprawnione i to właśnie takie stawki VAT powinny zostać zastosowane

do poszczególnych świadczeń, ponieważ nie można ich poczytywać jako jednego
świadczenia kompleksowego (szczegółowe uzasadnienie tej kwestii, z punktu widzenia
prawa podatkowego oraz orzecznictwa
– pkt 3-12 uzasadnienia odwołania).
W związku z tym, że w postępowaniu zostały złożone oferty, które w Tabeli 3.2.1. formularza
ofertowego, w pozycjach c2, c3, c4, zawierały różne stawki podatku VAT, Zamawiający
wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących zastosowania
w poszczególnych ofertach stawki podatku VAT 8% (PreZero, Konsorcjum i Eneris) oraz
23% (BM Recykling). Zamawiający nie odrzucił jednak żadnej z ofert z uwagi
na zastosowanie błędnej stawki podatku VAT.
Uwagi ogólne dotyczące stawek podatku VAT
Odwołujący podał, że zgodnie z dyspozycją art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931 z późn. zm.), dalej jako „ustawa
VAT”, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i
odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Stawka podatku VAT nie ma charakteru
jednolitego w tym znaczeniu, że obok podstawowej stawki w ustawie VAT przewidziano
również stawki obniżone, które znajdują zastosowanie względem oznaczonych czynności.
Podstawowa stawka podatku VAT, zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146ea pkt 1
ustawy VAT, wynosi 23%. Natomiast dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do
ustawy VAT, stosownie do art. 41 ust. 2 w związku z art. 146ea pkt 2 ustawy VAT, stawka
podatku wynosi 8%. Na potrzeby podatku VAT używa się Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. poz. 1676 z późn. zm.) – do symboli
PKWiU odnosi się załącznik nr 3 ustawy VAT. W świetle przepisów VAT generalną zasadą
jest opodatkowanie towarów i usług stawką podstawową. Stosowanie obniżonej stawki ma
charakter wyjątkowy i powinno mieć zastosowanie wyłącznie w stosunku do towarów i usług
wyraźnie wskazanych przez ustawodawcę w ustawie VAT lub w przepisach wykonawczych
do tej ustawy. W sytuacji, gdy danego towaru lub usługi nie można odnaleźć w wykazach
wymieniających produkty (usługi), do których mają zastosowanie stawki preferencyjne
lub zwolnienie z VAT, wówczas stosuje się stawkę podstawową wynoszącą 23%.
Przedstawiciele doktryny potwierdzają powyższe podkreślając (Por. J. Matarewicz [w:]
Ustawa o podatku od towarów i usług. Komentarz aktualizowany, Gdańsk 2020), że jeżeli
występują problemy kwalifikacyjne w odniesieniu do danego towaru lub usługi, ustawa VAT
wprowadza domniemanie opodatkowania stawką podstawową. Zgodnie bowiem z art. 41
ust. 13 ustawy VAT towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5
Ustawy VAT, niewymienione w Nomenklaturze scalonej (CN) lub w klasyfikacjach wydanych
na podstawie przepisów o statystyce publicznej, podlegają opodatkowaniu stawką

w wysokości 22% (aktualnie 23 %), z wyjątkiem tych, dla których w przepisach ustawy lub
w przepisach wykonawczych wydanych na jej podstawie określono inną stawkę.
Co do zasady każda z usług dla potrzeb opodatkowania VAT traktowana jest odrębnie, co
wymaga ustalenia właściwej stawki podatkowej w odniesieniu do każdej z tych usług.
W pewnych okolicznościach niektóre czynności mogą być uznane za usługę o charakterze
kompleksowym. W takim przypadku na gruncie VAT traktowane są jako jedno zdarzenie
podlegające opodatkowaniu stawką przypisywaną dla usługi głównej. Stawka 8 %
przewi
dziana została w załączniku nr 3 do ustawy VAT. Zgodnie z jego postanowieniami,
stawka 8% VAT stosowana jest obecnie dla opodatkowania m.in. usług związanych:
ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne, nadających się do recyklingu (PKWiU
38.11.1); ze
zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne, nienadających się do recyklingu
(PKWiU 38.11.2);
z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż
niebezpieczne (PKWiU 38.11.6);
ze zbieraniem odpadów niebezpiecznych (PKWiU 38.12.1);
z infra
strukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów niebezpiecznych nadających się
do recyklingu (PKWiU 38.12.30.0);
z obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu ich
ostatecznego usunięcia (PKWiU 38.21.10.0); z usuwaniem odpadów innych niż
niebezpieczne (PKWiU 38.21.2);
z przetwarzaniem pozostałych odpadów niebezpiecznych
(PKWiU 38.22.19.0);
z unieszkodliwianiem odpadów promieniotwórczych i pozostałych
odpadów niebezpiecznych (PKWiU 38.22.2).
O
dwołujący podał, że usługi znajdujące się w dziale 38 PKWiU obejmujące w/w czynności
podlegają opodatkowaniu VAT według stawki 8%. Usługi jedynie pośrednio powiązane
z działalnością prowadzoną przez podmiot zajmujący się gospodarką odpadami, które
nie zawierają się w powyższym katalogu uregulowanym w załączniku nr 3 do ustawy VAT,
nie korzystają z obniżonej stawki VAT i podlegają opodatkowaniu z zastosowaniem stawki
podstawowej 23%.
Nie ulega wątpliwości w ocenie Odwołującego, że czynności polegające na ustawieniu:
• tablicy informacyjnej o zakazie wysypywania śmieci, • bariery zabezpieczającej przed
wjazdem osób postronnych, • słupka zabezpieczającego przed wjazdem osób postronnych,
-
nie mieszczą się w katalogu usług z załącznika nr 3 do ustawy VAT związanych z szeroko
pojętym zbieraniem i przetwarzaniem odpadów. Wobec tego w ocenie Odwołującego usługi
wymienione w pozycji c2, c3 i c4 Tabeli 3.2.1 formularza ofertowego podlegają
opodatkowaniu 23% stawką VAT, ponieważ nie można sklasyfikować ich pod żadnym
symbolem PKWiU wymienionym w załączniku nr 3 ustawy VAT. Nadanie im któregokolwiek
z w/w symboli byłoby nieuprawnione. Jedynym symbolem, który teoretycznie mógłby zostać
wzięty pod uwagę, jest wymieniony w załączniku nr 3 symbol PKWiU 38.21.2 Usługi
związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne. Symbol ten obejmuje jednak

usługi związane z usuwaniem wyłącznie odpadów innych niż niebezpieczne, a w ramach
likwidacji „dzikich wysypisk” (usuwania odpadów dzikich wysypisk) mogą i zapewne pojawią
się również odpady niebezpieczne, co jednoznacznie zamyka możliwość zastosowania tego
symbolu oraz zastosowanie 8% stawki VAT. W załączniku nr 3 do ustawy VAT mamy
również inne symbole związane z odpadami, które odnoszą się jednak stricte do usług
zbierania, odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych (poz. 27 i nast.), w związku
z czym bezsporne jest zastosowanie 8% stawki podatku VAT tylko dla czynności związanych
ściśle z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych, w tym czynności
pomocniczych wchodzących w zakres tego świadczenia. Usługa dotycząca usuwania dzikich
wysypisk (pozycja c1 Tabeli 3.2.1 formularza ofertowego) mieści się w zakresie usług
objętych 8% stawką podatku VAT. Odwołujący stawia pytanie - czy pozostałe świadczenia
wymienione w pozycji c2, c3 i c4 Tabeli 3.2.1 formularza ofertowego rzeczy
wiście
są świadczeniami pomocniczymi dla tej usługi, nierozerwalnie z nią związanymi, bez których
świadczenie główne nie mogłoby zostać zrealizowane, tym samym, czy wszystkie
te świadczenia (c1-c4) stanowią usługę kompleksową, dla której zastosować należy jednolitą
stawkę podatku VAT. Na to pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Usługa kompleksowa
Odwołujący podał, że niezasadnym jest traktowanie usług z pozycji c2-c4 jako części
świadczenia kompleksowego, którego głównym elementem jest usunięcie i wywiezienie
odpadów z nielegalnych wysypisk (c1), co wynika z poniższej argumentacji.
Co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem VAT powinno być
traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne. Jednak w sytuacji, gdy jedno
świadczenie obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka czynności, które prowadzą
do osiągnięcia celu głównego, świadczenie to nie powinno być sztucznie dzielone dla celów
podatkowych. W analizowanym postępowaniu Zamawiający prawidłowo nie podzielił
na „części” usługi związanej z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych (punkt
3.1 formularza ofertowego, gdzie należało podać jedną ceną z jedną stawką VAT),
w przeciwieństwie do usługi z punktu 3.2 formularza ofertowego. Usługę z pkt 3.1.
Zamawiający określił jako „odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
i zebranych w gminnym PSZOK-
u wraz z ich zagospodarowaniem”. W skład tej usługi
nie wchodzi jednak tylko „odbiór” zebranych odpadów oraz ich „zagospodarowanie”.
W jej skład wchodzi również szereg usług pomocniczych, składających się w całości
na jedną usługę kompleksową, opodatkowaną jedną stawką VAT (co zostało przesądzone
w orzecznictwie). Jest to m.in. rozstawienie pojemników i worków na odpady, wymiana
i naprawa uszkodzonych po
jemników, mycie pojemników, oznakowanie pojemników,
transport odpadów do miejsc zbierania i przetwarzania, przetwarzanie odpadów,

prowadzenie
ewidencji
odpadów,
prowadzenie
innej
dokumentacji
związanej
z wykonywaniem przedmiotu zamówienia itd., co wynika z opisu przedmiotu zamówienia
(OPZ) stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. Powyższe czynności są świadczeniem
kompleksowym. Jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia dokonane przez podatnika są tak
ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której
rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią
jednolite świadczenie dla celów stosowania przepisów ustawy VAT. Jeżeli jednak w skład
świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonywaniu
czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć charakter samoistny, to wówczas
nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Usługę należy
uznać za usługę pomocniczą w stosunku do świadczenia zasadniczego, jeśli nie stanowi ona
dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem w skutecznym wykorzystaniu
świadczenia zasadniczego. Ważne jest, czy świadczenia są ze sobą ściśle powiązane w taki
sposób, że samodzielnie nie przynoszą wymaganej praktycznej korzyści z punktu widzenia
odbiorcy. Pojedyncza czynność lub świadczenie traktowane jest zatem jako element
świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia pomocniczego jest
zdeterminowany przez świadczenie główne, które nie może zostać wykonane lub
wykorzystane bez świadczenia pomocniczego (niemożliwe jest wykonanie czynności głównej
bez czynności pomocniczej). Na gruncie przepisów unijnych, ani na gruncie przepisów
krajowych, nie przewidziano definicji świadczeń kompleksowych. Stąd dokonując analizy
tego pojęcia należy sięgać do orzecznictwa, w tym w szczególności do orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). W wyroku z dnia 27 października 2005
r. w sprawie C-
41/04 TSUE zawarł kilka uwag pozwalających na zidentyfikowanie usług
złożonych. Trybunał wskazał, że dla ustalenia, czy mamy do czynienia z tzw. usługą
kompleksową należy przede wszystkim poszukiwać elementów charakterystycznych dla
rozpatrywanej czynności celem określenia, czy podatnik dostarcza odbiorcy kilku odrębnych
świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie złożone. Zdaniem Trybunału w ocenie
Odwołującego z jednym świadczeniem mamy do czynienia zwłaszcza w przypadku, gdy kilka
elementów powinno zostać uznanych za konstytutywne dla świadczenia głównego (tak też
wyrok TSUE z dnia 15 maja 2001 r. C-34/99).
Istotnym wnioskiem wynikającym
z orzecznictwa TSUE jest również to, że okoliczność realizowania transakcji w oparciu
o jedno zamówienie (umowę), jak również ustalenie dla niej łącznego wynagrodzenia,
nie mogą być uważane za samodzielne przesłanki decydujące o kompleksowości danej
czynności dla celów podatkowych. Ponadto dla analizy rozpatrywanego zagadnienia
pomocna jest opinia Rzecznik Generalnej TSUE Juliane Kokott przedstawiona w dniu 22
października 2020 r. do sprawy C-581/19 (którą TSUE podzielił w wyroku C-581/19). W opinii

tej, w oparciu o dotychczasowy dorobek orzecznictwa TSUE (w tym m.in. sprawy C-231/19,
C-71/18, C-463/16, C-572/07, C-
41/04), sumarycznie ujęto kryteria, w świetle których należy
ocenia
ć zespoły świadczeń i czynności. Podsumowując uwagi zawarte w tej opinii należy
stwierdzić, że: 1) zasadniczo każdą dostawę lub usługę należy traktować jako niezależne
świadczenie. Oznacza to, że każde pojedyncze świadczenie należy poddać odrębnej ocenie
d
la celów VAT; 2) jeżeli kilka świadczeń jest wykonywanych na podstawie jednej umowy,
nie podważa to niezależności tych świadczeń do celów opodatkowania VAT; 3) istnieje
bardzo niewiele wyjątków, w których można odstąpić od w/w zasady niezależności; 4) TSUE
ustalił odstępstwa od zasady niezależności świadczenia. Odstępstwa te dotyczą świadczeń
złożonych, niesamodzielnych świadczeń o charakterze pomocniczym oraz świadczeń ściśle
związanych ze świadczeniem głównym; 5) w opinii wskazano ponadto, że „jeżeli zespół
świadczeń i czynności ustala cenę łączną, w świetle orzecznictwa Trybunału jest to również
wskazówka świadcząca o istnieniu jednego świadczenia złożonego. Odwrotnie natomiast:
uzgodnienie odrębnych cen za poszczególne elementy świadczenia również jest wskazówką
przemawiającą za istnieniem kilku niezależnych świadczeń".
Ocena usług wchodzących w zakres zadania obejmującego usuwanie dzikich wysypisk
odpadów z punktu widzenia kryteriów przewidzianych dla usługi kompleksowej
Zdanie Odwołującego bezspornym jest, że usługa odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych (pkt 3.1 formularza ofertowego) ma charakter świadczenia kompleksowego
(nie można przetworzyć odpadów bez ich wcześniejszego przetransportowania do właściwej
instalacji, nie można odebrać odpadów od mieszkańców bez wcześniejszego rozstawienia
pojemników i worków, itd. samo rozstawienie pojemników bez ich późniejszego odbioru
byłoby bezcelowe, itd.). Dla tej usługi Zamawiający przewidział jedną cenę. Zupełnie inaczej
wygląda sytuacja w przypadku usługi wskazanej w punkcie 3.2 formularza ofertowego
„Zebranie
i
zagospodarowanie
odpadów
komunalnych
usuniętych
z
miejsc
nieprzeznaczonych do ich składowania”. Zamawiający podzielił tę usługę na cztery części
(c1-
c4), co do których wykonawcy mieli podać odrębne ceny jednostkowe brutto. Już samo
to, w szczególności w świetle orzeczenia TSUE C-581/19, w oczywisty sposób wskazuje
na to, że świadczenia wchodzące w zakres tej usługi nie mają charakteru świadczenia
kompleksowego.
Powyższe stanowisko wynika z okoliczności sprawy, w tym opisu
przedmiotu zamówienia.
Za tym, że świadczenia c1-c4 nie stanowią usługi kompleksowej, przemawia
w szczególności cel i przedmiot realizacji tych świadczeń oraz sposób uregulowania
wynagrodzenia za ich wykonanie. Pozycja c1 obejmuje zebranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych usuniętych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania
(w ramach tzw. likwidacji nielegalnych wysypisk odpadów). Jest usługa analogiczna

