rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-17
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-17
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 835/23
KIO 835/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez
Odwołującego ERBUD S.A. (ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Karny w Hrubieszowie (ul.
Nowa 64, 22-500
Hrubieszów)
przy udziale Wykonawcy Grupa Grand sp. z o.o. (dawniej: A. G.
prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą GRAND A. G.) (Korzenna 91, 33-322 Korzenna) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez
Odwołującego ERBUD S.A. (ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Karny w Hrubieszowie (ul.
Nowa 64, 22-500
Hrubieszów)
przy udziale Wykonawcy Grupa Grand sp. z o.o. (dawniej: A. G.
prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą GRAND A. G.) (Korzenna 91, 33-322 Korzenna) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1)
o
ddala odwołanie,
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego ERBUD S.A. (ul. Franciszka
Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) i
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ERBUD
S.A. (ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
przez
Zamawiającego Zakład Karny w Hrubieszowie (ul. Nowa 64, 22-500
Hrubieszów) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego,
2.2.
zasądza od Odwołującego ERBUD S.A. (ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797
Warszawa)
na rzecz Zamawiającego Zakład Karny w Hrubieszowie (ul. Nowa 64,
22-500
Hrubieszów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 835/23
UZASADNIENIE
Zamawiający Zakład Karny w Hrubieszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Budowa pawilonu mieszkalnego wraz
z infrastrukturą towarzyszącą w Zakładzie Karnym w Hrubieszowie.”
O
głoszenie o zamówieniu ukazało się 16 września 2022 roku pod numerem 2022/S 179-
502817.
„Odwołujący” lub „ERBUD S.A.” wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
-
art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, a
także art. 15 ust. 1 pkt 1), art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (każdego z nich w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP)
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy GRAND A. G.
mimo, że
oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 226
ust. 1 pkt 8) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy GRAND A. G. mimo,
że oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
-
art. 239 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
GRAND A.G.
mimo naruszeń wskazanych powyżej w ppkt a) - b);
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy GRAND A. G.;
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; odrzucenia oferty Wykonawcy
GRAND A. G.; dokonania wyboru oferty Wykonawcy ERBUD S.A. jako oferty
najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego analiza i weryfikacja wartości netto (35 280 487,80 zł netto) i brutto
(39 450 000,00 zł brutto) oferty złożonej przez Wykonawcę GRAND A. G. prowadzi do
wniosku, że wskazany Wykonawca zawyżył w ramach ceny oferty wartość robót
opodatkowanych preferencyjną stawką podatku VAT 8% w sposób całkowicie
nieproporcjonalny do rzeczywistego zakresu i rzeczywistej wartości robót kwalifikujących się
do objęcia tą preferencyjną stawką podatku VAT 8%.
Jak wyjaśnił Odwołujący, do objęcia stawką podatku VAT 8% kwalifikują się jedynie roboty
dotyczące wykonania pawilonu (budynku) mieszkalnego. To oznacza, że zakresowo i
wartościowo roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 8% stanowią nie więcej
niż ok. 61 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia. Tymczasem, aby uzyskać
w
artość netto oferty 35 280 487,80 zł i wartość brutto 39 450 000,00 zł, Wykonawca GRAND
A. G.
przyjął, że roboty kwalifikujące się do objęcia preferencyjną stawką podatku VAT 8%
stanowią ok. 74,5 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia. Oznacza to
przypisanie dla robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 8% wartości
całkowicie nieadekwatnej (zawyżonej) w stosunku do rzeczywistego porównania wartości
tych robót do wartości całej inwestycji.
Odwołujący przedstawił własną symulację przedstawiającą wartości ofert netto i brutto
wszystkich wykonawców z rozkładem na wartości netto do stawek VAT 8% i 23% niezbędne
do przyjęcia celem uzyskania wskazanych w ofertach wartości brutto przy przyjętych
kwotach netto. W opinii Odwołującego z zestawienia wynika, że inni wykonawcy (poza
Wykonawcą GRAND A. G.) wskazali, że wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT
8% stanowi nie więcej niż ok. 61% całości robót realizowanych w ramach zamówienia. Są to
ilości mniejsze o ok. 14% od założeń przyjętych przez Wykonawcę GRAND A. G..
Porównanie w ocenie Odwołującego prowadzi do wniosku, że Wykonawca GRAND A.G.
przyjął nieodpowiadające realiom rynkowym wartości robót objętych VAT 8% i 23%
(zawyżenie wartości robót objętych VAT 8% i zaniżenie wartości robót objętych VAT 23%),
co w przedmiotowej sprawie skutkowało nieuprawnionym obniżeniem wartości podatku VAT i
w konsekwencji nieuprawnionym obniżeniem całkowitej ceny brutto oferty, a w rezultacie
tego uzyskaniem nieuprawnionej przewagi nad konkurentami.
