rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-18
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-18
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 844/23
KIO 844/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Aleksandra Kot, Beata Konik Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Aleksandra Kot, Beata Konik Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawi
e w dniu 14 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez
wykonawcę H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
przy udziale wykonawcy
Newag S.A. w Nowym Sączu, zgłaszającego przystąpienie po
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
e w dniu 14 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez
wykonawcę H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
przy udziale wykonawcy
Newag S.A. w Nowym Sączu, zgłaszającego przystąpienie po
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3c-3i odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę H. Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i:
3.1. zalicza w po
czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
wykonawcę
H.
Cegielski
-
Fabryka
Pojazdów
Szynowych
spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz zamawiającego Koleje
Śląskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 844/23
U z a s a d n i e n i e
I.
Koleje Śląskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (dalej:
Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych albo Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Dostawa fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z
wieloletnim utrzymaniem dla Kolei Śląskich sp. z o.o. do wykonywania pasażerskich
przewozów kolejowych”, numer referencyjny: FFZS.27.1.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 17 marca 2023
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S
055-162814.
W dniu 27 marca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę H. Cegielski -
Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu (dalej:
Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pzp oraz § 9
ust. 4 pkt
2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokume
ntów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez
sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej w odniesieniu do
doświadczenia wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również w sposób nieproporcjonalny i
nadmierny, tj. Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się następującym
doświadczeniem: „(...) W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, "konał należycie a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę co najmniej
dwóch sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w
urządzenia systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji
pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego
do obrotu, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów
złotych 00/100) brutto każdy. ” - pkt IX.9.2 ppkt 4) SWZ oraz sekcja 111.1 . 3 Ogłoszenia o
zamówieniu;
2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 436 pkt
1 PZP oraz art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8
ust.
1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny,
nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty,
uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą
konk
urencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy
w
zakresie, w jakim Zamawiający określił zbyt krótki, nierealny termin realizacji zamówienia:
a.
Termin
wykonania zamówienia podstawowego i opcjonalnego:
„8.2 Termin wykonania zamówienia:
8.2.1. Termin wykonania zamówienia podstawowego:
8.2.1.1. Dostawa EZT wraz z pakietem naprawczym, o którym mowa w załączniku nr 5 PPU:
a)
pierwsze 2 szt. EZT wraz z pakietem naprawczym -
nie później niż w terminie
24
miesięcy od podpisania umowy (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin),
b)
pozostała 1 szt. EZT - nie później niż w terminie 25 miesięcy od podpisania umowy
(chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin)
8.2.2. Termin wykonania zamówienia w zakresie Prawa Opcji:
8.2.2.1.
Dostawa dodatkowego/dodatkowych EZT wraz ze świadczeniem Usług serwisowych
dostarczonych dodatkowych sztuk EZT do zakończenia wykonania pierwszego P4 każdego
z dostarczonych EZT - w termi
nie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia otrzymania przez
Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z Prawa Opcji (chyba, że
Wykonawca zaoferował krótszy termin), jednakże nie wcześniej niż 1 miesiąc (dla
pierwszego EZT zamawiającego w ramach Prawa Opcji) lub 2 miesiące (dla drugiego EZT
zamawianego w ramach Prawa Opcji) po dostawie pierwszego EZT dostarczonego w
ramach zamówienia podstawowego, przy czym Prawo Opcji wykonane być może przez
Zamawiającego nie później niż w terminie 2 lat od dnia podpisania umowy” - pkt VIII.8.2.1 i
8.2.2 SWZ;
b.
Jednocześnie termin wykonania zamówienia został sformułowany w kryteriach oceny
ofert: „Zamawiający przyzna:
1) 0 pkt za wskazanie terminu dostawy EZT w ramach zamówienia przekraczającego 24 m-
ce od zawarcia umowy. (...)
Wykonawca nie wskazując w Formularzu Ofertowym ilości miesięcy otrzyma liczbę punktów
równą 0 (zero). W takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie uznana jako ważna i
zostanie poddana ocenie przez Zamawiającego, a Zamawiający uzna, iż Wykonawca
zaproponował w ofercie termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego - 24
miesiące.
W przypadku gdy Wykonawca w przedmiotowym kryterium oceny ofert poda inne dane niż
liczba miesięcy np. ilość dni i/lub ilość lat i/ lub wskaże inny okres, Zamawiający jeżeli będzie
to możliwe przeliczy podaną wartość na liczbę pełnych miesięcy (przy zastosowaniu
zaokrąglenia w górę) w oparciu o przepisy Kodeksu Cywilnego. W przypadku o którym mowa
powyżej jeżeli będzie to możliwe i po przeliczeniu przez Zamawiającego podanej wartości na
liczbę miesięcy w oparciu o przepisy Kodeksu Cywilnego Zamawiający uzna, iż Wykonawca
zaoferował termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego przekraczający
24
miesiące oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Ustawy Pzp. Jeżeli przeliczenie takie nie będzie możliwe to Zamawiający uzna, iż
Wykonawca zaoferował termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego - 24
miesiące, a oferta Wykonawcy zostanie uznana za ważną i zostanie poddana ocenie przez
Zamawiającego.
Wynik punktacji kryterium zostanie zaokrąglony matematycznie do 2 miejsc po przecinku.
W przypadku wskazania terminu dostawy EZT w ramach zamówienia w przedziale
przekraczającym 24 miesiące oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP” pkt XVI.16.2 ppkt 3 SWZ;
c.
w formula
rzu ofertowym w ramach Kryterium Terminu dostawy należy złożyć
następującą deklarację: „Zobowiązujemy się dostarczyć każdego EZT objętego umową
FFZS.27.1.2023 w terminie ………. (słownie: .............) miesięcy od dnia zawarcia umowy”
3.
art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz
naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
proporcjonalności, w zakresie w jakim:
a.
Zamawi
ający
wymaga,
aby
przedmiot zamówienia
obejmował
dostawę
czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych - pkt 1.1 . 1 SWZ, pkt 2 ppkt 2.1 poz.
2 tabeli OPZ;
b.
Zamawiający oczekuje następującego układu drzwi EZT: „Osiem drzwi na stronę
w
układzie 2-2-2-2” jest to wymaganie związane z pojazdem czteroczłonowym - pkt 2 ppkt
2.1 poz. 14 tabeli OPZ;
c.
Zamawiający sformułował parametr prędkości konstrukcyjnej EZT 2176km/h - pkt 2
ppkt 2.1 poz. 9 tabeli OPZ;
d.
wskazano następujący parametr nacisku na osi na tor - s180kN - pkt 2 ppkt 2.1 poz.
19 tabeli OPZ;
e.
Zamawiający wymaga spełniania następującego parametru: „Wymagane drzwi
wejściowe z zewnątrz do kabiny maszynisty (obustronnie) zgodnie z TSI LOC&PAS pkt
4.2.9.1.2.1 lub równoważone” - pkt 2 ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ;
f.
System hamulca musi być oparty o komponenty jednego producenta - pkt
2 ppkt 2.4 poz. 1 pkt 2 tabeli OPZ;
g.
Zamawiający wymaga następującej dokumentacji dostarczanej wraz z EZT:
„Dokumentacja konstrukcyjna sprzęgu sterowania wielokrotnego w części elektrycznej
dotycząca układu sygnałów logicznych umożliwiających sterowanie EZT w trakcji
wielokrotnej. Dokumentacja winna zawierać szczegółowy opis wszystkich złącz
elektrycznych znajdujących się na sprzęgu (opis pinów wraz ze wskazaniem numerów
przewodów zgodnie ze schematami elektrycznymi EZT oraz opis ich znaczenia
funkcjonalnego. Opis protokołów komunikacyjnych dla sieci Ethernet, CAN, itp.
wykorzystywanych do komunikacji między EZT w sterowaniu wielokrotnym. Wraz z
dokumentacją Wykonawca udziela prawa do jej wykorzystania przez Zamawiającego
podczas k
olejnych zakupów bądź modernizacji elektrycznych zespołów trakcyjnych.
Dokumentacja ta będzie wykorzystana w celu uzyskania pełnej kompatybilności w
sterowaniu wielokrotnym przy połączeniu dostarczonych EZT z EZT, które planuje zakupić
Zamawiający w późniejszym terminie bądź modernizacjami obecnego taboru
Zamawiającego w późniejszym terminie. Powyższa dokumentacja musi mieć charakter
powszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa. ” - poz. 7 tabeli
Załącznika nr 2 do umowy;
h.
Zamawiaj
ący sformułował następujące zastrzeżenie: „Zastrzeżenie: W przypadku
zmiany zakresu zawartości dokumentacji technicznej EZT, wynikającej ze zmiany aktów
prawnych, po podpisaniu umowy, a p
rzed dostawą pierwszego EZT każdego typu
Wykonawca zobowiązany jest dostosować jej zawartość do nowych, obowiązujących
przepisów. Dokumentacja techniczna, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 12
października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (tj. z dnia 27 stycznia 2016 r.: Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze
zm.), a dostarczana wraz z EZT musi mieć charakter powszechny i nie może być
oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa” - Zastrzeżenie pod tabelą z Załącznika nr 2 do
umowy;
i.
Zamawiający wskazał, że „Wszystkie zastosowane do produkcji EZT Części (zespoły,
podzespoły i elementy) muszą być fabrycznie nowe. Data produkcji Części nie może być
starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data
legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące” - pkt 1 ppkt 1.2 OPZ.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ, Ogłoszenia o zamówieniu
i wzoru umowy poprzez:
l. zmianę pkt ppkt 4) SWZ oraz sekcja 111. 1 .3 Ogłoszenia o zamówieniu w następujący
sposób:
„W okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę:
-
co najmniej dwóch sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na
wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, o łącznej wartości nie mniejszej niż
20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/ 100) brutto lub
- zmodernizowanych w rozumieniu art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.) co najmniej dwóch sztuk
elektrycznych zespołów trakcyjnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/ 100) brutto.
Modernizacja pow
inna obejmować zmiany zasadniczych cech konstrukcyjnych pojazdu
dotyczące przynajmniej 40% Punktów TSI opisanych w pierwszej kolumnie Tabeli 17a
z
punktu 7. 1.2.2. Załącznika do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia
18 listopada 2014 r. w sprawie
technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do
podsystemu 'Tabor -
lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz.
U. UE. L. z 2014 r. Nr 356, str. 228 z
późn. zm.), dla których wykonawca uzyskał zezwolenie
na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1
w zw. z art. 23b i art. 23d ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym lub zezwolenie na
dopuszczenie pojazdu kolejo
wego do eksploatacji stanowiące zezwolenie dla typu pojazdu
w roz
umieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23 b i 23d ust. 1 tej ustawy o treści obowiązującej do
dnia 28 lipca 2021 r.
Wartość 20.000.000,00 zł brutto jest łączną wartością i dotyczy łącznie wszystkich pojazdów
dostarczanych w ramach zamówienia”;
2.
modyfikację terminu realizacji zamówienia w następujący sposób:
a. modyfikację pkt 8.2.1 i 8.2.2 SWZ w zakresie terminu realizacji zamówienia
podstawowego i opcjonalne w następujący sposób:
„8.2. 1. Termin wykonania zamówienia podstawowego:
8.2. 1.1. Dostawa EZT wraz
z pakietem naprawczym, o którym mowa w załączniku nr 5 Ppu:
a) dostawa trzech sztuk EZT wraz z pakietem naprawczym -
nie później niż w terminie 31
miesięcy od podpisania umowy (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin),
8.2.2. Termin wykonania zamówienia w zakresie Prawa Opcji:
8.2.2. 1. Dostawa dodatkowego/dodatkowych EZT wraz ze świadczeniem Usług Dostawa
dodatkowego/dodatkowych EZT wraz ze świadczeniem Usług serwisowych dostarczonych
dodatkowych sztuk EZT do zakończenia wykonania pierwszego P4 każdego z
dostarczonych EZT -
w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia otrzymania przez
Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z Prawa Opcji (chyba, że
Wykonawca zaoferował krótszy termin dostarczenia pojazdów w ramach zamówienia
podstawowe
go), jednakże nie wcześniej niż 2 miesiące po terminie dostaw pojazdów z
zamówienia podstawowego, przy czym Prawo Opcji wykonane być może przez
Zamawiającego nie później niż w terminie 2 lat od dnia podpisania umowy”;
b.
Doprecyzowanie w pkt XVI. 16.2 pkt
3) SWZ oraz w formularzu ofertowym (załącznik
nr 2 do SWZ), że termin dostawy deklarowany w ramach kryteriów oceny ofert dotyczy
wszystkich EZT;
c.
Wskazanie w pkt XVI. 16.2 ppkt 3 ppkt 1 SWZ
, że Zamawiający przyzna 0 pkt za
wskazanie terminu dostawy wszys
tkich EZT w ramach zamówienia na 31 miesięcy od
zawarcia umowy, pozostałe kryteria i krótsze terminy (12/18 miesięcy) punktowane w
ramach kryteriów bez zmian;
d.
Doprecyzowanie w pkt XVI. 16.
2 pkt 3 SWZ, że „Wykonawca nie wskazując
w Formularzu Ofertowym i
lości miesięcy otrzyma liczbę punktów równą O (zero). W takim
przypadku oferta Wykonawcy zostanie uznana jako ważna i zostanie poddana ocenie przez
Zamawiającego, a Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaproponował w ofercie termin
dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego - określony w pkt 8.2.1.1 lit. SWZ.
W przypadku gdy Wykonawca w przedmiotowym kryterium oceny ofert poda inne dane niż
liczba miesięcy np. ilość dni i/ lub ilość lat i/ lub wskaże inny okres, Zamawiający jeżeli
będzie to możliwe przeliczy podaną wartość na liczbę pełnych miesięcy (przy zastosowaniu
zaokrąglenia w górę) w oparciu o przepisy Kodeksu Cywilnego. W przypadku o którym mowa
powyżej jeżeli będzie to możliwe i po przeliczeniu przez Zamawiającego podanej wartości na
liczbę miesięcy w oparciu o przepisy Kodeksu Cywilnego Zamawiający uzna, iż Wykonawca
zaoferował termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego przekraczający
31
miesięcy oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Ustawy PZP. Jeżeli przeliczenie takie nie będzie możliwe to Zamawiający uzna, iż
Wykonawca zaoferował termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego
określony w pkt 8.2.1.1 SWZ, a oferta Wykonawcy zostanie uznana za ważną i zostanie
poddana ocenie przez Zamawiającego”,
e. Modyfi
kacji pkt XVI. 16.2 ppkt 3) SWZ w ten sposób, że: „W przypadku wskazania terminu
dostawy EZT w ramach zamówienia w przedziale przekraczającym 31 miesięcy oferta
Wykonawcy zostanie odrzucona n
a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP”;
3.
Zmianę pkt 1.1.1 SWZ, pkt 2 ppkt 2.1 poz. 2 tabeli OPZ poprzez wykreślenie
wymagania, aby dostarczy pojazd był pojazdem czteroczłonowym i zastąpienie go
wymaganiem, aby pojazd był pojazdem wieloczłonowym bez precyzowania ilości członów;
4.
Modyfikację pkt 2 ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ poprzez wskazanie na następujący
układ drzwi: „Po dwie pary drzwi na stronę członu pojazdu”;
5.
Doprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.1 poz. 9 tabeli OPZ poprzez wskazanie, że przez
prędkość konstrukcyjną 2176 km/h Zamawiający rozumie prędkość stosowaną do badań
pojazdu;
6.
Doprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.1 poz. 19 tabeli OPZ w ten sposób, że poprzez
maksymalny nacisk osi na tor Zamawiający rozumie maksymalny nacisk w stanie pełnego
załadowania pojazdu, tj. przy całkowitej zajętości miejsc według aktualnych przepisów;
7.
Doprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ poprzez wskazanie, że jako
rozwiązanie równoważne Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania skrajnych drzwi
wejściowych do pojazdu dla pasażerów jako drzwi wejściowych dla maszynisty;
8.
Wykreślenie pkt 2 ppkt 2.4 poz. 1 pkt 2 tabeli OPZ;
9.