do usługi z pkt 3.1. formularza ofertowego, gdzie bezspornie prawidłowa stawka podatku
VAT to 8%. Z kolei pozostałych świadczeń wymienionych w pozycjach c2, c3 i c4 nie można
uznać za pomocnicze w stosunku do usługi wskazanej w pozycji c1. W skład świadczenia
z punktu 3.2 formularza ofertowego wchodzą usługi, które nie służą wyłącznie wykonaniu
czynności głównej, lecz mogą również mieć charakter samoistny. Ustawienie tablicy
informacyjnej o zakazie wysypywania śmieci, bariery zabezpieczającej przed wjazdem osób
postronnych oraz słupka zabezpieczającego przed wjazdem osób postronnych nie jest
w żaden bezpośredni sposób związane z usuwaniem dzikich wysypisk. Nie są to czynności
immamentnie powiązane z usunięciem odpadów.
Ustawienie tablic, barier lub słupków to samodzielne czynności, które Zamawiający mógłby
potencja
lnie zlecić innemu podmiotowi w różnym czasie i miejscu, w ramach osobnej
umowy. Do wykonania tych czynności nie używa się spersonalizowanych narzędzi
dedykowanych tylko takim działaniom. Na tych elementach nie ma oznaczenia ani
wykonawcy, ani zamawiającego, ani gminy. Bariery i słupek mogą być ustawione
w dowolnym miejscu z zakazem wjazdu, nie muszą uniemożliwiać tylko nielegalnego
wysypywania odpadów. Ustawienie tych elementów lub brak takiego działania w żaden
sposób nie wpływa na wykonanie świadczenia polegającego na usunięciu dzikich wysypisk
(pozycja c1). Miejsca ustawienia w/w elementów mogą być zupełnie inne niż te, z których
usuwane będą odpady wskazane w pozycji c1 Tabeli 3.2.1. formularza ofertowego,
co Zamawiający potwierdził w odpowiedziach na pytania zadane przez Wykonawców
w piśmie z dnia 17 lutego 2023 r. (odpowiedź na pytanie nr 4 i 5). Zamawiający wskazał,
że tablice informacyjne opisane w punkcie XII.2 Opisu przedmiotu zamówienia będą
ustawione na terenie Miasta Ruda Śląska w miejscach, w których Zamawiający uzna, że jest
duże prawdopodobieństwo ponownego powstania nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów
komunalnych. Podobnie w przypadku barier i słupków: „Zamawiający wyjaśnia, że bariery
betonowe i słupy wskazane w punkcie XII.3 i XII.4 Opisu przedmiotu zamówienia będą
ustawione na terenie Miasta Ruda Śląska w miejscach, w których Zamawiający uzna, że jest
duże prawdopodobieństwo ponownego powstania nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów”.
Odpowiedzi Zamawiającego wskazują, że tablice, słupy i bariery mogą być ustawiane także
w miejscach, w których w przeszłości powstawały „dzikie wysypiska”, ale niekoniecznie
te, które Wykonawca usunął w ramach wykonania przedmiotowego zamówienia. Zatem
każdą z usług wskazanych w pozycji c1, c2, c3, c4 Tabeli 3.2.1 można wykonać
samodzielnie, mają one charakter samoistny. Nie można mówić, by czynności z pozycji c2,
c3 i c4 były czynnościami pomocniczymi, bez których nie można było wykonać czynności
głównej (c1 – usunięcia dzikich wysypisk). Wobec tego w tym przypadku nie było i nie ma
podstaw do traktowania tych usług jako świadczenia kompleksowego. Dlatego też dla usługi

wskazanej w pozycji c1 należało podać 8% stawkę podatku VAT, natomiast dla usług
wskazanych w pozycji c2, c3, c4 Tabeli 3.2.1. 23% sta
wkę podatku VAT. Oferty złożone
przez PreZero i Konsorcjum zawierają błędnie podane stawki VAT w tych pozycjach, wobec
czego podlegały odrzuceniu.
OPZ (załącznik nr 2 do SWZ) postanowienia OPZ wcale nie świadczą o tym, że Zmawiający
traktuje usługę usuwania dzikich wysypisk (zebranie i wywóz odpadów z miejsc
nieprzeznaczonych do składowania i magazynowania – c1) jako ściśle powiązaną z usługą
ustawienia tablic, słupków i barier (innymi słowy, zlecenie ustawienia tych elementów
nie zawsze jest powiązane ze wcześniejszym usunięciem przez wykonawcę odpadów
z nielegalnych miejsc). Zgodnie z pkt XII.1 OPZ w ramach usuwania odpadów z miejsc
nieprzeznaczonych do ich składowania będą realizowane następujące czynności:
a. zebranie zalegających wszelkiego rodzaju odpadów ręcznie lub mechanicznie,
b. wywiezienie zebranych odpadów do miejsca odzysku lub unieszkodliwiania.
Powyższe świadczenie odpowiada świadczeniu wyszczególnionemu w pozycji c1 Tabeli
3.2.1 formularza ofertowego. Niezależnie od tego przewidziano trzy inne zadania
w osobnych punktach OPZ, czyli: • ustawienie 2 tablic informacyjnych o "zakazie
wysypywania śmieci" (XII.2 OPZ), • ustawienie 2 barier betonowych, drogowych,
zabezpieczających przed wjazdem osób postronnych (XII.3 OPZ) oraz • ustawienie słupka
zabezpieczającego przed wjazdem osób postronnych (XII.4 OPZ). Te świadczenia
odpowiadają świadczeniom wyszczególnionym w pozycjach c2-c4. Z opisu zawartego
w OPZ wcale nie wynika, by ustawienie w/w elementów musiało następować
po zlikwidowaniu dziki
ego wysypiska. Poza tym dzikich wysypisk może być kilka, kilkanaście
(w ramach przewidzianego limitu 200 Mg odpadów), a OPZ przewiduje ustawienie tylko
2 tablic, 2 barier i jednego słupka. Powyższą niezależność świadczeń potwierdza także
odpowiedź udzielona przez Zamawiającego, cytowana powyżej. W analizowanym zakresie
(chodzi o zadanie dotyczące dzikich wysypisk odpadów – punkt 3.2 formularza ofertowego),
celem jest zebranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych usuniętych z dzikiego
wysypiska. Dla jego
osiągnięcia konieczne jest wyłącznie wykonanie czynności opisanych
w pkt XII.1 OPZ, tj. zebranie zalegających odpadów ręcznie lub mechanicznie oraz
wywiezienie zebranych odpadów do miejsca odzysku lub unieszkodliwiania. Dla osiągnięcia
tego celu nie jest
konieczne ustawienie tablic, barier i słupków. Aby zaś móc wskazać,
że dane świadczenie jest świadczeniem złożonym (kompleksowym), powinno składać się
ono z różnych czynności, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu głównego.
Tutaj aspekt ten n
ie występuje.
W ocenie Odwołującego zapisy zawarte w dokumentach związanych z zamówieniem
świadczą o tym, że usługa w postaci ustawienia tablic, barier i słupków nie pozostaje

w bezpośrednim związku z usuwaniem odpadów z miejsc nieprzeznaczonych
do ich
składowania. W istocie usługa ta polega na wykonywaniu czynności związanych
z zagospodarowaniem terenu, jego zabezpieczeniem przed ewentualną możliwością
powstania nielegalnego składowiska odpadów, realizacją działań informacyjnych
zwiększających świadomość ludności w przedmiocie prawidłowej gospodarki odpadami
i ochrony środowiska.
Odwołujący wskazał wyrok WSA w Gliwicach z dnia 22 listopada 2022 r. sygn. akt I SA/Gl
689/22).
Pomiędzy zebraniem odpadów a postawieniem tablic informacyjnych, barier
i słupków zabezpieczających nie występuje integralność pod względem ekonomicznym.
Wręcz przeciwnie, wykonanie jednego świadczenia jest w pełni możliwe bez realizacji
drugiego z nich. Można wyobrazić sobie sytuację, w której przedmiotem zamówienia byłoby
wyłącznie usuwanie odpadów z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania, a ustawienie
tablic, barier i słupków stanowiłoby przedmiot odrębnego zamówienia. W doktrynie
podkreśla się również, że „decydujące znaczenie będzie miało to, czy nabywca zamierza
nabyć świadczenie kompleksowe, czy dwie niezależne usługi” (A. Bartosiewicz [w:] VAT.
Komentarz, wyd. XVI
, Warszawa 2022, art. 5). A. Bartosiewicz podkreśla, że oceniając efekt
świadczenia należy wziąć pod uwagę, czy dane świadczenie „zaspokaja jedną potrzebę
kons
umenta, czy też mamy do czynienia z przypadkiem, w którym w tym samym czasie
konsument otrzymuje kilka świadczeń od tego samego podmiotu, lecz zaspokajających jego
różne potrzeby”. Świadczenia należy uznać za „niezależne i stanowiąceodrębne przedmioty
opo
datkowania (a nie za świadczenia pozostające ze sobą w nierozerwalnym związku)
wówczas, gdy każde z tych świadczeń – jeśli w takich samych okolicznościach było
dostarczane odrębnie – miałoby taką samą jakość i charakter dla nabywcy” (A. Bartosiewicz
[w:] VAT. Komentarz, wyd. XVI, Warszawa 2022, art. 5)
. Kryterium to nazywa się kryterium
niepogorszonej jakości świadczeń cząstkowych. O złożoności świadczenia można mówić
np. wtedy, gdy jedno ze świadczeń stanowiących element świadczenia złożonego nie będzie
m
iało dla nabywcy żadnej wartości, jeżeli nabędzie je oddzielnie (wyrok TSUE z dnia 2
grudnia 2010 r., sygn. C-
276/09). W przedmiotowej sprawie nie zachodzą kryteria
pozwalające na uznanie rozpatrywanego świadczenia za świadczenie złożone, ponieważ
elementy
składowe tego świadczenia nie są ze sobą nierozerwalnie związane i nie tworzą
jednej całości, w szczególności natomiast: z punktu widzenia nabywcy, nabywa on dwie
osobne, niezależne od siebie usługi – usługi polegające na wywozie odpadów oraz usługi
poleg
ające na wystawieniu tablic informacyjnych, barier i słupków zabezpieczających – są
one od siebie niezależne; nie jest spełnione kryterium niepogorszonej jakości świadczeń
cząstkowych, ponieważ w przypadku odrębnego dostarczenia omawianych świadczeń,
każde z nich miałoby dla nabywcy taką samą jakość i charakter; nie można stwierdzić,

by jedno z omawianych świadczeń nie miało dla nabywcy żadnej wartości, gdyby nabył
je osobno od drugiego.
Odwołujący zwrócił uwagę na sposób skonstruowania umowy (projekt umowy – załącznik
nr 3 do SWZ). Regulacje dotyczące wynagrodzenia są bowiem kolejną okolicznością
świadczącą o odrębności elementów zamówienia w postaci usługi zebrania
i zagospodarowania odpadów z nielegalnych wysypisk oraz usługi obejmującej ustawienie
t
ablic, barier i słupków. W § 7 projektu umowy przewidziano odrębne wynagrodzenie
przysługujące wykonawcy z tytułu realizacji poszczególnych elementów zamówienia, tj.
jednostkowe (odrębne) wynagrodzenia za:
1) odebranie 1 Mg odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zebranych w
Gminnym Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych wraz z ich
zagospodarowaniem,
2) zebranie i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych usuniętych z miejsc
nieprzeznaczonych do ich składowania (w ramach tzw. likwidacji nielegalnych wysypisk
odpadów),
3) ustawienie 1 tablicy informacyjnej o „zakazie wysypywania śmieci”,
4) ustawienie 1 bariery betonowej, drogowej,
5) ustawienie 1 słupka z tworzywa sztucznego lub metalowego (ocynkowanego lub
pomalowanego) ze stopą fundamentową.
Co istotne, przy każdym z elementów wynagrodzenia przewidziano osobną pozycję
na wskazanie wysokości podatku VAT, co przemawia za tym, że poszczególne elementy
zamówienia mogą być traktowane jako usługi, dla których stawki opodatkowania VAT różnią
się. W wyroku TSUE w sprawie C-224/111 stwierdzono, że oddzielne fakturowanie, jak
również odrębna taryfikacja świadczeń nie przybierają rozstrzygającego znaczenia, to jednak
przyjęcie takiego sposobu rozliczenia przemawia za istnieniem niezależnych świadczeń.
Analogiczne stanowisko TSUE przedstawił w sprawie C-349/96. W wyroku tym Trybunał
zauważył, że dla ustalenia, czy mamy do czynienia z jednolitą usługą, czy też z różnymi
usługami, fakt ustalenia jednej ceny za świadczenie (świadczenia) nie ma znaczenia
decydującego, może jednak sugerować, że w rzeczywistości mamy do czynienia z jednolitą
usługą. Powyższe potwierdza NSA w wyroku z dnia 20 grudnia 2010 r. (I FSK 2091/09),
w którym odnosząc się do kwestii kompleksowości usług.
W
ykonanie świadczenia w postaci ustawienia tablicy informacyjnej, bariery i słupka stanowi
usługę opodatkowaną VAT według stawki 23%. Niezasadnym jest bowiem traktowanie
tej usługi jako stanowiącej część świadczenia kompleksowego, którego głównym elementem
jest zebranie i
wywiezienie odpadów z nielegalnych wysypisk. Nie można w ocenie
Odwołującego zgodzić się z uznaniem za analogiczną do naszego przypadku sprawy, która

