rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-11
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-11
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 842/23
KIO 842/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 roku przez
wykonawcę: T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Marynarska
12, 02-674 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: AMW
Towarzystwo Budownictwa Społecznego „KWATERA” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie ul. Starościńska 1, 02-516 Warszawa
przy udziale wykonawcy: Netia
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13,
02-822 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 842/23 po stronie
odwołującego,
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 roku przez
wykonawcę: T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Marynarska
12, 02-674 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: AMW
Towarzystwo Budownictwa Społecznego „KWATERA” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie ul. Starościńska 1, 02-516 Warszawa
przy udziale wykonawcy: Netia
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13,
02-822 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 842/23 po stronie
odwołującego,
orzeka:
1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie częściowo zarzutu podniesionego
w punkc
ie III. 1 petitum odwołania odnoszącego się do:
1.1. zmiany sposobu
liczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług na ilość miesięcy
od dnia podpisania umowy,
1.3. zmiany czasu realizacji
nowego przyłączenia w przypadku budowy nowych łącz,
określonego w Rozdziale 3, pkt 3 b) OPZ do 5 miesięcy, oraz
w zakresie zarzutu podniesionego w p
etitum odwołania w pkt III. 2 w całości;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: T-Mobile Polska Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie ul. Marynarska 12 02-674 Warszawa i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zmawiającego kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od dwóch pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .……………..………..……
Sygn. akt: KIO 842/23
Uzasadnienie
Zamawiający - AMW Towarzystwo Budownictwa Społecznego „KWATERA” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi w zakresie transmisji danych
MPLS (IPVPN) wraz z telefoni
ą IP dla AMW Towarzystwa Budownictwa Społecznego
KWATERA” Sp. z o. o.”, dalej jako „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 marca 2023 r., o
numerze 2023/S 053-156182
. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp” lub „Pzp”.
W dniu 27 marca 2023
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesio-
ne odwołanie przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego
dalej „Odwołującym” wobec czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Spe-
cyfikacji Warunków Zamówienia oraz Wzoru Umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp oraz art.
353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp
poprzez do
konanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie Wzoru Umowy
Załącznik
nr 5 do SWZ, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ
na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty,
nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia
społecznego
i równowagę stron umowy, a także w sposób preferujący wykonawcę aktualnie
świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, w zakresie w jakim Zamawiający
wskazał zbyt krótki, nierealny termin rozpoczęcia realizacji usług (w tym również
uruchomienia usługi IP) określając go w części dokumentów również w sposób
rozbieżny w różnych dokumentach w tym jako datę sztywną;
2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz
art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 3 Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie PPU, w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty,
uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, naruszający uczciwą konkurencję,
naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie:
a.
braku określenia zakresu zmian konfiguracyjnych,
b.
żądania bezkosztowej zmiany lokalizacji, bez względu na możliwości i warunki
techniczne ewentualnej zmiany,
c.
zbyt krótkiego terminu powiadomienia wykonawcy o zmianie siedziby,
d.
żądania bezkosztowej zmiany lokalizacji przed uruchomieniem usługi.
W oparciu o przedstawione
zarzuty Odwołujący wniósł uwzględnienie odwołania i dokonania
Zamawiającemu zmiany postanowień SWZ i Załączników, w sposób uwzględniający
argumentację zawartą w uzasadnieniu odwołania, tj.:
1.
Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia i termin uruchomienia usług.
1.1.
Zmianę sposobu liczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług na ilość miesięcy
od dnia podpisania umowy;
1.2.
Zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na min. 5 miesięcy od dnia
podpisania umowy;
1.3.
Zmianę czasu realizacji nowego przyłączenia w przypadku budowy nowych łącz,
określonego w Rozdziale 3, pkt 3 b) OPZ do 5 miesięcy.
2.
Termin uruchomienia usługi telefonii IP.
Doprecyzowanie, że Wykonawca zobowiązuje się do uruchomienia usługi telefonii
IP w poszczególnych lokalizacjach w terminie do 60 dni kalendarzowych od daty
poinformowania Wykonawcę przez Zamawiającego o możliwości wykonania instalacji
i od daty uruchomienia łącza MPLS w danej lokalizacji, przy czym termin realizacji będzie
liczony od daty zaistnienia ostatniego z tych zdarzeń.
3. Zakres zmian konfiguracyjnych.
Zdefiniowanie przez Zamawiającego zamkniętego katalogu zmian konfiguracyjnych
i określenie ich maksymalnej ilości w trakcie trwania umowy lub miesięcznie, w
odniesieniu do wszystkich lokalizacji Zamawiającego oraz określenie, że zmiany
wykraczające poza ten katalog i ilość będą realizowane w drodze zamówienia
uzupełniającego / dodatkowego.
4. Zmiana Lokalizacji.
4.1.
Doprecyzowanie wymagania, że w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją
techniczne możliwości przeniesienia danej jednostki Zamawiającego do nowej
lokalizacji to Wykonawca zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat dla
Zamawiającego w terminie 3 miesięcy od dnia uzyskania od Zamawiającego
pełnej informacji o nowej lokalizacji (z podaniem osoby kontaktowej, dokładnego
adresu, budynku i pomieszczenia lub koordynatów), przy czym Zamawiający
będzie ponosił miesięczne opłaty abonamentowe adekwatne dla danej
przepustowości, wynikające z oferty Wykonawcy.
4.2.
Doprecyzowanie wymagania, że w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy brak jest
technicznych możliwości przeniesienia danej jednostki Zamawiającego do nowej
lokalizacji, to taka zmiana może być realizowana na drodze odrębnych ustaleń
pomiędzy Stronami dotyczących kosztów zmiany i terminu jej realizacji, w drodze
z
amówienia dodatkowego.
5. Przeniesienie Siedziby.
Określenie, że o dacie przeniesienia siedziby Zamawiającego z ul. Starościńskiej 1
na ul. Gilarską 90 w Warszawie Wykonawca zostanie poinformowany z 5-miesięcznym
wyprzedzeniem.
6. Zmiana Lokalizacji przed
uruchomieniem usługi.
6.1.
Wykreślenie drugiego zdania w pkt 3.7 lit. b) OPZ oraz ar. 9 ust. 1 pkt c)
6.2.
Określenie, że w przypadku jeśli po stronie Zamawiającego na etapie realizacji
umowy istnieje konieczność zmiany lokalizacji świadczenia usług, to:
a)
w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości
zmiany danej lokalizacji Zamawiającego na nową, wskazaną przez
Zamawiającego - Wykonawca zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat
dla Zamawiającego,
b)
w przypadku gdy zmiana lokalizacji będzie skutkować dodatkowymi kosztami
dla Wykonawcy lub koszty dla lokalizacji określnej w SWZ zostały już przez
Wykonawcę poniesione - taka zmiana może być realizowana na drodze
odrębnych ustaleń pomiędzy Stronami dotyczących kosztów zmiany i terminu
jej realizacji, w drodze zamówienia dodatkowego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego (ukształtowane
w Postępowaniu warunki zamówienia) uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o
udzielenie zamówienia i przygotowanie oraz wycenę prawidłowej oferty, a tym samym, wybór
jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwe. Czynność
Zamawiającego objęta odwołaniem prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się
o udzielenie zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna
z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwość
uzyskania przed Odwołującego przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu
odwołania, Odwołujący przedstawił następującą argumentację:
Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia i termin uruchomienia usług.
Zamawi
ający określił następujące terminy dotyczące realizacji zamówienia:
a.
Rozdział VII SWZ
Przedmiotowe zamówienie będzie realizowane w terminie od dnia 01.06.2023 r. przez
okres 40 miesięcy lub do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym
mowa w 5 5 ust. 1 lit. a) Umowy, w zależności od tego, które za zdarzeń nastąpi
wcześniej.
W przypadku rozstrzygnięcia postępowania w terminie uniemożliwiającym rozpoczęcie
wykonania umowy w
terminie, o którym mowa powyżej zamówienie realizowane będzie
od
dnia następującego po dniu zawarcia umowy przez okres 40 miesięcy tub do
wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 lit. a)
Umowy, w zależności od tego, które za zdarzeń nastąpi wcześniej.
b.
§ 2 ust. 1 Umowy
Umowa
zostaje zawarta na czas określony, tj. od dnia 1.06,2023 r. na okres 40
miesięcy lub do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w
w § 5 ust. 1 lit. a) Umowy, w zależności od tego które ze zdarzeń nastąpi wcześniej.
c.
§ 2 ust. 6 Umowy
Wykonawca zobowiązuje się do uruchomienia usługi do 60 dni kalendarzowych od da-
ty poinformowania Wykonawcy przez Zamawiającego o możliwości wykonania instala-
cji.
d.
Rozdział 3, pkt 3 b) OPZ
Zamawiający zastrzega sobie, aby realizacja przyłączenia do sieci nowej Lokalizacji
w ramach prawa opcji, wykonywana była z zachowaniem następujących warunków:
(…)
b. czas realizacji nowego przyłączenia maksymalnie 45 dni kalendarzowych od daty
otrzymania od Zamawiającego zlecenia przyłączenia nowej Lokalizacji, pod warunkiem
istnienia możliwości technicznych po stronie Wykonawcy. W przypadku budowy no-
wych łącz Zamawiający dopuszcza termin do 4 miesięcy kalendarzowych.
Odwołujący podnosi, że
wymagania SWZ są niejednoznaczne. Wykonawcy nie wiedzą
czy usługi będą „realizowane w terminie od dnia 01.06.2023”, czy „od dnia następującego
po dniu zawarcia umowy” (Rozdział VII SWZ i § 2 ust. 1 Umowy), czy też w terminie „do 60
dni kalendarzowych od daty poinformowania Wykonawcy przez Zamawiającego o możliwo-
ści wykonania instalacji” (§ 2 ust. 6 Umowy).
Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin rozpoczęcia
świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zama-
wiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań
i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania
wynikające z zawartej umowy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierp-
nia 2017, sygn. akt: KIO 1488/17).
Z postanowień SWZ nie wynika jednoznacznie jaki czas na realizację będą mieli
Wykonawcy, równie dobrze może się okazać, że będzie to kilka dni (bo nie wiemy kiedy
zakończy się postępowanie i podpiszemy umowę są to okoliczności leżące głównie po stro-
nie Zamawiającego).
Zakładając nawet bardzo optymistycznie niezwłoczne, 2-3 dniowe, działania Zama-
wiającego w każdym z etapów oceny i weryfikacji ofert oraz biorąc pod uwagę terminy usta-
wowe, to podpisanie umowy może mieć miejsce najwcześniej w połowie maja. Oznacza
to, że w Rozdziale VII SWZ Zamawiający daje Wykonawcom w optymistycznym wariancie
maksymalnie 2-
3 tygodnie na budowę infrastruktury sieciowej, zestawienie łączy, zamówie-
nie i pozyskanie sprzętu od dostawców, dostarczenie Systemu Nadzorowania Sieci, przygo-
towanie
pomieszczenia do kolokacji w swoim Data Center oraz rozpoczęcie świadczenia
usług. Zgodnie z § 2 ust. 6 Umowy ten termin jest nieznacznie dłuższy, ale i tak niewystar-
czający
na przygotowanie się Wykonawców do świadczenia usług w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego. Co istotne, same uzgodnienia projektu technicznego będącego
podstawą
do rozpoczęcia jakichkolwiek prac, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiają-
cego w
§ 3 ust. 10-13 zajmą 10-12 dni roboczych.
Biorąc po uwagę wymagania Zamawiającego, uwarunkowania formalno-prawne przy
budowie infrastruktury oraz terminy dostaw sprzętu definiowane przez producentów, termin
narzucony przez Zamawiającego jest nierealny, całkowicie oderwany od realiów rynkowych
i obecnej sytuacji międzynarodowej oraz zdecydowanie preferuje wykonawcę obecnie
świadczącego te usługi dla Zamawiającego. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można
stwierdzić, że przy takich warunkach ofertę będzie w stanie złożyć tylko Wykonawca obecnie
je świadczący.
W tak krótkim czasie, w skrajnym przypadku „od dnia następującego po dniu zawar-
cia umowy” tylko Wykonawca obecnie świadczący Zamawiającemu te usługi będzie w stanie
„przygotować” infrastrukturę dla nowej umowy - bo w praktyce ma ją w pełni lub w znaczącej
większości już przygotowaną. Pozostali Wykonawcy będą musieli taką infrastrukturę przygo-
tować / wybudować, co biorąc pod uwagę obowiązujące w naszym kraju przepisy
nie jest możliwe w tych terminach - budowa infrastruktury nie jest możliwa w ciągu 60 dni,
a tym bardziej w ciągu kilku dni lub następnego dnia po podpisaniu umowy.
Główne wymagania które wpływają na okoliczność, że termin jest rażąco krótki, to:
• Konieczność zapewnienia pełnej rozdzielności dróg sieciowych dla łączy podstawowych
i backupowyc
h w siedzibie Zamawiającego (pkt 4.2. 6) OPZ) - sieć podstawową
i zapasow
ą trzeba wybudować 'lub/i pozyskać, co choćby ze względu na uwarunkowa-
nia prawne nie jest możliwe w tak krótkim terminie;
• Konieczność uzgodnień zakresu prac pomiędzy Stronami i właścicielami obiektów
(Zamawiający deklaruje jedynie pozyskanie zgód), uzgodnień dokumentacji projektowej
z Zamawiającym, właścicielem obiektu, Urzędami, uzgodnień wykorzystania dostępności
infrastruktury na terenie lokalizacji Zamawiającego, przebiegów trasowych itd.
Tym bardziej, że jak wskazuje sam Zamawiający w Załączniku nr 1 do OPZ (pod tabel-
kami) ok. 80% lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia nie stanowi własności Za-
mawiającego, a wg wiedzy Wykonawcy w zdecydowanej większości są to duże obiekty
będące własnością lub w zarządzaniu wojskowym, co dodatkowo utrudnia i generuje
ogromne ryzyko wydłużenia terminów realizacji;
• Konieczność zapewnienia sprzętu sieciowego oraz sprzętu do telefonii IP niezbędnego
do świadczenia usług (routery, bramki IP, telefony), zgodnie z OPZ - nawet
w „normalnych” okolicznościach dostawy tego rodzaju sprzętu to okres co najmniej 3-4
miesięcy, a obecnie z powodu sytuacji międzynarodowej terminy dostaw są mocno
wydłużone;
• Konieczność dostarczenia i skonfigurowania Systemu Nadzorowania Sieci
• Konieczność przygotowania pomieszczeń kolokacyjnych dla Zamawiającego w obiekcie
Data Center Wykonawcy;
• Konieczność uruchomienia łączy MPLS przed rozpoczęciem uruchamiania systemu
telefonii IP (opartego na łączach MPLS), a dopiero następnie samego systemu telefonii
IP;
• Konieczność przygotowania przed obiorem usług dokumentacji powykonawczej
i realizacji szkolenia z Systemu Nadzorowania sieci, zgodnie z S 6 ust. 2 Umowy -
w praktyce oznacza to, że wszystkie usługi muszą być przygotowane sporo wcześniej
niż terminy wskazane przez Zamawiającego, bo szkolenia, jak i przygotowanie
dokumentacji p
owykonawczej mogą mieć miejsce dopiero po wdrożeniu sieci WAN
i samego Systemu Nadzorowania Sieci. Tak zdefiniowane przez Zamawiającego
wymagania skracają zatem (i tak już bardzo krótki) okres jak Zamawiający
ma na realizację / wdrożenie sieci WAN. Zamawiający będzie musiał najpierw
uruchomić rozwiązanie, a następnie przed wymaganym przez Zamawiającego terminem
odbioru usług przygotować dokumentację powykonawczą i uzyskać jej akceptację przez
Zamawiającego (co nie odbywa się w ciągu kilku dni, biorąc również po uwagę proces
niezbędnych konsultacji i uzgodnień z Zamawiającym na etapie tworzenia dokumentacji,
jak i na etapie jej akceptacji) oraz uzgodnić termin szkolenia z Zamawiającym
i przeprowadzić to szkolenie (Wykonawca tutaj również nie ma żadnej gwarancji,
że Zamawiający zaakceptuje proponowane terminy i będą to terminy które umożliwią
terminowe podpisanie protokołu odbioru).