Zd
aniem Odwołującego, Wykonawca był w stanie zaproponować korzystniejszą cenę brutto,
niż gdyby objął podatkiem VAT 8% faktycznie kwalifikującą się do tego wartość robót
(
pozwala to bowiem wskazanemu Wykonawcy w sposób nieuprawniony obniżać wartość
robót objętych podatkiem VAT 23% i w konsekwencji obniżać w sposób nieuprawniony
całkowitą cenę brutto oferty, a w rezultacie tego uzyskiwać nieuprawnioną przewagę nad
konkurenta
mi). Odwołujący wskazał również na znaczne zaniżenie przez Wykonawcę
GRAND A. G.
(w porównaniu do pozostałych Wykonawców i szacunku Zamawiającego)
wartości robót objętych stawką podatku VAT 23%.
W ocenie Odwołującego powyższe działania Wykonawcy GRAND A. G. stanowią tzw.
„manipulację ceną”, którą należy kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. w szczególności w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1) tej ustawy, albowiem w
ofercie przedstawia wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT 23% znacznie poniżej
realnej wartości tych robót, a nadto art. 3 ust. 1 i art. 3 ust. 2 tej ustawy, albowiem wartość
robót kwalifikujących się do objęcia podatkiem VAT 8% ustala na poziomie
nieproporcjonalnym (zawyżonym) do rzeczywistej wartości tych robót i w ten sposób
nieuprawnioną metodą poprawia swoją sytuację na etapie postępowania przetargowego
względem pozostałych wykonawców (nieuprawnione obniżenie ceny brutto oferty). Pozwala
to wskazanemu Wykonawcy zwiększyć prawdopodobieństwo uzyskania korzystnego
rozstrzygnięcia w postępowaniu przetargowym.
W opinii Odwołującego oferta złożona przez Przystępującego, mając na uwadze zakres i
wartość robót przewidzianych przez tego Wykonawcę do objęcia stawką podatku VAT 23%,
wskazuje na wystąpienie rażąco niskiej ceny/kosztu w odniesieniu do istotnej części
zamówienia, tj. w odniesieniu do robót niezbędnych do objęcia stawką podatku VAT 23% w
ramach realizacji zadania inwestycyjnego.
W ocenie Odwołującego za wykluczające badanie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych nie mogą być uznane kalkulacje własne przygotowane przez
wskazanego Wykonawcę, czy też takie okoliczności, że realizacja zamówienia odbywać się
będzie w formule „zaprojektuj - buduj”, ostateczna dokumentacja projektowa nie jest jeszcze
opracowana, Zamawiający wymagał podania jednej ceny ofertowej, a wynagrodzenie ma
charakter ryczałtowy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę GRAND A. G.
nie wyjaśniają zastrzeżeń dot. rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych części
składowych (zwłaszcza w zakresie robót objętych VAT 23%). Wykonawca bazuje na
ogólnych twierdzeniach, nie przedstawiając żadnego przełożenia tych twierdzeń na
konkretną wycenę robót (zwłaszcza w zakresie robót objętych 23% VAT), ograniczył się
praktycznie wyłącznie do własnych kalkulacji. Ponadto zdaniem Odwołującego kalkulacje
przedstawiane przez GRAND A. G.
(zwłaszcza w zakresie robót objętych 23% VAT) nie
odpowiadają realiom rynkowym.
Odwo
łujący wskazał również, że Wykonawca GRAND A. G. przedstawia w swoich
wyjaśnieniach dokumenty, które nie prowadzą do wyjaśnienia zgłoszonych wątpliwości.
Dokumenty te często są całkowicie nieprzydatne dla oceny niniejszej sprawy (np.
zestawienia ofert czy
wartości dot. innych postępowań przetargowych, czy dokumenty z
innych realizacji ww. Wykonawcy), a nadto wskazany Wykonawca nawet nie przedstawia
żadnego przełożenia wskazanych dokumentów na ceny zaoferowane na konkretne zakresy
robót objęte VAT 23% (dot. to w szczególności dokumentów dot. kwestii pracowniczych i
zatrudnienia). Również w dołączonej do wyjaśnień prywatnej opinii technicznej opracowanej
przez Pana Tomasza Pruchnickiego nie wyjaśnia wątpliwości dot. rażąco niskiej ceny lub
kosztu lub ich istot
nych części składowych. Zwłaszcza wnioski wynikające z prywatnej opinii
złożonej przez Wykonawcę GRAND A. G. nie odnoszą się do przedmiotu stawianych
zarzutów, a odnoszą się do wartości całej oferty złożonej przez Wykonawcę GRAND A.G. w
postępowaniu, w związku z czym wskazana opinia nie udowadnia prawidłowości przyjętych
przez Wykonawcę GRAND A.G. kwot objętych stawką VAT 23%.