dotyczyła uznania akcji edukacyjnej (rozprowadzania ulotek) za świadczenie pomocnicze
i nierozerwalnie zw
iązane ze świadczeniem głównym, którym był odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych. Na tą sprawę powołało się PreZero w wyjaśnieniach złożonych
w piśmie z dnia 10 marca 2023 r. (Wiążąca Interpretacja Stawkowa wydana przez Dyrektora
Krajowej Informac
ji Skarbowej w piśmie z dnia 18 czerwca 2021 r. nr o112-KDSL2-2.-
450.696.2020,7.AS). W przypadku akcji edukacyjnej świadczenie to jest stworzone
wyłącznie pod kątem określonego zamówienia – dotyczy usług świadczonych w ramach
konkretnego zamówienia, przez danego wykonawcę, na rzecz konkretnego zamawiającego.
Przygotowany w ten sposób materiał jest przydatny wyłącznie w tej konkretnej gminie
z udziałem danego wykonawcy. Inaczej ma się rzecz w przypadku tablic, słupków i barier
ustawianych w miejscu, gdzie w
przeszłości powstało lub może powstać dzikie wysypisko
odpadów. Elementy te nie są identyfikowane tylko z danym konkretnym zamówieniem,
nie są stworzone pod jeden konkretny cel (zamówienie), można je nabyć u różnych
podmiotów i wykorzystywać w różnych miejscach, przenosić z jednego miejsca w inne,
nie tyko w obrębie danej gminy (zamawiającego), można je również odsprzedać innym
podmiotom. Jest to zatem świadczenie o zupełnie innym charakterze, niż akcja edukacyjna
dedykowana konkretnemu zamówieniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów.
Nie jest również prawdą, na co znowu powołało się PreZero w swoich wyjaśnieniach
z 10 marca 2023 r., że postawienie tablic, słupków i barier to czynności, które dotyczą tylko
i wyłącznie usług świadczonych w ramach przedmiotowego zmówienia i są/mogą być
realizowane tylko przez podmiot wykonujący to zmówienie. Jak wskazywano wcześniej,
elementy te mogą być ustawiane w miejscu wskazanym przez Zamawiającego, gdzie
w przeszłości powstawały dzikie wysypiska odpadów, które mogły być usunięte przez
zupełnie
inny
podmiot,
niż
aktualnego
wykonawcę
zamówienia
na
odbiór
i zagospodarowanie odpadów, albo w miejscu, gdzie Zamawiający przewiduje powstanie
takiego wysypiska i chce temu zapobiec, skąd jednocześnie wykonawca zamówienia
ni
e usuwał żadnych odpadów. Postawienie tych elementów mogłoby także odbywać się
w ramach osobnej umowy wykonywanej przez zupełnie inny podmiot wyłoniony w innym
postępowaniu. Umowa na jaką powołuje się PreZero w celu wykazania zasadności
zastosowanej przez siebie stawki VAT (umowa nr KK.272.27.2013 z 2013 r. zawarta
pomiędzy Miastem Ruda Śląska a Przedsiębiorstwem Usług Komunalnych Sp. z o. o.)
została zawarta z naruszeniem ustawy VAT, ponieważ niezasadnie (z tym samych przyczyn,
które opisywane są w niniejszym odwołaniu) zastosowano w niej jednolitą stawkę VAT
dla wszystkich usług objętych tą umową. W tamtym okresie nikt nie podważył podania
w ofercie i umowie niewłaściwej stawki VAT dla świadczeń związanych z ustawianiem
zabezpieczeń (barier, słupków i tablic informacyjnych), występujących obok świadczenia

polegającego na zebraniu i wywiezieniu nielegalnie składowanych odpadów. Jednak fakt,
że w przeszłości zawarto umowę o takiej a nie innej treści, oraz że nikt nie zakwestionował
jej prawidłowości, nie legalizuje jej postanowień, czyli nie przesądza o tym, że była ona
zgodna z prawem.
Powołuje wyrok Izby z dnia 14 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2870/12,
wyrok Izby z dnia 19 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 503/16
– odwołujący podał, że w
powyższym wyroku Izba nie uwzględniła argumentów odwołującego, że wartość rzekomych
świadczeń towarzyszących (pomocniczych) stanowiła niespełna 0,3 % wartości oferty
złożonej przez odwołującego, jak również tego, że zamawiający na formularzu oferty
rzekomo sam zasugerował przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT dla wszystkich
świadczeń, poprzez pozostawienie tylko jednego pola do wypełnienia, czy kwota rodzić
będzie po stronie Zamawiającego powstanie obowiązku podatkowego (co podniósł również
PreZero w swoich wyjaśnieniach). Kwestie te nie miały wpływu na dokonaną przez Izba
ocenę, iż w tym zamówieniu nie było mowy o usłudze kompleksowej. Podobne argumenty
wysunęło PreZero w wyjaśnieniach przesłanych do Zamawiającego, odnoszących się
do zastosowanej stawki VAT. Wskazało, że na formularzu ofertowym w tabeli 3.2.1. nie było
możliwości podania kilku stawek VAT, ponieważ w tabeli pozostawiono tylko jedno miejsce
na podanie stawki VAT (pierwszy wiersz tabeli, kolumna 4). Nie można zgodzić się z takim
argumentem, ponieważ w każdej pozycji tabeli (c1-c4) była możliwość podania ceny brutto
i w nawiasie zastosowanej stawki VAT do obliczenia tej ceny
– tak jak na swoim formularzu
ofertowym zrobił to Odwołujący. Pierwszy wiersz tabeli 3.2.1. (kolumna 4) można było
odczytywać w taki sposób, iż w dalszych wierszach tej tabeli (dot. pozycji c1-c4) należało
za każdym razem podać cenę brutto plus wskazać zastosowaną stawkę podatku VAT. Taka
konstrukcja tabeli wcale nie wskazuje, że stawka VAT miała być jednolita dla każdej pozycji
tabeli. Je
st to nadinterpretacja dokonana przez PreZero na potrzeby wyjaśnień składanych
odnośnie do zastosowanej stawki VAT w tabeli 3.2.1. formularza ofertowego.
W
analizowanym zakresie nie można kierować się rzekomymi intencjami Zamawiającego.
Nawet gdyby takie
miał, to jeśli są one sprzeczne w prawem (w naszym przypadku z ustawą
VAT) nie zasługują na uwzględnienie.
Reasumując, usługi c2-c4 stanowią usługi samoistne i niezależne, czyli nie mają charakteru
pomocniczego w stosunku do odbioru i zagospodarowania odp
adów, w tym odpadów
zgormadzonych i usuwanych w ramach tzw. dzikich wysypisk. Realizacja tych usług stanowi
cel sam w sobie, tj. informowanie o zakazie gromadzenia odpadów w danym miejscu,
uniemożliwienie wejścia na dany teren. Jest to cel odrębny od głównego celu zamówienia,
jakim jest odbiór i zagospodarowanie zalegających już odpadów. Wykonanie tych czynności
nie prowadzi do realizacji głównego celu zamówienia i ma w stosunku do niego charakter
odrębny. Trudno bowiem uznać, że wzajemne powiązanie w/w usług jest tak ścisłe,

że tworzą obiektywnie jedną usługę w aspekcie gospodarczym, zaś ich rozdzielenie miałoby
charakter sztuczny.
Odwołujący niezwłocznie po wezwaniu przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
dotyczących zastosowanej stawki podatku VAT w pkt 3.2 formularza ofertowego, wystąpił
do Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o wydanie Wiążącej Informacji Stawkowej, która
dotyczyć ma sytuacji zaistniałej w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Spółka wniosła o potwierdzenie przez Dyrektora KIS, że jej interpretacja
i działanie jest prawidłowe, a mianowicie, że usługi wskazane na formularzu ofertowym
w Tabeli 3.2.1 pozycja c1-
c4 mają charakter niezależny, uzasadniający zastosowanie
odrębnych stawek VAT, tj. dla świadczenia z pozycji c1 – 8%, a dla świadczeń z pozycji c2,
c3 i c4
– stawki podstawowej 23%, oraz że nieprawidłowym jest twierdzenie, że świadczenia
te mają charakter świadczenia kompleksowego, dla którego należy zastosować jednolitą
stawkę podatku VAT 8%. Wnioski w tym przedmiocie (złożono trzy osobne wnioski
dotyczące każdej pozycji c2, c3 i c4) zostały wysłane w dniu 17 marca 2023 r. (odebrane 20
marca 2023 r.). Do dnia wniesienia niniejszego odwołania nie zapadało rozstrzygnięcie w tej
sprawie. Odwołujący podał, że uzasadnionym jest zachowanie spójności pomiędzy
rozstrzygnięciem organu podatkowego a orzeczeniem Izby.
Dowód: wniosek o wydanie WIS z dnia 17.03.2023 r. wraz z załącznikami – dotyczy usługi z
poz. c2 Tabeli 3.2.1 formularza ofertowego
Dowód: wniosek o wydanie WIS z dnia 17.03.2023 r. wraz z załącznikami – dotyczy usługi z
poz. c3 Tabeli 3.2.1 formularza ofertowego
Dowód: wniosek o wydanie WIS z dnia 17.03.2023 r. wraz z załącznikami – dotyczy usługi z
poz. c4 Tabeli 3.2.1 formularza ofertowego
Dowód: potwierdzenie odbioru wniosków dot. WIS (3 szt.) z dnia 20 marca 2023 r.
Błędna stawka podatku VAT a odrzucenie oferty
Zgodnie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp błąd w obliczeniu ceny w ofercie jest podstawą
do odrzucenia tej oferty. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu
ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, pod warunkiem, że zamawiający
nie określił w SWZ stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając
wykonawcom określenie jej wysokości (tak jak w naszej sprawie). W postępowaniu
Zamawiający ocenia oferty biorąc pod uwagę cenę brutto, a nie cenę netto. Wymaga również
zaznaczenia, że obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku
VAT w złożonych ofertach spoczywa na zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe stanowisko przedstawiono

w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 52/11 oraz III CZP
53/11). W obu orzeczeniach Sąd Najwyższy odniósł się do zastosowania w ofercie
niewłaściwej stawki VAT. Sąd stwierdził, iż wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej,
niż wynikająca z obowiązujących przepisów stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie
niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty
najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia
obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie dla dokonania oceny, czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców,
niezbędne
jest
stosowanie
kryteriów
zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku
na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto Sąd Najwyższy
wskazał, iż w przypadku braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SWZ,
ob
owiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej
w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT.
Posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko
jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie
błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego
uchybienia.
Wskazał wyrok Izby z dnia 15 października 2019 r. sygn. akt KIO 1966/19 -
z
wyroku tego wynika, że każdy błąd w zakresie wskazania stawki VAT skutkować winien
odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp (dawny art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp),
niezależnie od tego, czy błąd ten wpływa lub nie wpływa na ranking ofert. W świetle art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiącym element
cenotwórczy, co już na etapie składania ofert nakłada na wykonawców obowiązek obliczenia
ceny określonej w ofercie z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. W przypadku,
gdy Zamawiający nie określił w SWZ stawki podatku VAT (tak jak w naszym postępowaniu),
w sytuacji gdy stawka VAT zostanie błędnie wskazana przez wykonawcę w ofercie
w rachubę wchodzi wyłącznie ocena, iż doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu w ceny.
Zamawiający w takim przypadku ogranicza się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej
w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, bez względu na wpływ tego błędu na wynik
postępowania. Nie ma również znaczenia, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT
było zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę czy też rezultatem błędnej
interpretacji przepisów podatkowych (por. wyrok z dnia 15 października 2019 r. sygn. akt KIO
1966/19). Ustawowy obowiązek odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny
zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem
reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Realizację tego słusznego założenia
ustawodawcy zaburza dokonywanie oceny ofert, w których ceny za wykonanie tej samej
usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. Jak wskazała

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 134/14 oferty,
dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne
stawki podatku VAT, są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT
jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców (tak też uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., IIICZP 52/1 i III CZP 53/11).
Zamawiający badając oferty ma zatem obowiązek badać wysokość zastosowanej przez
wykonawców stawki VAT. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne,
ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, w tym
z zastosowaniem tych samych stawek VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny
oferty. W pr
zypadku podania w ofercie błędnej stawki podatku VAT, oferta ta podlega
odrzuceniu, bez względu na to, jak dużej części zmówienia dotyczył ten błąd, jaki miał
wymiar matematyczny oraz czy znalazł by odzwierciedlenie w ostatecznym rankingu ofert.