Inne postanowienia SWZ sugerują, że Zamawiający zdaje sobie sprawę z
uwarunkowań formalno-prawnych i utrudnień związanych z uruchamianiem nowych
lokalizacji w ramach sieci WAN Zamawiającego, gdyż np. w Rozdziale 3, pkt 3 b) OPZ
wskazuje dla nowego łącza realizowanego w ramach prawa opcji w przypadku braku
możliwości technicznych po stronie Wykonawcy termin 4 miesięcy na realizację łącza (co i
tak
jest
terminem
zbyt
krótkim,
z przyczyn opisanych powyżej i nie mają tutaj znaczenia postanowienie pkt 4 tego Rozdziału,
bo ewentualne wydłużenie terminu będzie należeć do arbitralnej decyzji Zamawiającego).
Tym bardziej niezrozumiałe jest wymaganie zestawienia ponad 100 nowych łączy
(a dla wszystkich Wykonawców poza świadczącym obecnie usługi dla Zamawiającego będą
to nowe usługi) w tak drastycznie krótkim terminie jak zdefiniowany w § 2 ust. 6 Umowy, a
tym bardziej w Rozdziale VII SWZ.
Tak krótkie terminy realizacji sieci WAN w technologii MPLS o podobnych wymaga-
niach -
choć warto podkreślić, że Zamawiający wymaga uruchomienia nie tylko usług w
technologii MPLS, ale również uruchomienia systemu telefonii IP oraz usługi kolokacji) - są
niespotykane na rynku i standardem są tutaj raczej terminy realizacji sieci liczone w 5-6 mie-
siącach. A zdarza się nawet, że są to terminy dłuższe i to niezależnie od ilości lokalizacji
(budowa
zgodnie
z przepisami jednej lokalizacji zajmuje w praktyce tyle samo czasu co całej sieci, bo te prace
dla każdej z lokalizacji odbywają się równolegle). Jako przykłady mogą posłużyć tutaj
postępowania dotyczące budowy sieci WAN dla Naczelnego Sądu Apelacyjnego, Prokuratu-
ry Krajowej, Komendy Głównej Straży Granicznej, Ministerstwa Sprawiedliwości, Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych.
Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłon-
nym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu
działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy nie-
zbędnej
infrastruktury wykonaw
ca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego
czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać,
poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy
oraz
instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń
i zezwoleń. Budowa łącza jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania
szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy.
Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruk-
tury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z
tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy wystarczającego czasu na przy-
got
owanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności fak-
tycznych
i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania
infrastruktury zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy
odpowiednim zaangażowaniu i potencjalne Wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu
na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady
30-
dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego
wy
dłużenia.
W celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie
dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub
zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących
budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego).
Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę jakichkol-
wiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowna modyfikacja
postanowień dokumentów zamówienia określająca odpowiednią ilość miesięcy na przygoto-
wanie usługi umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
W przeciwnym wypadku, wyznaczony termin na wykonanie prac staje się de facto kryterium
ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące
realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowa-
niu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonaw-
ców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SWZ. Nie można dopu-
ścić
do sytuacji, w której to opis przedmiotu zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu Za-
mawiający udzieli zamówienia. Powyższe działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie
poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi
warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadza-
jąc przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia.
Należy również zauważyć, że w poprzednim postępowaniu zgodnie z par. 2 ust. 2
Umowy, będącej częścią tamtego postępowania, Zamawiający zagwarantował Wykonawcom
90-
dniowy termin na realizację zamówienia licząc od dnia podpisania umowy, dając jedno-
cześnie możliwość realizacji usług z wykorzystaniem rozwiązań zastępczych na okres 180
dni
od dnia podpisania umowy, pomimo tego, że wymagania co do sposobu realizacji i technolo-
gii byty niższe - zgodnie z tym co pisze sam Zamawiający w Rozdziale 9.2 pkt 4 „obecna
infrastruktura wykorzystuje VPN oparty na technologii DSL oraz
łącze do sieci Internet,
jednakże jej parametry wydajnościowe nie są wystarczające do poprawnej pracy wykorzy-
stywanych przez Zamawiającego rozwiązań aplikacyjnych ” .
Zatem, z uwagi na powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego należy dokonać
modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez określenie daty rozpoczęcia świadczenia
usług oraz gotowości do świadczenia usług w sposób zapewniający wykonawcy odpowiednią
ilość miesięcy na przeprowadzenie niezbędnych prac licząc od zawarcia umowy oraz po-
przez wskazanie, że minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na ww. prace to 5 miesięcy od
dnia zawarcia umowy.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
dokumentów zamówienia poprzez:
• Zmianę sposobu liczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług na ilość miesięcy
od dnia podpisania umowy;
• Zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na min. 5 miesięcy od dnia podpisania
umowy;
• Zmianę czasu realizacji nowego przyłączenia w przypadku budowy nowych łącz,
określonego w Rozdziale 3, pkt 3 b) OPZ do 5 miesięcy.
Termin uruchomienia usługi telefonii IP.
W Rozdziale 7.1 pkt 26) OPZ Zamawiający wskazał:
Uruchomienie usług dla poszczególnych Lokalizacji nastąpi po uprzednim poinformowaniu
Wykonawcy przez Zamawiającego o możliwości wykonania instalacji.
W przypadku Lokalizacji, wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ, w których Zamawiającego
obowiązują umowy (z dotychczasowym wykonawcą usługi dostępu do Internetu) na czas
nieokreślony oraz w przypadku Lokalizacji, w których okres obowiązywania dotychczaso-
wych umów upłynie przed zawarciem niniejszej Umowy Zamawiający poinformuje Wyko-
nawcę
o możliwości wykonania instalacji w terminie nie dłuższym niż 120 dni kalendarzowych
od daty podpisania Umowy.
W przypadku pozostałych Lokalizacji, wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ Zamawiający
poinformuje Wykonawcę o możliwości wykonania instalacji w terminie umożliwiającym
zachowanie ciągłości usługi przy jednoczesnym zachowaniu terminów obowiązywania umów
z dotychczasowymi wykonawcami usługi. Przy zastrzeżeniu, że Zamawiający dopuszcza
wcześniejszą instalację w przypadku gdy obecnie używane łącze działa w sposób
nieakceptowalny.
Wykonawca zobowiązuje się do uruchomienia usługi do 60 dni kalendarzowych od daty
poinformowania Wykonawcy przez Zamawia
jącego o możliwości wykonania instalacji.
W zakresie tego zarzutu aktualność zachowuje argumentacja wskazana powyżej.
Biorąc pod uwagę ww. argumentację oraz fakt, że zgodnie pkt 27) w Rozdziale 7.1 OPZ
jest mowa o tym, że „do świadczenia usługi [telefonii IP - dopisek własny], jako łącze dostę-
po
we wykorzystany zostanie MPLS, będący przedmiotem niniejszej Umowy” kluczowe jest
uzależnienie terminu uruchomienia usługi telefonii IP od terminu uruchomienia usługi MPLS.
W postanowieniach SWZ jest tylko mowa w jakim maksymalnie terminie Zamawiający
poin
formuje Wykonawcę o możliwości instalacji usługi telefonii IP w poszczególnych Lokali-
zacjach, ale nie ma określonego terminu minimalnego, co dla Wykonawcy generuje ryzyko,
że zostanie wezwany do uruchomienia systemu telefonii IP w danej lokalizacji w momencie
gdy nie będzie jeszcze zestawione łącza MPLS w tej lokalizacji.
Wykonawca nie będzie mógł rozpocząć realizacji usługi telefonii IP w danej lokalizacji
w wymaganym terminie dopóki nie zostaną spełnione łącznie dwa wymagania Zamawiający
będzie gotowy do takiej instalacji i przekaże Wykonawcy stosowną informację oraz będzie
uruchomione łącze MPSL w tej lokalizacji.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia
poprzez:
Doprecyzowanie, że Wykonawca zobowiązuje się do uruchomienia usługi telefonii
IP w poszczególnych lokalizacjach w terminie do 60 dni kalendarzowych od daty poinformo-
wania Wykonawcę przez Zamawiającego o możliwości wykonania instalacji i od daty uru-
chomienia łącza MPLS w danej lokalizacji, przy czym termin realizacji będzie liczony od daty
zaistnienia ostatniego z tych zdarzeń.
Zakres zmian konfiguracyjnych
W Rozdziale
7.1 pkt 30) OPZ Zamawiający postawił następujące wymagania:
Zamawiający wymaga, aby 100% zarządzania centralą IP oraz telefonia VolP (telefony,
bramki) było wykonywane przez Wykonawcę. Wszystkie zmiany konfiguracyjne muszą
zostać realizowane bezkosztowo w ramach zawartej umowy. Zamawiający wymaga,
aby wszystkie zmiany zostały zrealizowane w ciągu 48h od wystania zlecania
Zamawiającego.
Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający oczekuje, aby wszystkie zmia-
ny byty realizowane bezkosztowo, ale nie określa ani zamkniętego katalogu tych zmian
ani maksymalnej ich ilości w trakcie trwania umowy lub miesięcznie. Uniemożliwia to Wyko-
nawcom
określenie kosztów świadczenia usług, a tym samym przygotowanie oferty.
Daje również Zamawiającemu możliwość dowolnego kształtowania wymagań w zakresie
„zmian konfiguracyjnych”, gdyż pojęcie to jest bardzo szerokie i może być dowolnie
interpretowane.
Powyższe powoduje również, że złożone oferty będą nieporównywalne, bowiem wykonawcy
w różny sposób 'wliczą ewentualne ryzyko takich zmian.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia
poprzez:
Zdefiniowanie przez Zamawiającego zamkniętego katalogu zmian konfiguracyjnych
i określenie ich maksymalnej ilości w trakcie trwania umowy lub miesięcznie, w odniesieniu
do wszystkich lokalizacji Zamawiającego oraz określenie, że zmiany wykraczające poza
ten katalog i ilość będą realizowane w drodze zamówienia uzupełniającego / dodatkowego.
Zmiana Lokalizacji.
Zgodnie z Rozdziałem 3, pkt 5 OPZ, Zamawiający nałożył na Wykonawcę następujący
obowiązek:
Wykonawca zapewni w cenie oferty (bez dodatkowych kosztów) jednokrotne przeniesie-
nie w czasie trwania Umowy świadczonych usług dla danego miasta w przypadku zmia-
ny
Lokalizacji na inny adres na terenie danego miasta, w jakim świadczona jest usługa.
Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z takiej zmiany nie więcej niż 10 razy
w ciągu całego okresu trwania Umowy. Zamawiający o tym fakcie powiadomi Wykonaw-
cę 3 miesiące wcześniej.
Koszty świadczenia usług transmisji danych, czyli elementu kluczowego do rzetelnej wyceny
świadczenia takich usług, są uzależnione od dwóch podstawowych elementów:
• lokalizacji świadczenia usługi (koszty budowy infrastruktury kablowej) oraz
• wymaganej przepustowości łącza (koszty routera, będącego zakończeniem łącza).
Koszty takie mogą być diametralnie różne dla różnych lokalizacji i różnych przepustowości.
Nie ma tutaj też znaczenia informacja wskazana w SWZ przez Zamawiającego, że nowa
lokalizacja będzie na terenie tego samego miasta, bo w różnych lokalizacjach, nawet w ob-
rębie tej samej ulicy w danej miejscowości, mogą być różne uwarunkowania techniczne
(np. brak sieci kablowej do danej lokalizacji), które skutkować mogą diametralnie różnymi
kosztami.
Takich kosztów nie można „oszacować”, gdyż dla różnych lokalizacji różnice mogą być na-
wet kilku lub kilkunastokrotne, co dla Wykonawców generowałoby niemożliwe do określenia
ryzyko. Z kolei oszacowanie kosztów z bardzo dużym buforem bezpieczeństwa stawiałoby
pod znakiem zapytania sens postępowania publicznego, w którym każdy z Wykonawców
musiałby wyceniać niezdefiniowane przez Zamawiającego wymagania i od tego jak wielkie
ryzyko
podejmie będzie zależało czy uzyska zamówienie. Oznaczałoby to również, że złożone
w takim postępowaniu oferty byłyby nieporównywalne, gdyż każdy z Wykonawców wyceniał-
by inny zakres, domniemywany przez siebie, a nie zdefiniowany przez Zamawiającego. Za-
tem nie jest możliwe uwzględnienie w cenie oferty przeniesienia usługi do innej, bliżej
nieokreślonej, lokalizacji.
Oczywiście Wykonawca jako podmiot świadczący wiele tego rodzaju usług zdaje sobie
sprawę, że każda sieć WAN jest organizmem ciągle ewoluującym i zmieniającym się.
Ale Zamawiający nie może przenosić ryzyka tych zmian, które w całości wynikają z okolicz-
ności leżących po stronie Zamawiającego, na Wykonawcę.
W powszechnej praktyce rynkowej przy tego typu postępowaniach stosuje się rozwiązanie,
w ramach którego Wykonawca wykonuje przeniesienie danej jednostki Zamawiającego
do nowej lokalizacji w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości
takiego przeniesienia. Wykonawca jest wtedy w stanie na etapie przygotowywania oferty
wycenić jednostkowy koszt takiej czynności. W przypadku gdy Wykonawca nie ma możliwo-
ści technicznych świadczenia usług w nowej lokalizacji, a zatem wiąże się to z koniecznością
poniesienia przez niego dodatkowych kosztów na rozbudowę infrastruktury i zakup sprzętu
do tej lokalizacji, to zmiany takie są regulowane na drodze odrębnych ustaleń i w drodze
zamówienia dodatkowego.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia
poprzez:
• Doprecyzowanie wymagania, że w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją
techniczne możliwości przeniesienia danej jednostki Zamawiającego do nowej
lokalizacji to Wykonawca zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat dla
Zamawiającego
w terminie 3
miesięcy od dnia uzyskania od Zamawiającego pełnej informacji o nowej
lokalizacji (z podaniem osoby kontaktowej, dokładnego adresu, budynku
i pomieszczenia lub koordynatów), przy czym Zamawiający będzie ponosił miesięczne
opłaty abonamentowe adekwatne dla danej przepustowości, wynikające z oferty
Wykonawcy.
• Doprecyzowanie wymagania, że w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy brak jest
technicznych możliwości przeniesienia danej jednostki Zamawiającego do nowej
lokalizacji, to taka zmiana może być realizowana na drodze odrębnych ustaleń
pomiędzy Stronami dotyczących kosztów zmiany i terminu jej realizacji, w drodze
zamówienia dodatkowego.