Wykreślenie z poz. 7 tabeli Załącznika nr 2 do umowy następującego wymagania:
„Opis protokołów komunikacyjnych dla sieci Ethernet, CAN, itp. wykorzystywanych do
komunikacji między EZT w sterowaniu wielokrotnym. Wraz z dokumentacją Wykonawca
udziela prawa do jej wykorzystania przez Zamawiającego podczas kolejnych zakupów bądź
modernizacji elektrycznych zespołów trakcyjnych. Dokumentacja ta będzie wykorzystana
w
celu uzyskania pełnej kompatybilności w sterowaniu wielokrotnym przy połączeniu
dostarczonych EZT z EZT, które planuje zakupić Zamawiający w późniejszym terminie bądź
modernizacjami obecnego taboru Zamawiającego w późniejszym terminie. Powyższa
dokumentacja musi mieć charakter powszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica
przedsiębiorstwa”;
10.
Modyfikację Zastrzeżenia znajdującego się pod tabelą w Załączniku nr 2 do umowy
w
ten sposób, że EZT zostaną wyprodukowane i dostarczone zgodnie z warunkami
określonymi w OPZ, SWZ oraz Ofercie i będą zgodne ze wszystkimi bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa oraz normami i przepisami technicznymi na dzień
złożenia oferty.
Ewentualnie wskazanie, że w przypadku, gdy Zamawiający będzie żądał zmiany
dokumentacji EZT wynikającej w szczególności ze zmiany aktów prawnych po podpisaniu
umowy, Zamawiający zgłosi takie żądanie wykonawcy, strony wspólnie ustalą termin
wprowadzenia tych zmian i zmiany terminu dostawy EZT, a wykonawca wprowadzi zmiany
za dodatkowym wynagrodzeniem, które również będzie ustalone przez strony umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Powyższe będzie stanowiło zmianę umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
1 1 . Wykreślenie z pkt 1 ppkt 1.2 OPZ sformułowania: „Data produkcji Części nie może być
starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data
legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania, choć niektóre z zarzutów odwołania określił jako „uznane”.
Na
posiedzeniu sprecyzował odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutów opisanych
w
odpowiedzi jako „uznane” – wyjaśnił, że po analizie tych zarzutów dokonał zmian w SWZ,
natomiast jego stanowisko w odpowi
edzi na odwołanie nie jest tożsame z uwzględnieniem
odwo
łania w tej części. Wskazywał, że analiza odwołania pozwoliła na zmianę SWZ, jednak
w
sposób odmienny niż żądanie Odwołującego.
Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa zarzuty opisane w punkcie III c-i
odwołania.
Ponadto oświadczył, że modyfikuje żądanie skorelowane z zarzutem nr III b przez
sformułowanie żądania „8 drzwi na stronę pojazdu” oraz modyfikuje żądanie odnośnie
zarzutu nr II przez określenie terminu 30 miesięcy na dostawę dwóch pojazdów i 31 na
dostawę trzeciego.
Do postępowania odwoławczego wykonawca Newag S.A. w Nowym Sączu (dalej:
Przystępujący) skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie należy oddalić.
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej
w
odwołaniu czynności.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności ogłoszenia
i specyfikacj
i warunków zamówienia (dalej: SWZ).
Ponadto na posiedzeniu Odwołujący złożył następujące dowody na poparcie swoich
twierdzeń:
- na poparcie zarzutu nr 1 dokumentacja fotograficzna, opinia techniczna i zezwolenie UTK
zgodnie ze spisem dokumentów,
- na poparcie zarzutu nr 2 opinia prywatna, opinia instytutu kolejnictwa zgodnie ze spisem
dokumentów oraz dodatkowy dowód przesłany do Izby mailem w postaci przykładowej oferty
potwierdzający termin dostawy części,
-
na poparcie zarzutu nr 3 składa dowody w postaci opinii technicznej prywatnej, zestawienia
przykładowych postępowań oraz analizy przepustowości.
W związku z wycofaniem części zarzutów odwołania (zarzuty oznaczone 3c-3i), Izba
w tym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze. Do rozpoznania pozostały więc zarzuty
w zakresie opisu warunku ud
ziału w postępowaniu oraz zarzuty dotyczące przedmiotu
zamówienia: określenie nierealnego terminu realizacji dostaw oraz wymóg dostarczenia
pojazdów czteroczłonowych oraz związany z nim wymóg rozkładu drzwi w pojeździe.
Zarzut dotyczący opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest, w ramach zakresu podstawowego, dostawa trzech
sztuk fabrycznie nowych elektrycz
nych zespołów trakcyjnych (EZT) wraz z wieloletnim
utrzymaniem dla Kolei Śląskich sp. z o.o. do wykonywania pasażerskich przewozów
kolejowych, a
w ramach prawa opcji ‒ dostawa maksymalnie do 2 dodatkowych sztuk EZT
tego samego typu, co EZT dostarczone w ramach zakresu podstawowego (strona 7 SWZ).
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem:
„(...) W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
pr
owadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę co najmniej dwóch
sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w urządzenia
systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu
kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego do
obrotu, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych
00
/100) brutto każdy. ” - pkt IX.9.2 ppkt 4) SWZ oraz sekcja 111.1 . 3 Ogłoszenia o
zamówieniu.
Zdaniem Odwołującego, tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu narusza
art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pz
p oraz § 9
ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dok
umentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego przytoczony wyżej opis warunku:
a. ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia wyłącznie do ostatnich 3 lat;
b. wska
zuje, że doświadczenie może dotyczyć dostawy wyłącznie fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych.
c. wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć EZT wyposażonych w urządzenia systemu
ETCS poziomu 2;
d. wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć min. dwóch EZT o wartości min.
20.000.000,00
zł brutto każdy.
Odnosząc się do referencyjnego okresu doświadczenia Odwołujący podnosił, że
okres ostatnich 3 lat jest terminem najkrótszym/ podstawowym jaki może wyznaczyć
Zamawiający. Zgodnie z 59 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz inn
ych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konku
rencji w postępowaniu,
zamawiający może dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie
dłuższym niż ostatnie 3 lata. Jak było wskazane powyżej, przedmiotem zamówienia są
szczególne dostawy pojazdów kolejowych nie są to zamówienia powszechne. Przeciwnie,
podmiotów, które posiadają tego typu doświadczenie na rynku jest kilka, natomiast dostawy
często realizowane są w ramach kilkuletnich umów. W tym kontekście bezzasadne jest
ograniczanie doświadczenia zaledwie do ostatnich 3 lat. Wydłużenie okresu referencyjnego
do 6 lat w żaden sposób nie naruszy interesu Zamawiającego oraz pozwoli wybrać
wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, bowiem realizacja
zamówienia w zakresie dostaw elektrycznych zespołów trakcyjnych w okresie ostatnich 3 lat
jest analogiczna do tych wykonywanych w
okresie ostatnich 6 lat. Wydłużenie tego okresu
nie odbędzie się zatem z uszczerbkiem dla Zamawiającego czy jakości wykonania
zamówienia, a jednocześnie poszerzy konkurencję. Okoliczność, iż z 59 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia wynika, że Zamawiający może wydłużyć okres referencyjny nie oznacza
całkowitej uznaniowości. Zamawiający powinien bowiem brać pod uwagę specyfikę
zamówienia oraz uwarunkowania rynkowe. W wyroku z dnia 2 listopada 2016 r. KIO 1959/16
Izba stwierdziła, że „W myśl ust. 5 pkt 2, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może
dopuścić, aby wykaz o którym mowa w ust. 4 pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – również wykonywanych, w okresie
dłuższym niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie
do udzia
łu w postępowaniu. Analiza przepisu zawartego w S 2 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia
wskazuje, że przepis ten ma charakter fakultatywny dla zamawiającego. Niemniej jednak
wydaje się, iż w sytuacji, gdyby ustalone przez zamawiającego na podstawie 5 4 ust. 2
waru
nki miały doprowadzić do zaburzenia odpowiedniego poziomu konkurencji, zamawiający
będzie zobligowany do wydłużenia terminu zgodnie z ust. 5 pkt 2. Tego rodzaju konstatacja
wynika również z jednej z podstawowych dla postępowań o udzielenie zamówień
publicznych zasad, tj. zawartej w art. 7 ZamPublU zasady zachowania uczciwej konkurencji.
”
8.
Zamawiający w treści warunku wskazał, że przedmiotem doświadczenia ma być
również dostawa pojazdu fabrycznie nowego. Także ten element warunku jest
nieuzasadniony, ogra
nicza konkurencję oraz nie bierze pod uwagę realiów rynku i
podmiotów zdolnych wykonać zamówienie. Warunek w obecnym brzmieniu wyklucza m. in.
Odwołującego, który jest wykonawcą posiadającym doświadczenie w przeprowadzeniu m.in.
modernizacji pojazdów. Na rynku kolejowym nie każdy zamawiający decyduje się na
zamówienie pojazdów nowych, a często zleca przeprowadzenie modernizacji. Modernizacja
elektrycznego zespołu trakcyjnego także jest skomplikowanym przedsięwzięciem, w wyniku
przeprowadzenia którego mamy często do czynienia z de facto nowym pojazdem
dostosowanym do specyfi
cznych potrzeb zamawiającego. Modernizacja wiąże się bowiem z
dostaw
ą niemal całkowicie zmienionego zespołu trakcyjnego, dla którego wykonawca musi
uzyskać m.in. zezwolenie uprawniające do poruszania się po liniach PKP PLK.
9.
Przez pojęcie „modernizacji” rozumieć należy w szczególności „większe prace
modyfikacyjne wykonywane w podsystemie lub jego części poprawiające całkowite osiągi
podsystemu oraz skutkujące zmianą dokumentacji technicznej dołączonej do deklaracji
weryfikacji WE” (zgodnie z art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym). W zapropon
owanym żądaniu Odwołujący doprecyzował zakres modernizacji,
tak aby byt on proporcjonalny oraz wykazywał jej złożony zakres a tym samym faktyczne,
bogate doświadczenie wykonawcy. W przypadku zaawansowanej modernizacji wykonawca
występuje w takim projekcie jako „producent” w rozumieniu Decyzji Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 768/2008/ WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie w
spólnych ram
dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, jako „producent” w rozumieniu ustawy z
dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach o
ceny zgodności i nadzoru rynku oraz również jako
„producent” w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym, uzyskując zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Proj
ekt kończy się wprowadzeniem
do obrotu nowego typu pojazdu kolejowego i obejmuje wszystkie fazy produkcyjne, jakie są
wymagane podczas budowy nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego - m.in. fazę
projektowania, fazę opracowania dokumentacji konstrukcyjnej i utrzymaniowej, etap badań w
certyfikującej Jednostce Notyfikowanej, testów i uzyskiwania niezbędnych dopuszczeń od
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego przed wprowadzeniem do obrotu elektrycznego
zespołu trakcyjnego jako nowego typu wyrobu. Modernizacja obejmuje również dokonanie
szczegółowych odbiorów wspólnie z Zamawiającym. Głęboka modernizacja jest procesem
złożonym wymagającym pozyskania i zmiany komponentów, zespołów, podzespołów,
n
apędów, nowoczesnych silników trakcyjnych i przekładni, energoelektroniki, zmiany
wnętrza pojazdu, uruchomieniu pojazdu, w tym uruchomieniu i sprawdzeniu poprawności w
działaniu wszystkich zabudowanych zespołów, podzespołów jak i całego pojazdu oraz
sprawd
zeniu jego wszystkich funkcjonalności wraz z wykonaniem licznych jazd fabrycznych
testowych (w tym jazd w trybie wielokrotnym -
do 3 szt. połączonych pojazdów.),
przeprowadzenia niezbędnych badań homologacyjnych przez akredytowana i notyfikowaną
jednostk
ę certyfikującą.
10.
Na zasadność dopuszczenia w referencyjnym doświadczeniu także modernizacji
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. KIO 1280/22, KIO
1283/22, KIO 1284/22, który został wydany w postępowaniu prowadzonym przez
P
OLREGIO S.A. w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę do 200 fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich (nr
postępowania: PZPI .240.51.2022). W treści warunku zamawiający dopuścił doświadczenie
obejmuj
ące zarówno dostawę pojazdu, jak i modernizację, a jeden z wykonawców - PESA,
domagał się zaostrzenia warunku do dostawy fabrycznie nowych pojazdów, co miało być
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Izba oddalając ten zarzut stwierdziła, że
„Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż warunek udziału w postępowaniu w
obecnym brzmieniu pozwoli na udział podmiotów, które faktycznie zajmują się produkcją
pojazdów, ale nie musiały w ostatnich latach dostarczać nowych pojazdów na rynku. Taka
sytuacja
dotyczy, m.in. Przystępującego po stronie Zamawiającego, który dostarczał pojazdy
po modernizacji. Mając na uwadze specyfikę tego zamówienia, w którym dostawa pojazdów
często wymaga dostosowania pojazdu na potrzeby konkretnego zamówienia, nie każdy
podmiot
zdolny do wykonania pojazdu, z uwagi na koszty decyduje się na dostawę nowych
pojazdów, ukierunkowując swoje zasoby na modernizację pojazdów, co jak wskazał
Odwołujący nie obejmuje procesu projektowania. Nie oznacza to zatem, iż nie ma
doświadczenia w produkcji pojazdu. Ponadto, mając na uwadze czas, jaki wymaga
wprowadze
nie nowego pojazdu spełniającego normy bezpieczeństwa oraz techniczne
specyfikacje interoperacyjności, jego homologacji oraz dostawy, znacząco zmienia ocenę
warunku udziału w postępowaniu. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu
powinna być rozumiana jako narzędzie pozwalające ocenić przygotowanie zawodowe
dostawcy
pojazdów, co nie musi obejmować pełnego procesu produkcji, projektowania, jak
również pełnej zgodności pojazdu ze specyfikacjami technicznymi. Tym samym Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów Ustawy. Izba uznała za przyznaną okoliczność, iż
zmiana d
o jakiej dąży Odwołujący może faktycznie wyłączyć z udziału w postępowaniu
konkretny podmiot, tj. H. Cegielski - Fabryka
Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., który obecnie
jest na etapie uzyskan
ia dopuszczenia dla nowo zaprojektowanego pojazdu, który może
spełniać wymagania Zamawiającego (po dostosowaniu pewnych komponentów, tj. napęd
elektryczny i układ hamulcowy). ”
1 1 . W prz
ypadku modernizacji, w odróżnieniu od pojazdów fabrycznie nowych, pojazdy nie
muszą być wyposażone w urządzenia systemu ETCS. Niemniej powyższe nie oznacza, że
modernizacja przedstawia doświadczenie gorsze od dostawy fabrycznie nowych pojazdów.
Odwołujący z tego względu doprecyzował w żądaniu zakres modernizacji, tak aby
w
skazywał on na doświadczenie w realizacji skomplikowanego przedsięwzięcia. Należy
również dodać, że okoliczności iż przedmiotem zamówienia są pojazdy fabrycznie nowe nie
oznacza, że te same cechy ma obejmować doświadczenie. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp
wa
runek wyraża minimalny poziom zdolności i sformułowany warunek musi być
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a nie z nim identyczny.
12.
W odniesieniu do wartości pojazdów w obecnie sformułowanym warunku
Zamawiający wymaga, aby wartość każdego pojazdu wynosiła min. 20.000.000,00 zł brutto.
Taka konstrukcja warunku elimi
nuje z postępowania podmioty, które wykonały dostawy np.
więcej niż dwóch sztuk pojazdów, z tym, że wartość jednostkowa tych pojazdów była niższa,
bo osiągnęła np. 10.000.000,00 zł brutto. Ocena doświadczenia nie powinna dotyczyć
wartości jednostkowej pojazdu tylko wartości łącznej wykonanego/ wykonywanego
zamówienia. Jeżeli łączna wartość np. 3 lub 4 pojazdów przekracza 30.000.000,00 zł brutto,
to bezzasadne jest ograniczanie konkurencyjno
ści postępowania i wykluczanie tego typu
doświadczenia.
13.
Należy wskazać, że zaproponowane przez Odwołującego zmiany warunku poszerzą
krąg wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, ale jednocześnie nie prowadzą do
obniżenia wymagań w zakresie doświadczenia. Propozycja zmiany warunku nie wyklucza
wykonawców, którzy już teraz go spełniają, a dąży wyłącznie do dopuszczenia do
postępowania podmiotów, które posiadają analogiczne doświadczenie w realizacji zamówień
podobnych do tego objętego postępowaniem.
Z arg
umentacją Odwołującego nie zgodził się Zamawiający, który w odpowiedzi na
odwołanie wskazywał, że z kwestionowanych elementów wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia każdy jest istotny dla zweryfikowania, czy wykonawca
biorący udział w postepowaniu jest zdolny do wykonania zamówienia w sposób należyty i
bez negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Poniżej przedstawione zostały
wyjaśnienia w zakresie poszczególnych elementów zaskarżonego przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu.