Odwołujący zwrócił uwagę na wycenę robót objętych VAT 23%, w tym niską wycenę takich
zakresów robót, jak w szczególności roboty z zakresu instalacji elektrycznych i
teletechnicznych w obszarze zagospodarowania terenu, budowa budynku kuchni zakładowej
i magazynów żywnościowych oraz budowa murów zewnętrznych i wewnętrznych, które
zostały wycenione na kwoty całkowicie nieodpowiadające realiom rynkowym, a przy tym na
kwoty znacznie niższe niż wynikające z aktualnych realiów rynkowych. W ocenie
Odwołującego wskazane elementy robót nie są możliwe do wykonania za kwoty wskazane
przez Wykonawcę GRAND A. G.. Odwołujący wskazał, że Wykonawca GRAND A. G.
stosuje w przedstawianych wycenach analogie, które dla konkretnych zakresów robót nie
mają podstaw do zastosowania. To także skutkuje w praktyce nieuprawnionym zaniżeniem
wartości robót objętych VAT 23%.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że Wykonawca GRAND A. G. nie przedstawił w
zasadzie żadnej szczegółowej kalkulacji swoich cen za poszczególne obiekty i roboty z
wyjątkiem kosztorysu uproszczonego na technologię kotłowni i kilkoma ofertami na sprzęt i
urządzenia. Udowadnianie poprawności swojej kalkulacji oparł na porównaniu do kosztów
wykonania obiektów publikowanych przez wydawnictwo Sekocenbud.
Jako przykład Odwołujący wskazał budynek kuchni zakładowej oraz magazynów
żywnościowych, który został porównany do budynku piekarni (biuletyn BCO nr 1251-302 3kw
2022r.), pomimo ich oczywistej odmienności.
Nie zasługuje przy tym na aprobatę, zdaniem Odwołującego, sugerowanie przez
Przystępującego, że cena globalna pozwala mu na wykonanie przedmiotu zamówienia,
albowiem takie rozum
owanie oznacza potencjalne przesuwanie środków z robót objętych
VAT 8% na pokrycie-
niedoborów wynikających z zaniżonej ceny robót objętych VAT 23% -
co więcej, takie działanie w istocie potwierdza wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że każdy z podmiotów, które złożyły ofertę w niniejszym
postępowaniu przetargowym, składał oferty i realizował lub realizuje zadania inwestycyjne
dot. zakładów penitencjarnych. W szczególności także Odwołujący wycenia i realizuje
zadania
inwestycyjne dot. wskazanych obiektów. Zatem Wykonawca GRAND A. G. nie ma w
tej kwestii żadnego doświadczenia wyjątkowego w odniesieniu do innych wykonawców (w
tym Odwołującego), które dawałoby mu jakąkolwiek realną czy dodatkową przewagę.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2023 r., (sygn. akt
KIO 318/23) wezwał Wykonawcę GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych, w celu wykazania, że
oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i
nie podlega odrzuceniu na podstawie a
rt. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający w wezwaniu poinformował wykonawcę, że zgodnie z nakazem Krajowej Izby
Odwoławczej zawartym w wyroku z dnia 21 lutego 2023 r., KIO 318/23, w złożonych
wyjaśnieniach i dowodach Wykonawca GRAND powinien wyodrębnić wszystkie elementy
kosztorysowe oferty dla poszczególnych zakresów robót niezbędnych do wykonania zadania
inwestycyjnego w ramach postępowania, z rozdziałem na prace objęte stawką podatku od
towarów i usług 8% i 23% w taki sposób, aby możliwe było dokonanie oceny realności
wyceny i możliwości wykonania prac innych niż dotyczące budynku/pawilonu mieszkalnego
objętych stawką 8% podatku od towarów i usług zgodnie z wymaganiami SWZ i
wynikającymi z odrębnych przepisów, a także ewentualnie oceny, czy doszło do
nieuprawnionego zawyżenia wyceny elementów oferty Wykonawcy odnoszących się do
pawilonu mieszkalnego objętych stawką podatku od towarów i usług 8% oraz
nieuprawnionego zaniżenia wyceny pozostałych elementów kosztorysu - objętych stawką
podatku od towarów i usług 23% w sposób, który powoduje, że są one rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia - powodując niemożliwość wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentów zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów.
Zamawiający poinformował również Wykonawcę GRAND, że jego wyjaśnienia w zakresie
wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, mogą dotyczyć w szczególności
okoliczności wskazanych w art. 224 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz że
wyko
nawca GRAND może w wyjaśnieniach podać również inne niż żądał Zamawiający,
obiektywne czynniki oraz złożyć inne, niż żądał Zamawiający, dowody mające wpływ na
zaoferowaną (wyliczoną) cenę lub jej istotne części składowe.
W terminie określonym w wezwaniu Przystępujący złożył wymagane wyjaśnienia i dowody.