Przeniesienie Siedziby.
Zgodnie z Rozdziałem 3, pkt 6 OPZ Zamawiający określa, że Wykonawca zostanie
poinformowany o dacie i adresie przeniesienia do nowej siedziby przy ulicy Gilarskiej 90
w Warszawie z 90 dniowym wyprzedzeniem.
Termin wskazany przez Zamawiającego jest zdecydowanie niewystarczający. Jak wskazuje
sam Zamawiający „obecnie trwają prace inwestycyjne związane z budową nowej siedziby”.
Oznacza to że Wykonawca nawet znając adres tej lokalizacji nie będzie w stanie podjąć
żadnych działań uzgodnieniowych i inwestycyjnych po podpisaniu umowy z Zamawiającym,
a dopiero po zakończeniu prac inwestycyjnych po stronie Zamawiającego na terenie tego
obiektu. Z kolei z przyczyn opisanych w zarzucie 1 budowa infrastruktury do nowego
budynku wymaga odpowiedniej ilości czasu.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia
poprzez:
Określenie, że o dacie przeniesienia siedziby Zamawiającego z ul. Starościńskiej 1
na ul. Gilarską 90 w Warszawie Wykonawca zostanie poinformowany z 5-miesięcznym
wyprzedzeniem.
Zmiana Lokalizacji przed uruchomieniem.
Zgodnie z Pkt 3.7 lit. b) OPZ
Zamawiający przenosi na Wykonawcę koszty
niesprecyzowanych zmian, uzależnionych od okoliczności po stronie Zamawiającego.
Wykonawcy
aby uruchomić łącze w danej lokalizacji muszą wykonać szereg czynności
mających na celu budowę lub przygotowanie infrastruktury sieciowej i sprzętowej. Sama
instalacja jest ostatnim, końcowym i najkrótszym etapem uruchomienia lokalizacji.
Zdecydowaną większość kosztów Wykonawca poniesie już na etapie przygotowywania
instalacji (np. na przygotowanie dokumentacji, uzgodnienia inwestycji, budowę przyłącza).
Jest to ogromne ryzyko dla Wykonawcy, bo oznacza,
że Zamawiający w każdej chwili,
aż do czasu instalacji może zmienić lokalizację świadczenia usługi, a Wykonawca oprócz
utraty poniesionych już kosztów projektowania i budowy infrastruktury do określonej w SWZ
lokalizacji będzie musiał ponieść dodatkowe, nieplanowane w ofercie koszty przygotowania
infrastruk
tury do nowej, niesprecyzowanej obecnie lokalizacji, a zatem i w wysokości której
nie można określić na etapie wyceny oferty.
W skrajnym przypadku może się okazać, że Wykonawca zaplanuje koszty budowy sieci
w podanych w OPZ 100 lokalizacjach, a w rzeczyw
istości może być zmuszony do rozbudowy
sieci do 200 (a może i więcej, bo w postanowieniach SWZ nie ma ograniczenia ilości tych
zmian) lokalizacji, co może skutkować nierentownością kontraktu. To postanowienie stawia
pod znakiem zapytania w ogóle zasadność składania oferty Zamawiającemu, skoro
Wykonawcy w dniu składania oferty nie są pewni finalnego zakresu postępowania.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia
poprzez:
• Wykreślenie drugiego zdania w pkt 3.7 lit. b) OPZ oraz ar 9 ust. 1 pkt c)
• Określenie, że w przypadku jeśli po stronie Zamawiającego na etapie realizacji umowy
istnieje konieczność zmiany lokalizacji świadczenia usług, to:
c)
w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości zmiany
danej
lokalizacji Zamawiającego na nową, wskazaną przez Zamawiającego -
Wykonawca zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat dla Zamawiającego,
d)
w przypadku gdy zmiana lokalizacji będzie skutkować dodatkowymi kosztami
dla Wykonawcy lub koszty dla
lokalizacji określnej w SWZ zostały już przez
Wykonawcę poniesione - taka zmiana może być realizowana na drodze odrębnych
ustaleń pomiędzy Stronami dotyczących kosztów zmiany i terminu jej realizacji,
w drodze
zamówienia dodatkowego.
W związku z powyższą argumentacją, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
W dniu 29 marca 2023
roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie
Odwołującego wykonawca
Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
wnosząc o uwzględnienie odwołania.
W dniu 5 kwietnia 2023
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że po
zapoznaniu
się z treścią odwołania, uwzględnia zarzuty w nim podniesione i zobowiązuje się dokonać
modyfikacji tre
ści SWZ w sposób przedstawiony poniżej:
I.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 [Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia, termin
uruchomienia usług oraz termin uruchomienia usługi telefonii IP]– Zamawiający uznaje
zarzut
Odwołującego i zobowiązuje się dokonać modyfikacji treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia,
na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) zwana dalej „ustawą Pzp”, w sposób wskazany
poniżej:
a) Zmiana sposobu liczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług na ilość miesięcy od dnia
podpisania umowy;
nowe brzmienie § 2 ust. 1 wzoru umowy:
„1. Umowa zostaje zawarta na okres 40 miesięcy od dnia podpisania Umowy
lub
do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 lit. a)
Umowy, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej.”
b) Zmiana sposobu świadczenia usług na minimum 5 miesięcy od dnia podpisania umowy:
nowe
brzmienie § 2 ust. 6 wzoru umowy:
„6. Wykonawca zobowiązuje się do uruchomienia usługi do 90 dni kalendarzowych od dnia
podpisania Umowy. Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania w każdej z lokalizacji,
za wyjątkiem Siedziby Spółki, Lokalizacji o łączach powyżej 20/20 mbps, opisanych
w Załączniku nr 3 do Umowy oraz Kolokacji, rozwiązań zastępczych na okres do 5 miesięcy
od dnia podpisania Umowy. Przez rozwiązanie zastępcze należy rozumieć technologie
opisane w 4.1 ppkt 8 OPZ.”
W wyniku złożonego odwołania, Zamawiający dokonał analizy pierwotnych założeń i
postanowił dokonać zmiany koncepcji na uruchomienie usługi i wprowadzić obok innego
sposobu liczenia terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia również inny termin na
rozpoczęcie świadczenia usług, poprzez możliwość zastosowania przez Wykonawcę
rozwiązania zastępczego na okres do 5 miesięcy od daty podpisania umowy. Powyższa
zmiana jest zgodna ze wskazaniem Odwołującego, który przywołał (str. 10 odwołania) takie
rozwiązanie, akcentując to jako gwarantowanie Wykonawcy realizacji zamówienia
w określonym terminie, dając możliwość realizacji usług z wykorzystaniem rozwiązań
zastępczych jak i również jest zgodna z tym o co wnosili inni Wykonawcy, w ramach
składanych do postępowania pytań. W treści bowiem składanych do przedmiotowego
postępowania pytań Wykonawcy wnosili o zmianę terminu uruchomienia usługi jedynie
wydłużając czas z 60 dni na 90 dni od daty podpisania umowy. Dokonanie więc powyższej
zmiany stanowi o uwzględnieniu zarzutu Odwołującego, który wnosił co prawda o zmianę
terminu rozpoczęcia świadczenia usług na min. 5 miesięcy od podpisania umowy, ale SWZ
nie przewidywała wówczas rozwiązań zastępczych.
c) Zmiana czasu realizacji nowego przyłączenia w przypadku budowy nowych łącz,
określonego w Rozdziale 3, pkt 3 b) OPZ do 5 miesięcy;
nowe brzmienie Rozdziału 3, pkt 3 lit. b) OPZ:
„b. czas realizacji nowego przyłączenia – maksymalnie 45 dni kalendarzowych od daty
otrzymania od Zamawiającego zlecenia przyłączenia nowej Lokalizacji, pod warunkiem
istnie
nia możliwości technicznych po stronie Wykonawcy. W przypadku konieczności
budowy nowych łącz, Zamawiający zastrzega możliwość udzielenia zamówienia, o którym
mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych. W czasie wykonywania
przyłącza Wykonawca dostarczy transmisję danych Internet w technologii GSM/LTE/5G.
Wykonawca dostarczy router z min. 2 portami RJ45 oraz siecią bezprzewodową. Jest to
rozwiązanie zastępcze jako sam Internet w paśmie niekoncesjonowanym do momentu
podłączenia łącza MPLS. Łącze tymczasowe GSM Wykonawca dostarczy w terminie 20 dni
od daty zgłoszenia nowej lokalizacji po weryfikacji warunków technicznych”.
W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę czasu realizacji nowego przyłączenia w przy-
padku budowy nowych łącz, Zamawiający wskazuje, iż uwzględniając zarzut Odwołującego,
nie wprowadza terminu na dokonanie powyższego obowiązku, a zastrzega możliwość udzie-
lenia zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicz-
nych, w którym to zostaną ustalone warunki realizacji tego zamówienia, w tym termin reali-
zacji nowego przyłączenia.
d) Termin uruchomienia usługi telefonii IP
nowe brzmienie Rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 26) OPZ:
„26. Uruchomienie usług telefonii IP dla poszczególnych Lokalizacji nastąpi w terminie do 10
dni od daty podłączenia docelowego łącza MPLS.”
Zamawiający jednocześnie wyjaśnia, iż zarzuty Wykonawcy w zakresie terminów, były
formułowane w oparciu o założenie innego terminu na uruchomienie usługi, wskazanego
przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. W wyniku złożonego odwołania, Za-
mawiający dokonał analizy pierwotnych założeń i postanowił dokonać zmiany koncepcji na
uruchomienie usługi i wprowadzić obok innego sposobu liczenia terminu rozpoczęcia reali-
zacji zamówienia również inny termin na rozpoczęcie świadczenia usług, poprzez możliwość
zastosowania przez Wykonawcę rozwiązania zastępczego na okres do 5 miesięcy od daty
podpisania umowy. Przy takiej z
mianie Wykonawca ma możliwość uruchomić usługę telefo-
nii
IP
w terminie do 10 dni od daty podłączenia docelowego łącza MPLS, bowiem prace zarówno
nad docelowym łączem MPLS mogą biec równolegle z przygotowaniem się do uruchomienia
usług telefonii IP, tak by zachować powyższy termin.
Powyższa zmiana jest również zgodna ze wskazaniem Odwołującego, który przywołał
(str. 10 odwołania) takie rozwiązanie, akcentując to jako gwarantowanie Wykonawcy realiza-
cji zamówienia w określonym terminie, dając możliwość realizacji usług z wykorzystaniem
rozwiązań zastępczych. Dokonanie powyższej zmiany stanowi o uwzględnieniu zarzutu
Odwołującego, który wnosił co prawda o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług
na min. 5 miesięcy od podpisania umowy, ale SWZ nie przewidywała wówczas rozwiązań
zastępczych. Przy ich dopuszczeniu zmiana zaproponowana przez Zamawiającego
jest zgodna z oczekiwaniami Odwołującego, co do dokonania modyfikacji dokumentów
w zakresie terminów, tak aby umożliwić odpowiednią ilość miesięcy na przygotowanie usługi.
II. W odniesieniu do zarzutu nr 2 [Zmiany konfiguracyjne, Zmiana Lokalizacji, Przeniesienie
Siedziby], Zamawiający uznaje zarzut Odwołującego i zobowiązuje się dokonać modyfikacji
SWZ na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, w sposób wskazany poniżej:
a) Zakres zmian konfiguracyjnych
nowe brzmienie Rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 30) OPZ
„30) Zamawiający wymaga, aby 100% zarządzania centralą IP oraz telefonią VoIP (telefony,
bramki) było wykonywane przez Wykonawcę. Zamawiający przewiduje następujący katalog
zmian konfiguracyjnych
a.
Zmiany imienia i nazwiska przypisanego do numeru (książka adresowa),
b.
Zmiany układu sekretarsko-dyrektorskiego,
c.
Zmiany przekierowań połączeń,
d.
Zmiany połączeń podążających,
e. Konfigu
racja grup numerów,
f. Wgranie lub zmiana zapowiedzi na danym numerze IVR,
g.
Blokowanie numerów zakazanych,
h.
Zmiany w usłudze Call Center,
i. Przypisywanie klawiszy szybkiego wybierania.
Ilość zmian jest szacowana na ok. 5 zmian w skali miesiąca. Zamawiający wymaga,
aby wszystkie zmiany zostały zrealizowane w ciągu 48h od wysłania zlecania Zamawiające-
go. Zmiany wskazane powyżej będą realizowane w ramach wynagrodzenia umownego.
Wszelkie zmiany wykraczające poza ww. katalog oraz wskazaną ilość zmian będą realizo-
wane
na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Zamawiający wprowadzając powyższe zmiany, zdefiniuje tym samym, zgodnie
z żądaniem Odwołującego, zamknięty katalog zmian konfiguracyjnych oraz wprowadzi
określoną maksymalną liczbę zmian w odniesieniu do wszystkich lokalizacji oraz dopuści
realizację zmian wykraczających poza wskazany katalog, w drodze zamówień dodatkowych.
b) Zmiana Lokalizacji
nowe brzmienie Rozdziału 3 pkt 5 OPZ
„5. Wykonawca zapewni w cenie oferty (bez dodatkowych kosztów) jednokrotne przeniesie-
nie w czasie trwania Umowy świadczonych usług dla danego miasta w przypadku zmiany
Lokalizacji na inny adres
na terenie danego miasta, w jakim świadczona jest usługa.
Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z takiej zmiany nie więcej niż 10 razy w
ciągu całego okresu trwania Umowy. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany loka-
lizacji
w trakcie reali
zacji Umowy na nową wskazaną przez Zamawiającego, bez ponoszenia
dodatkowych opłat w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości.
Wykonawca powyższe zrealizuje w terminie 3 miesięcy od dnia uzyskania od Zamawiające-
go pełnej informacji o nowej lokalizacji, przy czym Zamawiający będzie ponosił miesięczne
opłaty abonamentowe wynikające z formularza oferty – Tabela 1 – Zamówienie Gwaranto-
wane (wiersz 6 lub 7
– odpowiednio do parametrów usługi w nowej lokalizacji). W przypadku
kiedy po st
ronie Wykonawcy brak jest technicznych możliwości zamiany lokalizacji w trakcie
realizacji Umowy, Zamawiający zastrzega sobie możliwość udzielenia zamówienia, o którym
mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.”
D
odatkowo, w związku z modyfikacją Rozdziału 3 pkt 5 OPZ, do § 9 ust. 1 wzoru
umowy Zamawiający w ramach dokonywania zmian, doda lit. h) w brzmieniu:
„ h). Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany lokalizacji w trakcie realizacji Umowy
na nową wskazaną przez Zamawiającego, bez ponoszenia dodatkowych opłat w przypadku
jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości. Wykonawca powyższe zrealizuje
w terminie 3 miesięcy od dnia uzyskania od Zamawiającego pełnej informacji o nowej lokali-
zacji, przy czym Zamawiający będzie ponosił miesięczne opłaty abonamentowe wynikające
z formularza oferty
– Tabela 1 – Zamówienie Gwarantowane (wiersz 6 lub 7 – odpowiednio
do parametrów usługi w nowej lokalizacji). W przypadku kiedy po stronie Wykonawcy brak
jest technicznych możliwości zamiany lokalizacji w trakcie realizacji Umowy, Zamawiający
zastrzega sobie możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp.”