Ad. a. Zamawiający ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia wyłącznie do
ostatnich 3 lat Odwołujący wyjaśnia, że w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu
konkurencji w
postępowaniu, Zamawiający powinien dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw
lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również
wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Takie podejście ma być zgodne
z
wykładnią § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innyc
h dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
zgodnie z którą Zamawiający powinien określić dłuższy okres doświadczenia wykonawców
ubiegających się o zamówienie w taki sposób, by nie zaburzać „odpowiedniego poziomu
konkurencji” (pkt 7 Odwołania). W ocenie Odwołującego zapewnienie możliwości wykazania
się doświadczeniem sprzed 6 lat jest konieczne do zapewnienia odpowiedniego poziomu
konkurencji.
W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
W is
tocie Odwołanie nie przedstawia żadnych okoliczności faktycznych, które wskazywałyby,
że warunki określone przez Zamawiającego zaburzają uczciwą konkurencję i że w okresie
ostatnich 3 lat nie było możliwe uzyskanie doświadczenia w wymaganym przez
Zamawiającego zakresie. Ponadto, jak sam Odwołujący wskazuje, umowy na dostawę
pojazdów są realizowane w ramach kilkuletnich umów (pkt 7 Odwołania). Doświadczenie
badane jest jednak od terminu dostarczenia pojazdu, a nie podpisania umowy. Tym samym,
mając na uwadze fakt, że dostawa pojazdów odbywa się zwykle w terminach 20 – 36
miesięcy od podpisania umowy, Odwołujący tak naprawdę chce dopuścić możliwość
wykazania się doświadczeniem uzyskanym na podstawie umów sprzed nawet 9 lat (6 lat
zgodnie z
wnioskiem Odwołującego + czas realizacji Umowy). Nadmieniał, że przez taki
okres zmieniały się przepisy, normy, wymagania zamawiających. Dodatkowo, przez taki
okres występuje wysokie prawdopodobieństwo, że kadra uczestnicząca w realizacji
poprzednich zamówień uległa wymianie i Odwołujący w istocie nie dysponuje już know-how
pozwalającym na prawidłowe wykonanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego
doświadczenie z takiego okresu nie pozwala na wybór wykonawcy, który obiektywnie jest
zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego.
Zamawiający, przy ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu kierował się wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia i równocześnie Zamawiający miał również na uwadze, aby warunek ten
nadmiernie nie ograniczył konkurencji. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie
z wyrokiem z dnia 30 maja 2017 roku, sygn. akt. KIO 1028/17 Nakaz stworzenia i
zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego
proporcjonalny, z
uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających
się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich
po
dmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w sposób, który nie zapewni spełnienia
kryterium wyboru oferty, w tym przypadku najniższej ceny”.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania
takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to
natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się
na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek.
Odwołujący nie nabył odpowiedniego doświadczenia w przeciągu ostatnich trzech lat
natomiast nie oznacza to, że warunek stoi w sprzeczności z wykładnią art. 112 ust. 1 i 2 pkt
4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -
3 Pzp oraz rozporządzenia w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy. Uzyskanie doświadczenia w tym okresie było możliwe
i
większość podmiotów na rynku nie ma problemu z jego osiągnięciem. Krajowa Izba
Odwoławcza wielokrotnie, m.in. w wyr. z 8.5.2019 r. (KIO 744/19, Legalis), podkreślała, że
sposób określenia warunków udziału w postępowaniu ma na celu doprowadzenie do wyboru
wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Izba zwróciła uwagę, że warunki udziału
określone w danym postępowaniu kształtują pewien wzorzec wykonawcy, któremu
zamawiający może powierzyć realizację zamówienia. Wzorzec ten określają cechy dobrane
w
sposób obiektywny – powiązany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny,
zapewniający dostęp do zamówienia tylko tym wykonawcom, którzy gwarantują
zamawiającemu, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z celem danego
postępowania. Rozszerzenie konkurencji nie jest celem w sposób bezwzględny najwyższym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Granicę dla rozszerzania
konkurencyjności danego postępowania wyznaczają realne i obiektywne czynniki, mierzące
zdolności wykonawcy w kontekście specyfiki i wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku dostosowywania wymagań określających
warunki udziału w postępowaniu do warunków dostępnych konkretnemu wykonawcy.
Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które
zasp
okoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
w najszerszym kontekście, zaś o złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do
zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego
opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w
postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (wyr. KIO z 4.3.2021 r., KIO
356/21, Legalis). -
Komentarz do art. 112 PZP red. Jaworska 2022, wyd. 4/D. Grześkowiak-
Stojek
Ad b. Zamawiający wskazuje, że doświadczenie może dotyczyć dostawy wyłącznie
fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
Odwołujący wskazuje, że doświadczenie w modernizacji pojazdów powinno być traktowane
na równi z dostawą nowych pojazdów i wnosi o rozszerzenie warunku doświadczenia
poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w dostawie:
zmodernizowanych w rozumieniu art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984
z póżn. zm.) co najmniej pięciu sztuk elektrycznych
zespołów trakcyjnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 50.000.000,00 zł (słownie:
pięćdziesiąt milionów złotych 00/100) brutto.
Modernizacja powinna obejmować zmiany zasadniczych cech konstrukcyjnych pojazdu
dotyczące przynajmniej 40% Punktów TSl opisanych w pierwszej kolumnie Tabeli 17a
z
punktu 7.1.2.2. Załącznika do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18
listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do
podsystemu „Tabor - lokomotywy i tabor pasażerski" systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz.
U. UE. L z 2014 r. Nr 356, str. 228 z późn. zm.), dla których wykonawca uzyskał zezwolenie
na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1
w zw. z art. 23b i art. 23d ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym lub zezwolenie na
dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji stanowiące zezwolenie dla typu pojazdu w
rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23 b i 23d ust. 1 tej
ustawy o treści obowiązującej do
dnia 28 lipca 2021 r.
Zmiana opisywana przez
Odwołującego jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia i nie
daje jakiejkolwiek gwarancji możliwości zrealizowania zamówienia na warunkach
określonych w Postępowaniu.
Po pierwsze modernizacja nie obejmuje swym zakresem projektowania kluczowych
komponen
tów dotyczących bezpieczeństwa pojazdu takich jak: wózki, ostoja pojazdu i pudła.
W trakcie modernizacji wskazane elementy zostają zachowane z pierwotnego pojazdu i nie
są projektowane od podstaw, a tylko modyfikowane w takim zakresie, który pozwala na
zab
udowę nowych komponentów. Przy modernizacji główna struktura pojazdu
odpowiedzialna za bezpieczeństwo pozostaje niezmieniona. Nowy pojazd musi mieć te
elementy zaprojektowane od
początku. Trudność w zaprojektowaniu, wykonaniu,
przebadaniu i dopuszczenia kl
uczowych elementów jak wózki napędowe i toczne do EZT
wymaga odpowiedniego doświadczenia od wykonawcy co nie może być potwierdzone
wykonaniem modernizacji, gdzie te prace nie by
ły wykonywane.
Po drugie, modernizacja, którą opisuje Odwołujący obejmuje swym zakresem pojazdy
dopuszczone do jazdy z prędkością 120km/h, podczas gdy pojazdy objęte zamówieniem
powinny być dopuszczone do eksploatacji z prędkością 160km/h. Zmiana prędkości
eksploatacyjnej wpływa na budowę konstrukcji pojazdu, układu napędowego i układu
hamulcowego oraz wytrzymałość pojazdu.
Po trzecie, Odwołujący nie przeprowadził homologacji, a tym bardziej nie dostarczył jeszcze
nowego pojazdu dopuszczonego do jazdy z
prędkością 160km/h, w którym przeszedłby cały
proces od projektowania poprzez w
ykonanie do dopuszczenia i dostarczenia co mogłoby
potwierdzić jego doświadczenie w tym zakresie. Z informacji opublikowanych w mediach
wynika, że Odwołujący ogłosił rozpoczęcie projektowania elektrycznego zespołu trakcyjnego
w 2017 r., w 2019 r. zapowiada
no rozpoczęcie testów, przy czym pierwsze nagrania z testów
na torze doświadczalnym pojawiły się dopiero w 2023 r. Czas który upłynął od ogłoszenia
platformy PLUS Odwołującego do rozpoczęcia badań homologacyjnych, których data
zakończenia nie jest jeszcze znana pokazuje, że proces wyprodukowania pojazdu jest
znacznie dłuższy i bardziej skomplikowany niż to jak opisuje to Odwołujący.
Uzyskanie homologacji na nowy pojazd jest
elementem przedmiotu zamówienia. Zgodnie
z
treścią wyroku KIO z dnia 17 czerwca 2020 r. KIO 558/20 wydanego w podobnej sprawie,
Brak takiej umiejętności wymagającej znajomości konkretnych procedur zarówno prawnych,
jak i technicznych, może nie gwarantować wykonania przedmiotu zamówienia w terminie
określonym w umowie, co pozostaje w sprzeczności z uzasadnioną potrzebą
Zamawiającego będącą w jego interesie.
W przekonaniu Izby Zamawiający nie skonstruował SIWZ w spornym zakresie w sposób
sztuczny, mając na celu ograniczenie konkurencji w zamiarze nieuzasadnionego
pokrzywdzenia Odwołującego, tylko działał w granicach własnych potrzeb, chcąc się
zabezpieczyć przed sytuacją, w której wykonawca nie wykona zobowiązania powołując się
na trudności związane z pozyskaniem świadectwa homologacji tramwajów, które mają być
skonfigurowane według szczególnych potrzeb Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe,
w ocenie Zamawiającego, wprowadzenie wymogu dostawy nowego pojazdu, a nie
zmodernizowanego, stanowi warunek adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Ad. c. Doświadczenie powinno dotyczyć EZT wyposażonych w urządzenia systemu ETCS
poziomu 2
Zamawiający, aby uchronić się przed nienależytym wykonaniem zamówienia, musi mieć
możliwość ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją zamówienia,
będą w stanie faktycznie wykonać je zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Przedmiot
zamówienia jest skomplikowany, wymagający od wykonawcy dokładnej znajomości procesu
produkcji elektrycznych zespołów trakcyjnych posiadających nowoczesne wyposażenie,
w
szczególności urządzenia pokładowe systemu ECTS poziomu 2.
Dlatego też, w ocenie Zamawiającego istotne było wprowadzenie wymogu doświadczenia
wykonawców w tworzeniu pojazdów wyposażonych w ECTS poziomu 2. Równocześnie na
rynku większość podmiotów posiada doświadczenie w produkcji pojazdów wyposażonych
w
system ECTS poziomu 2. W tym miejscu nadmieniam, że ETCS poziomu 2 znacząco różni
się od poziomu pierwszego, ponieważ dopiero na poziomie 2 możliwa jest dwukierunkowa
komunikacja pomiędzy pojazdem a infrastrukturą kolejową pozwalająca systemowi ERTMS
na radiowe sterowanie pojazdem.
Tym samym, mając na uwadze istotę systemu ECTS poziomu 2 dla eksploatacji pojazdów
w
przyszłości, a także sytuację na rynku kolejowym, w ocenie Zamawiającego, zachowana
została zasada proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu.
Ad. d Zamawiający wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć min. dwóch EZT o
wartości min. 20.000.000,00 zł brutto każdy
Również w tym przypadku Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, który
wska
zuje, że wartość określona w warunku powinna dotyczyć wartości łącznej wykonanego
zamówienia, a nie wartości jednostkowej pojazdu, a Zamawiający powinien oczekiwać
doświadczenia w realizacji zamówienia obejmującego 2 pojazdy za łączną kwotę 30 mln zł.
W
ocenie Odwołującego, łączna kwota zamówienia pozwala zweryfikować doświadczenie
wykonawcy w zakresie organizacji produkcji i dostawy pojazdów, więc Zamawiający nie
powinien
określać wartości dostarczanego pojazdu. Zamawiający jednak, wprowadzając
wymóg wykazania się doświadczeniem w dostawie pojazdu o wartości jednostkowej co
najmniej 20 mln zł, kierował się koniecznością zweryfikowania doświadczenia w dostawie
pojazdów nowoczesnych i wielkości podobnej jak wymagane przez Zamawiającego
w
Postępowaniu. W tym przypadku wartość pojazdu, w ocenie Zamawiającego, jest
warunkiem mniej wymagającym niż określenie wymogu dostawy pojazdu o konkretnej liczbie
członów – określona przez Zamawiającego wartość pozwala wykonawcom wykazać się
dostawą większych pojazdów (pięcio- lub sześcio- członowych) lub bardziej
zaawansowanych technologicznie trójczłonów.
Podsumowując wyjaśnienia w zakresie ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału
w
Postępowaniu, należy podkreślić w ślad za stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku KIO
1
028/17 z dnia 30 maja 2017 roku, że W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający
tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu
propo
rcjonalności postawionego warunku, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo
w p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym
na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni
teg
o w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż
narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający posiada wiedzę, że przynajmniej 5 podmiotów funkcjonujących na rynku
spełnia określony przez Zamawiającego warunek udziału w Postępowaniu. W istocie
Odwołujący nie jest wstanie wykazać się doświadczeniem w zakresie żadnego elementu
określonego przez Zamawiającego dotyczącego dostawy nowych pojazdów, czasu dostawy,
wyposażenia, określonej wartości. Tym samym w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie
daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, nie naruszył on art. 112 ust. 1
i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -
3 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przepisy art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp
w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -
3 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
w
sprawie podmiotowych środków dowodowych nie zostały naruszone przez sformułowanie
przez Zamawiającego opisu warunku udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 112 ust. 1
Prawa zamówień publicznych zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 112 ust. 2
pkt 4
Prawa zamówień publicznych warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei art. 116 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
opisuje wymóg posiadania niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, stanowiąc, że w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
pr
zez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby
wykonawc
y spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie
dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania
środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
dokumentach zamówienia.
Zgodnie z kolei
z § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych, w
celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu,
zamawiający może dopuścić, aby wykaz wykonanych dostaw dotyczył dostaw wykonanych,
a w przypa
dku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w
okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Przepis ten uprawnia Zamawiającego, a nie
zobowiązuje, do możliwości wydłużenia okresu, w którym należy spełnić wymagane
doświadczenie. Okres trzyletni wskazany w opisie warunku był zgodny z przepisami, a
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że poprzestanie na okresie ustawowym, bez
wydłużania go, zaburza konkurencyjność w postępowaniu. Odwołujący nie wykazywał
przy
kładowo, że w okresie ostatnich trzech lat na rynku dostaw EZT nie realizowano
żadnych zamówień. Stanowisko Odwołującego sprowadzało się do tego, że on nie jest w
stanie sprostać tak określonemu warunkowi, a jest to argument niewystarczający.
Postawienie jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia
ogranicza konkurencję w tym sensie, że zawęża krąg wykonawców mogących złożyć oferty
do wykonawców, którzy posiadają określone doświadczenie. Okoliczność, że jeden z
wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu nie spełnia warunku, nie
zobowiązuje do obniżenia wymogów przez zamawiającego. Zasadniczo wywody
Odwołującego zdawały się prowadzić do wykazania, że jest on zdolny do wykonania
zamówienia, mimo, że nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku. Izba nie
mogła zaakceptować takiego stanowiska. Warunek udziału w postępowaniu określa się w
korela
cji do przedmiotu zamówienia, a nie do potencjału konkretnego wykonawcy. Dlatego
nie można było stwierdzić naruszeń przepisów przywołanych przez Odwołującego, ani w
zakresie terminu, w którym należało nabyć określone doświadczenie, jak i pozostałych
aspekt
ów warunku udziału w postępowaniu.
Skład orzekający przy tym w całości podzielił stanowisko, wyrażone w uzasadnieniu
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 895/23, KIO
899/23,
gdzie Izba rozpatrywała zarzut analogiczny, w podobnym postępowaniu,
podniesiony przez tego samego Odwołującego:
„Izba stwierdziła, że ww. warunek został opisany przez zamawiającego na poziomie
proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i minimalnym, a jednocześnie w sposób
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizacji
tego zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Po pierwsze, należy zauważyć, że 3-letni okres, z którego należy wykazać wymagane
doświadczenie jest zgodny z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy i zamawiający nie ma obowiązku wydłużać go do 6 lat,
zwłaszcza w sytuacji gdy skutkowałoby to wykazywaniem doświadczenia zdobytego na
podstawie umów zawieranych ok. 9 lat temu (6 lat + ok. 3 lata na realizację od zawarcia
umowy), czyli w okresie, kiedy obowiązywały inne normy i wymagania. Tym samym
wydłużenie ww. okresu do 6 lat pozwoliłoby na wykazanie doświadczenia nieadekwatnego
d
o niniejszego przedmiotu zamówienia.