Sygn. akt KIO 1008/23
11 kwietnia 2023 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Remondis
Górny Śląsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej,
Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Remondis
M
PGO Sosnowiec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej:
Odwołujący lub „Remondis”) działając na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt
2 lit b
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa” lub
„Pzp”), wnieśli odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w toku
przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia, a polegających na:
⎯ wyborze najkorzystniejszej oferty– PreZero Service Południe Sp. z o.o. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej,
⎯ zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty PreZero Service Południe Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, podczas gdy wykonawca ten złożył ofertę nieodpowiadającą
Ogłoszeniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ),
a ponadto:
⎯ zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty PreZero Service Południe
Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej lub co najmniej zaniechanie wezwania tego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, pomimo braku wykazania, że spełnia warunek
ekonomiczny udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszanie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez jego niezastosowanie i uznanie, że złożona przez
PreZero Service Południe Sp. z o.o. oferta jest zgodna z warunkami zamówienia,
podczas gdy w przedmiotowych ofertach wy
konawca ten wskazał w formularzu
ofertowym, iż zamierza przekazywać odpady do miejsc innych niż instalacje służące

przetwarzaniu odpadów, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby odpady były
wyłącznie przekazywane do instalacji, co wynika z treści Rozdziału IV SWZ, pkt
II.2.4) ppkt 4 Ogłoszenia i pkt 5 treści załącznika nr 1 do SWZ (formularza
ofertowego),
a ponadto (zarzut ewentualny):
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 w
zw. z art. 16 ustawy przez ich
niezastosowanie i uznanie, że PreZero Service
Południe Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki
ekonomiczne, podczas gdy z dokumentu przedłożonego przez ten podmiot nie
wynika, iż wskazane środki należą do niego, a tym samym nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postepowaniu, co powinno prowadzić do odrzucenia złożonej
jego oferty, względnie co najmniej do wezwania do złożenia przez niego wyjaśnień
w tym przedmiocie,
3) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 i 3 ustawy przez zaniechanie zapewnienia
zachowania uczciwej konkurencji oraz prowadzenie postępowania wbrew zasadzie
przejrzystości i obiektywizmu, polegające na podejmowaniu przez Zamawiającego
sprzecznych w stosunku do dokumentacji Postępowania czynności, tj. uznanie,
że oferta PreZero Service Południe Sp. z o.o. jest zgodna z tą dokumentacją
i że PreZero Service Południe Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzg
lędnienie w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania,
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 31 marca 2023 r. polegającej
na wyborze najkorzystniejszej oferty PreZero Service Południe Sp. z o.o.,
4. nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu
i nakazanie odrzucenia ofert PreZero Service Południe Sp. z o.o.,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Odwołujący podał, że posiada interes interes we wniesieniu niniejszego odwołania,
gdyż sprzeczne z ustawą czynności Zamawiającego wpłynęły na wybór oferty PreZero
Service Południe Sp. z o.o. zamówienia jako najkorzystniejszej. W konsekwencji
powyższego Odwołujący pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia, które jest

przedmiotem
Postępowania,
albowiem
prawidłowe
czynności
Zamawiającego
doprowadziłyby do udzielenia mu zamówienia z uwagi na warunki przedstawione przez
Odwołującego w ofercie, które zgodnie z SWZ Zamawiającego uzyskałyby najwyższą liczbę
punktów w stosunku do pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu, gdyby oferta PreZero
S
ervice Południe Sp. z o.o. nie została bezzasadnie uwzględniona w przydzielonej przez
Zmawiającego punktacji. Nie ulega wątpliwości, iż w ten sposób Odwołujący ponosi szkodę,
gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Konsekwentnie zatem spełnione zostały
przesłanki uprawniające Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący jest zatem uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione
zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Oprócz oferty Odwołującego, przed terminem otwarcia ofert wpłynęły jeszcze trzy oferty:
- BM Recycling Sp. z o.o., - Konsorcjum Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.
i Eneris Surowce S.A., - PreZero Servic
e Południe Sp. z o.o. (Dowód: - informacja z
otwarcia ofert z dnia 27 lutego 2023 r.)
Zamawiający zastosował w toku postępowania tzw. procedurę odwróconą, w wyniku której
nie wezwał jednak podmiotu, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu,
do wyjaśnienia treści oferty w odniesieniu do instalacji, do których zamierza przekazać
odpady do zagospodarowania, jak i co do jego zdolności finansowej. (Dowód: -
dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w posiadaniu
Zamawiającego).
W wyniku dokonanej oceny ofert, Zamawiający: - odrzucił ofertę konsorcjum Eneris z uwagi
na brak posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Prezydenta Miasta
Ruda Śląska, - wybrał ofertę PreZero Service Południe Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą,
przyznając jej 100 punktów, - oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu, z łączną punktacją 96,11 punktów (Dowód: - zawiadomienie o wyniku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 31 marca 2023 r. (w aktach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego)). Tymczasem, nie kwestionując odrzucenia oferty
konsorcjum Eneris, w ocenie Odwołującego, oferta PreZero Service Południe Sp. z o.o.
również winna podlegać odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Zgodnie z treścią ww. przepisu, Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest nie tylko odbiór odpadów, ale także
ich zagospodarowanie. O ile definicja „gospodarowania” odpadów, zawarta w treści ustawy

o odpadach (dalej: u.o.) zawiera w sobie szereg procesów obejmujących postępowanie
z odpadami i jest czynnością ciągłą obejmującą transport, zbieranie i przetwarzanie
odpadów, o tyle definicji ustawowej „zagospodarowania” odpadów brak. Natomiast
nie sposób nie dostrzec, że w tym przypadku chodzi o czynność dokonaną, a zatem taką,
której wykonywanie się zakończyło. W tej sytuacji o zagospodarowaniu odpadów można
mówić wówczas, gdy odpady danej frakcji zostały przetworzone – przygotowane
do ponownego użycia, poddane jednemu z procesów odzysku, w tym recyklingu,
albo unieszkodliwianiu. W takim przypadku nie sposób uznać, że przez „zagospodarowanie”
odpad
ów należy rozumieć także zbieranie, magazynowanie odpadów. W takim bowiem
przypadku odpady te nadal istnieją, tylko zmieniono miejsce ich gromadzenia
(z nieruchomości położonych na terenie Miasta Ruda Śląska do miejsca ich zbierania).
W tej sytuacji, prz
ez użyte w pkt II.2.4 Ogłoszenia ppkt 4 Pojęcie zagospodarowania
odebranych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z
terenu miasta Ruda Śląska należy rozumieć poddaniu ich przygotowaniu do ponownego
użycia, odzyskowi (w tym recyklingowi) albo unieszkodliwianiu).
W treści Rozdziału IV pkt 3 SWZ Zamawiający wskazał, że „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów są to usługi powiązane ze sobą. Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne
wskazuje w ofercie do jakich instalacji będzie przekazywał odpady (z którymi ma lub będzie
miał podpisane umowy). Przeprowadzenie odrębnych postępowań na odbiór odpadów oraz
ich zagospodarowanie nie gwarantuje obniżenia kosztów łącznych powyższych postępowań,
ponieważ potencjalny Wykonawca zawierając umowy wieloletnie z instalacjami zajmującymi
się zagospodarowaniem odpadów ma większą możliwość wynegocjowania korzystniejszej
ceny niż miasto indywidualnie. Ponadto należy podkreślić, że Miasto Ruda Śląska nie
posiada własnej instalacji do przetwarzania odpadów, której mogłoby powierzyć
zagospodarowanie odpadów komunalnych. W związku z powyższym zasadne jest, aby
potencjalny Wykonawca zajmował się odbiorem odpadów i ich zagospodarowaniem.
Ważnym aspektem przemawiającym za niedokonaniem podziału zamówienia jestrównież
obniżenie kosztów realizacji całego zamówienia oraz nadzór nad realizacją jednej
kompleksowej umowy na wszystkie zadania, a nie koordynowanie działań kilku wykonawców
(kilka zawartych umów), co znacznie usprawni nadzór nad realizacją zamówienia.”
Powyższe wskazuje jednoznacznie na intencję Zamawiającego, aby odpady były
przekazywane do instalacji zajmującej się zagospodarowaniem odpadów, przy czym
wymiennie w tym przypadku używa pojęcia „zagospodarowania” i „przetwarzania”,
a w ramach definicji pr
zetwarzania odpadów znajdują się właśnie procesy odzysku
i unieszkodliwiania odpadów, nie znajduje się natomiast proces zbierania odpadów.
Na to, jakie znaczenie ma zagospodarowanie i instalacje w przypadku Zamawiającego,

wskazuje także treść Analizy potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zamówienia. Zgodnie
z treścią zawartą w ad. 2 dla art. 83 ust. 3 wskazano, iż „Zamawiający nie przewiduje
podziału zamówienia na części, ponieważ odbiór i zagospodarowanie odpadów są to usługi
powiązane ze sobą. Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne wykazuje w ofercie
do jakich instalacji będzie przekazywał odpady (z którymi ma, lub będzie miał podpisane
umowy). Przeprowadzenie odrębnych postępowań na odbiór odpadów i ich
zagospodarowanie nie gwarantuje obniżenia kosztów, ponieważ potencjalny Wykonawca
zawierając umowy wieloletnie z instalacjami zajmującymi się zagospodarowaniem odpadów
ma większą możliwość wynegocjowania korzystniejszej ceny niż miasto indywidualnie.
Należy również podkreślić, że miasto Ruda Śląska nie posiada własnej instalacji
do przetwarzania odpadów, której mogłoby powierzyć zagospodarowanie odpadów
komunalnych. Ważnym aspektem przemawiającym za nie dzieleniem zamówienia jest
również obniżenie kosztów oraz nadzór nad realizacją jednej umowy kompleksowej
na wszystkie zadania, a nie koordynowanie działań kilku wykonawców (kilka umów),
co znacznie usprawni nadzór nad realizacją zamówienia.” (Dowód: - Analiza potrzeb
i wymagań dla zamówienia pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu
Miasta Ruda Śląska”)
Zamawiający w treści wzoru formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) wskazał
jednoznacznie w pkt 5, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu są zobowiązani
do przedstawienia rodzaju instalacji, pełnej nazwy i dokładnego adresu instalacji
dla poszczególnych kodów odpadów. (Dowód: - załącznik nr 1 do SWZ (w aktach
postępowania przetargowego).
Oferta złożona przez PreZero Service Południe Sp. z o.o. zawiera postanowienia niezgodne
z SWZ, albowiem w odniesieniu do odpadów o kodach 17 04 01, 17 04 02, 17 04 03, 17 04
04, 17 04 05, 17 04 06, 17 04 07 oraz 17 04 11 wskazano wyłącznie punkty skupu odpadów,
gdzie odpady podlegają zbieraniu, a nie zagospodarowaniu odpadów. Nie wskazano
natomiast instalacji do przetworzenia odpadów (poz. 127 – 140, 143 i 144). W tym zakresie
zatem oferta jest niezgodna z SWZ, bowiem wykonawca składający tą ofertę zamierza
przekazać odpady tylko do ich zbierania, a nie do ich przetworzenia (zagospodarowania),
a zatem wbrew postanowieniom dokumentacji przetargowej.
Dodatkowo natomiast w odniesieniu do odpadów o kodzie 15 01 04 oferta PreZero Service
Południe Sp. z o.o. wskazuje na możliwość przekazywania tego odpadu do punktów skupu
(poz. 92 i 93), a zatem do procesu zbierania odpadów, a nie zagospodarowania odpadów.
Co prawda wskazane są również w odniesieniu do tego kodu instalacje do przetwarzania
odpadów (poz. 90 i 91), ale jednak na skutek takiego brzmienia oferty nie można stwierdzić
w sposób jednoznaczny, czy wykonawca przekaże – zgodnie z dokumentacją postępowania

-
odpady do instalacji do przetwarzania odpadów, czy ostatecznie przekaże tylko
do zbierania odpadów, a zatem wbrew postanowieniom dokumentacji przetargowej. (Dowód:
-
oferta PreZero Service Południe Sp. z o.o. (w aktach postępowania przetargowego)
Reasumując powyższe, mając na uwadze postanowienia pkt 3 Rozdziału IV SWZ, gdzie
obok przekazania do instalacji Zamawiający położył nacisk na przetwarzanie odpadów, a w
pozostałych częściach umowy na zagospodarowanie odpadów, a nie tylko gospodarowanie
odpadami,
gdzie
do
gospodarowania
odpadami
–
zgodnie
z
ustawą
o odpadach
– należy zaliczyć szerszy zakres działań, który obejmuje zarówno
magazynowanie odpadów, transport odpadów, jak i przetwarzanie odpadów, należy dojść
w ten sposób do wniosku, że Zamawiający winien był odrzucić ofertę PreZero Service
Południe Sp. z o.o.
Powyższe nie jest jednak jedynym elementem oferty, który jest niezgodny z treścią
dokumentacji postępowania. W dokumentacji (formularzu ofertowym) Zamawiający wyraźnie
wymagał wskazania instalacji, do których odpady będą przekazywane. W tym aspekcie
Odwołujący wskzał, że kilkukrotnie PreZero Service Południe Sp. z o.o. wskazało
na zagospodarowanie odpadów przez ich poddanie odzyskowi poza instalacjami (poz. 114,
117, 119). Już także z tej tylko przyczyny oferta PreZero Service Południe Sp. z o.o. winna
podlegać odrzuceniu wobec tego, że wykonawca ten nie wskazał w treści oferty instalacji
do których przekaże wskazane tam odpady o kodach 17 01 01, 17 01 02, ex 17 01 07.
(
Dowód: - oferta PreZero Service Południe Sp. z o.o. (w aktach postępowania
przetargowego).
PreZero z Service Południe Sp. z o.o. złożyło ofertę, w której przewidział także odbiór
i zagospodarowanie odpadów frakcji o kodzie ex17 01 07 (poz. 119) oraz 13 02 05*
(poz. 152 i 153) których brak w treści formularza ofertowego ustalonego przez
Zamawiającego, przez co doszło do nieuprawnionej zmiany formularza, wbrew woli
Zamawiającego. Jest to zatem kolejna, niezależna przesłanka odrzucenia oferty Prezero
Service Południe Sp. z o.o. (Dowód: - oferta o Service Południe Sp. z o.o. (w aktach
postępowania przetargowego).
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt
3 w zw. z art. 16 ustawy
W rozdziale XIX ust. 3.3.1 SW
Z, Zamawiający wskazał, że w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej
wykonawca musi wykazać, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową,
w wysokości nie mniejszej niż 3 000 000 PLN.
Jak wynika z udostępnionych przez Zamawiającego załączników do protokołu postępowania,
w dniu 14 marca 2023 r., Zamawiający działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy wezwał

PreZero Service Południe Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, PreZero Service Południe Sp. z o.o. przedstawiło
Opinię bankową z dnia 13 lutego 2023 r. wydaną przez mBank S.A. z siedzibą w Warszawie,
w której wskazano, że „stan środków pieniężnych na w/w rachunku na koniec dnia 23-01-
2023 przed usługą Cash pool: 3.382.697, 83 PLN”. (Dowód: - opinia bankowa z dnia 13
lutego 2023 roku (w aktach postępowania przetargowego).
Cash pooling jest umową nienazwaną, dla której w polskim prawodawstwie brak jest
szczegółowych unormowań. Polega on na konsolidacji rachunków bankowych podmiotów
w ramach jednego rachunku, najczęściej nazywanego rachunkiem głównym. Na rachunku
głównym, administrowanym przez tzw. pool leadera, czyli podmiot wyznaczony
do zarzadzania płynnością grupy, następuje konsolidacja zgłoszonych do wspólnego
zarzadzania rachunków bankowych poszczególnych spółek tworzących grupę kapitałowa.
Na rachunku głównym dochodzi do kompensacji sald debetowych i kredytowych
i w rezultacie grupa jako całość zyskuje możliwość tańszego wewnętrznego finansowania.
Jeśli jeden z członków grupy posiada nadwyżki gotówki na rachunku bankowym, a drugi
zobowiązania kredytowe, to dzięki wykorzystaniu cash pooling można bez dodatkowych
umów między podmiotami wyeliminować lub ograniczyć konieczność zewnętrznego
finansowania
drugiego podmiotu, udostępniając mu nadwyżki finansowe podmiotu
pierwszego. Z punktu widzenia grupy kapitałowej, a także uczestnika cash pooling,
zmniejszone zostaną koszty finansowe, gdyż potrzeby kredytowe drugiego podmiotu
finansowane będą wewnętrznie. Korzyści wystąpią również wtedy, gdy wszyscy uczestnicy
mają nadwyżki finansowe, gdyż wówczas można np. negocjować korzystniejsze
oprocentowanie środków zgromadzonych na rachunku głównym [„Zeszyty Metodyczne
Rachunkowości”, 2013].
W
praktyce
cash
pooling
realizowany
jest
w
wariancie
kompensacyjnym
lub konsolidacyjnym. Zero-balancing cash pooling (wariant konsolidacyjny cash poolingu
oznaczający koncentrację środków na rachunku, rzeczywisty cash pooling) polega
na rzeczywistym przemieszczaniu środków pomiędzy rachunkami grupy kapitałowej.
Przepływy pomiędzy rachunkami uczestników cash poolingu dokonywane są̨
za pośrednictwem rachunku głównego grupy (rachunek skonsolidowany), na który na koniec
każdego dnia wpływają̨ dodatnie salda uczestników i pokrywane są salda ujemne innych
uczestników systemu. Na początku dnia następnego dokonywane są przelewy
przywracające stan na rachunkach uczestników cash poolingu przed konsolidacją środków.