Wprowadzenie zmian w zakresie, o którym mowa powyżej, stanowi uwzględnienie
żądania Odwołującego co do doprecyzowania wymagania i wprowadzenia rozwiązania
w ramach którego Wykonawca wykonuje przeniesienie danej jednostki Zamawiającego
do nowej lokalizacji w przypadku, gdy ma możliwości techniczne takiego przeniesienia.
c) Przeniesienie Siedziby
nowe brzmienie Rozdziału 3 pkt 6 OPZ:
„6. W trakcie realizacji umowy Zamawiający planuje przeniesienie Siedziby, która obecnie
mieści się przy ul. Starościńskiej 1 w Warszawie do innej lokalizacji na terenie miasta
Warszawa. Wykonawca
zobowiązany będzie do przeniesienia wszystkich usług
świadczonych w obecnej Siedzibie Zamawiającego w Warszawie przy ul. Starościńskiej 1 do
nowej Siedziby na terenie miasta Warszawa w ramach wynagrodzenia umownego.
Obecnie trwają prace inwestycyjne związane z budową nowej siedziby przy ulicy
Gilarskiej 90 w Warszawie, do której Zamawiający planuje przeniesienie w trakcie trwania
Umowy. O dacie przeniesienia Wykonawca zostanie poinformowany co najmniej z 5
miesięcznym wyprzedzeniem. W ustalonym dniu Wykonawca przeniesie łącze podstawowe,
zapasowe, ciemne włókno oraz usługi telefonii IP, plan 100DDI oraz telefony stacjonarne.
UWAGA!!!!!
Zamawiający zastrzega sobie możliwość wskazania innego adresu, do której
przeniesiona zostanie siedziba Zamawiającego z ul. Starościńskiej 1 w Warszawie,
w przypadku, gdy z przyczyn po stronie Zamawiającego nie będzie możliwym przeniesienie
siedziby na ul. Gilarską 90 w Warszawie. O dacie i adresie przeniesienia Wykonawca
zostanie poinformowany z co najmniej 5 miesięcznym wyprzedzeniem. W terminie 30 dni od
powiadomienia przez Zamawiającego o konieczności przeniesienia siedziby do innej
lokalizacji niż ul. Gilarska 90 w Warszawie, Wykonawca zweryfikuje możliwości techniczne
przeniesienia i poinformuje o powyższym Zamawiającego.
W przypadku braku możliwości technicznych przeniesienia świadczonych usług
do wskazanej przez Zamawiającego lokalizacji, Zamawiający zastrzega możliwość
udzielenia zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień
publicznych.”
nowe brzmienie § 9 ust. 1 lit. b ) wzoru umowy:
„ b). Zamawiający przewiduje możliwość w ramach wynagrodzenia, określonego w § 5
Umowy, jednokrotnego przeniesienia świadczonych usług w przypadku zmiany siedziby
Zamawiającego na inny adres na terenie Warszawy w okresie trwania Umowy (nowa siedzi-
ba Zamawiaj
ącego). Zamawiający poinformuje pisemne o zmianie siedziby co najmniej
z 5 miesięcznym wyprzedzeniem”.
Wprowadzenie zmian w zakresie, o którym mowa powyżej, stanowi uwzględnienie
żądania Odwołującego co do określenia terminu, w jakim Wykonawca zostanie poinformo-
wany o dacie przeniesienia siedziby.
d) Zmiana Lokalizacji przed uruchomieniem:
nowe brzmienie Rozdziału 3.7 lit. b) OPZ
„b. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany Lokalizacji przed ich uruchomieniem,
o ile Wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej Lokalizacji. Zamawiający
zastrzega sobie możliwość zamiany lokalizacji przed uruchomieniem usługi, bez ponoszenia
dodatkowych opłat w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości.
Zamawiający przewiduje możliwość takiej zmiany nie więcej niż 2 razy w ciągu całego okre-
su trwania Umowy. W przypadku kiedy zmiana lokalizacji (powyżej ilości wskazanej w zdaniu
poprzedzającym) będzie skutkować dodatkowym kosztami dla Wykonawcy, taka zmiana
może być realizowana w drodze Prawa Opcji.”
nowe brzmienie § 9 ust. 1 lit. c ) wzoru umowy
„c) Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany Lokalizacji przed ich uruchomieniem,
o ile Wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej Lokalizacji. Zamawiający
zastrzega sobie możliwość zamiany lokalizacji przed uruchomieniem usługi, bez ponoszenia
dodatkowych opłat w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości.
Zamawiający przewiduje możliwość takiej zmiany nie więcej niż 2 razy w ciągu całego okre-
su trwania Umowy. W przypadku kiedy zmiana lokalizacj
i (powyżej ilości wskazanej w zdaniu
poprzedzającym) będzie skutkować dodatkowym kosztami dla Wykonawcy, taka zmiana
może być realizowana w drodze Prawa Opcji.”
Zdaniem Zamawiającego wprowadzenie zmian w zakresie, o którym mowa powyżej,
stanowi uwzględnienie żądania Odwołującego zgodnie z jego wnioskiem.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawia-
jącego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiają-
cego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu zamówienia,
a czynności objęte odwołaniem uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia.
Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie
Odwołującego i dopuściła wykonawcę Netia Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego dotyczącego uwzględnienie w całości
zarzutów odwołania. W przypadku uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp zdanie drugie Zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia, zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W zakresie zarzutu pierwszego
dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art.
487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, Zamawiający dokonał modyfikacji
SWZ
w zakresie terminu
rozpoczęcia realizacji zamówienia w sposób inny, niż zawarte w pkt 1
p
pkt 1.2. żądanie Odwołującego. Pomimo tego, że Zamawiający oświadczył, że uwzględnił w
tym zakresie zarzut odwołania, Izba uznała, że zmiana treści SWZ nie stanowiła uwzględ-
nienia zarzutu, z uwagi na niewykonanie tej zmiany zgodnie z
żądaniem Odwołującego. O
skuteczności uwzględnienia zarzutu przesądza czynność Zamawiającego wykonana zgodnie
z
żądaniem Odwołującego lub oświadczenie Zamawiającego o wykonaniu czynności zgodnie
z tym żądaniem. Uwzględnieniem zarzutu nie będzie zatem czynność Zamawiającego, która
nie jest wykonana
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Takie stanowisko podzielił również Odwołujący, dla którego zmiana treści SWZ
w sposób, który nie był zgodny z żądaniem zawartym w pkt. 1 ppkt 1.2. nie stanowiła
uwzględnienia zarzutu odwołania. Ponadto, Odwołujący podnosił, że pomimo modyfikacji
treści SWZ podniesiony zarzut dotyczący terminu rozpoczęcia świadczenia, nadal zachowuje
swoją
aktualność.
W zakresie pozostałych zarzutów Odwołujący oświadczył, że czynności Zamawiające-
go w postaci modyfikacji treści SWZ czynią zadość żądaniom podniesionym w odwołaniu.
W tym zakresie, zgodnie z art. 522 ust. 4 Pzp,
Izba stwierdziła że zaistniały okoliczności
uzasadniające umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej uwzględnionych
zarzutów.
Zarzut nieuwzględniony przez Zamawiającego podlega rozpoznaniu.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu (nieuwzględnionego
przez Zamawiającego), Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzut podniesiony w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego (tu postanowienia Specyfikacji Warunków
Zamówienia SWZ), odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez ukształtowanie ich
treści naruszył przepisy prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Podkreślić należy, iż w przypadku odwołania na treść postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie
konkretnych uchybień, ale też oczekiwania Odwołującego. Podniesiony w odwołaniu zarzut
jak i konstrukcja żądania być musi sformułowana w sposób jasny i przejrzysty, musi z niego
wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań Odwołującego a także uzasadnienie
dlaczego w ocenie Odwołującego postanowienia SWZ naruszają przepisy Pzp oraz zawierać
uzasadnienie dla proponowanych przez siebie rozwiązań.
Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd,
iż w przypadku zaskarżenia brzmienia treści postanowień SWZ dalsza kreacja ich treści po-
za żądaniem wskazanym w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń. Co równie istotne, sta-
wiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SWZ powinny prowadzić do eliminacji
niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamó-
wienia
wykonawcom podnoszącym te żądania.
Odwołujący powołując się na naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt
1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cy-
wilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
oraz sporządzenie Wzoru Umowy Załącznik nr 5 do SWZ, w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygoto-
wanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady
współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także w sposób preferujący wykonaw-
cę aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, w zakresie w jakim Zamawiający
wskazał zbyt krótki, nierealny termin rozpoczęcia realizacji usług winien wykazać adekwatny
związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy postanowieniami SWZ a nieuprawnionym
ograniczeniem dostępu czy chociażby realnym - nieuzasadnionym czynnikami obiektywnymi
-
zmniejszeniu szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Nie chodzi
tu o ograniczenie konkurencji w znaczeniu ogólnym, ale o ograniczenie uczciwej konkurencji,
spowodowane nieuzasadnionymi, subiektywnymi okolicznościami, których Zamawiający
nie jest w stanie uzasadnić obiektywnymi przesłankami. Należy zauważyć, że zawsze któryś
z wykonawców lub krąg wykonawców nie będzie spełniał jakiegoś warunku określonego
w
warunkach zamówienia, co nie jest jednoznaczne z preferowaniem przez Zamawiającego
któregokolwiek z wykonawców lub z naruszeniem uczciwej konkurencji.
Opisu przed
miotu zamówienia nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego
wykonawcy Iecz
z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór ofer-
ty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast
to, aby opis prze
dmiotu zamówienia nie naruszał przepisów i zasad obowiązujących
w ustawie Pzp.
Odwołujący winien wykazać, dlaczego określona przez Zamawiającego treść SWZ
narusza przepisy Pzp,
oraz wskazać uzasadnienie dla proponowanej przez siebie modyfika-
cji, której wprowadzenie doprowadzi do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp.
Wskazać należy, że kształtowanie treści opisu przedmiotu zamówienia należy
do uprawnień Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, który ustala je w taki sposób,
aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli takiej, która w sposób optymalny będzie
stanowiła zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w oparciu o przeznaczenie
przedmiotu zamówienia.
Okoliczność, że Odwołujący nie jest w stanie rozpocząć świadczenia usługi objętej
przedmiotem zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego, nie może stanowić
wystarczającej argumentacji do zmiany tego terminu.
D
ostrzeżenia również wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba
wydając wyrok bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania
odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian
w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wyda-
jąc orzeczenie w sprawie.
Nie można zatem pominąć okoliczności, że Zamawiający dokonał zmiany terminu
uruchomienia
usługi z 60 na 90 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy oraz
wprowadzi
ł rozwiązania zastępcze na okres do 5 miesięcy od dnia podpisania umowy dla
84%
lokalizacji.
Takie rozwiązanie Odwołujący sam przywoływał w treści odwołania (str. 10), jako
obowiązujące w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia winien
uwzględnić realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem
w postępowaniu, tak aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu
wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SWZ.
Na tę okoliczność przedłożył dowody w postaci:
1. wydruku z systemu
zamówieniowego sprzętu i potencjalnej oferty na możliwe
do zaoferowania w niniejszym postępowaniu routery, wskazujący na czas dostawy
nawet do 140 dni,
2. wydruki z korespondencji z podwykonawcami,
na okoliczność, że czas od rozpoczę-
cia realizacji do zakończenia prac to nawet 5 miesięcy,
3. Odpis wyroku WSA w Warszawie z dnia 5 lutego 2020 r. (sygn. akt VI SA/Wa
23
92/19) na okoliczność czasu jaki może upłynąć w celu uzyskania pozwolenia nie-
zbędnego dla wykonania infrastruktury teletechnicznej,
4.
Zestawienia postępowań, w ramach których należało wykonać łącza światłowodowe
w celu świadczenia usług transmisji danych ze wskazaniem ilości lokalizacji
oraz terminów określonych przez zamawiającego, na okoliczność przykładowych
terminów uruchomienia usług, w których ilość lokalizacji również była znacząca,
a wykonawca musiał wykonać analogiczne prace.
W ocenie Izby ww. dowody nie są wystarczające, aby zarzucić Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy Pzp, w zakresie określenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi.
Odwołujący odniósł się do wyłącznie do urządzeń przeznaczonych do zainstalowania
w pr
zedmiotowym zamówieniu od jednego producenta, wskazując na termin dostawy, który
uniemożliwia rozpoczęcie świadczenia usługi. Odwołujący pominął jednak istotną okolicz-
ność, dotyczącą tego, że Zamawiający nie wymagał realizacji zamówienia z wykorzystaniem
urządzeń producenta wskazanego przez Odwołującego. Co więcej, Zamawiający
nie wskazywał żadnego producenta urządzeń a ponadto dopuszczał możliwość zaoferowa-
nia urządzeń nie starszych niż wyprodukowane w 2020 roku. Odwołujący nie wykazał,
że realizacja zamówienia z wykorzystaniem urządzeń innych producentów nie będzie możli-
wa w terminie określonym przez Zamawiającego.
Korespondencja z podwykonawcami, odwołująca się do trudności i opóźnień
związanych z uzyskaniem odpowiednich zgód i decyzji, w większości odnosi się do okresu,
który przypadał na okres pandemii Covid 19. Wynika to z samej treści korespondencji, jako
uzasadnienie zaistniałych opóźnień. Przywołana korespondencja, jako odnosząca
się do stanu, który nie istnieje obecnie, nie została więc uznana przez Izbę za przydatną
w sprawie.
Również okoliczności wskazane w wyroku WSA w Warszawie z dnia 5 lutego
2020 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2392/19) odnos
zą się do konkretnej sprawy i nie mogą stanowić
dowodu, że w przedmiotowej sprawie również takie okoliczności będą miały miejsce.
Izba nie uwzględnił dowodu w postaci zestawienia postępowań, w ramach których należało
wykonać łącza światłowodowe. Każde z tych postępowań dostosowane było do możliwości
i potrzeb
technicznych, właściwych dla miejsca i parametrów w ramach których zamówienie
miało zostać zrealizowane, których Odwołujący nie wykazał. Odwołujący nie wykazał związ-
ku z przedmiotowym postępowaniem.
Dodatkowo, podkreślenia wymaga, na co zwrócił uwagę podczas rozprawy Zamawia-
jący, że na etapie wyjaśnień treści SWZ wykonawcy wnosili o zmianę termiu realizacji
zamówienia z 60 dni na 90 dni, a nie na 5 miesięcy jak wnosi Odwołujący. Okoliczność
ta, zdaniem Izby potwierdza, że istnieje realna możliwość rozpoczęcia świadczenia usługi
w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Istotne jest również to, że Zamawiający
zmi
eniając treść SWZ dopuścił rozwiązanie zastępcze, które nie wymaga uzyskania zgód
i pozwoleń, a opiera się o połączenia hot-spot. Zamawiający dopuścił również możliwość
realizacji zamówienia w ramach różnych technologii, tj. światłowód, połączenia radiowe, hot
spot, dzie
rżawa łączy.
Powyższe okoliczności umożliwiają wykonawcom rozpoczęcie realizacji usługi
w terminie wskazanym przez Zamawiającego w treści SWZ.