Po drugie, wymóg wykazania dostawy fabrycznie nowych EZT odpowiada
przedmiotowi zamówienia, który dotyczy właśnie nowych EZT. Odwołujący domaga się
dopuszczenia alternatywnie możliwości wykazania doświadczenia w modernizacji EZT i
przedłożył m.in. opinię z dnia 26.05.2022 r. sporządzoną przez Sieć Badawczą Łukasiewicz
Poznański Instytut Technologiczny Centrum Pojazdów Szynowych „na temat możliwości
produkcji Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych w Fabryce Pojazdów Szynowych H. Cegielski
w Poznaniu”. Z opinii tej wynika, że modernizacja EZT wymaga zastosowania tych samych
nowych komponentów, które stosuje się przy produkcji nowego EZT i że modernizacja jest
procesem równie skomplikowanym jak produkcja nowego pojazdu. Należy jednak zauważyć,
że ww. opinia odnosi się do technicznych kwalifikacji odwołującego, natomiast
„doświadczenie” jest pojęciem szerszym i obejmuje także inne zdolności, np. w zakresie
organizacji procesu produkcji od podstaw, uzyskania homologacji dla nowego produktu, czy
dostępu do łańcucha dostaw. Ww. opinia, choć korzystna dla odwołującego, nie może zatem
samoistnie potwierdzać, że odwołujący zapewnia należytą realizację zamówienia
polegającego na produkcji nowych EZT. W konsekwencji również pozostałe dowody złożone
przez odwołującego, np. zdjęcia zespołów trakcyjnych przed modernizacją i po jej wykonaniu
(choć niewątpliwie pokazują dużą skalę zmian) nie przesądzają o tym, że doświadczenie
w modernizacji jest wystarczające dla należytego wykonania niniejszego zamówienia. Z kolei
w zezwoleniu UTK nr PL 51 2017 0015
wskazano odwołującego jako „producenta”, choć
wydaje się, że wynika to po prostu ze wzoru przewidzianego dla tego dokumentu, ale
jednocześnie w obu zezwoleniach UTK nr PL 51 2016 0068 i nr PL 51 2017 0015 wskazano,
że dotyczą one pojazdów niezgodnych z TSI. W efekcie złożone przez odwołującego dowody
nie pozwalają na uznanie, że doświadczenie w modernizacji pojazdów jest tożsame
z
doświadczeniem w ich produkcji.
Po trzecie, zdaniem
odwołującego zasadne jest pozostawienie wymogu wyposażenia
EZT w system ET
CS poziomu 2 w ramach opisu przedmiotu zamówienia, ale usunięcie go
z opisu warunku doświadczenia. Warunek ten nie może być jednak uznany za nadmierny
wobec faktu, że od 2016 r. każdy nowy pojazd musi być zgodny z TSI, co oznacza m.in.
wyposażenie go w system ETCS. Nie jest to zatem system nowy, czy wyjątkowy na rynku.
Poza tym, o ile sam system jest dostarczany przez wyspecjalizowany zewnętrzny podmiot,
o tyle
po jego zainstalowaniu producent pojazdu musi go zintegrować z innymi systemami
w tym pojeździe, co również wskazuje na zasadność postawienia tego warunku.
Po czwarte, należy zauważyć, że przedmiot zamówienia obejmuje 22 EZT w zakresie
podsta
wowym oraz 8 EZT w ramach opcji. Oznacza to, że wymóg wykazania doświadczenia
w zakresie dostawy 11 EZT nie jest nadmierny, ponieważ stanowi 50% zamówienia
podstawowego i ok. 36% zamówienia z uwzględnieniem opcji. Należy zgodzić się
z odwołującym, że warunek udziału w postępowaniu określony na poziomie minimalnym nie
musi odzwierciedlać w pełni wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, ale
w tym przypadku sytuacja taka nie ma miejsca, bo jak wskazano wyżej, zamawiający
wymaga wykazania liczby EZT na poziomie połowy zamówienia podstawowego.
Po piąte, wymagana w opisie warunku wartość każdego EZT wynosi 20 mln zł brutto,
jednakże z dokumentu dotyczącego szacowania wartości niniejszego zamówienia wynika, że
z
amawiający przewidywał, że cena brutto jednego EZT wyniesie ok. 35 mln zł. Zatem
ponownie żądana w opisie warunku wartość jest nawet niższa od wartości oszacowanej
przez zamawiającego, co nie pozwala na stwierdzenie, że jest to wymaganie nadmierne.
Dodatko
wo w przypadku wymagań dotyczących okresu, z którego ma pochodzić
doświadczenie, a także ilości, czy wartości EZT, odwołujący nie wykazał, dlaczego ich
wydłużenie do 6 lat czy zmniejszenie do 5 sztuk i 50 mln zł łącznie, miałoby być obiektywnie
zasadne dla
zbadania zdolności wykonawców do realizacji zamówienia.
Jednocześnie należy zauważyć, że opis warunków udziału w postępowaniu służy
właśnie zbadaniu, który wykonawca zapewnia należyte wykonanie zamówienia, a nie temu,
żeby warunki były dostosowywane do potencjału, w tym doświadczenia, konkretnego
wykonawcy. Obowiązek zapewnienia w postępowaniu uczciwej konkurencji nie polega
bowiem na tym, aby umożliwić spełnienie warunków udziału w postępowaniu każdemu
wykonawcy na rynku. Fakt, że odwołujący kwestionuje niemal wszystkie elementy opisu ww.
warunku (nie znajdując przy tym poparcia innych uczestników rynku w postaci przystąpień
po jego stronie do postępowania odwoławczego) świadczy o tym, że w istocie oczekuje on
sformułowania odrębnego warunku dostosowanego do jego doświadczenia.”
Skoro przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych pojazdów, to
Zamawiający może ograniczyć wymóg posiadania doświadczenia w dostawie pojazdów
nowych. Modernizacja, chociaż może mieć charakter kompleksowy i gruntowny, nie jest
różnoznaczna z wyprodukowaniem nowego pojazdu. Rację ma Zamawiający, wskazując na
fakt, że modernizacja nie obejmuje zaprojektowania pojazdu, w tym kluczowych elementów,
komponentów dotyczących bezpieczeństwa pojazdu. Zdaniem składu orzekającego, nawet
jeżeli SWZ (w tym OPZ) jest tak skonstruowana, że Zamawiający oczekuje dostawy
pojazdów, które już w przeszłości otrzymały homologację (na co wskazuje termin realizacji
zamówienia, kwestionowany w osobnym zarzucie), to nie narusza to uczciwej konkurencji, a
warunek posiadania doświadczenia w dostawie nowych pojazdów jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Podobnie, wymóg odnośnie dostawy pojazdów wyposażonych w
system ETCS poziomu 2 nie narusza konkurencji
– Odwołujący nie wykazał, że dostawa
innego
systemu, czy systemu starszego (poziomu 1), jest wystarczająca/adekwatna.
Europejski System Sterowania Pociągiem (ETCS) poziomu 2, jak stwierdził Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie (strona 11), ,,znacząco różni się od poziomu pierwszego, ponieważ
dopie
ro na poziomie 2 możliwa jest komunikacja pomiędzy pojazdem a infrastrukturą kolejową,
pozwalająca (…) na radiowe sterowanie pojazdem”. Z takim stwierdzeniem Odwołujący w ogóle
nie polemizował. Zatem Izba uznała warunek odnośnie systemu ETCS poziomu 2 za
n
ienaruszający przepisów Prawa zamówień publicznych. Analogicznie wymóg dotyczący
wartości pojazdu – 20 000,00 brutto zł jest zgodny z przepisami. Słusznie Zamawiający
wskazuje, że „wprowadzając wymóg wykazania się doświadczeniem w dostawie pojazdu o
wartości jednostkowej co najmniej 20 mln zł, kierował się koniecznością zweryfikowania
doświadczenia w dostawie pojazdów nowoczesnych i wielkości podobnej jak wymagane
przez Zamawiającego w Postępowaniu” (strona 11 odpowiedzi na odwołanie). Zdaniem Izby
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które miałyby przemawiać za obniżeniem
wymaganej kwoty wartości pojazdu. Łączna wartość zamówienia, którą postulował
Odwołujący, nie przekłada się na wartość jednego pojazdu.
Reasumując, Izba uznała wymogi Zamawiającego, zawarte w opisie warunku udziału
w postępowaniu, dotyczące terminu wykonania dostaw, ich wartości, dostawy nowych
pojazdów wyposażonych w odpowiedni system sterowania za zgodny przepisami art. 112
ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -
3 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt
2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych.
W konsekwencji Izba oddaliła zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganego terminu
dostaw i w zakresie
wymogu pojazdów czteroczłonowych z narzuconym rozkładem drzwi.
Odwołujący zarzucał naruszenie przepisów art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3
Prawa zamówień publicznych przez wadliwy opis przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 99 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, zamawiający może określić
w
ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia inne, niż określone w art. 95 ust. 1
wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty
gospodarcze,
środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością, zatrudnieniem lub
zachowaniem poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku realizacji
zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, przedmiot
zam
ówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dok
ładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wp
ływ na sporządzenie oferty; stosownie do ust. 2, zamawiający określa w opisie przedmiotu
zam
ówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić
si
ę w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych
dostaw, us
ług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu
życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one
zwi
ązane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
Zgodnie z art. 99 ust. 4
Prawa zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia nie
mo
żna opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności
przez wskazanie znak
ów towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, kt
óry charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawc
ę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niekt
órych wykonawców lub produktów.
Przepis art. 16 Prawa zamówień publicznych określa podstawową zasadę udzielania
zamówień ‒ zasadę uczciwej konkurencji.
Podstawa
faktyczna zarzutu odwołania sprowadzała się do stwierdzenia, że zdaniem
Odwołującego, zakreślony przez Zamawiającego termin powinien być wydłużony, ponieważ
Odwołujący we wskazanym przez Zamawiającego terminie nie jest w stanie zrealizować
zamówienia. Mianowicie Odwołujący nie wyprodukował w przeszłości pojazdu, który
otrzymał homologację ‒ a termin dostawy wskazany przez Zamawiającego ogranicza
możliwość dostaw tylko do takich pojazdów. Proces homologacji nowego pojazdu, jeżeli nie
był uprzednio już przeprowadzony, jest procesem długotrwałym (co było niesporne), a więc
jest mało prawdopodobne czy wręcz niemożliwe, aby Odwołujący dochował wymaganego
terminu, jeżeli wcześniej nie wyprodukował pojazdu już homologowanego. Izba musiała więc
odpowiedzieć na pytanie, czy ta okoliczność – że Odwołujący nie jest w stanie zrealizować
zamówienia zgodnie z wymogami OPZ sprawia, że Zamawiający powinien zmienić SWZ
przez wydłużenie terminu do oczekiwanego przez Odwołującego.
Na tak postawione pytanie skład orzekający odpowiedział przecząco. Zawężenie
przedmiotu dostawy w sposób, jaki określił Zamawiający, nie ogranicza uczciwej konkurencji,
ponieważ koreluje z potrzebami Zamawiającego. W ocenie Izby jak najkrótszy czas dostawy
pojazdów jest korzystny dla pasażerów, co nie wymaga żadnych dowodów, czy argumentacji
(Zamawiający wskazywał w odpowiedzi na odwołanie na pilną potrzebę zaspokojenia
aktualnych potrzeb w związku z niedoborem pojazdów, strona 13 odpowiedzi na odwołanie).
Okoliczność, że Odwołujący nie jest w stanie spełnić wymagań Zamawiającego nie jest
bezwzględną przesłanką do zmiany SWZ, a Odwołujący zdaniem Izby nie wykazał, że
doszło do jakikolwiek naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych.
Podobnie w odniesie
niu do wymogu czteroczłonowości pojazdów (który wiąże się
z
rozkładem drzwi na człon ‒ Zamawiający wymagał rozkładu 2-2-2-2, co z kolei wiąże się
z
równomiernym rozkładem drzwi zarówno na człon, jak i na pojazd, przy założeniu, że
pojazd jest czteroczłonowy). Odwołujący zasadniczo nie przedstawił żadnych powodów,
dlaczego Zamawiający miałby zaakceptować pojazd o innej ilości członów, niż wymagana.
Już sama potrzeba zapewnienia porównywalności ofert wskazuje na konieczność
doprowadzenia do jak największego ujednolicenia ocenianych elementów, w tym liczby
c
złonów. Przy tym Odwołujący w ogóle nie polemizował z twierdzeniem Zamawiającego, że
Odwołujący oświadczył (w innym postępowaniu – Zamawiający przywoływał je na stronie 15
odwołania), że może wyprodukować pojazd o czterech członach.
Odwołujący na rozprawie zauważał, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie pojawiły
się argumenty o przepustowości, których nie było w SWZ – jednak w ocenie Izby stanowisko
Zamawiającego było prawidłowe. Argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie,
powołująca się na uwarunkowania dotyczące przepustowości jest polemiką z zarzutami
odwołania. Oczywiste jest, że przepustowość (płynność przepływu pasażerów) musiała być
uwzględniana w założeniach opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył na
posiedzeniu jako dowód własną „Analizę przepływu pasażerów w pojeździe FPS Plus
podczas postoju pojazdu” z dnia 12 kwietnia 2023 r. (sporządzoną, jak wynika z części
wstępnej analizy, na potrzeby postępowania sygn. akt KIO 895/23, KIO 899/23). Porównuje
tam przepustowość pojazdu czteroczłonowego (drzwi w rozkładzie 2-2-2-2) z trzyczłonowym
(drzwi w rozkładzie 3-2-3) oraz rozkład drzwi w obu pojazdach. Izba w tym względnie
również podzieliła stanowisko wyrażone w uzasadnieniu orzeczenia sygn. akt KIO 895/23,
KIO 899/23, „dopuszczenie możliwości zaoferowania pojazdów wieloczłonowych bez
określania liczby członów, jak domaga się tego odwołujący, stwarza ryzyko zarówno dla
realizacji potrzeb zamawiającego, jak i dla zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu. Dlatego uzasadnione jest, aby zamawiający mógł określić, z ilu członów ma
się składać zamawiany przez niego pojazd.”, a odnośnie liczby drzwi, w oparciu o
przywołaną wyżej analizę „O ile z dowodu tego wynika, że bez względu na układ drzwi
liczbowo przepływ pasażerów jest podobny, o tyle odwołujący nie uwzględnił sytuacji
wyjątkowych, w których konieczna byłaby ewakuacja, a wtedy ci pasażerowie, którzy w
przypadku pojazdu trzyczłonowego znajdowaliby się w środkowym jego członie, mieliby do
pokonania większą odległość do najbliższych drzwi niż pasażerowie ze skrajnych członów,
co mogłoby negatywnie wpływać na bezpieczeństwo. Tym samym wymóg równomiernego
rozstawienia drzwi w pojeździe stanowi uzasadnioną potrzebę zamawiającego.
Wp
rawdzie w pkt 2 ppkt 2.9. poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ zamawiający określił wymóg
zachowania równomiernego rozstawienia drzwi na członie (a nie w pojeździe), ale nie można
zapominać, że wymóg ten został określony przy założeniu, że pojazdy będą czteroczłonowe.
Przy takiej liczbie członów równomierne rozstawienie drzwi w układzie 2-2-2-2 staje się
naturalne w przeciwieństwie do sytuacji, gdy pojazd jest trzyczłonowy. Stąd też wymaganie
z pkt 2 ppkt 2.9. poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ należy rozumieć z uwzględnieniem podstawowego
wymogu zamawiającego, tj. wymogu, aby EZT był czteroczłonowy.
Biorąc zatem pod uwagę konieczność składania przez wykonawców porównywalnych
ofert, a także uzasadnione potrzeby zamawiającego w zakresie instalacji określonych
urządzeń oraz równomiernego rozstawienia drzwi w celu zapewnienia bezpieczeństwa
pasażerom, Izba stwierdziła, że wymóg zaoferowania pojazdu czteroczłonowego i będący
jego konsekwencją wymóg wykonania drzwi w układzie 2-2-2-2 nie narusza art. 16 i art. 99
ust. 1, 2 i 4 ust
awy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.”
(przywołane w zacytowanym uzasadnieniu postanowienia SWZ i OPZ były analogiczne, jak
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia).