Na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów Zamawiający uznał,
że zaoferowana przez Przystępującego cena i jej istotne elementy składowe, w tym roboty
objęte stawką podatku VAT 23%, nie są rażąco niskie i oferta Przystępujący nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 6 ustawy Prawo z
amówień
publicznych
, z następujących powodów:
W odpowie
dzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył wyjaśnienia i dowody
dotyczące:
1)
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny i jej elementów składowych,
2)
wyliczenia dotyczące zaoferowanej ceny i jej elementów składowych:
a)
Załącznik nr 1 - Szczegółowa kalkulacja ceny,
b)
Załącznik nr 2 - Kosztorys robót objętych stawką VAT 8 %,
c)
Załącznik nr 3 - Kosztorys robót objętych stawką VAT 23 %,
d)
Załącznik nr 4 - Dokumenty źródłowe dotyczące kosztorysu robót objętych stawką
VAT 8%
e)
Załącznik nr 5 - Dokumenty źródłowe dotyczące kosztorysu robót objętych stawką
VAT 23%
f)
Załącznik nr 6 - Wyciąg z broszur „Sekocenbud”,
g)
Z
ałącznik nr 7 - Opinia biegłego,
3)
wyliczenia ceny i jej elementów składowych w zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, prawa pracy oraz zabezpieczenia społecznego, o których mowa w
art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Prawo z
amówień publicznych:
a)
listę pracowników budowlanych,
b)
szczegółową listę płac za okres 01.09.2022 r.-30.09.2022 r.,
c)
szczegółową listę płac za okres 01.02.2023 r.-28.02.2023 r.,
d)
przykładowe umowy o pracę.
Ze względu na występowanie w przedmiocie zamówienia robót objętych stawkami podatku
VAT 8% i 23%,
Przystępujący w sporządzonej kalkulacji wyodrębnił wartości poszczególnych
robót oraz przyporządkowano właściwą stawkę podatku VAT dla danej kategorii robót.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż nie odrzucił oferty Przystępującego z uwagi na czyn
nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji zdaniem Odwołującego miała być
manipulacja ceną. Odwołujący wskazywał na okoliczność, że w jego ocenie, Przystępujący
zawyżył wartość prac objętych stawką podatku VAT 8% i zaniżył wartość prac objętych
stawką VAT 23%. Nie wykazał jednak prawdziwości powyższej tezy. Odwołujący nie wyjaśnił
bowiem
, na czym dokładnie miałaby polegać ta manipulacja i nie wykazał, aby została
dokonana.
Odwołujący swoje tezy oparł na stworzonej przez siebie symulacji, którą przedstawił w treści
odwołania. Dokonał podziału cen w ofertach wykonawców, pomimo iż taki podział nie
wynikał z ofert żadnego z tych wykonawców.
Nadto Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy przedstawią w ofercie cenę brutto za
realizację przedmiotu zamówienia, bez konieczności podziału tej ceny na inne składniki.
Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia, w tym również kalkulację
kosztów, podział prac i kosztów objętych stawką podatku VAT 8% oraz stawką podatku VAT
23
%. Odwołujący nie zakwestionował poprawności jakiejkolwiek kalkulacji. Nie wykazał
również rażąco niskiej ceny.
W niniejszej sprawie istotne znaczenie miały istotne okoliczności obiektywne, które
Odwołujący pomijał, forsując własny punkt widzenia, oparty na własnych kalkulacjach.
Zamawiający w postępowaniu (w umowie) przyjął formę wynagrodzenia ryczałtowego.
Konsekwencją przyjęcia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie
wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na
ceny jednostkowe. To wykonawca określa cenę całkowitą, która powinna pokrywać
wszystkie koszty realizacji zamówienia, w tym zapewniać pokrycie zobowiązań podatkowych
wyn
ikających z realizacji zamówienia. W niniejszym postępowaniu (na co również powołał
się Odwołujący w treści odwołania) cena zaoferowana przez Odwołującego jest wyższa o pół
miliona złotych od ceny szacunkowej Zamawiającego. Już choćby na podstawie tej
okol
iczności należy stwierdzić, że wywody Odwołującego o rażąco niskiej cenie w ofercie
Przystępującego, czy o braku możliwości pokrycia wszelkich kosztów, w tym o braku
zapewnienia pokrycia należności podatkowych, należy uznać za niezasadne.