Odwołujący nie wykazał braku obiektywnej możliwości realizacji zamówienia w terminie
wyznaczonym przez Zamawiaj
ącego, lecz wskazywał na brak możliwości realizacji tej usługi
przez siebie
. Taka okoliczność nie może stanowić uzasadnienia naruszenia przez
Zamawiaj
ącego przepisów stanowiących opis przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Z uwagi na powyższe, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………………
1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie częściowo zarzutu podniesionego
w punkc
ie III. 1 petitum odwołania odnoszącego się do:
1.1. zmiany sposobu
liczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług na ilość miesięcy
od dnia podpisania umowy,
1.3. zmiany czasu realizacji
nowego przyłączenia w przypadku budowy nowych łącz,
określonego w Rozdziale 3, pkt 3 b) OPZ do 5 miesięcy, oraz
w zakresie zarzutu podniesionego w p
etitum odwołania w pkt III. 2 w całości;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: T-Mobile Polska Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie ul. Marynarska 12 02-674 Warszawa i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zmawiającego kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od dwóch pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .……………..………..……
Sygn. akt: KIO 842/23
Uzasadnienie
Zamawiający - AMW Towarzystwo Budownictwa Społecznego „KWATERA” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi w zakresie transmisji danych
MPLS (IPVPN) wraz z telefoni
ą IP dla AMW Towarzystwa Budownictwa Społecznego
KWATERA” Sp. z o. o.”, dalej jako „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 marca 2023 r., o
numerze 2023/S 053-156182
. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp” lub „Pzp”.
W dniu 27 marca 2023
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesio-
ne odwołanie przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego
dalej „Odwołującym” wobec czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Spe-
cyfikacji Warunków Zamówienia oraz Wzoru Umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp oraz art.
353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp
poprzez do
konanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie Wzoru Umowy
Załącznik
nr 5 do SWZ, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ
na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty,
nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia
społecznego
i równowagę stron umowy, a także w sposób preferujący wykonawcę aktualnie
świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, w zakresie w jakim Zamawiający
wskazał zbyt krótki, nierealny termin rozpoczęcia realizacji usług (w tym również
uruchomienia usługi IP) określając go w części dokumentów również w sposób
rozbieżny w różnych dokumentach w tym jako datę sztywną;
2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz
art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 3 Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie PPU, w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty,
uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, naruszający uczciwą konkurencję,
naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie:
a.
braku określenia zakresu zmian konfiguracyjnych,
b.
żądania bezkosztowej zmiany lokalizacji, bez względu na możliwości i warunki
techniczne ewentualnej zmiany,
c.
zbyt krótkiego terminu powiadomienia wykonawcy o zmianie siedziby,
d.
żądania bezkosztowej zmiany lokalizacji przed uruchomieniem usługi.
W oparciu o przedstawione
zarzuty Odwołujący wniósł uwzględnienie odwołania i dokonania
Zamawiającemu zmiany postanowień SWZ i Załączników, w sposób uwzględniający
argumentację zawartą w uzasadnieniu odwołania, tj.:
1.
Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia i termin uruchomienia usług.
1.1.
Zmianę sposobu liczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług na ilość miesięcy
od dnia podpisania umowy;
1.2.
Zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na min. 5 miesięcy od dnia
podpisania umowy;
1.3.
Zmianę czasu realizacji nowego przyłączenia w przypadku budowy nowych łącz,
określonego w Rozdziale 3, pkt 3 b) OPZ do 5 miesięcy.
2.
Termin uruchomienia usługi telefonii IP.
Doprecyzowanie, że Wykonawca zobowiązuje się do uruchomienia usługi telefonii
IP w poszczególnych lokalizacjach w terminie do 60 dni kalendarzowych od daty
poinformowania Wykonawcę przez Zamawiającego o możliwości wykonania instalacji
i od daty uruchomienia łącza MPLS w danej lokalizacji, przy czym termin realizacji będzie
liczony od daty zaistnienia ostatniego z tych zdarzeń.
3. Zakres zmian konfiguracyjnych.
Zdefiniowanie przez Zamawiającego zamkniętego katalogu zmian konfiguracyjnych
i określenie ich maksymalnej ilości w trakcie trwania umowy lub miesięcznie, w
odniesieniu do wszystkich lokalizacji Zamawiającego oraz określenie, że zmiany
wykraczające poza ten katalog i ilość będą realizowane w drodze zamówienia
uzupełniającego / dodatkowego.
4. Zmiana Lokalizacji.
4.1.
Doprecyzowanie wymagania, że w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją
techniczne możliwości przeniesienia danej jednostki Zamawiającego do nowej
lokalizacji to Wykonawca zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat dla
Zamawiającego w terminie 3 miesięcy od dnia uzyskania od Zamawiającego
pełnej informacji o nowej lokalizacji (z podaniem osoby kontaktowej, dokładnego
adresu, budynku i pomieszczenia lub koordynatów), przy czym Zamawiający
będzie ponosił miesięczne opłaty abonamentowe adekwatne dla danej
przepustowości, wynikające z oferty Wykonawcy.
4.2.
Doprecyzowanie wymagania, że w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy brak jest
technicznych możliwości przeniesienia danej jednostki Zamawiającego do nowej
lokalizacji, to taka zmiana może być realizowana na drodze odrębnych ustaleń
pomiędzy Stronami dotyczących kosztów zmiany i terminu jej realizacji, w drodze
z
amówienia dodatkowego.
5. Przeniesienie Siedziby.
Określenie, że o dacie przeniesienia siedziby Zamawiającego z ul. Starościńskiej 1
na ul. Gilarską 90 w Warszawie Wykonawca zostanie poinformowany z 5-miesięcznym
wyprzedzeniem.
6. Zmiana Lokalizacji przed
uruchomieniem usługi.
6.1.
Wykreślenie drugiego zdania w pkt 3.7 lit. b) OPZ oraz ar. 9 ust. 1 pkt c)
6.2.
Określenie, że w przypadku jeśli po stronie Zamawiającego na etapie realizacji
umowy istnieje konieczność zmiany lokalizacji świadczenia usług, to:
a)
w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości
zmiany danej lokalizacji Zamawiającego na nową, wskazaną przez
Zamawiającego - Wykonawca zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat
dla Zamawiającego,
b)
w przypadku gdy zmiana lokalizacji będzie skutkować dodatkowymi kosztami
dla Wykonawcy lub koszty dla lokalizacji określnej w SWZ zostały już przez
Wykonawcę poniesione - taka zmiana może być realizowana na drodze
odrębnych ustaleń pomiędzy Stronami dotyczących kosztów zmiany i terminu
jej realizacji, w drodze zamówienia dodatkowego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego (ukształtowane
w Postępowaniu warunki zamówienia) uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o
udzielenie zamówienia i przygotowanie oraz wycenę prawidłowej oferty, a tym samym, wybór
jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwe. Czynność
Zamawiającego objęta odwołaniem prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się
o udzielenie zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna
z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwość
uzyskania przed Odwołującego przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu
odwołania, Odwołujący przedstawił następującą argumentację:
Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia i termin uruchomienia usług.
Zamawi
ający określił następujące terminy dotyczące realizacji zamówienia:
a.
Rozdział VII SWZ
Przedmiotowe zamówienie będzie realizowane w terminie od dnia 01.06.2023 r. przez
okres 40 miesięcy lub do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym
mowa w 5 5 ust. 1 lit. a) Umowy, w zależności od tego, które za zdarzeń nastąpi
wcześniej.
W przypadku rozstrzygnięcia postępowania w terminie uniemożliwiającym rozpoczęcie
wykonania umowy w
terminie, o którym mowa powyżej zamówienie realizowane będzie
od
dnia następującego po dniu zawarcia umowy przez okres 40 miesięcy tub do
wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 lit. a)
Umowy, w zależności od tego, które za zdarzeń nastąpi wcześniej.
b.
§ 2 ust. 1 Umowy
Umowa
zostaje zawarta na czas określony, tj. od dnia 1.06,2023 r. na okres 40
miesięcy lub do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w
w § 5 ust. 1 lit. a) Umowy, w zależności od tego które ze zdarzeń nastąpi wcześniej.
c.
§ 2 ust. 6 Umowy
Wykonawca zobowiązuje się do uruchomienia usługi do 60 dni kalendarzowych od da-
ty poinformowania Wykonawcy przez Zamawiającego o możliwości wykonania instala-
cji.
d.
Rozdział 3, pkt 3 b) OPZ
Zamawiający zastrzega sobie, aby realizacja przyłączenia do sieci nowej Lokalizacji
w ramach prawa opcji, wykonywana była z zachowaniem następujących warunków:
(…)
b. czas realizacji nowego przyłączenia maksymalnie 45 dni kalendarzowych od daty
otrzymania od Zamawiającego zlecenia przyłączenia nowej Lokalizacji, pod warunkiem
istnienia możliwości technicznych po stronie Wykonawcy. W przypadku budowy no-
wych łącz Zamawiający dopuszcza termin do 4 miesięcy kalendarzowych.
Odwołujący podnosi, że
wymagania SWZ są niejednoznaczne. Wykonawcy nie wiedzą
czy usługi będą „realizowane w terminie od dnia 01.06.2023”, czy „od dnia następującego
po dniu zawarcia umowy” (Rozdział VII SWZ i § 2 ust. 1 Umowy), czy też w terminie „do 60
dni kalendarzowych od daty poinformowania Wykonawcy przez Zamawiającego o możliwo-
ści wykonania instalacji” (§ 2 ust. 6 Umowy).
Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin rozpoczęcia
świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zama-
wiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań
i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania
wynikające z zawartej umowy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierp-
nia 2017, sygn. akt: KIO 1488/17).
Z postanowień SWZ nie wynika jednoznacznie jaki czas na realizację będą mieli
Wykonawcy, równie dobrze może się okazać, że będzie to kilka dni (bo nie wiemy kiedy
zakończy się postępowanie i podpiszemy umowę są to okoliczności leżące głównie po stro-
nie Zamawiającego).
Zakładając nawet bardzo optymistycznie niezwłoczne, 2-3 dniowe, działania Zama-
wiającego w każdym z etapów oceny i weryfikacji ofert oraz biorąc pod uwagę terminy usta-
wowe, to podpisanie umowy może mieć miejsce najwcześniej w połowie maja. Oznacza
to, że w Rozdziale VII SWZ Zamawiający daje Wykonawcom w optymistycznym wariancie
maksymalnie 2-
3 tygodnie na budowę infrastruktury sieciowej, zestawienie łączy, zamówie-
nie i pozyskanie sprzętu od dostawców, dostarczenie Systemu Nadzorowania Sieci, przygo-
towanie
pomieszczenia do kolokacji w swoim Data Center oraz rozpoczęcie świadczenia
usług. Zgodnie z § 2 ust. 6 Umowy ten termin jest nieznacznie dłuższy, ale i tak niewystar-
czający
na przygotowanie się Wykonawców do świadczenia usług w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego. Co istotne, same uzgodnienia projektu technicznego będącego
podstawą
do rozpoczęcia jakichkolwiek prac, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiają-
cego w
§ 3 ust. 10-13 zajmą 10-12 dni roboczych.
Biorąc po uwagę wymagania Zamawiającego, uwarunkowania formalno-prawne przy
budowie infrastruktury oraz terminy dostaw sprzętu definiowane przez producentów, termin
narzucony przez Zamawiającego jest nierealny, całkowicie oderwany od realiów rynkowych
i obecnej sytuacji międzynarodowej oraz zdecydowanie preferuje wykonawcę obecnie
świadczącego te usługi dla Zamawiającego. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można
stwierdzić, że przy takich warunkach ofertę będzie w stanie złożyć tylko Wykonawca obecnie
je świadczący.
W tak krótkim czasie, w skrajnym przypadku „od dnia następującego po dniu zawar-
cia umowy” tylko Wykonawca obecnie świadczący Zamawiającemu te usługi będzie w stanie
„przygotować” infrastrukturę dla nowej umowy - bo w praktyce ma ją w pełni lub w znaczącej
większości już przygotowaną. Pozostali Wykonawcy będą musieli taką infrastrukturę przygo-
tować / wybudować, co biorąc pod uwagę obowiązujące w naszym kraju przepisy
nie jest możliwe w tych terminach - budowa infrastruktury nie jest możliwa w ciągu 60 dni,
a tym bardziej w ciągu kilku dni lub następnego dnia po podpisaniu umowy.
Główne wymagania które wpływają na okoliczność, że termin jest rażąco krótki, to:
• Konieczność zapewnienia pełnej rozdzielności dróg sieciowych dla łączy podstawowych
i backupowyc
h w siedzibie Zamawiającego (pkt 4.2. 6) OPZ) - sieć podstawową
i zapasow
ą trzeba wybudować 'lub/i pozyskać, co choćby ze względu na uwarunkowa-
nia prawne nie jest możliwe w tak krótkim terminie;
• Konieczność uzgodnień zakresu prac pomiędzy Stronami i właścicielami obiektów
(Zamawiający deklaruje jedynie pozyskanie zgód), uzgodnień dokumentacji projektowej
z Zamawiającym, właścicielem obiektu, Urzędami, uzgodnień wykorzystania dostępności
infrastruktury na terenie lokalizacji Zamawiającego, przebiegów trasowych itd.
Tym bardziej, że jak wskazuje sam Zamawiający w Załączniku nr 1 do OPZ (pod tabel-
kami) ok. 80% lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia nie stanowi własności Za-
mawiającego, a wg wiedzy Wykonawcy w zdecydowanej większości są to duże obiekty
będące własnością lub w zarządzaniu wojskowym, co dodatkowo utrudnia i generuje
ogromne ryzyko wydłużenia terminów realizacji;
• Konieczność zapewnienia sprzętu sieciowego oraz sprzętu do telefonii IP niezbędnego
do świadczenia usług (routery, bramki IP, telefony), zgodnie z OPZ - nawet
w „normalnych” okolicznościach dostawy tego rodzaju sprzętu to okres co najmniej 3-4
miesięcy, a obecnie z powodu sytuacji międzynarodowej terminy dostaw są mocno
wydłużone;
• Konieczność dostarczenia i skonfigurowania Systemu Nadzorowania Sieci
• Konieczność przygotowania pomieszczeń kolokacyjnych dla Zamawiającego w obiekcie
Data Center Wykonawcy;
• Konieczność uruchomienia łączy MPLS przed rozpoczęciem uruchamiania systemu
telefonii IP (opartego na łączach MPLS), a dopiero następnie samego systemu telefonii
IP;
• Konieczność przygotowania przed obiorem usług dokumentacji powykonawczej
i realizacji szkolenia z Systemu Nadzorowania sieci, zgodnie z S 6 ust. 2 Umowy -
w praktyce oznacza to, że wszystkie usługi muszą być przygotowane sporo wcześniej
niż terminy wskazane przez Zamawiającego, bo szkolenia, jak i przygotowanie
dokumentacji p
owykonawczej mogą mieć miejsce dopiero po wdrożeniu sieci WAN
i samego Systemu Nadzorowania Sieci. Tak zdefiniowane przez Zamawiającego
wymagania skracają zatem (i tak już bardzo krótki) okres jak Zamawiający
ma na realizację / wdrożenie sieci WAN. Zamawiający będzie musiał najpierw
uruchomić rozwiązanie, a następnie przed wymaganym przez Zamawiającego terminem
odbioru usług przygotować dokumentację powykonawczą i uzyskać jej akceptację przez
Zamawiającego (co nie odbywa się w ciągu kilku dni, biorąc również po uwagę proces
niezbędnych konsultacji i uzgodnień z Zamawiającym na etapie tworzenia dokumentacji,
jak i na etapie jej akceptacji) oraz uzgodnić termin szkolenia z Zamawiającym
i przeprowadzić to szkolenie (Wykonawca tutaj również nie ma żadnej gwarancji,
że Zamawiający zaakceptuje proponowane terminy i będą to terminy które umożliwią
terminowe podpisanie protokołu odbioru).