W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 99 ust 1,2 i 4 w zw. z art. 16 ust.
1-
3 Prawa zamówień publicznych.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania,
ponieważ nie stwierdziła podnoszonych w odwołaniu naruszeń przepisów Prawa zamówień
publicznych.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3c-3i odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę H. Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i:
3.1. zalicza w po
czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
wykonawcę
H.
Cegielski
-
Fabryka
Pojazdów
Szynowych
spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz zamawiającego Koleje
Śląskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 844/23
U z a s a d n i e n i e
I.
Koleje Śląskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (dalej:
Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych albo Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Dostawa fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z
wieloletnim utrzymaniem dla Kolei Śląskich sp. z o.o. do wykonywania pasażerskich
przewozów kolejowych”, numer referencyjny: FFZS.27.1.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 17 marca 2023
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S
055-162814.
W dniu 27 marca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę H. Cegielski -
Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu (dalej:
Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pzp oraz § 9
ust. 4 pkt
2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokume
ntów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez
sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej w odniesieniu do
doświadczenia wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również w sposób nieproporcjonalny i
nadmierny, tj. Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się następującym
doświadczeniem: „(...) W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, "konał należycie a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę co najmniej
dwóch sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w
urządzenia systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji
pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego
do obrotu, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów
złotych 00/100) brutto każdy. ” - pkt IX.9.2 ppkt 4) SWZ oraz sekcja 111.1 . 3 Ogłoszenia o
zamówieniu;
2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 436 pkt
1 PZP oraz art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8
ust.
1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny,
nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty,
uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą
konk
urencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy
w
zakresie, w jakim Zamawiający określił zbyt krótki, nierealny termin realizacji zamówienia:
a.
Termin
wykonania zamówienia podstawowego i opcjonalnego:
„8.2 Termin wykonania zamówienia:
8.2.1. Termin wykonania zamówienia podstawowego:
8.2.1.1. Dostawa EZT wraz z pakietem naprawczym, o którym mowa w załączniku nr 5 PPU:
a)
pierwsze 2 szt. EZT wraz z pakietem naprawczym -
nie później niż w terminie
24
miesięcy od podpisania umowy (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin),
b)
pozostała 1 szt. EZT - nie później niż w terminie 25 miesięcy od podpisania umowy
(chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin)
8.2.2. Termin wykonania zamówienia w zakresie Prawa Opcji:
8.2.2.1.
Dostawa dodatkowego/dodatkowych EZT wraz ze świadczeniem Usług serwisowych
dostarczonych dodatkowych sztuk EZT do zakończenia wykonania pierwszego P4 każdego
z dostarczonych EZT - w termi
nie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia otrzymania przez
Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z Prawa Opcji (chyba, że
Wykonawca zaoferował krótszy termin), jednakże nie wcześniej niż 1 miesiąc (dla
pierwszego EZT zamawiającego w ramach Prawa Opcji) lub 2 miesiące (dla drugiego EZT
zamawianego w ramach Prawa Opcji) po dostawie pierwszego EZT dostarczonego w
ramach zamówienia podstawowego, przy czym Prawo Opcji wykonane być może przez
Zamawiającego nie później niż w terminie 2 lat od dnia podpisania umowy” - pkt VIII.8.2.1 i
8.2.2 SWZ;
b.
Jednocześnie termin wykonania zamówienia został sformułowany w kryteriach oceny
ofert: „Zamawiający przyzna:
1) 0 pkt za wskazanie terminu dostawy EZT w ramach zamówienia przekraczającego 24 m-
ce od zawarcia umowy. (...)
Wykonawca nie wskazując w Formularzu Ofertowym ilości miesięcy otrzyma liczbę punktów
równą 0 (zero). W takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie uznana jako ważna i
zostanie poddana ocenie przez Zamawiającego, a Zamawiający uzna, iż Wykonawca
zaproponował w ofercie termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego - 24
miesiące.
W przypadku gdy Wykonawca w przedmiotowym kryterium oceny ofert poda inne dane niż
liczba miesięcy np. ilość dni i/lub ilość lat i/ lub wskaże inny okres, Zamawiający jeżeli będzie
to możliwe przeliczy podaną wartość na liczbę pełnych miesięcy (przy zastosowaniu
zaokrąglenia w górę) w oparciu o przepisy Kodeksu Cywilnego. W przypadku o którym mowa
powyżej jeżeli będzie to możliwe i po przeliczeniu przez Zamawiającego podanej wartości na
liczbę miesięcy w oparciu o przepisy Kodeksu Cywilnego Zamawiający uzna, iż Wykonawca
zaoferował termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego przekraczający
24
miesiące oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Ustawy Pzp. Jeżeli przeliczenie takie nie będzie możliwe to Zamawiający uzna, iż
Wykonawca zaoferował termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego - 24
miesiące, a oferta Wykonawcy zostanie uznana za ważną i zostanie poddana ocenie przez
Zamawiającego.
Wynik punktacji kryterium zostanie zaokrąglony matematycznie do 2 miejsc po przecinku.
W przypadku wskazania terminu dostawy EZT w ramach zamówienia w przedziale
przekraczającym 24 miesiące oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP” pkt XVI.16.2 ppkt 3 SWZ;
c.
w formula
rzu ofertowym w ramach Kryterium Terminu dostawy należy złożyć
następującą deklarację: „Zobowiązujemy się dostarczyć każdego EZT objętego umową
FFZS.27.1.2023 w terminie ………. (słownie: .............) miesięcy od dnia zawarcia umowy”
3.
art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz
naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
proporcjonalności, w zakresie w jakim:
a.
Zamawi
ający
wymaga,
aby
przedmiot zamówienia
obejmował
dostawę
czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych - pkt 1.1 . 1 SWZ, pkt 2 ppkt 2.1 poz.
2 tabeli OPZ;
b.
Zamawiający oczekuje następującego układu drzwi EZT: „Osiem drzwi na stronę
w
układzie 2-2-2-2” jest to wymaganie związane z pojazdem czteroczłonowym - pkt 2 ppkt
2.1 poz. 14 tabeli OPZ;
c.
Zamawiający sformułował parametr prędkości konstrukcyjnej EZT 2176km/h - pkt 2
ppkt 2.1 poz. 9 tabeli OPZ;
d.
wskazano następujący parametr nacisku na osi na tor - s180kN - pkt 2 ppkt 2.1 poz.
19 tabeli OPZ;
e.
Zamawiający wymaga spełniania następującego parametru: „Wymagane drzwi
wejściowe z zewnątrz do kabiny maszynisty (obustronnie) zgodnie z TSI LOC&PAS pkt
4.2.9.1.2.1 lub równoważone” - pkt 2 ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ;
f.
System hamulca musi być oparty o komponenty jednego producenta - pkt
2 ppkt 2.4 poz. 1 pkt 2 tabeli OPZ;
g.
Zamawiający wymaga następującej dokumentacji dostarczanej wraz z EZT:
„Dokumentacja konstrukcyjna sprzęgu sterowania wielokrotnego w części elektrycznej
dotycząca układu sygnałów logicznych umożliwiających sterowanie EZT w trakcji
wielokrotnej. Dokumentacja winna zawierać szczegółowy opis wszystkich złącz
elektrycznych znajdujących się na sprzęgu (opis pinów wraz ze wskazaniem numerów
przewodów zgodnie ze schematami elektrycznymi EZT oraz opis ich znaczenia
funkcjonalnego. Opis protokołów komunikacyjnych dla sieci Ethernet, CAN, itp.
wykorzystywanych do komunikacji między EZT w sterowaniu wielokrotnym. Wraz z
dokumentacją Wykonawca udziela prawa do jej wykorzystania przez Zamawiającego
podczas k
olejnych zakupów bądź modernizacji elektrycznych zespołów trakcyjnych.
Dokumentacja ta będzie wykorzystana w celu uzyskania pełnej kompatybilności w
sterowaniu wielokrotnym przy połączeniu dostarczonych EZT z EZT, które planuje zakupić
Zamawiający w późniejszym terminie bądź modernizacjami obecnego taboru
Zamawiającego w późniejszym terminie. Powyższa dokumentacja musi mieć charakter
powszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa. ” - poz. 7 tabeli
Załącznika nr 2 do umowy;
h.
Zamawiaj
ący sformułował następujące zastrzeżenie: „Zastrzeżenie: W przypadku
zmiany zakresu zawartości dokumentacji technicznej EZT, wynikającej ze zmiany aktów
prawnych, po podpisaniu umowy, a p
rzed dostawą pierwszego EZT każdego typu
Wykonawca zobowiązany jest dostosować jej zawartość do nowych, obowiązujących
przepisów. Dokumentacja techniczna, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 12
października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (tj. z dnia 27 stycznia 2016 r.: Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze
zm.), a dostarczana wraz z EZT musi mieć charakter powszechny i nie może być
oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa” - Zastrzeżenie pod tabelą z Załącznika nr 2 do
umowy;
i.
Zamawiający wskazał, że „Wszystkie zastosowane do produkcji EZT Części (zespoły,
podzespoły i elementy) muszą być fabrycznie nowe. Data produkcji Części nie może być
starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data
legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące” - pkt 1 ppkt 1.2 OPZ.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ, Ogłoszenia o zamówieniu
i wzoru umowy poprzez:
l. zmianę pkt ppkt 4) SWZ oraz sekcja 111. 1 .3 Ogłoszenia o zamówieniu w następujący
sposób:
„W okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę:
-
co najmniej dwóch sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na
wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, o łącznej wartości nie mniejszej niż
20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/ 100) brutto lub
- zmodernizowanych w rozumieniu art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.) co najmniej dwóch sztuk
elektrycznych zespołów trakcyjnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/ 100) brutto.
Modernizacja pow
inna obejmować zmiany zasadniczych cech konstrukcyjnych pojazdu
dotyczące przynajmniej 40% Punktów TSI opisanych w pierwszej kolumnie Tabeli 17a
z
punktu 7. 1.2.2. Załącznika do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia
18 listopada 2014 r. w sprawie
technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do
podsystemu 'Tabor -
lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz.
U. UE. L. z 2014 r. Nr 356, str. 228 z
późn. zm.), dla których wykonawca uzyskał zezwolenie
na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1
w zw. z art. 23b i art. 23d ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym lub zezwolenie na
dopuszczenie pojazdu kolejo
wego do eksploatacji stanowiące zezwolenie dla typu pojazdu
w roz
umieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23 b i 23d ust. 1 tej ustawy o treści obowiązującej do
dnia 28 lipca 2021 r.
Wartość 20.000.000,00 zł brutto jest łączną wartością i dotyczy łącznie wszystkich pojazdów
dostarczanych w ramach zamówienia”;
2.
modyfikację terminu realizacji zamówienia w następujący sposób:
a. modyfikację pkt 8.2.1 i 8.2.2 SWZ w zakresie terminu realizacji zamówienia
podstawowego i opcjonalne w następujący sposób:
„8.2. 1. Termin wykonania zamówienia podstawowego:
8.2. 1.1. Dostawa EZT wraz
z pakietem naprawczym, o którym mowa w załączniku nr 5 Ppu:
a) dostawa trzech sztuk EZT wraz z pakietem naprawczym -
nie później niż w terminie 31
miesięcy od podpisania umowy (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin),
8.2.2. Termin wykonania zamówienia w zakresie Prawa Opcji:
8.2.2. 1. Dostawa dodatkowego/dodatkowych EZT wraz ze świadczeniem Usług Dostawa
dodatkowego/dodatkowych EZT wraz ze świadczeniem Usług serwisowych dostarczonych
dodatkowych sztuk EZT do zakończenia wykonania pierwszego P4 każdego z
dostarczonych EZT -
w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia otrzymania przez
Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z Prawa Opcji (chyba, że
Wykonawca zaoferował krótszy termin dostarczenia pojazdów w ramach zamówienia
podstawowe
go), jednakże nie wcześniej niż 2 miesiące po terminie dostaw pojazdów z
zamówienia podstawowego, przy czym Prawo Opcji wykonane być może przez
Zamawiającego nie później niż w terminie 2 lat od dnia podpisania umowy”;
b.
Doprecyzowanie w pkt XVI. 16.2 pkt
3) SWZ oraz w formularzu ofertowym (załącznik
nr 2 do SWZ), że termin dostawy deklarowany w ramach kryteriów oceny ofert dotyczy
wszystkich EZT;
c.
Wskazanie w pkt XVI. 16.2 ppkt 3 ppkt 1 SWZ
, że Zamawiający przyzna 0 pkt za
wskazanie terminu dostawy wszys
tkich EZT w ramach zamówienia na 31 miesięcy od
zawarcia umowy, pozostałe kryteria i krótsze terminy (12/18 miesięcy) punktowane w
ramach kryteriów bez zmian;
d.
Doprecyzowanie w pkt XVI. 16.
2 pkt 3 SWZ, że „Wykonawca nie wskazując
w Formularzu Ofertowym i
lości miesięcy otrzyma liczbę punktów równą O (zero). W takim
przypadku oferta Wykonawcy zostanie uznana jako ważna i zostanie poddana ocenie przez
Zamawiającego, a Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaproponował w ofercie termin
dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego - określony w pkt 8.2.1.1 lit. SWZ.
W przypadku gdy Wykonawca w przedmiotowym kryterium oceny ofert poda inne dane niż
liczba miesięcy np. ilość dni i/ lub ilość lat i/ lub wskaże inny okres, Zamawiający jeżeli
będzie to możliwe przeliczy podaną wartość na liczbę pełnych miesięcy (przy zastosowaniu
zaokrąglenia w górę) w oparciu o przepisy Kodeksu Cywilnego. W przypadku o którym mowa
powyżej jeżeli będzie to możliwe i po przeliczeniu przez Zamawiającego podanej wartości na
liczbę miesięcy w oparciu o przepisy Kodeksu Cywilnego Zamawiający uzna, iż Wykonawca
zaoferował termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego przekraczający
31
miesięcy oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Ustawy PZP. Jeżeli przeliczenie takie nie będzie możliwe to Zamawiający uzna, iż
Wykonawca zaoferował termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego
określony w pkt 8.2.1.1 SWZ, a oferta Wykonawcy zostanie uznana za ważną i zostanie
poddana ocenie przez Zamawiającego”,
e. Modyfi
kacji pkt XVI. 16.2 ppkt 3) SWZ w ten sposób, że: „W przypadku wskazania terminu
dostawy EZT w ramach zamówienia w przedziale przekraczającym 31 miesięcy oferta
Wykonawcy zostanie odrzucona n
a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP”;
3.
Zmianę pkt 1.1.1 SWZ, pkt 2 ppkt 2.1 poz. 2 tabeli OPZ poprzez wykreślenie
wymagania, aby dostarczy pojazd był pojazdem czteroczłonowym i zastąpienie go
wymaganiem, aby pojazd był pojazdem wieloczłonowym bez precyzowania ilości członów;
4.
Modyfikację pkt 2 ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ poprzez wskazanie na następujący
układ drzwi: „Po dwie pary drzwi na stronę członu pojazdu”;
5.
Doprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.1 poz. 9 tabeli OPZ poprzez wskazanie, że przez
prędkość konstrukcyjną 2176 km/h Zamawiający rozumie prędkość stosowaną do badań
pojazdu;
6.
Doprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.1 poz. 19 tabeli OPZ w ten sposób, że poprzez
maksymalny nacisk osi na tor Zamawiający rozumie maksymalny nacisk w stanie pełnego
załadowania pojazdu, tj. przy całkowitej zajętości miejsc według aktualnych przepisów;
7.
Doprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ poprzez wskazanie, że jako
rozwiązanie równoważne Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania skrajnych drzwi
wejściowych do pojazdu dla pasażerów jako drzwi wejściowych dla maszynisty;
8.
Wykreślenie pkt 2 ppkt 2.4 poz. 1 pkt 2 tabeli OPZ;
9.
Wykreślenie z poz. 7 tabeli Załącznika nr 2 do umowy następującego wymagania:
„Opis protokołów komunikacyjnych dla sieci Ethernet, CAN, itp. wykorzystywanych do
komunikacji między EZT w sterowaniu wielokrotnym. Wraz z dokumentacją Wykonawca
udziela prawa do jej wykorzystania przez Zamawiającego podczas kolejnych zakupów bądź
modernizacji elektrycznych zespołów trakcyjnych. Dokumentacja ta będzie wykorzystana
w
celu uzyskania pełnej kompatybilności w sterowaniu wielokrotnym przy połączeniu
dostarczonych EZT z EZT, które planuje zakupić Zamawiający w późniejszym terminie bądź
modernizacjami obecnego taboru Zamawiającego w późniejszym terminie. Powyższa
dokumentacja musi mieć charakter powszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica
przedsiębiorstwa”;
10.