Korzyścią tego rozwiązania jest naliczanie odsetek przez bank od globalnego salda
na rachunku skonsolidowanym. Notional cash pooling (wariant kompensacyjny cash
poolingu oznaczający kompensowanie odsetek, wirtualny cash pooling) polega na tym,
że nie dochodzi do rzeczywistego przepływu środków pomiędzy rachunkami uczestników,
lecz w sposób wirtualny prowadzony jest rachunek główny grupy. Pomimo że salda
rachunków uczestników są dodatnie i ujemne, nie dochodzi do rzeczywistego przepływu
środków między tymi rachunkami, ale odsetki są naliczane od łącznego salda grupy.
Poza wymi
enionymi podstawowymi rodzajami cash poolingu, w praktyce coraz częściej
spotykane są porozumienia typu cross-border cash pooling, obejmujące rachunki bankowe
podmiotów z rożnych krajów, jak również cash pooling zwrotny (two-way), cash pooling
bezzwrotny (one-
way)” (źródło: „Cash pooling w grupie kapitałowej – wybrane aspekty
podatkowe”, Ewy Chorowska-Kasperlik, Studia Ekonomiczne. Zeszyty Naukowe
Uniwersytetu Ekonomicznego w Katowicach Nr 225, rok 2015).
Z przedstawionej przez PreZero Service Południe Sp. z o.o. opinii nie wynika zatem
w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że środki pieniężne znajdujące się
na rachunku bankowym stanowią środki pieniężne należące do PreZero Service Południe
Sp. z o.o.. Powyższe oznacza, że PreZero Service Południe Sp. z o.o. dotychczas nie
wykazał spełnienia warunku finansowego postawionego przez Zamawiającego, co powinno
skutkować ostatecznie odrzuceniem jego oferty. Z udostępnionej Odwołującemu
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym, a PreZero Service Południe
Sp. z o.o. po otwarciu ofert wynika, że Zamawiający nie wezwał PreZero Service Południe
Sp. z o.o. do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
eko
nomicznej lub finansowej określonego w rozdziale XIX ust. 3.3.1 SWZ, czym naruszył
przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 112 ust.
2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp.
Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z art. 17 ust. 2 i 3 ustawy.
W konsekwencji do powyższego, doszło do naruszenia zasad przejrzystości i obiektywności
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego.
W efekcie, doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, bowiem PreZero Service
Południe Sp. z o.o. zostało potraktowane w sposób korzystniejszy w stosunku
do Odwołującego, na skutek naruszenia przepisów ustawy wskazanych we wcześniejszej
części niniejszego odwołania.
Odwołujący podał, że mając na uwadze całokształt okoliczność niniejszej sprawy należy
uznać, że wybór oferty PreZero Service Południe Sp. z o.o. przez Zamawiającego jako
najkorzystniejszej powinno zostać unieważnione, gdyż w ramach prowadzonego

postępowania wystąpiły liczne wady, których brak konwalidacji powoduje, że wybór
powyższej oferty jest niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W konsekwencji, odrzuceniu powinna podlegać – obok dotychczas odrzuconej
oferty konsorcjum Eneris
– także oferta złożona przez PreZero Service Południe Sp. z o.o.,
a ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu winna podlegać oferta złożona przez
konsorcjum Remondis jako ta, która w rezultacie uzyskałaby najwyższą punktację.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W odniesieniu do obu spraw odwoławczych:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 kwietnia 2023 roku od czynności z dnia 31 marca
2023 roku
, a kopie zostały przekazane w ustawowym terminie Zamawiającemu,
co zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego z odwołań zostały wypełnione łącznie
przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba nadmienia w tym miejscu w odniesieniu do argumentacji z odwołania sygn. akt KIO
1008/23, że wykonawca wykazuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, a nie „interesem
we wniesieniu odwołania”.
Natomiast w odniesieniu do argumentacji z odwołania sygn. akt KIO 1004/23 Izba podkreśla,
że w obowiązującym prawie nie ma odniesienia do „interesu prawnego we wniesieniu
odwołania” ale do interesu w uzyskaniu zamówienia.

Sygn. akt KIO 1004/23

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 20 kwietnia
2023
roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości, jako całkowicie bezzasadnego oraz obciążenie kosztami postępowania
odwoławczego Odwołującego.

Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego PreZero
Service Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej
(dalej: „PreZero”) wyrażone w piśmie z dnia 21 kwietnia 2023 roku „Pismo Przystępującego
PreZero Południe sp. z o .o.” – wnoszącego o oddalenie odwołania w całości.

Izba
pominęła jako bezzasadne dowody załączone do odwołania – przedstawione
dowody tj.:
Dowód: wniosek o wydanie WIS z dnia 17.03.2023 r. wraz z załącznikami – dotyczy usługi z
poz. c2 Tabeli 3.2.1 formularza ofertowego
Dowód: wniosek o wydanie WIS z dnia 17.03.2023 r. wraz z załącznikami – dotyczy usługi z
poz. c3 Tabeli 3.2.1 formularza ofertowego
Dowód: wniosek o wydanie WIS z dnia 17.03.2023 r. wraz z załącznikami – dotyczy usługi z
poz. c4 Tabeli 3.2.1 formularza ofertowego
Dowód: potwierdzenie odbioru wniosków dot. WIS (3 szt.) z dnia 20 marca 2023 r.
nie stanowią w ocenie Izby potwierdzenia żadnych okoliczności podnoszonych w odwołaniu
przez Odwołującego.

W zakresie podnoszonych
przez Odwołującego naruszeń Izba uznała:

W zakresie zarzut
ów nr 1, 2 i 3 odwołania tj.
1)
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy, przez wybór jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy PreZero, pomimo iż oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na

zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny w zakresie określenia stawki podatku VAT dla usług
wskazanych w pozycji c2, c3, c4 Tabeli 3.2.1. formularza ofertowego;
2)
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Remondis Górny Śląsk spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Remondis spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Remondis MPGO Sosnowiec
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej: Remondis) z uwagi
na zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny w zakresie określenia stawki podatku VAT dla
świadczeń wskazanych w pozycji c2, c3, c4 Tabeli 3.2.1. formularza ofertowego;
3)
art. 16 ust. 1 ustawy, przez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji, przejawiający się w tym, że ocenie podlegały oferty podlegające
odrzuceniu, jak również, że oferta podlegająca odrzuceniu uznana została za
najkorzystniejszą.

– Izba zarzuty (zarzut nr 1, 2 i 3) uznała za niezasadne.

Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
-
art.
16
ustawy
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
- art. 226 ust. 1
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…)
10)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem III Opis przedmiotu zamówienia Specyfikacji
Warunków zamówienia (dalej: SWZ)
1.
Nazwa zamówienia:
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta Ruda Śląska.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera opis przedmiotu zamówienia, tj. załącznik
nr 2 do SWZ.

Zgodnie z Rozdziałem IV SWZ – Informacja na temat części zamówienia i możliwości
składania ofert częściowych:
1.
Oferta musi obejmować całość zamówienia. Zamawiający nie dopuszcza możliwości
składania ofert częściowych.

Zgod
nie z Załącznikiem nr 2 do SWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wraz ze wskazaniem wymagań jakościowych
odnoszących się do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia
Zamawiający określił między innymi wymagania:
XII. Wymagania dotyczące odpadów komunalnych usuniętych z miejsc nieprzeznaczonych
do ich składowania (zebranych podczas likwidacji nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów)
1.
Usuwanie odpadów z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania w szczególności
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów, mebli i
innych odpadów wielkogabarytowych, papieru, tworzyw sztucznych, szkła, metali,
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, baterii, akumulatorów, opon, w
ramach którego będą realizowane następujące czynności:
a.
zebranie zalegających wszelkiego rodzaju odpadów ręcznie lub mechanicznie,
b.
wywiezienie zebranych odpadów do miejsca odzysku lub unieszkodliwiania.
2.
Ustawienie maksymalnie 2 tablic informacyjnych o "zakazie wysypywania śmieci" z
tworzywa sztucznego i/lub metalowego (ocynkowanego lub pomalowanego) ze stopą
fundamentową, zbrojoną, zakotwioną do podłoża (wraz z jej wykonaniem lub
zakupem).
Opis i wymiary tablicy informacyjnej:
- tablica 50 cm x 50 cm, czarne lub niebieskie l
itery na białym tle,
-
słupek o średnicy 5 cm, wysokość 1,70 m od podłoża,
- stopa fundamentowa -
50 cm x 50 cm x 50 cm (głębokość).
3.
Ustawienie maksymalnie 2 barier betonowych, drogowych, zabezpieczających przed
wjazdem osób postronnych (wraz z jej wykonaniem lub zakupem). Wymiary bariery:
200 cm x 85 cm.
4.
Ustawienie słupka tworzywa sztucznego lub metalowego (ocynkowanego lub
pomalowanego) ze
stopą fundamentową, zbrojoną, zakotwioną do podłoża,
zabezpieczającego przed wjazdem osób postronnych (wraz z jego wykonaniem lub
zakupem)
– maksymalnie 2 słupki w trakcie realizacji umowy.
Wymiary słupka:
-
średnica 10-15 cm, wysokość 1,2 m od podłoża,
- stopa fundamentowa -
50 cm x 50 cm x 70 cm (głębokość).
5. Pod pojęciem „dzikiego wysypiska” należy rozumieć miejsce nieprzeznaczone do
składowania odpadów, na którym porzucone zostały znaczne ilości odpadów komunalnych,
a ich usunięcie najczęściej wymaga użycia ciężkiego sprzętu.

6. Likwidacja nielegalnych "dzikich" wysypisk będzie realizowana na terenach będących
własnością Miasta, które nie są objęte utrzymaniem w ramach innych umów. Zamawiający
określi szczegółową lokalizację, zakres oraz ścisłe terminy wykonania prac każdorazowo
stosownie do potrzeb, na podstawie protokołu przekazania robót w terenie lub na pisemne
zlecenie przesłane Wykonawcy mailem.
(…)

Zamawiający pismem z dnia 17 lutego 2023 roku udzielił wyjaśnień między innymi
odpowiadając na pytania :
Pytanie nr 4
Zamawiający w OPZ pkt XII.2 wskazuje:
„Ustawienie maksymalnie 2 tablic informacyjnych o „zakazie wysypywania śmieci” z
tworzywa sztucznego i/lub metalowego (ocynkowanego lub pomalowanego) ze stopą
fundamentową, zbrojoną, zakotwioną do podłoża (wraz z jej wykonaniem lub zakupem”
Prosimy o wskazanie, gdzie należy ustawić tablice informacyjne opisane w przytoczonym
powyżej punkcie.
Odpowiedź
Zamawiający wyjaśnia, że tablice informacyjne opisane w punkcie XII.2 Opisu przedmiotu
zamówienia będą ustawione na terenie Miasta Ruda Śląska w miejscach, w których
Zamawiający uzna, że jest duże prawdopodobieństwo ponownego powstania nielegalnych
„dzikich” wysypisk odpadów komunalnych.
Pytanie nr 5
Zamawiający w treści OPZ pkt XII.3 i 4 opisuje:
3. „Ustawienie maksymalnie 2 barier betonowych, drogowych, zabezpieczających przed
wjazdem osób postronnych (wraz z jej wykonaniem lub zakupem). Wymiary bariery: 200 cm
x 85 cm.
4. „Ustawienie słupka tworzywa sztucznego lub metalowego (ocynkowanego lub
pomalowanego)
ze stopą fundamentową, zbrojoną,
zakotwioną do podłoża,
zabezpieczającego przed wjazdem osób postronnych (wraz z jego wykonaniem lub
zakupem)
– maksymalnie 2 słupki w trakcie realizacji umowy.”
Prosimy o wskazanie, gdzie należy ustawić bariery betonowe i słupy wskazane powyżej.
Odpowiedź
Zamawiający wyjaśnia, że bariery betonowe i słupy wskazane w punkcie XII.3 i XII.4 Opisu
przedmiotu zamówienia będą ustawione na terenie Miasta Ruda Śląska w miejscach, w
których Zamawiający uzna, że jest duże prawdopodobieństwo ponownego powstania
nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów.