Inne postanowienia SWZ sugerują, że Zamawiający zdaje sobie sprawę z
uwarunkowań formalno-prawnych i utrudnień związanych z uruchamianiem nowych
lokalizacji w ramach sieci WAN Zamawiającego, gdyż np. w Rozdziale 3, pkt 3 b) OPZ
wskazuje dla nowego łącza realizowanego w ramach prawa opcji w przypadku braku
możliwości technicznych po stronie Wykonawcy termin 4 miesięcy na realizację łącza (co i
tak
jest
terminem
zbyt
krótkim,
z przyczyn opisanych powyżej i nie mają tutaj znaczenia postanowienie pkt 4 tego Rozdziału,
bo ewentualne wydłużenie terminu będzie należeć do arbitralnej decyzji Zamawiającego).
Tym bardziej niezrozumiałe jest wymaganie zestawienia ponad 100 nowych łączy
(a dla wszystkich Wykonawców poza świadczącym obecnie usługi dla Zamawiającego będą
to nowe usługi) w tak drastycznie krótkim terminie jak zdefiniowany w § 2 ust. 6 Umowy, a
tym bardziej w Rozdziale VII SWZ.
Tak krótkie terminy realizacji sieci WAN w technologii MPLS o podobnych wymaga-
niach -
choć warto podkreślić, że Zamawiający wymaga uruchomienia nie tylko usług w
technologii MPLS, ale również uruchomienia systemu telefonii IP oraz usługi kolokacji) - są
niespotykane na rynku i standardem są tutaj raczej terminy realizacji sieci liczone w 5-6 mie-
siącach. A zdarza się nawet, że są to terminy dłuższe i to niezależnie od ilości lokalizacji
(budowa
zgodnie
z przepisami jednej lokalizacji zajmuje w praktyce tyle samo czasu co całej sieci, bo te prace
dla każdej z lokalizacji odbywają się równolegle). Jako przykłady mogą posłużyć tutaj
postępowania dotyczące budowy sieci WAN dla Naczelnego Sądu Apelacyjnego, Prokuratu-
ry Krajowej, Komendy Głównej Straży Granicznej, Ministerstwa Sprawiedliwości, Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych.
Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłon-
nym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu
działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy nie-
zbędnej
infrastruktury wykonaw
ca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego
czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać,
poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy
oraz
instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń
i zezwoleń. Budowa łącza jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania
szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy.
Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruk-
tury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z
tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy wystarczającego czasu na przy-
got
owanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności fak-
tycznych
i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania
infrastruktury zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy
odpowiednim zaangażowaniu i potencjalne Wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu
na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady
30-
dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego
wy
dłużenia.
W celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie
dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub
zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących
budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego).
Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę jakichkol-
wiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowna modyfikacja
postanowień dokumentów zamówienia określająca odpowiednią ilość miesięcy na przygoto-
wanie usługi umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
W przeciwnym wypadku, wyznaczony termin na wykonanie prac staje się de facto kryterium
ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące
realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowa-
niu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonaw-
ców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SWZ. Nie można dopu-
ścić
do sytuacji, w której to opis przedmiotu zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu Za-
mawiający udzieli zamówienia. Powyższe działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie
poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi
warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadza-
jąc przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia.
Należy również zauważyć, że w poprzednim postępowaniu zgodnie z par. 2 ust. 2
Umowy, będącej częścią tamtego postępowania, Zamawiający zagwarantował Wykonawcom
90-
dniowy termin na realizację zamówienia licząc od dnia podpisania umowy, dając jedno-
cześnie możliwość realizacji usług z wykorzystaniem rozwiązań zastępczych na okres 180
dni
od dnia podpisania umowy, pomimo tego, że wymagania co do sposobu realizacji i technolo-
gii byty niższe - zgodnie z tym co pisze sam Zamawiający w Rozdziale 9.2 pkt 4 „obecna
infrastruktura wykorzystuje VPN oparty na technologii DSL oraz
łącze do sieci Internet,
jednakże jej parametry wydajnościowe nie są wystarczające do poprawnej pracy wykorzy-
stywanych przez Zamawiającego rozwiązań aplikacyjnych ” .
Zatem, z uwagi na powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego należy dokonać
modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez określenie daty rozpoczęcia świadczenia
usług oraz gotowości do świadczenia usług w sposób zapewniający wykonawcy odpowiednią
ilość miesięcy na przeprowadzenie niezbędnych prac licząc od zawarcia umowy oraz po-
przez wskazanie, że minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na ww. prace to 5 miesięcy od
dnia zawarcia umowy.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
dokumentów zamówienia poprzez:
• Zmianę sposobu liczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług na ilość miesięcy
od dnia podpisania umowy;
• Zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na min. 5 miesięcy od dnia podpisania
umowy;
• Zmianę czasu realizacji nowego przyłączenia w przypadku budowy nowych łącz,
określonego w Rozdziale 3, pkt 3 b) OPZ do 5 miesięcy.
Termin uruchomienia usługi telefonii IP.
W Rozdziale 7.1 pkt 26) OPZ Zamawiający wskazał:
Uruchomienie usług dla poszczególnych Lokalizacji nastąpi po uprzednim poinformowaniu
Wykonawcy przez Zamawiającego o możliwości wykonania instalacji.
W przypadku Lokalizacji, wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ, w których Zamawiającego
obowiązują umowy (z dotychczasowym wykonawcą usługi dostępu do Internetu) na czas
nieokreślony oraz w przypadku Lokalizacji, w których okres obowiązywania dotychczaso-
wych umów upłynie przed zawarciem niniejszej Umowy Zamawiający poinformuje Wyko-
nawcę
o możliwości wykonania instalacji w terminie nie dłuższym niż 120 dni kalendarzowych
od daty podpisania Umowy.
W przypadku pozostałych Lokalizacji, wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ Zamawiający
poinformuje Wykonawcę o możliwości wykonania instalacji w terminie umożliwiającym
zachowanie ciągłości usługi przy jednoczesnym zachowaniu terminów obowiązywania umów
z dotychczasowymi wykonawcami usługi. Przy zastrzeżeniu, że Zamawiający dopuszcza
wcześniejszą instalację w przypadku gdy obecnie używane łącze działa w sposób
nieakceptowalny.
Wykonawca zobowiązuje się do uruchomienia usługi do 60 dni kalendarzowych od daty
poinformowania Wykonawcy przez Zamawia
jącego o możliwości wykonania instalacji.
W zakresie tego zarzutu aktualność zachowuje argumentacja wskazana powyżej.
Biorąc pod uwagę ww. argumentację oraz fakt, że zgodnie pkt 27) w Rozdziale 7.1 OPZ
jest mowa o tym, że „do świadczenia usługi [telefonii IP - dopisek własny], jako łącze dostę-
po
we wykorzystany zostanie MPLS, będący przedmiotem niniejszej Umowy” kluczowe jest
uzależnienie terminu uruchomienia usługi telefonii IP od terminu uruchomienia usługi MPLS.
W postanowieniach SWZ jest tylko mowa w jakim maksymalnie terminie Zamawiający
poin
formuje Wykonawcę o możliwości instalacji usługi telefonii IP w poszczególnych Lokali-
zacjach, ale nie ma określonego terminu minimalnego, co dla Wykonawcy generuje ryzyko,
że zostanie wezwany do uruchomienia systemu telefonii IP w danej lokalizacji w momencie
gdy nie będzie jeszcze zestawione łącza MPLS w tej lokalizacji.
Wykonawca nie będzie mógł rozpocząć realizacji usługi telefonii IP w danej lokalizacji
w wymaganym terminie dopóki nie zostaną spełnione łącznie dwa wymagania Zamawiający
będzie gotowy do takiej instalacji i przekaże Wykonawcy stosowną informację oraz będzie
uruchomione łącze MPSL w tej lokalizacji.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia
poprzez:
Doprecyzowanie, że Wykonawca zobowiązuje się do uruchomienia usługi telefonii
IP w poszczególnych lokalizacjach w terminie do 60 dni kalendarzowych od daty poinformo-
wania Wykonawcę przez Zamawiającego o możliwości wykonania instalacji i od daty uru-
chomienia łącza MPLS w danej lokalizacji, przy czym termin realizacji będzie liczony od daty
zaistnienia ostatniego z tych zdarzeń.
Zakres zmian konfiguracyjnych
W Rozdziale
7.1 pkt 30) OPZ Zamawiający postawił następujące wymagania:
Zamawiający wymaga, aby 100% zarządzania centralą IP oraz telefonia VolP (telefony,
bramki) było wykonywane przez Wykonawcę. Wszystkie zmiany konfiguracyjne muszą
zostać realizowane bezkosztowo w ramach zawartej umowy. Zamawiający wymaga,
aby wszystkie zmiany zostały zrealizowane w ciągu 48h od wystania zlecania
Zamawiającego.
Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający oczekuje, aby wszystkie zmia-
ny byty realizowane bezkosztowo, ale nie określa ani zamkniętego katalogu tych zmian
ani maksymalnej ich ilości w trakcie trwania umowy lub miesięcznie. Uniemożliwia to Wyko-
nawcom
określenie kosztów świadczenia usług, a tym samym przygotowanie oferty.
Daje również Zamawiającemu możliwość dowolnego kształtowania wymagań w zakresie
„zmian konfiguracyjnych”, gdyż pojęcie to jest bardzo szerokie i może być dowolnie
interpretowane.
Powyższe powoduje również, że złożone oferty będą nieporównywalne, bowiem wykonawcy
w różny sposób 'wliczą ewentualne ryzyko takich zmian.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia
poprzez:
Zdefiniowanie przez Zamawiającego zamkniętego katalogu zmian konfiguracyjnych
i określenie ich maksymalnej ilości w trakcie trwania umowy lub miesięcznie, w odniesieniu
do wszystkich lokalizacji Zamawiającego oraz określenie, że zmiany wykraczające poza
ten katalog i ilość będą realizowane w drodze zamówienia uzupełniającego / dodatkowego.
Zmiana Lokalizacji.
Zgodnie z Rozdziałem 3, pkt 5 OPZ, Zamawiający nałożył na Wykonawcę następujący
obowiązek:
Wykonawca zapewni w cenie oferty (bez dodatkowych kosztów) jednokrotne przeniesie-
nie w czasie trwania Umowy świadczonych usług dla danego miasta w przypadku zmia-
ny
Lokalizacji na inny adres na terenie danego miasta, w jakim świadczona jest usługa.
Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z takiej zmiany nie więcej niż 10 razy
w ciągu całego okresu trwania Umowy. Zamawiający o tym fakcie powiadomi Wykonaw-
cę 3 miesiące wcześniej.
Koszty świadczenia usług transmisji danych, czyli elementu kluczowego do rzetelnej wyceny
świadczenia takich usług, są uzależnione od dwóch podstawowych elementów:
• lokalizacji świadczenia usługi (koszty budowy infrastruktury kablowej) oraz
• wymaganej przepustowości łącza (koszty routera, będącego zakończeniem łącza).
Koszty takie mogą być diametralnie różne dla różnych lokalizacji i różnych przepustowości.
Nie ma tutaj też znaczenia informacja wskazana w SWZ przez Zamawiającego, że nowa
lokalizacja będzie na terenie tego samego miasta, bo w różnych lokalizacjach, nawet w ob-
rębie tej samej ulicy w danej miejscowości, mogą być różne uwarunkowania techniczne
(np. brak sieci kablowej do danej lokalizacji), które skutkować mogą diametralnie różnymi
kosztami.
Takich kosztów nie można „oszacować”, gdyż dla różnych lokalizacji różnice mogą być na-
wet kilku lub kilkunastokrotne, co dla Wykonawców generowałoby niemożliwe do określenia
ryzyko. Z kolei oszacowanie kosztów z bardzo dużym buforem bezpieczeństwa stawiałoby
pod znakiem zapytania sens postępowania publicznego, w którym każdy z Wykonawców
musiałby wyceniać niezdefiniowane przez Zamawiającego wymagania i od tego jak wielkie
ryzyko
podejmie będzie zależało czy uzyska zamówienie. Oznaczałoby to również, że złożone
w takim postępowaniu oferty byłyby nieporównywalne, gdyż każdy z Wykonawców wyceniał-
by inny zakres, domniemywany przez siebie, a nie zdefiniowany przez Zamawiającego. Za-
tem nie jest możliwe uwzględnienie w cenie oferty przeniesienia usługi do innej, bliżej
nieokreślonej, lokalizacji.
Oczywiście Wykonawca jako podmiot świadczący wiele tego rodzaju usług zdaje sobie
sprawę, że każda sieć WAN jest organizmem ciągle ewoluującym i zmieniającym się.
Ale Zamawiający nie może przenosić ryzyka tych zmian, które w całości wynikają z okolicz-
ności leżących po stronie Zamawiającego, na Wykonawcę.
W powszechnej praktyce rynkowej przy tego typu postępowaniach stosuje się rozwiązanie,
w ramach którego Wykonawca wykonuje przeniesienie danej jednostki Zamawiającego
do nowej lokalizacji w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości
takiego przeniesienia. Wykonawca jest wtedy w stanie na etapie przygotowywania oferty
wycenić jednostkowy koszt takiej czynności. W przypadku gdy Wykonawca nie ma możliwo-
ści technicznych świadczenia usług w nowej lokalizacji, a zatem wiąże się to z koniecznością
poniesienia przez niego dodatkowych kosztów na rozbudowę infrastruktury i zakup sprzętu
do tej lokalizacji, to zmiany takie są regulowane na drodze odrębnych ustaleń i w drodze
zamówienia dodatkowego.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia
poprzez:
• Doprecyzowanie wymagania, że w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją
techniczne możliwości przeniesienia danej jednostki Zamawiającego do nowej
lokalizacji to Wykonawca zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat dla
Zamawiającego
w terminie 3
miesięcy od dnia uzyskania od Zamawiającego pełnej informacji o nowej
lokalizacji (z podaniem osoby kontaktowej, dokładnego adresu, budynku
i pomieszczenia lub koordynatów), przy czym Zamawiający będzie ponosił miesięczne
opłaty abonamentowe adekwatne dla danej przepustowości, wynikające z oferty
Wykonawcy.
• Doprecyzowanie wymagania, że w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy brak jest
technicznych możliwości przeniesienia danej jednostki Zamawiającego do nowej
lokalizacji, to taka zmiana może być realizowana na drodze odrębnych ustaleń
pomiędzy Stronami dotyczących kosztów zmiany i terminu jej realizacji, w drodze
zamówienia dodatkowego.
Przeniesienie Siedziby.