Modyfikację Zastrzeżenia znajdującego się pod tabelą w Załączniku nr 2 do umowy
w
ten sposób, że EZT zostaną wyprodukowane i dostarczone zgodnie z warunkami
określonymi w OPZ, SWZ oraz Ofercie i będą zgodne ze wszystkimi bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa oraz normami i przepisami technicznymi na dzień
złożenia oferty.
Ewentualnie wskazanie, że w przypadku, gdy Zamawiający będzie żądał zmiany
dokumentacji EZT wynikającej w szczególności ze zmiany aktów prawnych po podpisaniu
umowy, Zamawiający zgłosi takie żądanie wykonawcy, strony wspólnie ustalą termin
wprowadzenia tych zmian i zmiany terminu dostawy EZT, a wykonawca wprowadzi zmiany
za dodatkowym wynagrodzeniem, które również będzie ustalone przez strony umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Powyższe będzie stanowiło zmianę umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
1 1 . Wykreślenie z pkt 1 ppkt 1.2 OPZ sformułowania: „Data produkcji Części nie może być
starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data
legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania, choć niektóre z zarzutów odwołania określił jako „uznane”.
Na
posiedzeniu sprecyzował odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutów opisanych
w
odpowiedzi jako „uznane” – wyjaśnił, że po analizie tych zarzutów dokonał zmian w SWZ,
natomiast jego stanowisko w odpowi
edzi na odwołanie nie jest tożsame z uwzględnieniem
odwo
łania w tej części. Wskazywał, że analiza odwołania pozwoliła na zmianę SWZ, jednak
w
sposób odmienny niż żądanie Odwołującego.
Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa zarzuty opisane w punkcie III c-i
odwołania.
Ponadto oświadczył, że modyfikuje żądanie skorelowane z zarzutem nr III b przez
sformułowanie żądania „8 drzwi na stronę pojazdu” oraz modyfikuje żądanie odnośnie
zarzutu nr II przez określenie terminu 30 miesięcy na dostawę dwóch pojazdów i 31 na
dostawę trzeciego.
Do postępowania odwoławczego wykonawca Newag S.A. w Nowym Sączu (dalej:
Przystępujący) skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie należy oddalić.
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej
w
odwołaniu czynności.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności ogłoszenia
i specyfikacj
i warunków zamówienia (dalej: SWZ).
Ponadto na posiedzeniu Odwołujący złożył następujące dowody na poparcie swoich
twierdzeń:
- na poparcie zarzutu nr 1 dokumentacja fotograficzna, opinia techniczna i zezwolenie UTK
zgodnie ze spisem dokumentów,
- na poparcie zarzutu nr 2 opinia prywatna, opinia instytutu kolejnictwa zgodnie ze spisem
dokumentów oraz dodatkowy dowód przesłany do Izby mailem w postaci przykładowej oferty
potwierdzający termin dostawy części,
-
na poparcie zarzutu nr 3 składa dowody w postaci opinii technicznej prywatnej, zestawienia
przykładowych postępowań oraz analizy przepustowości.
W związku z wycofaniem części zarzutów odwołania (zarzuty oznaczone 3c-3i), Izba
w tym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze. Do rozpoznania pozostały więc zarzuty
w zakresie opisu warunku ud
ziału w postępowaniu oraz zarzuty dotyczące przedmiotu
zamówienia: określenie nierealnego terminu realizacji dostaw oraz wymóg dostarczenia
pojazdów czteroczłonowych oraz związany z nim wymóg rozkładu drzwi w pojeździe.
Zarzut dotyczący opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest, w ramach zakresu podstawowego, dostawa trzech
sztuk fabrycznie nowych elektrycz
nych zespołów trakcyjnych (EZT) wraz z wieloletnim
utrzymaniem dla Kolei Śląskich sp. z o.o. do wykonywania pasażerskich przewozów
kolejowych, a
w ramach prawa opcji ‒ dostawa maksymalnie do 2 dodatkowych sztuk EZT
tego samego typu, co EZT dostarczone w ramach zakresu podstawowego (strona 7 SWZ).
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem:
„(...) W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
pr
owadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę co najmniej dwóch
sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w urządzenia
systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu
kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego do
obrotu, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych
00
/100) brutto każdy. ” - pkt IX.9.2 ppkt 4) SWZ oraz sekcja 111.1 . 3 Ogłoszenia o
zamówieniu.
Zdaniem Odwołującego, tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu narusza
art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pz
p oraz § 9
ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dok
umentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego przytoczony wyżej opis warunku:
a. ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia wyłącznie do ostatnich 3 lat;
b. wska
zuje, że doświadczenie może dotyczyć dostawy wyłącznie fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych.
c. wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć EZT wyposażonych w urządzenia systemu
ETCS poziomu 2;
d. wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć min. dwóch EZT o wartości min.
20.000.000,00
zł brutto każdy.
Odnosząc się do referencyjnego okresu doświadczenia Odwołujący podnosił, że
okres ostatnich 3 lat jest terminem najkrótszym/ podstawowym jaki może wyznaczyć
Zamawiający. Zgodnie z 59 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz inn
ych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konku
rencji w postępowaniu,
zamawiający może dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie
dłuższym niż ostatnie 3 lata. Jak było wskazane powyżej, przedmiotem zamówienia są
szczególne dostawy pojazdów kolejowych nie są to zamówienia powszechne. Przeciwnie,
podmiotów, które posiadają tego typu doświadczenie na rynku jest kilka, natomiast dostawy
często realizowane są w ramach kilkuletnich umów. W tym kontekście bezzasadne jest
ograniczanie doświadczenia zaledwie do ostatnich 3 lat. Wydłużenie okresu referencyjnego
do 6 lat w żaden sposób nie naruszy interesu Zamawiającego oraz pozwoli wybrać
wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, bowiem realizacja
zamówienia w zakresie dostaw elektrycznych zespołów trakcyjnych w okresie ostatnich 3 lat
jest analogiczna do tych wykonywanych w
okresie ostatnich 6 lat. Wydłużenie tego okresu
nie odbędzie się zatem z uszczerbkiem dla Zamawiającego czy jakości wykonania
zamówienia, a jednocześnie poszerzy konkurencję. Okoliczność, iż z 59 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia wynika, że Zamawiający może wydłużyć okres referencyjny nie oznacza
całkowitej uznaniowości. Zamawiający powinien bowiem brać pod uwagę specyfikę
zamówienia oraz uwarunkowania rynkowe. W wyroku z dnia 2 listopada 2016 r. KIO 1959/16
Izba stwierdziła, że „W myśl ust. 5 pkt 2, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może
dopuścić, aby wykaz o którym mowa w ust. 4 pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – również wykonywanych, w okresie
dłuższym niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie
do udzia
łu w postępowaniu. Analiza przepisu zawartego w S 2 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia
wskazuje, że przepis ten ma charakter fakultatywny dla zamawiającego. Niemniej jednak
wydaje się, iż w sytuacji, gdyby ustalone przez zamawiającego na podstawie 5 4 ust. 2
waru
nki miały doprowadzić do zaburzenia odpowiedniego poziomu konkurencji, zamawiający
będzie zobligowany do wydłużenia terminu zgodnie z ust. 5 pkt 2. Tego rodzaju konstatacja
wynika również z jednej z podstawowych dla postępowań o udzielenie zamówień
publicznych zasad, tj. zawartej w art. 7 ZamPublU zasady zachowania uczciwej konkurencji.
”
8.
Zamawiający w treści warunku wskazał, że przedmiotem doświadczenia ma być
również dostawa pojazdu fabrycznie nowego. Także ten element warunku jest
nieuzasadniony, ogra
nicza konkurencję oraz nie bierze pod uwagę realiów rynku i
podmiotów zdolnych wykonać zamówienie. Warunek w obecnym brzmieniu wyklucza m. in.
Odwołującego, który jest wykonawcą posiadającym doświadczenie w przeprowadzeniu m.in.
modernizacji pojazdów. Na rynku kolejowym nie każdy zamawiający decyduje się na
zamówienie pojazdów nowych, a często zleca przeprowadzenie modernizacji. Modernizacja
elektrycznego zespołu trakcyjnego także jest skomplikowanym przedsięwzięciem, w wyniku
przeprowadzenia którego mamy często do czynienia z de facto nowym pojazdem
dostosowanym do specyfi
cznych potrzeb zamawiającego. Modernizacja wiąże się bowiem z
dostaw
ą niemal całkowicie zmienionego zespołu trakcyjnego, dla którego wykonawca musi
uzyskać m.in. zezwolenie uprawniające do poruszania się po liniach PKP PLK.
9.
Przez pojęcie „modernizacji” rozumieć należy w szczególności „większe prace
modyfikacyjne wykonywane w podsystemie lub jego części poprawiające całkowite osiągi
podsystemu oraz skutkujące zmianą dokumentacji technicznej dołączonej do deklaracji
weryfikacji WE” (zgodnie z art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym). W zapropon
owanym żądaniu Odwołujący doprecyzował zakres modernizacji,
tak aby byt on proporcjonalny oraz wykazywał jej złożony zakres a tym samym faktyczne,
bogate doświadczenie wykonawcy. W przypadku zaawansowanej modernizacji wykonawca
występuje w takim projekcie jako „producent” w rozumieniu Decyzji Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 768/2008/ WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie w
spólnych ram
dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, jako „producent” w rozumieniu ustawy z
dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach o
ceny zgodności i nadzoru rynku oraz również jako
„producent” w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym, uzyskując zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Proj
ekt kończy się wprowadzeniem
do obrotu nowego typu pojazdu kolejowego i obejmuje wszystkie fazy produkcyjne, jakie są
wymagane podczas budowy nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego - m.in. fazę
projektowania, fazę opracowania dokumentacji konstrukcyjnej i utrzymaniowej, etap badań w
certyfikującej Jednostce Notyfikowanej, testów i uzyskiwania niezbędnych dopuszczeń od
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego przed wprowadzeniem do obrotu elektrycznego
zespołu trakcyjnego jako nowego typu wyrobu. Modernizacja obejmuje również dokonanie
szczegółowych odbiorów wspólnie z Zamawiającym. Głęboka modernizacja jest procesem
złożonym wymagającym pozyskania i zmiany komponentów, zespołów, podzespołów,
n
apędów, nowoczesnych silników trakcyjnych i przekładni, energoelektroniki, zmiany
wnętrza pojazdu, uruchomieniu pojazdu, w tym uruchomieniu i sprawdzeniu poprawności w
działaniu wszystkich zabudowanych zespołów, podzespołów jak i całego pojazdu oraz
sprawd
zeniu jego wszystkich funkcjonalności wraz z wykonaniem licznych jazd fabrycznych
testowych (w tym jazd w trybie wielokrotnym -
do 3 szt. połączonych pojazdów.),
przeprowadzenia niezbędnych badań homologacyjnych przez akredytowana i notyfikowaną
jednostk
ę certyfikującą.
10.
Na zasadność dopuszczenia w referencyjnym doświadczeniu także modernizacji
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. KIO 1280/22, KIO
1283/22, KIO 1284/22, który został wydany w postępowaniu prowadzonym przez
P
OLREGIO S.A. w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę do 200 fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich (nr
postępowania: PZPI .240.51.2022). W treści warunku zamawiający dopuścił doświadczenie
obejmuj
ące zarówno dostawę pojazdu, jak i modernizację, a jeden z wykonawców - PESA,
domagał się zaostrzenia warunku do dostawy fabrycznie nowych pojazdów, co miało być
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Izba oddalając ten zarzut stwierdziła, że
„Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż warunek udziału w postępowaniu w
obecnym brzmieniu pozwoli na udział podmiotów, które faktycznie zajmują się produkcją
pojazdów, ale nie musiały w ostatnich latach dostarczać nowych pojazdów na rynku. Taka
sytuacja
dotyczy, m.in. Przystępującego po stronie Zamawiającego, który dostarczał pojazdy
po modernizacji. Mając na uwadze specyfikę tego zamówienia, w którym dostawa pojazdów
często wymaga dostosowania pojazdu na potrzeby konkretnego zamówienia, nie każdy
podmiot
zdolny do wykonania pojazdu, z uwagi na koszty decyduje się na dostawę nowych
pojazdów, ukierunkowując swoje zasoby na modernizację pojazdów, co jak wskazał
Odwołujący nie obejmuje procesu projektowania. Nie oznacza to zatem, iż nie ma
doświadczenia w produkcji pojazdu. Ponadto, mając na uwadze czas, jaki wymaga
wprowadze
nie nowego pojazdu spełniającego normy bezpieczeństwa oraz techniczne
specyfikacje interoperacyjności, jego homologacji oraz dostawy, znacząco zmienia ocenę
warunku udziału w postępowaniu. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu
powinna być rozumiana jako narzędzie pozwalające ocenić przygotowanie zawodowe
dostawcy
pojazdów, co nie musi obejmować pełnego procesu produkcji, projektowania, jak
również pełnej zgodności pojazdu ze specyfikacjami technicznymi. Tym samym Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów Ustawy. Izba uznała za przyznaną okoliczność, iż
zmiana d
o jakiej dąży Odwołujący może faktycznie wyłączyć z udziału w postępowaniu
konkretny podmiot, tj. H. Cegielski - Fabryka
Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., który obecnie
jest na etapie uzyskan
ia dopuszczenia dla nowo zaprojektowanego pojazdu, który może
spełniać wymagania Zamawiającego (po dostosowaniu pewnych komponentów, tj. napęd
elektryczny i układ hamulcowy). ”
1 1 . W prz
ypadku modernizacji, w odróżnieniu od pojazdów fabrycznie nowych, pojazdy nie
muszą być wyposażone w urządzenia systemu ETCS. Niemniej powyższe nie oznacza, że
modernizacja przedstawia doświadczenie gorsze od dostawy fabrycznie nowych pojazdów.
Odwołujący z tego względu doprecyzował w żądaniu zakres modernizacji, tak aby
w
skazywał on na doświadczenie w realizacji skomplikowanego przedsięwzięcia. Należy
również dodać, że okoliczności iż przedmiotem zamówienia są pojazdy fabrycznie nowe nie
oznacza, że te same cechy ma obejmować doświadczenie. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp
wa
runek wyraża minimalny poziom zdolności i sformułowany warunek musi być
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a nie z nim identyczny.
12.
W odniesieniu do wartości pojazdów w obecnie sformułowanym warunku
Zamawiający wymaga, aby wartość każdego pojazdu wynosiła min. 20.000.000,00 zł brutto.
Taka konstrukcja warunku elimi
nuje z postępowania podmioty, które wykonały dostawy np.
więcej niż dwóch sztuk pojazdów, z tym, że wartość jednostkowa tych pojazdów była niższa,
bo osiągnęła np. 10.000.000,00 zł brutto. Ocena doświadczenia nie powinna dotyczyć
wartości jednostkowej pojazdu tylko wartości łącznej wykonanego/ wykonywanego
zamówienia. Jeżeli łączna wartość np. 3 lub 4 pojazdów przekracza 30.000.000,00 zł brutto,
to bezzasadne jest ograniczanie konkurencyjno
ści postępowania i wykluczanie tego typu
doświadczenia.
13.
Należy wskazać, że zaproponowane przez Odwołującego zmiany warunku poszerzą
krąg wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, ale jednocześnie nie prowadzą do
obniżenia wymagań w zakresie doświadczenia. Propozycja zmiany warunku nie wyklucza
wykonawców, którzy już teraz go spełniają, a dąży wyłącznie do dopuszczenia do
postępowania podmiotów, które posiadają analogiczne doświadczenie w realizacji zamówień
podobnych do tego objętego postępowaniem.
Z arg
umentacją Odwołującego nie zgodził się Zamawiający, który w odpowiedzi na
odwołanie wskazywał, że z kwestionowanych elementów wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia każdy jest istotny dla zweryfikowania, czy wykonawca
biorący udział w postepowaniu jest zdolny do wykonania zamówienia w sposób należyty i
bez negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Poniżej przedstawione zostały
wyjaśnienia w zakresie poszczególnych elementów zaskarżonego przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu.