W Z
ałącznik nr 1 do SWZ - FORMULARZ OFERTY Zamawiający wymagał podania:
3.2
Cena ofertowa (Co) zamówienia za zebranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
usuniętych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania:
Netto: ……………………………… PLN
Brutto: ………………………………PLN
(w tym ….% podatku VAT)
wyliczona wg poniższego wzoru (w odniesieniu do tabeli 3.2.1):
Co = Co1 + Co2 + Co3 + Co4
gdzie:
Co1 = 200 Mg x c1
Co2 = 2 szt. x c2
Co3 = 2 szt. x c3
Co4 = 2 szt. x c4
Tabela 3.2.1:
Lp.
Ceny jednostkowe wg których będą
rozliczane prace polegające na:
Cena
jednostkowa
netto
Cena
jednostkowa
brutto
(w tym …%
VAT)
Jednostki
(szacunkowy
obmiar
– ilość
prac)
c1
Zebraniu u zagospodarowaniu 1 Mg
odpadów komunalnych usuniętych
z miejsc nieprzeznaczonych do ich
składowania (w ramach tzw.
likwidacji nielegalnych wysypisk
odpadów)
Cena za 1 Mg [zł/Mg] – c1

200 Mg
c2
Ustawienie tablicy informacyjnej
o
„zakazie wysypywania śmieci” z
tworzywa sztucznego i/lub
metalowego (ocynkowanego lub
pomalowanego) ze stopą
fundamentową, zbrojną, zakotwioną
do podłoża
Cena za 1 szt.
– c2

2 szt.
c3
Ustawienie bariery betonowej,
drogowej, zabezpieczającej przed
wjazdem osób postronnych
Cena za 1 szt.
– c3

2 szt.

c4
Ustawienie słupka z tworzywa
sztucznego lub metalowego
(ocynkowanego lub pomalowanego)
ze stopą fundamentową, zbrojną,
zakotwioną do podłoża,
zabezpieczającego przed wjazdem
osób postronnych
Cena za 1 szt.
– c4

2 szt.

Oferta PreZero:
3.2. Cena ofertowa (Co) zamówienia za zebranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych
usuniętych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania:
Netto: 112 250,00 PLN
Brutto: 121 230,00 PLN
(w tym 8 % podatku VAT)
wyliczona wg poniższego wzoru (w odniesieniu do tabeli 3.2.1):
Co = Co1 + Co2 + Co3 + Co4
gdzie:
Co1 = 200 Mg x c1
Co2 = 2 szt. x c2
Co3 = 2 szt. x c3
Co4 = 2 szt. x c4
Tabela 3.2.1:
Ceny jednostkowe wg których będą
rozliczane prace polegające na:
Cena jednostkowa
netto
Cena jednostkowa
brutto
(w tym 8% VAT)
Jednostki (szacunkowy
obmiar
– ilość prac)
c1
Zebraniu u zagospodarowaniu 1 Mg odpadów
komunalnych usuniętych z miejsc
nieprzeznaczonych do ich składowania
(w ramach tzw. likwidacji nielegalnych
wysypisk odpadów)
Cena za 1 Mg [zł/Mg] – c1

535,00 zł 577,80 zł 200 Mg
c2
Ustawienie tablicy informacyjnej o „zakazie
wysypywania śmieci” z tworzywa sztucznego
i/lub metalowego (ocynkowanego lub
pomalowanego) ze stopą fundamentową,
zbrojną, zakotwioną do podłoża
Cena za 1 szt.
– c2
630,00 zł 680,40 zł 2 szt.
c3
Ustawienie bariery betonowej, drogowej,
zabezpieczającej przed wjazdem osób
postronnych
Cena za 1 szt.
– c3
1 260,00 zł 1 360,80 zł 2 szt.
c4
Ustawienie słupka z tworzywa sztucznego lub
metalowego (ocynkowanego lub
pomalowanego) ze stopą fundamentową,
zbrojną, zakotwioną do podłoża,
zabezpieczającego przed wjazdem osób
postronnych
Cena za 1 szt.
– c4
735,00 zł 793,80 zł 2 szt.

Oferta Remondis:
3.2. Cena ofertowa (Co) zamówienia za zebranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych usuniętych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania:
Netto: 163 400,00 PLN
Brutto: 176 472,00 PLN
(w tym 8 % podatku VAT)
wyliczona wg poniższego wzoru (w odniesieniu do tabeli 3.2.1):
Co = Co1 + Co2 + Co3 + Co4
gdzie:
Co1 = 200 Mg x c1
Co2 = 2 szt. x c2

Co3 = 2 szt. x c3
Co4 = 2 szt. x c4
Tabela 3.2.1:
Lp.
Ceny jednostkowe wg których będą rozliczane prace polegające na:
Cena jednostkowa netto
Cena jednostkowa brutto
(w tym 8 % VAT)
Jednostki (szacunkowy obmiar
– ilość prac)
c1
Zebraniu u zagospodarowaniu 1 Mg odpadów komunalnych usuniętych z miejsc
nieprzeznaczonych do ich składowania (w ramach tzw. likwidacji nielegalnych wysypisk
odpad
ów)
Cena za 1 Mg [zł/Mg] – c1
800,00
864,00
200 Mg
c2
Ustawienie tablicy informacyjnej o „zakazie wysypywania śmieci” z tworzywa sztucznego
i/lub metalowego (ocynkowanego lub pomalowanego) ze stopą fundamentową, zbrojną,
zakotwioną do podłoża
Cena za 1 szt.
– c2
500,00
540,00
2 szt.
c3
Ustawienie bariery betonowej, drogowej, zabezpieczającej przed wjazdem osób postronnych
Cena za 1 szt.
– c3
870,00
939,60
2 szt.
c4
Ustawienie słupka z tworzywa sztucznego lub metalowego (ocynkowanego lub
pomalowanego)
ze
sto
pą
fundamentową,
zbrojną,
zakotwioną
do
podłoża,
zabezpieczającego przed wjazdem osób postronnych
Cena za 1 szt.
– c4

330,00
356,40
2 szt.

W ocenie Izby
argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania w żaden sposób nie dowodzi, że dokonana przez Zamawiającego czynność
z dnia 31 kwietnia 2023 roku tj. wyboru oferty PreZero i nieodrzucenia ofert PreZero i
Remondis
była nieprawidłowa.

Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z dnia 20 października
2011 r. sygn. akt III CZP 52/11
„przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku
zbadania, czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy
równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego
takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę
prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem
cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować
zgody
na
nieprzewidziane
ustawą
ograniczenie
uprawnień
zamawiającego,
a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej
wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty”.

Z powyższego jednoznacznie wynika zatem, że badanie oferty wykonawcy w kontekście
błędu w obliczeniu ceny, w odniesieniu do zastosowanej stawki podatku VAT, który stanowi
element cenotwórczy, związane jest z badaniem przyjęcia przez wykonawcę prawidłowej
stawki podatku VAT. Dlatego też w pierwszej kolejności należy ustalić jaka jest prawidłowa
stawka podatku VAT.

Kluczowym dla rozpoznania zarzutów odwołania, tj.: czy zaistniała podstawa
do odrzucenia oferty PreZero i Remondis z uwagi na nieprawidłowo zastosowaną stawkę
podatku Vat, a w błąd w obliczeniu ceny oferty, jest odpowiedź na pytanie czy wymagane
w ramach postępowania przez Zamawiającego w punkcie 3.2 Formularza oferty i opisane
w Opisie przedmiotu zamówienia czynności w ramach realizacji usługi stanowią usługę
kompleksową.

Izba wskazuje w tym miejscu, że w ramach postępowania o zamówienia zostały złożone
cztery oferty (jedna z ofert została odrzucona na innej podstawie), a trzech z czterech
wykonawców dla usług c1 – c4 wskazanych w punkcie 3.2 Formularza oferty zastosowało
preferencyjną stawkę podatku VAT tj. 8%. Jedynie wykonawca Odwołujący zastosował dwie
stawki podatku VAT tj. 8 % dla c1 oraz 23 % dla pozycji c2
– c4. Izba podkreśla również
w tym miejscu, że Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Wymaga również
odnotowania, że nie było sporne w przedmiotowej sprawie odwoławczej, że usługa określona
w OPZ pkt XII ppkt 1 tj. u
suwanie odpadów z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania
w szczególności niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów,
mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, papieru, tworzyw sztucznych, szkła, metali,
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, baterii, akumulatorów, opon, w ramach
którego będą realizowane następujące czynności: a) zebranie zalegających wszelkiego
rodzaju odpadów ręcznie lub mechanicznie, b) wywiezienie zebranych odpadów do miejsca
odzysku lub unieszkodliwiania
– objęta jest 8% stawką podatku VAT.

W ocenie Izby, mając na uwadze to, że „świadczenie kompleksowe” z poziomu podatkowego
nie jest zdefiniowane w żadnym akcie prawnym, a jego wykładnia kształtowana jest
w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwo
sądów polskich kluczowym w ramach tego postępowania było ustalenie czy świadczenie
objęte przedmiotem zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe czy też świadczeniem
kompleksowym nie jest. Ma to ten skutek, że w przypadku stwierdzenia, że świadczenie
objęte zamówieniem można uznać za świadczenie kompleksowe to w konsekwencji stawkę
podat
ku VAT określa się na zasadach właściwych dla świadczenia głównego. Natomiast w
przypadku, gdy świadczenia nie można uznać za kompleksowe to niezbędne jest stosowanie
stawek podatku, określonych dla danych świadczeń (czynności) właściwych tym
świadczeniom. Ponieważ postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, to po stronie wykonawcy kwestionującego czynności Zamawiającego
pozostaje obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi określone skutki prawne.
Oznacza to, że Odwołujący powinien był dowieść, kwestionując zastosowanie przez ww.
wykonawców preferencyjnej stawki podatku VAT (8%), że świadczenie objęte przedmiotem
zamówienia nie może być traktowane jak świadczenie kompleksowe, co w efekcie
pozwoliłoby na stwierdzenie o przyjęciu do kalkulacji ceny niewłaściwej stawki podatku VAT,
a w konsekwencji do wypełnienia przesłanek z art. 226 pkt 10 ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia
nie jest świadczeniem kompleksowym i w konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie
do całości zamówienia podstawowej stawki podatku VAT. Wojewódzki Sąd Administracyjny
w Poznaniu (w wyroku z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt I
SA/Po 647/10) wskazał, że
świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych
czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie
podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie (względnie
lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości
skorzystania ze świadczenia podstawowego.
Odwołujący kwestionując zastosowaną przez ww. wykonawców stawkę preferencyjną
powinien wykazać, że realizacja świadczenia pomocniczego (Rozdział XII OPZ pkt 2, 3 i 4 -
Ustawi
enie maksymalnie 2 tablic informacyjnych o "zakazie wysypywania śmieci",
Ustawienie maksymalnie 2 barier betonowych, drogowych, zabezpieczających przed
wjazdem osób postronnych, Ustawienie słupka tworzywa sztucznego lub metalowego
(ocynkowanego lub pomalow
anego) ze stopą fundamentową, zbrojoną, zakotwioną
do podłoża, zabezpieczającego przed wjazdem osób postronnych) nie przyczyni się w ogóle
do korzystania lub do lepszego korzystania ze świadczenia podstawowego. Odwołujący nie
wykazał takiej okoliczności. Natomiast w oparciu o powszechną wiedzę można
domniemywać, że świadczenie pomocnicze w wypadku przedmiotowego postępowania o
zamówienia niewątpliwie przyczyni się do lepszego korzystania ze świadczenia
podstawowego,
w tym przyczynić może się do zabezpieczenia terenów przed powstawaniem
tzw. n
ielegalnych wysypisk śmieci. Niewątpliwie powszechnie wiadomo, że powstawanie
nielegalnych wysypisk śmieci stanowi bardzo duży problem i wyzwanie dla podmiotów
odpowiedzialnych za usuwanie takich wysypisk oraz zabezpieczanie miejsc przed kolejnymi
takimi zdarzeniami. Izba uwzględniła w tym zakresie stanowisko Zamawiającego wynikające
z treści dokumentacji postępowania, a w szczególności z treści OPZ w Rozdziale XII. W
ocenie Izby Odwołujący dokonuje nieuprawnionej interpretacji postanowień SWZ, a
polegającej na tym, że usługi z punktów 2, 3 i 4 tego rozdziału traktuje jako dowolne
świadczenia realizowane na rzecz Zamawiającego. W ocenie Izby jest wręcz przeciwnie,
bowiem samo wskazanie w rozdziale „Wymagania dotyczące odpadów komunalnych
usuniętych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania” powiązane zostaje
bezpośrednio z usługą likwidacji nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów, jak również
umiejscowione zostaje w ten sposób w ramach realizacji umowy jaka zostanie zawarta w
przypadku udzielenia przedmiotowego zmówienia. W ocenie Izby również treść udzielonych
odpowiedzi (na pytania z dnia 17 lutego 2023 roku)
potwierdza w sposób jednoznaczny
powiązanie realizacji usługi podstawowej tj. usuwania nielegalnych „dzikich” wysypisk

odpadów z usługami związanymi ze stawianiem tablic informacyjnych, barier betonowanych
czy słupów zabezpieczających uniemożliwiających wjazd. Wynika to z tego, że owo pytanie
dotyczyło wskazania miejsca ustawienia powyżej podanych elementów. Zamawiający nie był
w stanie wskazać takiego miejsca/miejsc, i dopiero gdy uzna, że takie jest konieczne,
wskaże wykonawcy miejsce ich ustawienia po wcześniejszym uprzątnięciu odpadów.
Potwierdza to w ocenie Izby, że na dzień składania ofert te miejsca nie są znane właśnie
dlatego, że zostaną ustalone dopiero po likwidacji nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów.
Jednocześnie uzasadnił Zamawiający w składanej odpowiedzi, że wskaże takie miejsca, w
których uzna, że jest duże prawdopodobieństwo ponownego powstania nielegalnych
„dzikich” wysypisk odpadów. Działania takie, powiązane z likwidacją takiego nielegalnego
wysypiska odpadów pozwalają niewątpliwie na lepsze, jeśli nie najlepsze, zrealizowanie na
rzecz Zamawiającego usługi objętej zamówieniem. Problematyka nielegalnych wysypisk
odpadów znana jest każdemu obywatelowi i nie wymaga pogłębionej analizy stwierdzenie,
że odnawianie takich nielegalnych wysypisk jest rzeczą powszechną, z którą mierzy się
każdy samorząd ale i każdy obywatel. Słusznie tym samym wskazał Zamawiający,
że jednoczesność realizacji usług tzn. likwidacji nielegalnego „dzikiego” wysypiska odpadów
oraz zabezpieczenie takiego miejsca może dać oczekiwany efekt. Zamawiający wyjaśnił
również, że wcześniej zlikwidowane nielegalne „dzikie” wysypiska odpadów zostały
zabezpieczone w trakcie realizacji wcześniejszych umów, to też nie wymagają one
zabezpieczenia obecnie. Niezasadna zatem jest argumentacja Odwołującego odnosząca się
do zabezpieczania zlikwidowanych wcześniej, przed zawarciem umowy, nielegalnych
„dzikich” wysypisk śmieci. Podkreślenia wymaga również, na co zwrócił uwagę PreZero, że
wykonawca w ramach realizacji zamówienia ma obowiązki sprawozdawcze, a wraz z nimi
wskazanie
ilości odpadów usuniętych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania
(zebranych podczas likwidacji nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów) wraz ze
wskazaniem miejsca i sposobu ich zagospodarowania oraz ilości ustawionych tablic
informacyjnych o
„zakazie wysypywania śmieci”, barier betonowych drogowych i słupków ze
stop
ą fundamentową (Rozdział III pkt 6 lit w OPZ). Jednoznacznie potwierdza to,
że z likwidacją nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów realizowanych jako usługa
podstawowa powiązane są świadczenia pomocnicze polegające na zabezpieczeniu miejsc,
w których takie wysypiska zostały zlikwidowane. Jednoznaczność celu stawiania tablic
informacyjnych o zakazie wysypywania śmieci, czy barier betonowanych, czy słupów
zabezpieczających uniemożliwiających wjazd w ocenie Izby jest w tym przypadku oczywista
i polega na os
iągnieciu danego efektu środowiskowego. Wymaga także podkreślenia,
że stawiane jakichkolwiek zabezpieczeń nie może odbywać się bez określonego celu
i za zgodą i wskazaniem Zamawiającego, tym samym trudno w ogóle poddać ocenie

argumentację Odwołującego odnoszącą się do tego, że te zabezpieczenia nie muszą
uniemożliwiać tylko nielegalnego wysypywania odpadów. Zamawiający korzysta z takich
rozwiązań jakie są mu dostępne i dozwolone, aby osiągnąć cel w postaci minimalizowania
powstawania nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów.