Zgodnie z Rozdziałem 3, pkt 6 OPZ Zamawiający określa, że Wykonawca zostanie
poinformowany o dacie i adresie przeniesienia do nowej siedziby przy ulicy Gilarskiej 90
w Warszawie z 90 dniowym wyprzedzeniem.
Termin wskazany przez Zamawiającego jest zdecydowanie niewystarczający. Jak wskazuje
sam Zamawiający „obecnie trwają prace inwestycyjne związane z budową nowej siedziby”.
Oznacza to że Wykonawca nawet znając adres tej lokalizacji nie będzie w stanie podjąć
żadnych działań uzgodnieniowych i inwestycyjnych po podpisaniu umowy z Zamawiającym,
a dopiero po zakończeniu prac inwestycyjnych po stronie Zamawiającego na terenie tego
obiektu. Z kolei z przyczyn opisanych w zarzucie 1 budowa infrastruktury do nowego
budynku wymaga odpowiedniej ilości czasu.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia
poprzez:
Określenie, że o dacie przeniesienia siedziby Zamawiającego z ul. Starościńskiej 1
na ul. Gilarską 90 w Warszawie Wykonawca zostanie poinformowany z 5-miesięcznym
wyprzedzeniem.
Zmiana Lokalizacji przed uruchomieniem.
Zgodnie z Pkt 3.7 lit. b) OPZ
Zamawiający przenosi na Wykonawcę koszty
niesprecyzowanych zmian, uzależnionych od okoliczności po stronie Zamawiającego.
Wykonawcy
aby uruchomić łącze w danej lokalizacji muszą wykonać szereg czynności
mających na celu budowę lub przygotowanie infrastruktury sieciowej i sprzętowej. Sama
instalacja jest ostatnim, końcowym i najkrótszym etapem uruchomienia lokalizacji.
Zdecydowaną większość kosztów Wykonawca poniesie już na etapie przygotowywania
instalacji (np. na przygotowanie dokumentacji, uzgodnienia inwestycji, budowę przyłącza).
Jest to ogromne ryzyko dla Wykonawcy, bo oznacza,
że Zamawiający w każdej chwili,
aż do czasu instalacji może zmienić lokalizację świadczenia usługi, a Wykonawca oprócz
utraty poniesionych już kosztów projektowania i budowy infrastruktury do określonej w SWZ
lokalizacji będzie musiał ponieść dodatkowe, nieplanowane w ofercie koszty przygotowania
infrastruk
tury do nowej, niesprecyzowanej obecnie lokalizacji, a zatem i w wysokości której
nie można określić na etapie wyceny oferty.
W skrajnym przypadku może się okazać, że Wykonawca zaplanuje koszty budowy sieci
w podanych w OPZ 100 lokalizacjach, a w rzeczyw
istości może być zmuszony do rozbudowy
sieci do 200 (a może i więcej, bo w postanowieniach SWZ nie ma ograniczenia ilości tych
zmian) lokalizacji, co może skutkować nierentownością kontraktu. To postanowienie stawia
pod znakiem zapytania w ogóle zasadność składania oferty Zamawiającemu, skoro
Wykonawcy w dniu składania oferty nie są pewni finalnego zakresu postępowania.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia
poprzez:
• Wykreślenie drugiego zdania w pkt 3.7 lit. b) OPZ oraz ar 9 ust. 1 pkt c)
• Określenie, że w przypadku jeśli po stronie Zamawiającego na etapie realizacji umowy
istnieje konieczność zmiany lokalizacji świadczenia usług, to:
c)
w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości zmiany
danej
lokalizacji Zamawiającego na nową, wskazaną przez Zamawiającego -
Wykonawca zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat dla Zamawiającego,
d)
w przypadku gdy zmiana lokalizacji będzie skutkować dodatkowymi kosztami
dla Wykonawcy lub koszty dla
lokalizacji określnej w SWZ zostały już przez
Wykonawcę poniesione - taka zmiana może być realizowana na drodze odrębnych
ustaleń pomiędzy Stronami dotyczących kosztów zmiany i terminu jej realizacji,
w drodze
zamówienia dodatkowego.
W związku z powyższą argumentacją, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
W dniu 29 marca 2023
roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie
Odwołującego wykonawca
Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
wnosząc o uwzględnienie odwołania.
W dniu 5 kwietnia 2023
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że po
zapoznaniu
się z treścią odwołania, uwzględnia zarzuty w nim podniesione i zobowiązuje się dokonać
modyfikacji tre
ści SWZ w sposób przedstawiony poniżej:
I.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 [Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia, termin
uruchomienia usług oraz termin uruchomienia usługi telefonii IP]– Zamawiający uznaje
zarzut
Odwołującego i zobowiązuje się dokonać modyfikacji treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia,
na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) zwana dalej „ustawą Pzp”, w sposób wskazany
poniżej:
a) Zmiana sposobu liczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług na ilość miesięcy od dnia
podpisania umowy;
nowe brzmienie § 2 ust. 1 wzoru umowy:
„1. Umowa zostaje zawarta na okres 40 miesięcy od dnia podpisania Umowy
lub
do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 lit. a)
Umowy, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej.”
b) Zmiana sposobu świadczenia usług na minimum 5 miesięcy od dnia podpisania umowy:
nowe
brzmienie § 2 ust. 6 wzoru umowy:
„6. Wykonawca zobowiązuje się do uruchomienia usługi do 90 dni kalendarzowych od dnia
podpisania Umowy. Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania w każdej z lokalizacji,
za wyjątkiem Siedziby Spółki, Lokalizacji o łączach powyżej 20/20 mbps, opisanych
w Załączniku nr 3 do Umowy oraz Kolokacji, rozwiązań zastępczych na okres do 5 miesięcy
od dnia podpisania Umowy. Przez rozwiązanie zastępcze należy rozumieć technologie
opisane w 4.1 ppkt 8 OPZ.”
W wyniku złożonego odwołania, Zamawiający dokonał analizy pierwotnych założeń i
postanowił dokonać zmiany koncepcji na uruchomienie usługi i wprowadzić obok innego
sposobu liczenia terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia również inny termin na
rozpoczęcie świadczenia usług, poprzez możliwość zastosowania przez Wykonawcę
rozwiązania zastępczego na okres do 5 miesięcy od daty podpisania umowy. Powyższa
zmiana jest zgodna ze wskazaniem Odwołującego, który przywołał (str. 10 odwołania) takie
rozwiązanie, akcentując to jako gwarantowanie Wykonawcy realizacji zamówienia
w określonym terminie, dając możliwość realizacji usług z wykorzystaniem rozwiązań
zastępczych jak i również jest zgodna z tym o co wnosili inni Wykonawcy, w ramach
składanych do postępowania pytań. W treści bowiem składanych do przedmiotowego
postępowania pytań Wykonawcy wnosili o zmianę terminu uruchomienia usługi jedynie
wydłużając czas z 60 dni na 90 dni od daty podpisania umowy. Dokonanie więc powyższej
zmiany stanowi o uwzględnieniu zarzutu Odwołującego, który wnosił co prawda o zmianę
terminu rozpoczęcia świadczenia usług na min. 5 miesięcy od podpisania umowy, ale SWZ
nie przewidywała wówczas rozwiązań zastępczych.
c) Zmiana czasu realizacji nowego przyłączenia w przypadku budowy nowych łącz,
określonego w Rozdziale 3, pkt 3 b) OPZ do 5 miesięcy;
nowe brzmienie Rozdziału 3, pkt 3 lit. b) OPZ:
„b. czas realizacji nowego przyłączenia – maksymalnie 45 dni kalendarzowych od daty
otrzymania od Zamawiającego zlecenia przyłączenia nowej Lokalizacji, pod warunkiem
istnie
nia możliwości technicznych po stronie Wykonawcy. W przypadku konieczności
budowy nowych łącz, Zamawiający zastrzega możliwość udzielenia zamówienia, o którym
mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych. W czasie wykonywania
przyłącza Wykonawca dostarczy transmisję danych Internet w technologii GSM/LTE/5G.
Wykonawca dostarczy router z min. 2 portami RJ45 oraz siecią bezprzewodową. Jest to
rozwiązanie zastępcze jako sam Internet w paśmie niekoncesjonowanym do momentu
podłączenia łącza MPLS. Łącze tymczasowe GSM Wykonawca dostarczy w terminie 20 dni
od daty zgłoszenia nowej lokalizacji po weryfikacji warunków technicznych”.
W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę czasu realizacji nowego przyłączenia w przy-
padku budowy nowych łącz, Zamawiający wskazuje, iż uwzględniając zarzut Odwołującego,
nie wprowadza terminu na dokonanie powyższego obowiązku, a zastrzega możliwość udzie-
lenia zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicz-
nych, w którym to zostaną ustalone warunki realizacji tego zamówienia, w tym termin reali-
zacji nowego przyłączenia.
d) Termin uruchomienia usługi telefonii IP
nowe brzmienie Rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 26) OPZ:
„26. Uruchomienie usług telefonii IP dla poszczególnych Lokalizacji nastąpi w terminie do 10
dni od daty podłączenia docelowego łącza MPLS.”
Zamawiający jednocześnie wyjaśnia, iż zarzuty Wykonawcy w zakresie terminów, były
formułowane w oparciu o założenie innego terminu na uruchomienie usługi, wskazanego
przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. W wyniku złożonego odwołania, Za-
mawiający dokonał analizy pierwotnych założeń i postanowił dokonać zmiany koncepcji na
uruchomienie usługi i wprowadzić obok innego sposobu liczenia terminu rozpoczęcia reali-
zacji zamówienia również inny termin na rozpoczęcie świadczenia usług, poprzez możliwość
zastosowania przez Wykonawcę rozwiązania zastępczego na okres do 5 miesięcy od daty
podpisania umowy. Przy takiej z
mianie Wykonawca ma możliwość uruchomić usługę telefo-
nii
IP
w terminie do 10 dni od daty podłączenia docelowego łącza MPLS, bowiem prace zarówno
nad docelowym łączem MPLS mogą biec równolegle z przygotowaniem się do uruchomienia
usług telefonii IP, tak by zachować powyższy termin.
Powyższa zmiana jest również zgodna ze wskazaniem Odwołującego, który przywołał
(str. 10 odwołania) takie rozwiązanie, akcentując to jako gwarantowanie Wykonawcy realiza-
cji zamówienia w określonym terminie, dając możliwość realizacji usług z wykorzystaniem
rozwiązań zastępczych. Dokonanie powyższej zmiany stanowi o uwzględnieniu zarzutu
Odwołującego, który wnosił co prawda o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług
na min. 5 miesięcy od podpisania umowy, ale SWZ nie przewidywała wówczas rozwiązań
zastępczych. Przy ich dopuszczeniu zmiana zaproponowana przez Zamawiającego
jest zgodna z oczekiwaniami Odwołującego, co do dokonania modyfikacji dokumentów
w zakresie terminów, tak aby umożliwić odpowiednią ilość miesięcy na przygotowanie usługi.
II. W odniesieniu do zarzutu nr 2 [Zmiany konfiguracyjne, Zmiana Lokalizacji, Przeniesienie
Siedziby], Zamawiający uznaje zarzut Odwołującego i zobowiązuje się dokonać modyfikacji
SWZ na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, w sposób wskazany poniżej:
a) Zakres zmian konfiguracyjnych
nowe brzmienie Rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 30) OPZ
„30) Zamawiający wymaga, aby 100% zarządzania centralą IP oraz telefonią VoIP (telefony,
bramki) było wykonywane przez Wykonawcę. Zamawiający przewiduje następujący katalog
zmian konfiguracyjnych
a.
Zmiany imienia i nazwiska przypisanego do numeru (książka adresowa),
b.
Zmiany układu sekretarsko-dyrektorskiego,
c.
Zmiany przekierowań połączeń,
d.
Zmiany połączeń podążających,
e. Konfigu
racja grup numerów,
f. Wgranie lub zmiana zapowiedzi na danym numerze IVR,
g.
Blokowanie numerów zakazanych,
h.
Zmiany w usłudze Call Center,
i. Przypisywanie klawiszy szybkiego wybierania.
Ilość zmian jest szacowana na ok. 5 zmian w skali miesiąca. Zamawiający wymaga,
aby wszystkie zmiany zostały zrealizowane w ciągu 48h od wysłania zlecania Zamawiające-
go. Zmiany wskazane powyżej będą realizowane w ramach wynagrodzenia umownego.
Wszelkie zmiany wykraczające poza ww. katalog oraz wskazaną ilość zmian będą realizo-
wane
na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Zamawiający wprowadzając powyższe zmiany, zdefiniuje tym samym, zgodnie
z żądaniem Odwołującego, zamknięty katalog zmian konfiguracyjnych oraz wprowadzi
określoną maksymalną liczbę zmian w odniesieniu do wszystkich lokalizacji oraz dopuści
realizację zmian wykraczających poza wskazany katalog, w drodze zamówień dodatkowych.
b) Zmiana Lokalizacji
nowe brzmienie Rozdziału 3 pkt 5 OPZ
„5. Wykonawca zapewni w cenie oferty (bez dodatkowych kosztów) jednokrotne przeniesie-
nie w czasie trwania Umowy świadczonych usług dla danego miasta w przypadku zmiany
Lokalizacji na inny adres
na terenie danego miasta, w jakim świadczona jest usługa.
Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z takiej zmiany nie więcej niż 10 razy w
ciągu całego okresu trwania Umowy. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany loka-
lizacji
w trakcie reali
zacji Umowy na nową wskazaną przez Zamawiającego, bez ponoszenia
dodatkowych opłat w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości.
Wykonawca powyższe zrealizuje w terminie 3 miesięcy od dnia uzyskania od Zamawiające-
go pełnej informacji o nowej lokalizacji, przy czym Zamawiający będzie ponosił miesięczne
opłaty abonamentowe wynikające z formularza oferty – Tabela 1 – Zamówienie Gwaranto-
wane (wiersz 6 lub 7
– odpowiednio do parametrów usługi w nowej lokalizacji). W przypadku
kiedy po st
ronie Wykonawcy brak jest technicznych możliwości zamiany lokalizacji w trakcie
realizacji Umowy, Zamawiający zastrzega sobie możliwość udzielenia zamówienia, o którym
mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.”
D
odatkowo, w związku z modyfikacją Rozdziału 3 pkt 5 OPZ, do § 9 ust. 1 wzoru
umowy Zamawiający w ramach dokonywania zmian, doda lit. h) w brzmieniu:
„ h). Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany lokalizacji w trakcie realizacji Umowy
na nową wskazaną przez Zamawiającego, bez ponoszenia dodatkowych opłat w przypadku
jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości. Wykonawca powyższe zrealizuje
w terminie 3 miesięcy od dnia uzyskania od Zamawiającego pełnej informacji o nowej lokali-
zacji, przy czym Zamawiający będzie ponosił miesięczne opłaty abonamentowe wynikające
z formularza oferty
– Tabela 1 – Zamówienie Gwarantowane (wiersz 6 lub 7 – odpowiednio
do parametrów usługi w nowej lokalizacji). W przypadku kiedy po stronie Wykonawcy brak
jest technicznych możliwości zamiany lokalizacji w trakcie realizacji Umowy, Zamawiający
zastrzega sobie możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp.”