W tym także kontekście znaczenie ma fakt, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest
niższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego tylko o 3,35%. Trudno w takiej sytuacji
uznać, aby to cena zaoferowana przez Przystępującego nie zapewniała pokrycia wszystkich
wymagany
ch kosztów i aby wysokość tej ceny miała stanowić wynik manipulacji, czy
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Ponadto konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie
wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na
ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Odwołujący domagał się uznania, że prawidłowym byłoby, aby
Przystępujący sporządził szczegółową kalkulację ceny. Jednak z treści odpowiedzi na
pytania
wykonawców, udzielonych przez Zamawiającego wynikało wprost, że Zamawiający
nie żąda przedstawienia szczegółowej kalkulacji już na etapie składania ofert. Co więcej, na
etapie
poprzedzającym składanie ofert, wykonawcy zwracali uwagę Zamawiającego na
okoliczność, że ponieważ zamówienie będzie realizowane w trybie zaprojektuj i wybuduj, to
w pierwszej kolejności należy wykonać prace projektowe i dopiero po zakończeniu prac
projektowych będzie możliwe przygotowanie i przedłożenie kosztorysu inwestycji, ponieważ
kosztorys musi opierać się na konkretnych rozwiązaniach technicznych przyjętych w
dokumentacji projektowej. W pytaniu nr 76 jeden z wykonawców wskazał, że: „Wykonawca
wnosi o zmianę treści § 5 ust.1 pkt 1 oraz § 17 ust. 4 projektu umowy poprzez wskazanie, że
kosztorys inwestycji zostanie przedstawiony wraz z dokumentacją techniczną i wykonawczą
w terminie określonym w harmonogramie rzeczowo – finansowym. Wykonawca podnosi, że
zamówienie będzie realizowane w trybie zaprojektuj i wybuduj, co sprawia, że w pierwszej
kolejności należy wykonać prace projektowe. Dopiero po zakończeniu prac projektowych
będzie możliwe przygotowanie i przedłożenie kosztorysu inwestycji, ponieważ kosztorys
musi opierać się na konkretnych rozwiązaniach technicznych przyjętych w dokumentacji
projektowej
– SWZ § 1 ust. 5 pkt 2). W związku z powyższym nie jest obiektywnie możliwe
złożenie kosztorysu w terminie 3 dni od zawarcia umowy. (…)” Zamawiający w odpowiedzi
dokonał zmiany projektu umowy w ten sposób, że dopuścił, aby kosztorys do czasu
odebrania pr
zez Zamawiającego dokumentacji wykonawczej miał formę skróconą i ogólną w
odniesieniu do robót budowlanych.
Powyższe w ocenie Izby potwierdza, że tworzenie szczegółowej kalkulacji na etapie
składania ofert, czy tak jak domagał się tego Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego na
etapie badania i oceny oferty,
było bezcelowe i bezpodstawne. Taki wniosek wynika z
określenia rodzaju zamówienia – zaprojektuj i wybuduj, czego konsekwencją jest brak na
etapie składania ofert wiążącej, ostatecznej dokumentacji projektowej. W sytuacji, gdy
przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, na etapie
składania ofert brak było przedmiaru robót budowlanych, a w konsekwencji (również w
oparciu o powyżej przytoczone pytanie nr 76 i odpowiedź Zamawiającego) nie istniał
obowiązek złożenia wraz z ofertą szczegółowej kalkulacji ceny, tj. szczegółowego kosztorysu
ofertowego,
ani szczegółowych kosztorysów ofertowych.
Zamawiający wymagał podania w ofercie tylko ceny brutto i nie żądał odrębnych wycen dla
prac projektowych, robót objętych stawką podatku VAT 8% oraz robót objętych stawką
podatku VAT 23%.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący nie wykazał, aby cena zaoferowana przez
Przystępującego była rażąco niska.
Jak wskazano powyżej, Przystępujący załączył kalkulację własną. Odwołujący nie wykazał,
aby była nieprawidłowa, nie zawierała wymaganych elementów. Sporządzone przez
Przystępującego kosztorysy zostały oparte na dostępnych cennikach robót budowlanych
publikowa
nych w wydawnictwie „Sekocenbud”. Przystępujący złożył również wyciągi z
broszur wydawnictwa „Sekocenbud”, przedstawiające składowe dostępnych w cennikach
stawek jednostkowych oraz sposób określenia cen jednostkowych. Ponadto Przystępujący
przyjął zysk średnio na poziomie 4% wartości robót, który, jak wskazał, został skalkulowany
w oparciu o średnie ceny ogólnopolskie. Przystępujący do wyjaśnień załączył również opinię
sporządzoną w okresie od 22.02.2023 r. do 10.03.2023 r. przez Tomasza Pruchnickiego,
specjalistę w zakresie budownictwa ogólnego z listy małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa w Krakowie
(załącznik nr 7 do wyjaśnień złożonych na wezwanie
Zamawiającego). We wnioskach opinii wskazano, że: „Oferent sporządzając swoją ofertę
dochował staranności w wyliczeniach i przyjętych podstawach katalogowych w odniesieniu
do PFU Zamawiającego.
Wyliczona cena odzwierciedla rzeczywisty poziom kosztów R+M+S oraz planowanego zysku
do wykonania rzeczowego planowanych robót budowlanych. Za oferowaną cenę Oferent
(Wykonawca) jest w stanie wykonać zadanie w standardach określonych w PFU.
W okresie związania z ofertą ceny pozostały na tym samym poziomie wykazując nieznaczne
wahnięcia w sporadycznych grupach materiałowych co nie przekładało się na wzrosty
wskaźników.
Wyliczenia ceny ofertowej z należnymi podatkami VAT należy uznać za poprawnie
przeprowadzone.
Oferowana cena za wykonanie całości zadania jest adekwatna do planowanych kosztów
przedsięwzięcia oraz planowanego zysku”.
Powyższa opinia jednoznacznie potwierdza prawidłowość obliczeń i realność ceny
zaoferowanej przez Przystępującego.
Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił własne obliczenie kosztów prac objętych stawką
VAT 23%. Dodatkowo przedstawił szereg ofert na realizację poszczególnych prac
wymienionych i oszacowanych indywidualnie przez Odwołującego, które w jego ocenie miały
w
skazywać, że to przedstawiona przez niego cena jest prawidłową ceną rynkową, w
odróżnieniu od ceny przedstawionej przez Przystępującego. W ocenie Izby, kalkulacja
własna Odwołującego wraz z zebranymi przez niego ofertami, nie stanowi dowodu na
okoliczność, że kalkulacja Przystępującego jest nieprawidłowa, czy też że ceny zaoferowane
przez tego Wykonawcę są nierealne. Może stanowić jedynie dowód na okoliczność, w jaki
sposób sam Odwołujący skalkulował wartość prac oraz na jego możliwości handlowe, nie
stanow
i natomiast jedynego i wyłącznie prawidłowego sposobu wyceny.
W kalkulacji Odwołujący wskazał cenę realizacji dokumentacji projektowej – 784 133,33 zł.
Powyższe w ocenie Odwołującego miało stanowić potwierdzenie i dowód na okoliczność, że
dokumentacja proj
ektowa nie może zostać wykonana za cenę niższą. Jednocześnie z
załącznika nr 3 do opinii przedstawionej przez Odwołującego w trakcie rozprawy,
sporządzonej przez firmę Consulting Partner wynika, że wartość dokumentacji projektowej
została oszacowana na kwotę 608 956,99 złotych, a zatem znacząco poniżej tej wartości, na
jaką wskazywał Odwołujący jako cenę uśrednioną, właściwą dla ceny rynkowej.
Już sam ten fakt pokazuje odmienność stanowiska samego Odwołującego oraz potwierdza,
że brak jest jednej, wiążącej ceny, a możliwe jest uzyskanie różnych stawek, w zależności od
możliwości handlowych, czy biznesowych wykonawcy. Powyższa okoliczność wskazuje
zatem na fakt, że Przystępujący mógł uzyskać cenę za realizację dokumentacji projektowej
niższą niż wskazana w kalkulacji Odwołującego cena 784 133,33 zł.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i
usług, cena stanowi wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar i usługę. Zatem cena jest wartością względną i
zależy od możliwości handlowych wykonawcy. Nie można uznać, że wyłącznie ceny podane
przez Odwołującego są bezwzględnie obowiązujące i wyznaczające granice możliwości
rynkowych.
Należy również wskazać, że cena rażąco niska jest to taka cena, która ewidentnie, w sposób
obiektywnie i powszechnie widoczny jest nierealna (stąd określenie „rażąco” niska). Nie
spos
ób uznać, aby zaoferowane przez Przystępującego ceny w sposób widoczny były
nierealne.
Dodatkowo należy zauważyć, że część ofert, jakie złożył w trakcie rozprawy Odwołujący,
została oznaczona przez Odwołującego jako: „tajemnica przedsiębiorstwa”. Powyższy fakt
potwierdza, że ceny za poszczególne materiały, czy usługi wskazują (jak to wielokrotnie
zostało już podkreślone) na możliwości handlowe i biznesowe wykonawcy i mogą być
kształtowane i pozyskiwane indywidualnie. A to z kolei oznacza, że przedstawione przez
Odwołującego dowody w postaci kalkulacji własnej oraz poszczególnych ofert zebranych
przez Odwołującego wskazywać mogą jedynie na jego własne możliwości, nie mogą
natomiast stanowić podstawy, czyli dowodu na uznanie cen zaproponowanych przez
Przystępującego jako nierealnych, rażąco niskich.
Odwołujący złożył również jako dowód opinię z 07 grudnia 2022 roku, wraz z opinią
uzupełniającą z 05 kwietnia 2023 roku oraz załącznikiem zawierającym kosztorysowe
wartości robót, wykonane przez firmę Consulting Partner. W ocenie Izby ten dowód również
nie potwierdził tezy Odwołującego, jakoby cena zaoferowana przez Przystępującego była
nierealna. Przede wszystkim nie jest to opinia podmiotu niezależnego, a jedynie firmy
konsultingowej, która przygotowała opinię na zlecenie strony postępowania, co wprost
wskazane zostało na pierwszej stronie opinii. Już z tego powodu opinia nie może zostać
uznana za obiektywny, a zatem wiarygodny dowód. Opinia zawiera kalkulacje indywidulane,
co nie oznacza, że nie jest możliwe uzyskanie innych cen przez innego wykonawcę. Ponadto
we wnioskach końcowych opinii wskazano, że prawidłową ceną za realizację zamówienia
byłaby kwota netto: 37 572 604 zł (brutto: 43 014 685,56 zł). Powyższe oznacza, że w
świetle opinii nawet cena zaoferowana przez Odwołującego (netto: 35 784 000 zł, brutto:
40 819
320,00 zł) powinna zostać uznana za cenę rażąco niską, lub zawierającą
nieprawidłowości w obliczeniach, co z pewnością nie jest zgodne z tezą samego
Odwołującego.