Ad. a. Zamawiający ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia wyłącznie do
ostatnich 3 lat Odwołujący wyjaśnia, że w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu
konkurencji w
postępowaniu, Zamawiający powinien dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw
lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również
wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Takie podejście ma być zgodne
z
wykładnią § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innyc
h dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
zgodnie z którą Zamawiający powinien określić dłuższy okres doświadczenia wykonawców
ubiegających się o zamówienie w taki sposób, by nie zaburzać „odpowiedniego poziomu
konkurencji” (pkt 7 Odwołania). W ocenie Odwołującego zapewnienie możliwości wykazania
się doświadczeniem sprzed 6 lat jest konieczne do zapewnienia odpowiedniego poziomu
konkurencji.
W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
W is
tocie Odwołanie nie przedstawia żadnych okoliczności faktycznych, które wskazywałyby,
że warunki określone przez Zamawiającego zaburzają uczciwą konkurencję i że w okresie
ostatnich 3 lat nie było możliwe uzyskanie doświadczenia w wymaganym przez
Zamawiającego zakresie. Ponadto, jak sam Odwołujący wskazuje, umowy na dostawę
pojazdów są realizowane w ramach kilkuletnich umów (pkt 7 Odwołania). Doświadczenie
badane jest jednak od terminu dostarczenia pojazdu, a nie podpisania umowy. Tym samym,
mając na uwadze fakt, że dostawa pojazdów odbywa się zwykle w terminach 20 – 36
miesięcy od podpisania umowy, Odwołujący tak naprawdę chce dopuścić możliwość
wykazania się doświadczeniem uzyskanym na podstawie umów sprzed nawet 9 lat (6 lat
zgodnie z
wnioskiem Odwołującego + czas realizacji Umowy). Nadmieniał, że przez taki
okres zmieniały się przepisy, normy, wymagania zamawiających. Dodatkowo, przez taki
okres występuje wysokie prawdopodobieństwo, że kadra uczestnicząca w realizacji
poprzednich zamówień uległa wymianie i Odwołujący w istocie nie dysponuje już know-how
pozwalającym na prawidłowe wykonanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego
doświadczenie z takiego okresu nie pozwala na wybór wykonawcy, który obiektywnie jest
zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego.
Zamawiający, przy ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu kierował się wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia i równocześnie Zamawiający miał również na uwadze, aby warunek ten
nadmiernie nie ograniczył konkurencji. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie
z wyrokiem z dnia 30 maja 2017 roku, sygn. akt. KIO 1028/17 Nakaz stworzenia i
zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego
proporcjonalny, z
uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających
się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich
po
dmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w sposób, który nie zapewni spełnienia
kryterium wyboru oferty, w tym przypadku najniższej ceny”.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania
takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to
natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się
na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek.
Odwołujący nie nabył odpowiedniego doświadczenia w przeciągu ostatnich trzech lat
natomiast nie oznacza to, że warunek stoi w sprzeczności z wykładnią art. 112 ust. 1 i 2 pkt
4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -
3 Pzp oraz rozporządzenia w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy. Uzyskanie doświadczenia w tym okresie było możliwe
i
większość podmiotów na rynku nie ma problemu z jego osiągnięciem. Krajowa Izba
Odwoławcza wielokrotnie, m.in. w wyr. z 8.5.2019 r. (KIO 744/19, Legalis), podkreślała, że
sposób określenia warunków udziału w postępowaniu ma na celu doprowadzenie do wyboru
wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Izba zwróciła uwagę, że warunki udziału
określone w danym postępowaniu kształtują pewien wzorzec wykonawcy, któremu
zamawiający może powierzyć realizację zamówienia. Wzorzec ten określają cechy dobrane
w
sposób obiektywny – powiązany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny,
zapewniający dostęp do zamówienia tylko tym wykonawcom, którzy gwarantują
zamawiającemu, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z celem danego
postępowania. Rozszerzenie konkurencji nie jest celem w sposób bezwzględny najwyższym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Granicę dla rozszerzania
konkurencyjności danego postępowania wyznaczają realne i obiektywne czynniki, mierzące
zdolności wykonawcy w kontekście specyfiki i wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku dostosowywania wymagań określających
warunki udziału w postępowaniu do warunków dostępnych konkretnemu wykonawcy.
Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które
zasp
okoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
w najszerszym kontekście, zaś o złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do
zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego
opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w
postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (wyr. KIO z 4.3.2021 r., KIO
356/21, Legalis). -
Komentarz do art. 112 PZP red. Jaworska 2022, wyd. 4/D. Grześkowiak-
Stojek
Ad b. Zamawiający wskazuje, że doświadczenie może dotyczyć dostawy wyłącznie
fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
Odwołujący wskazuje, że doświadczenie w modernizacji pojazdów powinno być traktowane
na równi z dostawą nowych pojazdów i wnosi o rozszerzenie warunku doświadczenia
poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w dostawie:
zmodernizowanych w rozumieniu art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984
z póżn. zm.) co najmniej pięciu sztuk elektrycznych
zespołów trakcyjnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 50.000.000,00 zł (słownie:
pięćdziesiąt milionów złotych 00/100) brutto.
Modernizacja powinna obejmować zmiany zasadniczych cech konstrukcyjnych pojazdu
dotyczące przynajmniej 40% Punktów TSl opisanych w pierwszej kolumnie Tabeli 17a
z
punktu 7.1.2.2. Załącznika do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18
listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do
podsystemu „Tabor - lokomotywy i tabor pasażerski" systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz.
U. UE. L z 2014 r. Nr 356, str. 228 z późn. zm.), dla których wykonawca uzyskał zezwolenie
na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1
w zw. z art. 23b i art. 23d ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym lub zezwolenie na
dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji stanowiące zezwolenie dla typu pojazdu w
rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23 b i 23d ust. 1 tej
ustawy o treści obowiązującej do
dnia 28 lipca 2021 r.
Zmiana opisywana przez
Odwołującego jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia i nie
daje jakiejkolwiek gwarancji możliwości zrealizowania zamówienia na warunkach
określonych w Postępowaniu.
Po pierwsze modernizacja nie obejmuje swym zakresem projektowania kluczowych
komponen
tów dotyczących bezpieczeństwa pojazdu takich jak: wózki, ostoja pojazdu i pudła.
W trakcie modernizacji wskazane elementy zostają zachowane z pierwotnego pojazdu i nie
są projektowane od podstaw, a tylko modyfikowane w takim zakresie, który pozwala na
zab
udowę nowych komponentów. Przy modernizacji główna struktura pojazdu
odpowiedzialna za bezpieczeństwo pozostaje niezmieniona. Nowy pojazd musi mieć te
elementy zaprojektowane od
początku. Trudność w zaprojektowaniu, wykonaniu,
przebadaniu i dopuszczenia kl
uczowych elementów jak wózki napędowe i toczne do EZT
wymaga odpowiedniego doświadczenia od wykonawcy co nie może być potwierdzone
wykonaniem modernizacji, gdzie te prace nie by
ły wykonywane.
Po drugie, modernizacja, którą opisuje Odwołujący obejmuje swym zakresem pojazdy
dopuszczone do jazdy z prędkością 120km/h, podczas gdy pojazdy objęte zamówieniem
powinny być dopuszczone do eksploatacji z prędkością 160km/h. Zmiana prędkości
eksploatacyjnej wpływa na budowę konstrukcji pojazdu, układu napędowego i układu
hamulcowego oraz wytrzymałość pojazdu.
Po trzecie, Odwołujący nie przeprowadził homologacji, a tym bardziej nie dostarczył jeszcze
nowego pojazdu dopuszczonego do jazdy z
prędkością 160km/h, w którym przeszedłby cały
proces od projektowania poprzez w
ykonanie do dopuszczenia i dostarczenia co mogłoby
potwierdzić jego doświadczenie w tym zakresie. Z informacji opublikowanych w mediach
wynika, że Odwołujący ogłosił rozpoczęcie projektowania elektrycznego zespołu trakcyjnego
w 2017 r., w 2019 r. zapowiada
no rozpoczęcie testów, przy czym pierwsze nagrania z testów
na torze doświadczalnym pojawiły się dopiero w 2023 r. Czas który upłynął od ogłoszenia
platformy PLUS Odwołującego do rozpoczęcia badań homologacyjnych, których data
zakończenia nie jest jeszcze znana pokazuje, że proces wyprodukowania pojazdu jest
znacznie dłuższy i bardziej skomplikowany niż to jak opisuje to Odwołujący.
Uzyskanie homologacji na nowy pojazd jest
elementem przedmiotu zamówienia. Zgodnie
z
treścią wyroku KIO z dnia 17 czerwca 2020 r. KIO 558/20 wydanego w podobnej sprawie,
Brak takiej umiejętności wymagającej znajomości konkretnych procedur zarówno prawnych,
jak i technicznych, może nie gwarantować wykonania przedmiotu zamówienia w terminie
określonym w umowie, co pozostaje w sprzeczności z uzasadnioną potrzebą
Zamawiającego będącą w jego interesie.
W przekonaniu Izby Zamawiający nie skonstruował SIWZ w spornym zakresie w sposób
sztuczny, mając na celu ograniczenie konkurencji w zamiarze nieuzasadnionego
pokrzywdzenia Odwołującego, tylko działał w granicach własnych potrzeb, chcąc się
zabezpieczyć przed sytuacją, w której wykonawca nie wykona zobowiązania powołując się
na trudności związane z pozyskaniem świadectwa homologacji tramwajów, które mają być
skonfigurowane według szczególnych potrzeb Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe,
w ocenie Zamawiającego, wprowadzenie wymogu dostawy nowego pojazdu, a nie
zmodernizowanego, stanowi warunek adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Ad. c. Doświadczenie powinno dotyczyć EZT wyposażonych w urządzenia systemu ETCS
poziomu 2
Zamawiający, aby uchronić się przed nienależytym wykonaniem zamówienia, musi mieć
możliwość ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją zamówienia,
będą w stanie faktycznie wykonać je zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Przedmiot
zamówienia jest skomplikowany, wymagający od wykonawcy dokładnej znajomości procesu
produkcji elektrycznych zespołów trakcyjnych posiadających nowoczesne wyposażenie,
w
szczególności urządzenia pokładowe systemu ECTS poziomu 2.
Dlatego też, w ocenie Zamawiającego istotne było wprowadzenie wymogu doświadczenia
wykonawców w tworzeniu pojazdów wyposażonych w ECTS poziomu 2. Równocześnie na
rynku większość podmiotów posiada doświadczenie w produkcji pojazdów wyposażonych
w
system ECTS poziomu 2. W tym miejscu nadmieniam, że ETCS poziomu 2 znacząco różni
się od poziomu pierwszego, ponieważ dopiero na poziomie 2 możliwa jest dwukierunkowa
komunikacja pomiędzy pojazdem a infrastrukturą kolejową pozwalająca systemowi ERTMS
na radiowe sterowanie pojazdem.
Tym samym, mając na uwadze istotę systemu ECTS poziomu 2 dla eksploatacji pojazdów
w
przyszłości, a także sytuację na rynku kolejowym, w ocenie Zamawiającego, zachowana
została zasada proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu.
Ad. d Zamawiający wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć min. dwóch EZT o
wartości min. 20.000.000,00 zł brutto każdy
Również w tym przypadku Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, który
wska
zuje, że wartość określona w warunku powinna dotyczyć wartości łącznej wykonanego
zamówienia, a nie wartości jednostkowej pojazdu, a Zamawiający powinien oczekiwać
doświadczenia w realizacji zamówienia obejmującego 2 pojazdy za łączną kwotę 30 mln zł.
W
ocenie Odwołującego, łączna kwota zamówienia pozwala zweryfikować doświadczenie
wykonawcy w zakresie organizacji produkcji i dostawy pojazdów, więc Zamawiający nie
powinien
określać wartości dostarczanego pojazdu. Zamawiający jednak, wprowadzając
wymóg wykazania się doświadczeniem w dostawie pojazdu o wartości jednostkowej co
najmniej 20 mln zł, kierował się koniecznością zweryfikowania doświadczenia w dostawie
pojazdów nowoczesnych i wielkości podobnej jak wymagane przez Zamawiającego
w
Postępowaniu. W tym przypadku wartość pojazdu, w ocenie Zamawiającego, jest
warunkiem mniej wymagającym niż określenie wymogu dostawy pojazdu o konkretnej liczbie
członów – określona przez Zamawiającego wartość pozwala wykonawcom wykazać się
dostawą większych pojazdów (pięcio- lub sześcio- członowych) lub bardziej
zaawansowanych technologicznie trójczłonów.
Podsumowując wyjaśnienia w zakresie ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału
w
Postępowaniu, należy podkreślić w ślad za stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku KIO
1
028/17 z dnia 30 maja 2017 roku, że W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający
tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu
propo
rcjonalności postawionego warunku, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo
w p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym
na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni
teg
o w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż
narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający posiada wiedzę, że przynajmniej 5 podmiotów funkcjonujących na rynku
spełnia określony przez Zamawiającego warunek udziału w Postępowaniu. W istocie
Odwołujący nie jest wstanie wykazać się doświadczeniem w zakresie żadnego elementu
określonego przez Zamawiającego dotyczącego dostawy nowych pojazdów, czasu dostawy,
wyposażenia, określonej wartości. Tym samym w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie
daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, nie naruszył on art. 112 ust. 1
i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -
3 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przepisy art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp
w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -
3 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
w
sprawie podmiotowych środków dowodowych nie zostały naruszone przez sformułowanie
przez Zamawiającego opisu warunku udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 112 ust. 1
Prawa zamówień publicznych zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 112 ust. 2
pkt 4
Prawa zamówień publicznych warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei art. 116 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
opisuje wymóg posiadania niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, stanowiąc, że w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
pr
zez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby
wykonawc
y spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie
dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania
środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
dokumentach zamówienia.
Zgodnie z kolei
z § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych, w
celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu,
zamawiający może dopuścić, aby wykaz wykonanych dostaw dotyczył dostaw wykonanych,
a w przypa
dku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w
okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Przepis ten uprawnia Zamawiającego, a nie
zobowiązuje, do możliwości wydłużenia okresu, w którym należy spełnić wymagane
doświadczenie. Okres trzyletni wskazany w opisie warunku był zgodny z przepisami, a
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że poprzestanie na okresie ustawowym, bez
wydłużania go, zaburza konkurencyjność w postępowaniu. Odwołujący nie wykazywał
przy
kładowo, że w okresie ostatnich trzech lat na rynku dostaw EZT nie realizowano
żadnych zamówień. Stanowisko Odwołującego sprowadzało się do tego, że on nie jest w
stanie sprostać tak określonemu warunkowi, a jest to argument niewystarczający.
Postawienie jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia
ogranicza konkurencję w tym sensie, że zawęża krąg wykonawców mogących złożyć oferty
do wykonawców, którzy posiadają określone doświadczenie. Okoliczność, że jeden z
wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu nie spełnia warunku, nie
zobowiązuje do obniżenia wymogów przez zamawiającego. Zasadniczo wywody
Odwołującego zdawały się prowadzić do wykazania, że jest on zdolny do wykonania
zamówienia, mimo, że nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku. Izba nie
mogła zaakceptować takiego stanowiska. Warunek udziału w postępowaniu określa się w
korela
cji do przedmiotu zamówienia, a nie do potencjału konkretnego wykonawcy. Dlatego
nie można było stwierdzić naruszeń przepisów przywołanych przez Odwołującego, ani w
zakresie terminu, w którym należało nabyć określone doświadczenie, jak i pozostałych
aspekt
ów warunku udziału w postępowaniu.
Skład orzekający przy tym w całości podzielił stanowisko, wyrażone w uzasadnieniu
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 895/23, KIO
899/23,
gdzie Izba rozpatrywała zarzut analogiczny, w podobnym postępowaniu,
podniesiony przez tego samego Odwołującego:
„Izba stwierdziła, że ww. warunek został opisany przez zamawiającego na poziomie
proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i minimalnym, a jednocześnie w sposób
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizacji
tego zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Po pierwsze, należy zauważyć, że 3-letni okres, z którego należy wykazać wymagane
doświadczenie jest zgodny z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy i zamawiający nie ma obowiązku wydłużać go do 6 lat,
zwłaszcza w sytuacji gdy skutkowałoby to wykazywaniem doświadczenia zdobytego na
podstawie umów zawieranych ok. 9 lat temu (6 lat + ok. 3 lata na realizację od zawarcia
umowy), czyli w okresie, kiedy obowiązywały inne normy i wymagania. Tym samym
wydłużenie ww. okresu do 6 lat pozwoliłoby na wykazanie doświadczenia nieadekwatnego
d
o niniejszego przedmiotu zamówienia.