Wprowadzenie zmian w zakresie, o którym mowa powyżej, stanowi uwzględnienie
żądania Odwołującego co do doprecyzowania wymagania i wprowadzenia rozwiązania
w ramach którego Wykonawca wykonuje przeniesienie danej jednostki Zamawiającego
do nowej lokalizacji w przypadku, gdy ma możliwości techniczne takiego przeniesienia.
c) Przeniesienie Siedziby
nowe brzmienie Rozdziału 3 pkt 6 OPZ:
„6. W trakcie realizacji umowy Zamawiający planuje przeniesienie Siedziby, która obecnie
mieści się przy ul. Starościńskiej 1 w Warszawie do innej lokalizacji na terenie miasta
Warszawa. Wykonawca
zobowiązany będzie do przeniesienia wszystkich usług
świadczonych w obecnej Siedzibie Zamawiającego w Warszawie przy ul. Starościńskiej 1 do
nowej Siedziby na terenie miasta Warszawa w ramach wynagrodzenia umownego.
Obecnie trwają prace inwestycyjne związane z budową nowej siedziby przy ulicy
Gilarskiej 90 w Warszawie, do której Zamawiający planuje przeniesienie w trakcie trwania
Umowy. O dacie przeniesienia Wykonawca zostanie poinformowany co najmniej z 5
miesięcznym wyprzedzeniem. W ustalonym dniu Wykonawca przeniesie łącze podstawowe,
zapasowe, ciemne włókno oraz usługi telefonii IP, plan 100DDI oraz telefony stacjonarne.
UWAGA!!!!!
Zamawiający zastrzega sobie możliwość wskazania innego adresu, do której
przeniesiona zostanie siedziba Zamawiającego z ul. Starościńskiej 1 w Warszawie,
w przypadku, gdy z przyczyn po stronie Zamawiającego nie będzie możliwym przeniesienie
siedziby na ul. Gilarską 90 w Warszawie. O dacie i adresie przeniesienia Wykonawca
zostanie poinformowany z co najmniej 5 miesięcznym wyprzedzeniem. W terminie 30 dni od
powiadomienia przez Zamawiającego o konieczności przeniesienia siedziby do innej
lokalizacji niż ul. Gilarska 90 w Warszawie, Wykonawca zweryfikuje możliwości techniczne
przeniesienia i poinformuje o powyższym Zamawiającego.
W przypadku braku możliwości technicznych przeniesienia świadczonych usług
do wskazanej przez Zamawiającego lokalizacji, Zamawiający zastrzega możliwość
udzielenia zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień
publicznych.”
nowe brzmienie § 9 ust. 1 lit. b ) wzoru umowy:
„ b). Zamawiający przewiduje możliwość w ramach wynagrodzenia, określonego w § 5
Umowy, jednokrotnego przeniesienia świadczonych usług w przypadku zmiany siedziby
Zamawiającego na inny adres na terenie Warszawy w okresie trwania Umowy (nowa siedzi-
ba Zamawiaj
ącego). Zamawiający poinformuje pisemne o zmianie siedziby co najmniej
z 5 miesięcznym wyprzedzeniem”.
Wprowadzenie zmian w zakresie, o którym mowa powyżej, stanowi uwzględnienie
żądania Odwołującego co do określenia terminu, w jakim Wykonawca zostanie poinformo-
wany o dacie przeniesienia siedziby.
d) Zmiana Lokalizacji przed uruchomieniem:
nowe brzmienie Rozdziału 3.7 lit. b) OPZ
„b. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany Lokalizacji przed ich uruchomieniem,
o ile Wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej Lokalizacji. Zamawiający
zastrzega sobie możliwość zamiany lokalizacji przed uruchomieniem usługi, bez ponoszenia
dodatkowych opłat w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości.
Zamawiający przewiduje możliwość takiej zmiany nie więcej niż 2 razy w ciągu całego okre-
su trwania Umowy. W przypadku kiedy zmiana lokalizacji (powyżej ilości wskazanej w zdaniu
poprzedzającym) będzie skutkować dodatkowym kosztami dla Wykonawcy, taka zmiana
może być realizowana w drodze Prawa Opcji.”
nowe brzmienie § 9 ust. 1 lit. c ) wzoru umowy
„c) Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany Lokalizacji przed ich uruchomieniem,
o ile Wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej Lokalizacji. Zamawiający
zastrzega sobie możliwość zamiany lokalizacji przed uruchomieniem usługi, bez ponoszenia
dodatkowych opłat w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości.
Zamawiający przewiduje możliwość takiej zmiany nie więcej niż 2 razy w ciągu całego okre-
su trwania Umowy. W przypadku kiedy zmiana lokalizacj
i (powyżej ilości wskazanej w zdaniu
poprzedzającym) będzie skutkować dodatkowym kosztami dla Wykonawcy, taka zmiana
może być realizowana w drodze Prawa Opcji.”
Zdaniem Zamawiającego wprowadzenie zmian w zakresie, o którym mowa powyżej,
stanowi uwzględnienie żądania Odwołującego zgodnie z jego wnioskiem.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawia-
jącego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiają-
cego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu zamówienia,
a czynności objęte odwołaniem uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia.
Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie
Odwołującego i dopuściła wykonawcę Netia Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego dotyczącego uwzględnienie w całości
zarzutów odwołania. W przypadku uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp zdanie drugie Zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia, zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W zakresie zarzutu pierwszego
dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art.
487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, Zamawiający dokonał modyfikacji
SWZ
w zakresie terminu
rozpoczęcia realizacji zamówienia w sposób inny, niż zawarte w pkt 1
p
pkt 1.2. żądanie Odwołującego. Pomimo tego, że Zamawiający oświadczył, że uwzględnił w
tym zakresie zarzut odwołania, Izba uznała, że zmiana treści SWZ nie stanowiła uwzględ-
nienia zarzutu, z uwagi na niewykonanie tej zmiany zgodnie z
żądaniem Odwołującego. O
skuteczności uwzględnienia zarzutu przesądza czynność Zamawiającego wykonana zgodnie
z
żądaniem Odwołującego lub oświadczenie Zamawiającego o wykonaniu czynności zgodnie
z tym żądaniem. Uwzględnieniem zarzutu nie będzie zatem czynność Zamawiającego, która
nie jest wykonana
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Takie stanowisko podzielił również Odwołujący, dla którego zmiana treści SWZ
w sposób, który nie był zgodny z żądaniem zawartym w pkt. 1 ppkt 1.2. nie stanowiła
uwzględnienia zarzutu odwołania. Ponadto, Odwołujący podnosił, że pomimo modyfikacji
treści SWZ podniesiony zarzut dotyczący terminu rozpoczęcia świadczenia, nadal zachowuje
swoją
aktualność.
W zakresie pozostałych zarzutów Odwołujący oświadczył, że czynności Zamawiające-
go w postaci modyfikacji treści SWZ czynią zadość żądaniom podniesionym w odwołaniu.
W tym zakresie, zgodnie z art. 522 ust. 4 Pzp,
Izba stwierdziła że zaistniały okoliczności
uzasadniające umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej uwzględnionych
zarzutów.
Zarzut nieuwzględniony przez Zamawiającego podlega rozpoznaniu.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu (nieuwzględnionego
przez Zamawiającego), Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzut podniesiony w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego (tu postanowienia Specyfikacji Warunków
Zamówienia SWZ), odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez ukształtowanie ich
treści naruszył przepisy prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Podkreślić należy, iż w przypadku odwołania na treść postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie
konkretnych uchybień, ale też oczekiwania Odwołującego. Podniesiony w odwołaniu zarzut
jak i konstrukcja żądania być musi sformułowana w sposób jasny i przejrzysty, musi z niego
wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań Odwołującego a także uzasadnienie
dlaczego w ocenie Odwołującego postanowienia SWZ naruszają przepisy Pzp oraz zawierać
uzasadnienie dla proponowanych przez siebie rozwiązań.
Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd,
iż w przypadku zaskarżenia brzmienia treści postanowień SWZ dalsza kreacja ich treści po-
za żądaniem wskazanym w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń. Co równie istotne, sta-
wiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SWZ powinny prowadzić do eliminacji
niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamó-
wienia
wykonawcom podnoszącym te żądania.
Odwołujący powołując się na naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt
1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cy-
wilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
oraz sporządzenie Wzoru Umowy Załącznik nr 5 do SWZ, w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygoto-
wanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady
współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także w sposób preferujący wykonaw-
cę aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, w zakresie w jakim Zamawiający
wskazał zbyt krótki, nierealny termin rozpoczęcia realizacji usług winien wykazać adekwatny
związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy postanowieniami SWZ a nieuprawnionym
ograniczeniem dostępu czy chociażby realnym - nieuzasadnionym czynnikami obiektywnymi
-
zmniejszeniu szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Nie chodzi
tu o ograniczenie konkurencji w znaczeniu ogólnym, ale o ograniczenie uczciwej konkurencji,
spowodowane nieuzasadnionymi, subiektywnymi okolicznościami, których Zamawiający
nie jest w stanie uzasadnić obiektywnymi przesłankami. Należy zauważyć, że zawsze któryś
z wykonawców lub krąg wykonawców nie będzie spełniał jakiegoś warunku określonego
w
warunkach zamówienia, co nie jest jednoznaczne z preferowaniem przez Zamawiającego
któregokolwiek z wykonawców lub z naruszeniem uczciwej konkurencji.
Opisu przed
miotu zamówienia nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego
wykonawcy Iecz
z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór ofer-
ty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast
to, aby opis prze
dmiotu zamówienia nie naruszał przepisów i zasad obowiązujących
w ustawie Pzp.
Odwołujący winien wykazać, dlaczego określona przez Zamawiającego treść SWZ
narusza przepisy Pzp,
oraz wskazać uzasadnienie dla proponowanej przez siebie modyfika-
cji, której wprowadzenie doprowadzi do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp.
Wskazać należy, że kształtowanie treści opisu przedmiotu zamówienia należy
do uprawnień Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, który ustala je w taki sposób,
aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli takiej, która w sposób optymalny będzie
stanowiła zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w oparciu o przeznaczenie
przedmiotu zamówienia.
Okoliczność, że Odwołujący nie jest w stanie rozpocząć świadczenia usługi objętej
przedmiotem zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego, nie może stanowić
wystarczającej argumentacji do zmiany tego terminu.
D
ostrzeżenia również wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba
wydając wyrok bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania
odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian
w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wyda-
jąc orzeczenie w sprawie.
Nie można zatem pominąć okoliczności, że Zamawiający dokonał zmiany terminu
uruchomienia
usługi z 60 na 90 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy oraz
wprowadzi
ł rozwiązania zastępcze na okres do 5 miesięcy od dnia podpisania umowy dla
84%
lokalizacji.
Takie rozwiązanie Odwołujący sam przywoływał w treści odwołania (str. 10), jako
obowiązujące w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia winien
uwzględnić realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem
w postępowaniu, tak aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu
wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SWZ.
Na tę okoliczność przedłożył dowody w postaci:
1. wydruku z systemu
zamówieniowego sprzętu i potencjalnej oferty na możliwe
do zaoferowania w niniejszym postępowaniu routery, wskazujący na czas dostawy
nawet do 140 dni,
2. wydruki z korespondencji z podwykonawcami,
na okoliczność, że czas od rozpoczę-
cia realizacji do zakończenia prac to nawet 5 miesięcy,
3. Odpis wyroku WSA w Warszawie z dnia 5 lutego 2020 r. (sygn. akt VI SA/Wa
23
92/19) na okoliczność czasu jaki może upłynąć w celu uzyskania pozwolenia nie-
zbędnego dla wykonania infrastruktury teletechnicznej,
4.
Zestawienia postępowań, w ramach których należało wykonać łącza światłowodowe
w celu świadczenia usług transmisji danych ze wskazaniem ilości lokalizacji
oraz terminów określonych przez zamawiającego, na okoliczność przykładowych
terminów uruchomienia usług, w których ilość lokalizacji również była znacząca,
a wykonawca musiał wykonać analogiczne prace.
W ocenie Izby ww. dowody nie są wystarczające, aby zarzucić Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy Pzp, w zakresie określenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi.
Odwołujący odniósł się do wyłącznie do urządzeń przeznaczonych do zainstalowania
w pr
zedmiotowym zamówieniu od jednego producenta, wskazując na termin dostawy, który
uniemożliwia rozpoczęcie świadczenia usługi. Odwołujący pominął jednak istotną okolicz-
ność, dotyczącą tego, że Zamawiający nie wymagał realizacji zamówienia z wykorzystaniem
urządzeń producenta wskazanego przez Odwołującego. Co więcej, Zamawiający
nie wskazywał żadnego producenta urządzeń a ponadto dopuszczał możliwość zaoferowa-
nia urządzeń nie starszych niż wyprodukowane w 2020 roku. Odwołujący nie wykazał,
że realizacja zamówienia z wykorzystaniem urządzeń innych producentów nie będzie możli-
wa w terminie określonym przez Zamawiającego.
Korespondencja z podwykonawcami, odwołująca się do trudności i opóźnień
związanych z uzyskaniem odpowiednich zgód i decyzji, w większości odnosi się do okresu,
który przypadał na okres pandemii Covid 19. Wynika to z samej treści korespondencji, jako
uzasadnienie zaistniałych opóźnień. Przywołana korespondencja, jako odnosząca
się do stanu, który nie istnieje obecnie, nie została więc uznana przez Izbę za przydatną
w sprawie.
Również okoliczności wskazane w wyroku WSA w Warszawie z dnia 5 lutego
2020 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2392/19) odnos
zą się do konkretnej sprawy i nie mogą stanowić
dowodu, że w przedmiotowej sprawie również takie okoliczności będą miały miejsce.
Izba nie uwzględnił dowodu w postaci zestawienia postępowań, w ramach których należało
wykonać łącza światłowodowe. Każde z tych postępowań dostosowane było do możliwości
i potrzeb
technicznych, właściwych dla miejsca i parametrów w ramach których zamówienie
miało zostać zrealizowane, których Odwołujący nie wykazał. Odwołujący nie wykazał związ-
ku z przedmiotowym postępowaniem.
Dodatkowo, podkreślenia wymaga, na co zwrócił uwagę podczas rozprawy Zamawia-
jący, że na etapie wyjaśnień treści SWZ wykonawcy wnosili o zmianę termiu realizacji
zamówienia z 60 dni na 90 dni, a nie na 5 miesięcy jak wnosi Odwołujący. Okoliczność
ta, zdaniem Izby potwierdza, że istnieje realna możliwość rozpoczęcia świadczenia usługi
w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Istotne jest również to, że Zamawiający
zmi
eniając treść SWZ dopuścił rozwiązanie zastępcze, które nie wymaga uzyskania zgód
i pozwoleń, a opiera się o połączenia hot-spot. Zamawiający dopuścił również możliwość
realizacji zamówienia w ramach różnych technologii, tj. światłowód, połączenia radiowe, hot
spot, dzie
rżawa łączy.
Powyższe okoliczności umożliwiają wykonawcom rozpoczęcie realizacji usługi
w terminie wskazanym przez Zamawiającego w treści SWZ.
Odwołujący nie wykazał braku obiektywnej możliwości realizacji zamówienia w terminie
wyznaczonym przez Zamawiaj
ącego, lecz wskazywał na brak możliwości realizacji tej usługi
przez siebie
. Taka okoliczność nie może stanowić uzasadnienia naruszenia przez
Zamawiaj
ącego przepisów stanowiących opis przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Z uwagi na powyższe, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