Ponadto Przystępujący zwrócił uwagę, że dokonana przez firmę konsultingową kalkulacja
kosztorysowa, przedstawiona przez Odwołującego, jest obarczona błędami. Jak wyjaśnił
Odwołujący, w pozycji poz. 842 i nast. złożonego na rozprawie przez Odwołującego
kosztorysu,
przyjęto realizację kotłowni olejowej za kwotę 790 000 zł, podczas gdy PFU w
dokumentacji Zamawiającego opisuje kotłownię gazową, której wartość może wynosić
180
000 zł. Okoliczności tej nie zaprzeczył Odwołujący. Ponadto w ramach budynku kuchni
w dokumentacji Zamawiającego została przewidziana realizacja piwnicy i parteru, zaś
Odwołujący dodał dodatkowe prace, które nie wynikają z dokumentacji Zamawiającego, a
generują dodatkowe koszty w ramach dodatkowo przewidzianej przez Odwołującego
kondygnacji. Oznacza to, że kalkulacja stanowiąca załącznik do opinii zawiera dodatkowe
elementy, a zatem koszty, które zawyżają wartość realizacji zamówienia szacowaną przez
Odwołującego. Powyższe wskazuje na nieprawidłowość i niewiarygodność tej opinii, a zatem
na nieprzydatność do wykazania tezy stawianej przez Odwołującego, a zatem do
stwierdzenia, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest niewiarygodna, czyli rażąco
niska.
Odwołujący wskazywał na okoliczność, że Przystępujący w swojej kalkulacji przyjął dla
wyceny jako analogię pomieszczenie piekarni dla wykonania pomieszczenia kuchni. W
ocenie Odwołującego, przyjęcie takiej analogii jest nieprawidłowe z uwagi na okoliczność, że
są to zupełnie różne pomieszczenia, zarówno pod względem powierzchni, jak również
wyposażenia. W tym zakresie Przystępujący wskazał, że przyjęta przez niego analogia
dotyczy jedynie pomieszczenia,
z uwagi na okoliczność specyficznego pomieszczenia
stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia. Wyjaśnił, że wprawdzie pomieszczenia
kuchni i piekarni nie są tożsame, jednakże są porównywalne, tzn. pewne ich cechy, takie jak
chociażby powierzchnia użytkowa, są zbieżne. Na tym właśnie polega przyjęcie analogii.
Przystępujący przedstawił (w ramach składanych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego)
ofertę podmiotu MM Gastro z 27 września 2022 roku na wyposażenie pomieszczenia kuchni
(załącznik nr 5 do wyjaśnień) na kwotę 800 000 zł netto, 984 000 zł brutto, która, jak wskazał
Przystępujący, pod względem ceny jest zbieżna z wyliczeniami w kalkulacji indywidualnej
przedstawionej
przez Odwołującego w trakcie rozprawy (kwota 800 000 zł netto). Zatem
również ta okoliczność wskazuje, że Odwołujący nie wykazał nierealnej wartości ceny
zaoferowanej przez Przystępującego.
Natomiast s
am fakt, że Przystępujący przyjął dla kalkulacji pomieszczenie podobne, takie jak
piekarnia,
nie oznacza automatycznie, że zaoferowana cena nie jest realna. Należy
wskazać, że również Odwołujący w przedstawionym przez siebie w ramach dowodu
kosztorysie na realizację kuchni ZK Hrubieszów kilkakrotnie (w kolumnie 2) powoływał się na
analogie (przykładowo pozycje: 98, 99, 114). Zatem nie jest niczym nadzwyczajnym
przyjmowanie do wyceny pewnych analogii.
Przystępujący załączył również jako dowody wyliczenia ceny i jej elementów składowych w
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy oraz zabezpieczenia
społecznego, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych:
a)
listę pracowników budowlanych,
b)
szczegółową listę płac za okres 01.09.2022 r. - 30.09.2022 r.,
c)
szczegółową listę płac za okres 01.02.2023 r. - 28.02.2023 r.,
d)
przykładowe umowy o pracę.
Również Odwołujący przyznał w trakcie rozprawy z udziałem stron, że stawka
wynagrodzenia jaką przewiduje Przystępujący, przekracza stawki przewidziane przepisami
dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Okoliczność że Przystępujący nie przedstawił obliczeń ceny w taki sposób, w jaki
oczekiwałby tego Odwołujący nie oznacza automatycznie, że cena zaoferowana przez
Przystępującego jest nierealna.
W ko
nsekwencji należało stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów i nie
wykazał, że oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na jej złożenie w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych prze
dsiębiorców.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie
terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
Odwołujący w ogóle nie wskazał, który konkretnie czyn miał naruszyć Przystępujący i nie
wykazał spełnienia przesłanek któregokolwiek z powyżej zacytowanych artykułów.
Odwołujący nie wykazał również zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo z
amówień publicznych. Zgodnie ze wskazanym
artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wykazał także zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
art.