Zgodnie z art. 41 ust 2
ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towaru i usług
(tj. z dnia 7 kwietnia 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 931) d
la towarów i usług wymienionych
w
załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów
i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi
7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138 i ust. 4. Przy czym w roku 2023, zgodnie z ww.
ustawą, z art. 146 ea 1) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust.
2, art. 110 i art. 138i ust. 4, wynosi 23%; 2)
stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust.
2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule
załącznika nr 3, wynosi 8%. Na podstawie Załącznika nr 3
wiadomym jest, że obniżoną stawką podatku VAT (8%) opodatkowane są:
(38.11.1) Usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne, nadających się
do recyklingu;
(38.11.2) Usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne, nienadających
się do recyklingu ;
(38.11.6) Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów
innych niż niebezpieczne;
(38.12.1) Usługi związane ze zbieraniem odpadów niebezpiecznych;
(
38.12.30.0) Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów
niebezpiecznych nadających się do recyklingu;
(38.21.10.0) Usługi związane z obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu ich
ostatecznego usunięcia;
(38.21.2) Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne;
(38.22.19.0)Usługi związane z przetwarzaniem pozostałych odpadów niebezpiecznych;
(38.22.2) Usługi związane z unieszkodliwianiem odpadów promieniotwórczych i pozostałych
odpadów niebezpiecznych.
Iz
ba podkreśla, że dla określenia prawidłowej stawki podatku VAT w przypadku świadczenia
kompleksowego kluczowe jest ustalenie elementarnego świadczenia podstawowego,
przypisanie mu prawidłowej stawki podatku VAT oraz ustalenie, że pozostałe świadczenia są
świadczeniami pomocniczymi, co powoduje, że dzielą one los opodatkowania stawką
podatku VAT właściwą dla świadczenia podstawowego. Tym samym poza przedmiotem tego
sporu pozostaje kwestia
kwalifikacji odnośnie stawki podatku VAT w oparciu o kody PKWiU
wskaza
ne powyżej w Załączniku nr 3, bowiem dla świadczenia podstawowego tj. Usuwanie

odpadów z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania stawka podatku VAT 8% nie była
sporna, a świadczenie pomocnicze dziali los świadczenia podstawowego.

W odniesieniu do konstrukcji Formularza ofertowego w punkcie 3.2 tabela 3.2.1 i wymagania
podania zastawionej stawki podatku VAT Izba stwierdza, że w żaden sposób nie można
odmówić poprawności wypełnienia formularza przez PreZero oraz Remondis. Po pierwsze,
nie sposób na podstawie tak skonstruowanego formularza przyjąć, że nie było możliwe
zastosowanie jednej stawki podatku VAT dla wszystkich czterech pozycji, tym bardziej,
że w przypadku świadczenia kompleksowego ta stawka jest taka sama dla wszystkich
pozycji. Po drugie,
nie można również uznać za prawidłowe twierdzenia, że tak
skonstruowana tabela wymagała od wykonawcy zastosowania różnych stawek podatku VAT.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie określił stawki podatku VAT i pozostawił jej
określenie po stronie wykonawcy. Wykonawcy PreZero oraz Remondis zastosowali jedną
stawkę podatku VAT, tj. 8% wypełniając pierwszy z wierszy w tabeli „Cena jednostkowa
brutto (w tym
….% VAT)”. Jednakże gdyby wykonawcy Ci podali stawkę podatku w kolejnych
czterech wierszach w kolumnie
„Cena jednostkowa brutto (w tym ….% VAT)” przy każdej
cenie jednostkowej brutto, to również działanie to należałoby uznać za poprawne.
Potwierdza to fakt tego, że na podstawie tych danych Odwołujący złożył odwołanie, a więc
były one dla niego oczywiste.

Izba zwraca uwagę, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 27 października 2005 r.,
sygn. akt C-
41/04, który jest zakorzeniony mocno w doktrynie przedmiotu, Trybunał zawracał
uwagę na to, że analizy charakteru transakcji należy dokonywać też z punktu widzenia
nabywcy. Odwołujący nie wykazał również, o czym traktował Wojewódzki Sąd
Administracyjny, że rozdzielnie świadczenia podstawowego i świadczenia pomocniczego nie
wpłynie na zmianę wartości świadczenia po stronie nabywcy. W ocenie Izby Odwołujący
nie wykazał, że rozdzielenie świadczenia podstawowego i świadczenia pomocniczego
nie wpłynie na zmianę wartość świadczenia po stronie Zamawiającego, jak również nie
wykazał, że rozdzielenie tych świadczeń nie przyczyni się do pogorszenia realizacji
zamówienia, którym jest w tym zakresie usuwanie nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów
i zabezpieczenie miejsc po nich.

Nadmienić należy w tym miejscu, że zgodnie z orzecznictwem i doktryną przedmiotu
w zakresie świadczeń kompleksowych sam fakt zakwalifikowania czynności jako

świadczenie kompleksowe nie wyklucza opodatkowania tych świadczeń różnymi stawkami
podatku VAT,
tak jak to zrobił Odwołujący.

Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz
zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 pkt 1 ustawy w zakresie czynności
Zamawiającego z dnia 31 marca 2023 roku i nieodrzucenia ofert PreZero oraz Remondis
oraz wyboru oferty PreZero jako najkorzystniejszej.


Sygn. akt KIO 1008/22

Na podstawie art. 552 ust. 1 usta
wy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 20 kwietnia
2023 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości, jako całkowicie bezzasadnego oraz obciążenie kosztami postępowania
odwoławczego Odwołującego.

Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego PreZero
Service Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej
(dalej: „PreZero”) wyrażone w piśmie z dnia 21 kwietnia 2023 roku „Pismo Przystępującego”
– wnoszącego o oddalenie odwołania w całości. Izba postanowieniem wydanym w trakcie
rozpraw
y do protokołu dopuściła dowody załączone do pisma tj.: Opinia bankowa z dnia
20 kwietnia 2023 roku.

Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego wyrażone w piśmie z dnia 24 kwietnia
2023 roku „Replika do odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1008/23.”

Izba w trakcie rozprawy, postanowieniem do protokołu, dopuściła dowody
zawnioskowane przez
Odwołującego:
-
dowód nr 1 Decyzja nr 4/2015 z dnia 22 stycznia 2015 roku,
-
dowód nr 2 Decyzja z dnia 23 stycznia 2015 roku.

W zakresie podnoszonych prze
z Odwołującego naruszeń Izba uznała:

W zakresie zarzutu 1 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez jego
niezastosowanie i uznanie, że złożona przez PreZero Service Południe Sp. z o.o. oferta jest
zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy w przedmiotowych ofertach wykonawca ten
wskazał w formularzu ofertowym, iż zamierza przekazywać odpady do miejsc innych niż
instalacje służące przetwarzaniu odpadów, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby odpady
były wyłącznie przekazywane do instalacji, co wynika z treści Rozdziału IV SWZ, pkt II.2.4)
ppkt 4 Ogłoszenia i pkt 5 treści załącznika nr 1 do SWZ (formularza ofertowego) – Izba
uznała zarzut za niezasadny.

Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:

- art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.

Izba ustaliła:
Zgodnie z Rozdziałem IV SWZ – Informacja na temat części zamówienia i możliwości
składania ofert częściowych Zamawiający podał:
3.
Powody niedokonania podziału zamówienia na części:
Odbiór i zagospodarowanie odpadów są to usługi powiązane ze sobą. Przedsiębiorca
odbierający odpady komunalne wskazuje w ofercie do jakich instalacji będzie przekazywał
odpady (z którymi ma lub będzie miał podpisane umowy). Przeprowadzenie odrębnych
postępowań na odbiór odpadów oraz ich zagospodarowanie nie gwarantuje obniżenia
kosztów łącznych powyższych postępowań, ponieważ potencjalny Wykonawca zawierając
umowy wieloletnie z instalacjami zajmu
jącymi się zagospodarowaniem odpadów ma większą
możliwość wynegocjowania korzystniejszej ceny niż miasto indywidualnie. Ponadto należy
podkreślić, że Miasto Ruda Śląska nie posiada własnej instalacji do przetwarzania odpadów,
której mogłoby powierzyć zagospodarowanie odpadów komunalnych. W związku z

powyższym zasadne jest, aby potencjalny Wykonawca zajmował się odbiorem odpadów i ich
zagospodarowaniem. Ważnym aspektem przemawiającym za niedokonaniem podziału
zamówienia jest również obniżenie kosztów realizacji całego zamówienia oraz nadzór nad
realizacją jednej kompleksowej umowy na wszystkie zadania, a nie koordynowanie działań
kilku wykonawców (kilka zawartych umów), co znacznie usprawni nadzór nad realizacją
zamówienia.

W ogłoszeniu o zamówieniu Sekcja II: Przedmiot, w punkcie II.2.4 Opis zamówienia
Zamawiający podał:
3. Do obowiązków Wykonawcy w ramach świadczenia usług odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych z terenu miasta Ruda Śląska należy między innymi:
3.1. Odbieranie odpadów komunalnych wytworzonych na terenie miasta Ruda Śląska,
a pochodzących:
-
od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy,
-
od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady
komunalne, o których mowa w Uchwale Nr PR.0007.51.2020 Rady Miasta Ruda Śląska z
dnia 30.04.2020 r.
-
od właścicieli nieruchomości, co do których wydana została decyzja, o której mowa w art. 6
ust. 7 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (wykonanie zastępcze).
3.2. Wykonawca zobowiązany jest do dodatkowych odbiorów niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych w zabudowie wielorodzinnej poza częstotliwością
wynikającą z tabeli 2, w okresie poprzedzającym Święta Wielkanocne i Bożego Narodzenia
oraz bezpośrednio po nich w pierwszym lub drugim dniu niebędącym dniem wolnym od
pracy.
4. Zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych z terenu miasta Ruda Śląska.

W Załącznik nr 1 do SWZ - FORMULARZ OFERTY Zamawiający wymagał podania:
5. Wyka
z instalacji, do których przekazywane będą odebrane odpady komunalne
od
właścicieli nieruchomości:
(tabela ze wskazanymi kodami odpadów)

W ocenie Izby
argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania w żaden sposób nie dowodzi, że dokonana przez Zamawiającego czynność
z dnia 31 marca 2023 roku
wyboru oferty PreZero Service Południe spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „PreZero”) była nieprawidłowa.

Na wstępie Izba stwierdza, że sam Odwołujący przyznał w treści odwołania, że w ustawie
o odpadach brak jest definicji ustawowej pojęcia „zagospodarowanie”. Tym samym już na tej
podstawie budowanie argumentacji w odwołaniu z odniesieniem do wykładni czynionej przez
Odwołującego w jaki sposób należy rozumieć pojęcie zagospodarowanie, należy uznać
za niezasadne.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie,
a odnoszące się do tego, że w Rozdział IV pkt 3 SWZ odnosi się jedynie do przedstawienia
przez Zamawiającego powodów niedokonania podziału zamówienia na części. Obowiązkiem
Zamawiającego wynikającym z art. 91 ust. 2 ustawy jest podanie w dokumentach
zamówienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części. Odwoływanie się do
stanowiska Zamawiającego wyrażonego ww. rozdziale należy uznać za niewłaściwe w
odniesieniu do argumentacji faktycznej,
jaką przedstawia Odwołujący. Gdyby Odwołujący
kwestionował brak podziału zamówienia na części odnosiłby się właśnie do tych
postanowień, jednakże nie to jest przedmiotem zarzutu odwołania. W zarzucie Odwołujący
kwestionuje przekazanie odpadów o wskazanych w odwołaniu kodach do miejsc innych niż
instalacje. Jednocześnie Odwołujący nie wskazuje w dokumentach zamówienia
postanowień, które nakazywałby wykonawcy działanie oparte jedynie na przekazaniu
odpadów do instalacji, jak również zakazujących w przypadku niewielkich ilości odebranych
odpadów selektywnie zbieranych wskazania podmiotu zbierającego te odpady.

Izba podkreśla, że Zamawiający zobowiązał wykonawców w załączniku nr 2 do SWZ Opis
przedmiotu zamówienia, Rozdziale XIII - Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania w
trakcie realizacji zamówienia przepisów prawa, w szczególności takich jak: ustawa z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 699 ze zm.),
ustawa z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.),
ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2556
ze zm.).
Jednocześnie w Rozdziale II Zagospodarowanie odebranych odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu miasta Ruda
Śląska przy zachowaniu następujących warunków: Wykonawca zobowiązany jest do
przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności z ustawą o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach.

Zgodnie z art. 6d ut. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.) Wójt, burmistrz lub prezydent
miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności:

instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady -
w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli
nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku
udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów;
w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest
wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.