Po drugie, wymóg wykazania dostawy fabrycznie nowych EZT odpowiada
przedmiotowi zamówienia, który dotyczy właśnie nowych EZT. Odwołujący domaga się
dopuszczenia alternatywnie możliwości wykazania doświadczenia w modernizacji EZT i
przedłożył m.in. opinię z dnia 26.05.2022 r. sporządzoną przez Sieć Badawczą Łukasiewicz
Poznański Instytut Technologiczny Centrum Pojazdów Szynowych „na temat możliwości
produkcji Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych w Fabryce Pojazdów Szynowych H. Cegielski
w Poznaniu”. Z opinii tej wynika, że modernizacja EZT wymaga zastosowania tych samych
nowych komponentów, które stosuje się przy produkcji nowego EZT i że modernizacja jest
procesem równie skomplikowanym jak produkcja nowego pojazdu. Należy jednak zauważyć,
że ww. opinia odnosi się do technicznych kwalifikacji odwołującego, natomiast
„doświadczenie” jest pojęciem szerszym i obejmuje także inne zdolności, np. w zakresie
organizacji procesu produkcji od podstaw, uzyskania homologacji dla nowego produktu, czy
dostępu do łańcucha dostaw. Ww. opinia, choć korzystna dla odwołującego, nie może zatem
samoistnie potwierdzać, że odwołujący zapewnia należytą realizację zamówienia
polegającego na produkcji nowych EZT. W konsekwencji również pozostałe dowody złożone
przez odwołującego, np. zdjęcia zespołów trakcyjnych przed modernizacją i po jej wykonaniu
(choć niewątpliwie pokazują dużą skalę zmian) nie przesądzają o tym, że doświadczenie
w modernizacji jest wystarczające dla należytego wykonania niniejszego zamówienia. Z kolei
w zezwoleniu UTK nr PL 51 2017 0015
wskazano odwołującego jako „producenta”, choć
wydaje się, że wynika to po prostu ze wzoru przewidzianego dla tego dokumentu, ale
jednocześnie w obu zezwoleniach UTK nr PL 51 2016 0068 i nr PL 51 2017 0015 wskazano,
że dotyczą one pojazdów niezgodnych z TSI. W efekcie złożone przez odwołującego dowody
nie pozwalają na uznanie, że doświadczenie w modernizacji pojazdów jest tożsame
z
doświadczeniem w ich produkcji.
Po trzecie, zdaniem
odwołującego zasadne jest pozostawienie wymogu wyposażenia
EZT w system ET
CS poziomu 2 w ramach opisu przedmiotu zamówienia, ale usunięcie go
z opisu warunku doświadczenia. Warunek ten nie może być jednak uznany za nadmierny
wobec faktu, że od 2016 r. każdy nowy pojazd musi być zgodny z TSI, co oznacza m.in.
wyposażenie go w system ETCS. Nie jest to zatem system nowy, czy wyjątkowy na rynku.
Poza tym, o ile sam system jest dostarczany przez wyspecjalizowany zewnętrzny podmiot,
o tyle
po jego zainstalowaniu producent pojazdu musi go zintegrować z innymi systemami
w tym pojeździe, co również wskazuje na zasadność postawienia tego warunku.
Po czwarte, należy zauważyć, że przedmiot zamówienia obejmuje 22 EZT w zakresie
podsta
wowym oraz 8 EZT w ramach opcji. Oznacza to, że wymóg wykazania doświadczenia
w zakresie dostawy 11 EZT nie jest nadmierny, ponieważ stanowi 50% zamówienia
podstawowego i ok. 36% zamówienia z uwzględnieniem opcji. Należy zgodzić się
z odwołującym, że warunek udziału w postępowaniu określony na poziomie minimalnym nie
musi odzwierciedlać w pełni wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, ale
w tym przypadku sytuacja taka nie ma miejsca, bo jak wskazano wyżej, zamawiający
wymaga wykazania liczby EZT na poziomie połowy zamówienia podstawowego.
Po piąte, wymagana w opisie warunku wartość każdego EZT wynosi 20 mln zł brutto,
jednakże z dokumentu dotyczącego szacowania wartości niniejszego zamówienia wynika, że
z
amawiający przewidywał, że cena brutto jednego EZT wyniesie ok. 35 mln zł. Zatem
ponownie żądana w opisie warunku wartość jest nawet niższa od wartości oszacowanej
przez zamawiającego, co nie pozwala na stwierdzenie, że jest to wymaganie nadmierne.
Dodatko
wo w przypadku wymagań dotyczących okresu, z którego ma pochodzić
doświadczenie, a także ilości, czy wartości EZT, odwołujący nie wykazał, dlaczego ich
wydłużenie do 6 lat czy zmniejszenie do 5 sztuk i 50 mln zł łącznie, miałoby być obiektywnie
zasadne dla
zbadania zdolności wykonawców do realizacji zamówienia.
Jednocześnie należy zauważyć, że opis warunków udziału w postępowaniu służy
właśnie zbadaniu, który wykonawca zapewnia należyte wykonanie zamówienia, a nie temu,
żeby warunki były dostosowywane do potencjału, w tym doświadczenia, konkretnego
wykonawcy. Obowiązek zapewnienia w postępowaniu uczciwej konkurencji nie polega
bowiem na tym, aby umożliwić spełnienie warunków udziału w postępowaniu każdemu
wykonawcy na rynku. Fakt, że odwołujący kwestionuje niemal wszystkie elementy opisu ww.
warunku (nie znajdując przy tym poparcia innych uczestników rynku w postaci przystąpień
po jego stronie do postępowania odwoławczego) świadczy o tym, że w istocie oczekuje on
sformułowania odrębnego warunku dostosowanego do jego doświadczenia.”
Skoro przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych pojazdów, to
Zamawiający może ograniczyć wymóg posiadania doświadczenia w dostawie pojazdów
nowych. Modernizacja, chociaż może mieć charakter kompleksowy i gruntowny, nie jest
różnoznaczna z wyprodukowaniem nowego pojazdu. Rację ma Zamawiający, wskazując na
fakt, że modernizacja nie obejmuje zaprojektowania pojazdu, w tym kluczowych elementów,
komponentów dotyczących bezpieczeństwa pojazdu. Zdaniem składu orzekającego, nawet
jeżeli SWZ (w tym OPZ) jest tak skonstruowana, że Zamawiający oczekuje dostawy
pojazdów, które już w przeszłości otrzymały homologację (na co wskazuje termin realizacji
zamówienia, kwestionowany w osobnym zarzucie), to nie narusza to uczciwej konkurencji, a
warunek posiadania doświadczenia w dostawie nowych pojazdów jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Podobnie, wymóg odnośnie dostawy pojazdów wyposażonych w
system ETCS poziomu 2 nie narusza konkurencji
– Odwołujący nie wykazał, że dostawa
innego
systemu, czy systemu starszego (poziomu 1), jest wystarczająca/adekwatna.
Europejski System Sterowania Pociągiem (ETCS) poziomu 2, jak stwierdził Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie (strona 11), ,,znacząco różni się od poziomu pierwszego, ponieważ
dopie
ro na poziomie 2 możliwa jest komunikacja pomiędzy pojazdem a infrastrukturą kolejową,
pozwalająca (…) na radiowe sterowanie pojazdem”. Z takim stwierdzeniem Odwołujący w ogóle
nie polemizował. Zatem Izba uznała warunek odnośnie systemu ETCS poziomu 2 za
n
ienaruszający przepisów Prawa zamówień publicznych. Analogicznie wymóg dotyczący
wartości pojazdu – 20 000,00 brutto zł jest zgodny z przepisami. Słusznie Zamawiający
wskazuje, że „wprowadzając wymóg wykazania się doświadczeniem w dostawie pojazdu o
wartości jednostkowej co najmniej 20 mln zł, kierował się koniecznością zweryfikowania
doświadczenia w dostawie pojazdów nowoczesnych i wielkości podobnej jak wymagane
przez Zamawiającego w Postępowaniu” (strona 11 odpowiedzi na odwołanie). Zdaniem Izby
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które miałyby przemawiać za obniżeniem
wymaganej kwoty wartości pojazdu. Łączna wartość zamówienia, którą postulował
Odwołujący, nie przekłada się na wartość jednego pojazdu.
Reasumując, Izba uznała wymogi Zamawiającego, zawarte w opisie warunku udziału
w postępowaniu, dotyczące terminu wykonania dostaw, ich wartości, dostawy nowych
pojazdów wyposażonych w odpowiedni system sterowania za zgodny przepisami art. 112
ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -
3 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt
2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych.
W konsekwencji Izba oddaliła zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganego terminu
dostaw i w zakresie
wymogu pojazdów czteroczłonowych z narzuconym rozkładem drzwi.
Odwołujący zarzucał naruszenie przepisów art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3
Prawa zamówień publicznych przez wadliwy opis przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 99 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, zamawiający może określić
w
ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia inne, niż określone w art. 95 ust. 1
wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty
gospodarcze,
środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością, zatrudnieniem lub
zachowaniem poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku realizacji
zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, przedmiot
zam
ówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dok
ładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wp
ływ na sporządzenie oferty; stosownie do ust. 2, zamawiający określa w opisie przedmiotu
zam
ówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić
si
ę w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych
dostaw, us
ług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu
życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one
zwi
ązane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
Zgodnie z art. 99 ust. 4
Prawa zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia nie
mo
żna opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności
przez wskazanie znak
ów towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, kt
óry charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawc
ę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niekt
órych wykonawców lub produktów.
Przepis art. 16 Prawa zamówień publicznych określa podstawową zasadę udzielania
zamówień ‒ zasadę uczciwej konkurencji.
Podstawa
faktyczna zarzutu odwołania sprowadzała się do stwierdzenia, że zdaniem
Odwołującego, zakreślony przez Zamawiającego termin powinien być wydłużony, ponieważ
Odwołujący we wskazanym przez Zamawiającego terminie nie jest w stanie zrealizować
zamówienia. Mianowicie Odwołujący nie wyprodukował w przeszłości pojazdu, który
otrzymał homologację ‒ a termin dostawy wskazany przez Zamawiającego ogranicza
możliwość dostaw tylko do takich pojazdów. Proces homologacji nowego pojazdu, jeżeli nie
był uprzednio już przeprowadzony, jest procesem długotrwałym (co było niesporne), a więc
jest mało prawdopodobne czy wręcz niemożliwe, aby Odwołujący dochował wymaganego
terminu, jeżeli wcześniej nie wyprodukował pojazdu już homologowanego. Izba musiała więc
odpowiedzieć na pytanie, czy ta okoliczność – że Odwołujący nie jest w stanie zrealizować
zamówienia zgodnie z wymogami OPZ sprawia, że Zamawiający powinien zmienić SWZ
przez wydłużenie terminu do oczekiwanego przez Odwołującego.
Na tak postawione pytanie skład orzekający odpowiedział przecząco. Zawężenie
przedmiotu dostawy w sposób, jaki określił Zamawiający, nie ogranicza uczciwej konkurencji,
ponieważ koreluje z potrzebami Zamawiającego. W ocenie Izby jak najkrótszy czas dostawy
pojazdów jest korzystny dla pasażerów, co nie wymaga żadnych dowodów, czy argumentacji
(Zamawiający wskazywał w odpowiedzi na odwołanie na pilną potrzebę zaspokojenia
aktualnych potrzeb w związku z niedoborem pojazdów, strona 13 odpowiedzi na odwołanie).
Okoliczność, że Odwołujący nie jest w stanie spełnić wymagań Zamawiającego nie jest
bezwzględną przesłanką do zmiany SWZ, a Odwołujący zdaniem Izby nie wykazał, że
doszło do jakikolwiek naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych.
Podobnie w odniesie
niu do wymogu czteroczłonowości pojazdów (który wiąże się
z
rozkładem drzwi na człon ‒ Zamawiający wymagał rozkładu 2-2-2-2, co z kolei wiąże się
z
równomiernym rozkładem drzwi zarówno na człon, jak i na pojazd, przy założeniu, że
pojazd jest czteroczłonowy). Odwołujący zasadniczo nie przedstawił żadnych powodów,
dlaczego Zamawiający miałby zaakceptować pojazd o innej ilości członów, niż wymagana.
Już sama potrzeba zapewnienia porównywalności ofert wskazuje na konieczność
doprowadzenia do jak największego ujednolicenia ocenianych elementów, w tym liczby
c
złonów. Przy tym Odwołujący w ogóle nie polemizował z twierdzeniem Zamawiającego, że
Odwołujący oświadczył (w innym postępowaniu – Zamawiający przywoływał je na stronie 15
odwołania), że może wyprodukować pojazd o czterech członach.
Odwołujący na rozprawie zauważał, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie pojawiły
się argumenty o przepustowości, których nie było w SWZ – jednak w ocenie Izby stanowisko
Zamawiającego było prawidłowe. Argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie,
powołująca się na uwarunkowania dotyczące przepustowości jest polemiką z zarzutami
odwołania. Oczywiste jest, że przepustowość (płynność przepływu pasażerów) musiała być
uwzględniana w założeniach opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył na
posiedzeniu jako dowód własną „Analizę przepływu pasażerów w pojeździe FPS Plus
podczas postoju pojazdu” z dnia 12 kwietnia 2023 r. (sporządzoną, jak wynika z części
wstępnej analizy, na potrzeby postępowania sygn. akt KIO 895/23, KIO 899/23). Porównuje
tam przepustowość pojazdu czteroczłonowego (drzwi w rozkładzie 2-2-2-2) z trzyczłonowym
(drzwi w rozkładzie 3-2-3) oraz rozkład drzwi w obu pojazdach. Izba w tym względnie
również podzieliła stanowisko wyrażone w uzasadnieniu orzeczenia sygn. akt KIO 895/23,
KIO 899/23, „dopuszczenie możliwości zaoferowania pojazdów wieloczłonowych bez
określania liczby członów, jak domaga się tego odwołujący, stwarza ryzyko zarówno dla
realizacji potrzeb zamawiającego, jak i dla zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu. Dlatego uzasadnione jest, aby zamawiający mógł określić, z ilu członów ma
się składać zamawiany przez niego pojazd.”, a odnośnie liczby drzwi, w oparciu o
przywołaną wyżej analizę „O ile z dowodu tego wynika, że bez względu na układ drzwi
liczbowo przepływ pasażerów jest podobny, o tyle odwołujący nie uwzględnił sytuacji
wyjątkowych, w których konieczna byłaby ewakuacja, a wtedy ci pasażerowie, którzy w
przypadku pojazdu trzyczłonowego znajdowaliby się w środkowym jego członie, mieliby do
pokonania większą odległość do najbliższych drzwi niż pasażerowie ze skrajnych członów,
co mogłoby negatywnie wpływać na bezpieczeństwo. Tym samym wymóg równomiernego
rozstawienia drzwi w pojeździe stanowi uzasadnioną potrzebę zamawiającego.
Wp
rawdzie w pkt 2 ppkt 2.9. poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ zamawiający określił wymóg
zachowania równomiernego rozstawienia drzwi na członie (a nie w pojeździe), ale nie można
zapominać, że wymóg ten został określony przy założeniu, że pojazdy będą czteroczłonowe.
Przy takiej liczbie członów równomierne rozstawienie drzwi w układzie 2-2-2-2 staje się
naturalne w przeciwieństwie do sytuacji, gdy pojazd jest trzyczłonowy. Stąd też wymaganie
z pkt 2 ppkt 2.9. poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ należy rozumieć z uwzględnieniem podstawowego
wymogu zamawiającego, tj. wymogu, aby EZT był czteroczłonowy.
Biorąc zatem pod uwagę konieczność składania przez wykonawców porównywalnych
ofert, a także uzasadnione potrzeby zamawiającego w zakresie instalacji określonych
urządzeń oraz równomiernego rozstawienia drzwi w celu zapewnienia bezpieczeństwa
pasażerom, Izba stwierdziła, że wymóg zaoferowania pojazdu czteroczłonowego i będący
jego konsekwencją wymóg wykonania drzwi w układzie 2-2-2-2 nie narusza art. 16 i art. 99
ust. 1, 2 i 4 ust
awy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.”
(przywołane w zacytowanym uzasadnieniu postanowienia SWZ i OPZ były analogiczne, jak
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia).
W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 99 ust 1,2 i 4 w zw. z art. 16 ust.
1-
3 Prawa zamówień publicznych.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania,
ponieważ nie stwierdziła podnoszonych w odwołaniu naruszeń przepisów Prawa zamówień
publicznych.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