Odwołujący nie zarzucił w odwołaniu, że odpady o kodach jakie powołał tj. o kodach 17 04
01, 17 04 02, 17 04 03, 17 04 04, 17 04 05, 17 04 06, 17 04 07 oraz 17 04 11,
dla których
PreZero wskazał punkty skupu odpadów nie stanowią odpadów selektywnie zbieranych.
Takiej argumentacji brak jest w odwołaniu. Potwierdza to zatem, że zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa, do stosowania których zobowiązał Zamawiający
wykonawców, każdy wykonawca miał możliwość skorzystania ww. regulacji ustawowej

i dla określonych odpadów selektywnie zbieranych wskazać podmiot zbierający te odpady,
a nie instalację. Przyjęcie stanowiska Odwołującego stanowiłoby działanie contra legem
do obowiązujących przepisów, ale również nie byłoby zgodne z postanowieniami samej
SWZ.
Podkreślenia wymaga również, że Odwołujący nie podnosił argumentacji nawiązującej
do niemożliwości wskazania podmiotów zbierających odpady z uwagi na niespełnienie
przesłanki niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych. Całość
argumentacji w zasadzie oparta jest na sformułowaniu wymagania podania dla określonych
kod
ów odpadów na sformułowaniu z Formularza oferty - Wykaz instalacji, do których
przekazywane będą odebrane odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Izba
dostrzegła jednocześnie, że w treści formularza brak jest jakiegokolwiek wskazania,
że dla każdego kodu odpadu wymaga Zamawiający przypisania instalacji. Wykaz kodów
odpadów zawarty w tabeli w punkcie 5 Formularza oferty odpowiada kodom odpadów
określonym w OPZ, a żądanie podania instalacji jest wynikiem obowiązku określonego
zgodnie z art. 6f ust.1a ww. ustawy
z którego wynika, że umowa w sprawie zamówienia
publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na
odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w
części dotyczącej odbierania odpadów określa „instalacje, w szczególności instalacje
komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości
jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku niewielkich ilości

odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego
te odpady”. Przy czym i w tym przypadku pozostawiono uprawnienie wykonawcy,
ale i obowiązek, wskazania podmiotów zbierających odpady selektywnie zbierane.
Izba stwierdza, że argumentacja z repliki odnosząca się do tego, że Zamawiający w sposób
niepełny implementował do SWZ postanowienia art. 6d ut. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września
1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie zasługuje na uznanie.
W żadnym postanowieniu OPZ nie odnajdujemy stwierdzenia o obowiązku przekazania
odpadów jedynie do instalacji oraz nie ma wyartykułowanego stanowiska Zamawiającego,
że nie dopuszcza wskazania podmiotów zbierających odpady. Wręcz przeciwnie w OPZ jest
odwołanie do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów
komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności z ustawą
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym nie ma możliwości powiązania
treści z Formularza ofertowego z wymaganiem przedmiotowym określonym przez
Zamawiającego. Nawet gdyby przyjąć, choć w ocenie Izby nie ma takiej potrzeby, jako
niespójność stwierdzenie z Formularza ofertowego (który nie stanowi opisu przedmiotu
zamówienia) z treść OPZ, to w takim przypadku – zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
Izby i sądów – każdą niejasność, nieścisłość należy wykładać na rzecz wykonawcy.
W ocenie Izby, mając na uwadze regulacje prawne jakie obowiązują w zakresie utrzymania
czystości i porządku w gminach, jednoznaczne odwołanie się do tych przepisów przez
Zamawiającego oraz brak wskazania przez Zamawiającego zakazu dla odpadów
selektywnie zbieranych podmiotu zbierającego te odpady Izba zarzut uznała za niezasadny.
Dowody przedstawione przez Odwołującego nie dowodzą w żaden sposób niezgodności
t
reści oferty z warunkami zamówienia, wręcz przeciwnie dowodzą tego, że wskazane
podmioty przez PreZero uprawnione są do zbierania odpadów o określonych kodach.
Więcej, Odwołujący tej okoliczności nie kwestionował, a dowody były przedstawione
na właśnie na okoliczność wykazania, że wskazane w tych decyzjach podmioty prowadzą
zbieranie odpadów, natomiast nie dysponują instalacjami.
W ocenie Izby także odwołanie się do treści ogłoszenia nie potwierdza w żaden sposób
stanowiska Odwołującego i wydaje się być poczynione jedynie na potrzeby tego
postępowania, bowiem jak słusznie zauważył Zamawiający, warunki zamówienia określa się
w dokumentach zamówienia. Natomiast zgodnie z definicją legalną określoną w ustawie
ogłoszenie o zamówieniu nie należy do dokumentów zamówienia.

W odniesieniu do zarzucanego wskazania w tabeli w punkcie 5 Formularza
ofertowego dodatkowych, niewymaganych przez Zamawiającego kodów odpadów, a które
nie były podane w tej tabeli, Izba nie uznaje tego wskazania jako podstawy do odrzucenia

of
erty PerZero. Odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób podanie dodatkowych informacji
miałoby wpływać na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, w szczególności nie
odniósł się w żaden sposób do tego, że ewentualnie zostały uwzględnione w cenie oferty.
Tabela w punkcie 5 Formularza ofertowego odnosi się jedynie do wykazu instalacji,
do których przekazywane będą odebrane odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.
Skoro dane kody nie były przewidziane przez Zamawiającego w tej tabeli, a wykonawca
je tam zamieścił, to nie zmienia to wymaganej przez Zamawiającego treści tabeli
co do
określonych przez niego kodów i niezbędnych dla nich informacji. W konsekwencji
nie powoduje to niezgodności treści tabeli, czyli treści oferty z warunkami zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego określonych w zarzucie regulacji prawnych, a oferta PreZero zgodna jest z
warunkami zamówienia.

W zakresie zarzutu 2 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1
i ust. 4 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy przez ich niezastosowanie
i uznanie, że PreZero Service Południe Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu,
w tym warunki ekonomiczne, podczas gdy z dokumentu przed
łożonego przez ten podmiot
nie wynika, iż wskazane środki należą do niego, a tym samym nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postepowaniu, co powinno prowadzić do odrzucenia złożonej jego
oferty, względnie co najmniej do wezwania do złożenia przez niego wyjaśnień w tym
przedmiocie
– Izba uznała zarzut za niezasadny.

Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
- art. 16 ustawy -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
- art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy -
Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji
ekonomicznej lub finansowej;
- art. 128 ust. 1 ustawy -
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający

wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
- art. 128 ust. 4 ustawy -
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub inn
ych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu

Izba ustaliła:
Zamawiający w Rozdziale XIX – Podstawy (przesłanki) wykluczenia z postępowania, warunki
udziału w postępowaniu. Wykaz podmiotowych środków dowodowych. Określił:

3.
Warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego spośród warunków,
o
których mowa w art. 112 ust. 2 ustawy:
3.3 Sytuacja ekonomiczna lub finansowa:
Wykonawca musi wykazać, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową,
w wysokości nie mniejszej niż 3 000 000 PLN.

W odpowiedz na wezwanie
Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych
Zamawiającego PreZero przedstawił Opinię bankową z 13 lutego 2023 roku
MBank
, w której wskazano:
Zaświadczamy, że firma:
PREZERO SERVICE POŁUDNIE SPÓŁKA
Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
KOKOTEK 33
41-
700 RUDA ŚLĄSKA
POLSKA
jest klientem mBanku od 2018-10-29. Dla tej firmy prowadzimy rachunek bankowy:
Waluta PLN
Numer rachunku PLN PL 48 1140 1078 0000 4349 3200 1001
1. Na 10.02.2023 na rachunku bankowym firmy nie ma zajęć egzekucyjnych.
2. Firma reguluje na bieżąco zobowiązania wobec mBanku.

Stan środków pieniężnych w/w rachunku na koniec dnia 23-01-2023 przed usługą Cash pool:
3.382.697,83 PLN.
Opinię wydaliśmy na wniosek firmy.

W ocenie Izby przedstawiony przez PreZero dokument
– Opinia bankowa potwierdza
spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego w SWZ.

W ocenie Izby argumentacja Odwołującego skupia się na przedstawieniu doktrynalnych
twierdzeń na temat „Cash pooling” z przytoczeniem różnych stanowisk piśmiennictwa
w przedmiocie tej usługi. Natomiast w odniesieniu do Opini bankowej przedstawionej przez
PreZero Odwołujący poprzestaje na stwierdzeniu, że „nie wynika zatem w sposób
jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że środki pieniężne znajdujące się na rachunku
bankowym stanowią środki pieniężne należące do PreZero Service Południe Sp. z o.o..”

Izba stwierdza, że w powyższej argumentacji Odwołującego brak jest jakiegokolwiek
uzasadnienia wątpliwości. Zgodnie ze złożoną opinią z dnia 13 lutego 2023 roku
jednoznacznie stwierdzić można, że podany w opinii rachunek bankowy prowadzony jest dla
PreZero Service Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, czyli wykonawcy, który
złożył ofertę oraz złożył przedmiotową opinię bankową. Z treści opinii wynika również stan
środków pieniężnych w/w rachunku na koniec dnia 23 stycznia 2023 przed usługą Cash
pool: 3.382.697,83 PLN.
Wskazane środki finansowe przewyższają kwotę określoną w
warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie z treści złożonej opinii jednoznacznie
wynika, że wysokość środków finansowych w niej podanych dotyczy okoliczności „przed
usługą Cash pool”.
Zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej
zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców
zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu
zamawiający może wymagać w szczególności posiadania przez wykonawcę określonej
zdolności kredytowej lub środków finansowych. W przepisie mowa jest o „posiadaniu”
określonych środków finansowych. W tym wypadku w Opini bankowej wskazano, że PreZero
ma zgromadzone na dany dzień na koncie prowadzonym dla tej spółki określone środki
finansowe. Wskazanie takiej informacji w Opinii bankowej utożsamiane jest z posiadaniem
na ten dzień przez wykonawcę określonych środków finansowych. Nie sposób wywieść
z treści odwołania, co też miał Odwołujący na myśli poddając pod wątpliwość, że środki
pieniężne znajdujące się na rachunku bankowym stanowią środki pieniężne należące
do PreZero Service Południe Sp. z o.o..”. Jednocześnie Odwołujący pomija konsekwentnie

dwie zasadnicze informacje, a mianowicie, że rachunek bankowy o określonym numerze
prowadzony jest dla PreZero oraz to, że stan konta podany został przed usługą Cash pool.
Odwołujący nie wyjaśnia również, nie przedstawia żadnej argumentacji odnoszącej się do
tego, że przed usługą Cash pool, wskazany rachunek w przedstawionej Zamawiającemu
opinii jest „rachunkiem głównym”, do którego referuje w odwołaniu przytaczając stanowiska
doktryny.
W szczególności nie wyjaśnia, co też w złożonej opinii miałoby na to wskazywać że
jest to rachunek główny, skoro sam podaje, że regulowane za pomocą rachunku głównego
są przepływy pomiędzy uczestnikami cash poolingu - natomiast z opinii jednoznacznie
wynika, że stan środków pieniężnych jest podany przed usługą Cash pool.
Z dowodu złożonego przez PreZero przy piśmie procesowym tj. Opinia bankowa z dnia 20
kwietnia 2023 roku -
Opinia bankowa uzupełniająca do opinii bankowej z dnia 13 lutego 2023
roku wynika:
Zaświadczamy, że stan dostępnych środków pieniężnych na koniec dnia
23.01.2023 roku wynosił 36.238.987,58 PLN, zgodnie z Umową o zarządzaniu środkami
pieniężnymi z dnia 25.02.2022 roku (Umowa cash pool). Potwierdza to, że wysokość
środków finansowych po uruchomieniu usługi Cash pool na dzień 23 stycznia 2023 roku była
dziesięciokrotnie wyższa od środków pieniężnych przed jej uruchomieniem. Jednocześnie
z opinii powyżej wynika, że nie są to środki pieniężne dostępne na koncie PreZero
ale środki pieniężne dostępne zgodnie z Umową o zarządzaniu środkami pieniężnymi z dnia
25.02.2022 roku (Umowa cash pool). W ocenie Izby, mając na uwadze jedynie subiektywne
przypuszczenia i wątpliwości Odwołującego, złożona Zamawiającemu Opinia bankowa
potwierdza spełnienie określonego w SWZ warunku.
Wymaga dostrzeżenia, że argument o tym, że środki pieniężne zgromadzone na koncie
PreZero przed usługą Cash pool mogły być własnością innych podmiotów należących
do grupy kapitałowej pojawia się dopiero w replice. Taką argumentację Izba uznaje za
spóźnioną i przedstawioną po upływie terminu na wniesienie odwołania.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego określonych w zarzucie regulacji prawnych, a Opinii bankowa złożona przez
PreZero
potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu.


W zakresie zarzutu 3 art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 i 3 ustawy przez
zaniechanie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz prowadzenie postępowania
wbrew zasadzie przejrzystości i obiektywizmu, polegające na podejmowaniu przez
Zamawi
ającego sprzecznych w stosunku do dokumentacji Postępowania czynności,
tj. uznanie, że oferta PreZero Service Południe Sp. z o.o. jest zgodna z tą dokumentacją i że

PreZero Service Południe Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu – Izba uznała
zarzut za niezasadny.

Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
- art. 16 ustawy -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
- art. 17 ust. 2 ustawy -
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
- art. 17 ust. 3 ustawy -
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem
postępowania o udzielenie za-mówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i
obiektywizm.

Izba za niezasadne uznaje naruszenie podniesionych w zarzucie 3 przepisów prawa, w tym
zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, bowiem podniesione naruszenia
ww. przepisów mają stanowić w ocenie Odwołującego konsekwencję naruszeń określonych
w zarzucie 1 i 2 odwołania. Izba nie stwierdziła niezasadności zarzutów 1 i 2 (całą
poczynioną wyżej argumentację w tym zakresie przyjmuje również w tym miejscu), tym
samym za niezasadne uznaje naruszenia podnoszone w ramach zarzutu 3.

Koszty:
Izba
oddaliła odwołanie o sygn. akt KIO 1004/23 i oddaliła odwołanie sygn. akt KIO 1008/23
wobec p
owyższego, na podstawie art. 553 i art. 556 ustawy orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r.,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit.
b oraz § 8 ust. 2 pkt 1, § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania.


Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.


Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

………………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
• Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
• Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
• Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02