16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego,
bowiem Odwołujący nie wykazał prawdziwości naruszeń wskazanych powyżej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 b), § 8 ust. 2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa
procesowego Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący: ………………………..
1)
o
ddala odwołanie,
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego ERBUD S.A. (ul. Franciszka
Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) i
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ERBUD
S.A. (ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
przez
Zamawiającego Zakład Karny w Hrubieszowie (ul. Nowa 64, 22-500
Hrubieszów) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego,
2.2.
zasądza od Odwołującego ERBUD S.A. (ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797
Warszawa)
na rzecz Zamawiającego Zakład Karny w Hrubieszowie (ul. Nowa 64,
22-500
Hrubieszów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 835/23
UZASADNIENIE
Zamawiający Zakład Karny w Hrubieszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Budowa pawilonu mieszkalnego wraz
z infrastrukturą towarzyszącą w Zakładzie Karnym w Hrubieszowie.”
O
głoszenie o zamówieniu ukazało się 16 września 2022 roku pod numerem 2022/S 179-
502817.
„Odwołujący” lub „ERBUD S.A.” wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
-
art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, a
także art. 15 ust. 1 pkt 1), art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (każdego z nich w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP)
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy GRAND A. G.
mimo, że
oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 226
ust. 1 pkt 8) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy GRAND A. G. mimo,
że oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
-
art. 239 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
GRAND A.G.
mimo naruszeń wskazanych powyżej w ppkt a) - b);
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy GRAND A. G.;
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; odrzucenia oferty Wykonawcy
GRAND A. G.; dokonania wyboru oferty Wykonawcy ERBUD S.A. jako oferty
najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego analiza i weryfikacja wartości netto (35 280 487,80 zł netto) i brutto
(39 450 000,00 zł brutto) oferty złożonej przez Wykonawcę GRAND A. G. prowadzi do
wniosku, że wskazany Wykonawca zawyżył w ramach ceny oferty wartość robót
opodatkowanych preferencyjną stawką podatku VAT 8% w sposób całkowicie
nieproporcjonalny do rzeczywistego zakresu i rzeczywistej wartości robót kwalifikujących się
do objęcia tą preferencyjną stawką podatku VAT 8%.
Jak wyjaśnił Odwołujący, do objęcia stawką podatku VAT 8% kwalifikują się jedynie roboty
dotyczące wykonania pawilonu (budynku) mieszkalnego. To oznacza, że zakresowo i
wartościowo roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 8% stanowią nie więcej
niż ok. 61 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia. Tymczasem, aby uzyskać
w
artość netto oferty 35 280 487,80 zł i wartość brutto 39 450 000,00 zł, Wykonawca GRAND
A. G.
przyjął, że roboty kwalifikujące się do objęcia preferencyjną stawką podatku VAT 8%
stanowią ok. 74,5 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia. Oznacza to
przypisanie dla robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 8% wartości
całkowicie nieadekwatnej (zawyżonej) w stosunku do rzeczywistego porównania wartości
tych robót do wartości całej inwestycji.
Odwołujący przedstawił własną symulację przedstawiającą wartości ofert netto i brutto
wszystkich wykonawców z rozkładem na wartości netto do stawek VAT 8% i 23% niezbędne
do przyjęcia celem uzyskania wskazanych w ofertach wartości brutto przy przyjętych
kwotach netto. W opinii Odwołującego z zestawienia wynika, że inni wykonawcy (poza
Wykonawcą GRAND A. G.) wskazali, że wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT
8% stanowi nie więcej niż ok. 61% całości robót realizowanych w ramach zamówienia. Są to
ilości mniejsze o ok. 14% od założeń przyjętych przez Wykonawcę GRAND A. G..
Porównanie w ocenie Odwołującego prowadzi do wniosku, że Wykonawca GRAND A.G.
przyjął nieodpowiadające realiom rynkowym wartości robót objętych VAT 8% i 23%
(zawyżenie wartości robót objętych VAT 8% i zaniżenie wartości robót objętych VAT 23%),
co w przedmiotowej sprawie skutkowało nieuprawnionym obniżeniem wartości podatku VAT i
w konsekwencji nieuprawnionym obniżeniem całkowitej ceny brutto oferty, a w rezultacie
tego uzyskaniem nieuprawnionej przewagi nad konkurentami.
Zd
aniem Odwołującego, Wykonawca był w stanie zaproponować korzystniejszą cenę brutto,
niż gdyby objął podatkiem VAT 8% faktycznie kwalifikującą się do tego wartość robót
(
pozwala to bowiem wskazanemu Wykonawcy w sposób nieuprawniony obniżać wartość
robót objętych podatkiem VAT 23% i w konsekwencji obniżać w sposób nieuprawniony
całkowitą cenę brutto oferty, a w rezultacie tego uzyskiwać nieuprawnioną przewagę nad
konkurenta
mi). Odwołujący wskazał również na znaczne zaniżenie przez Wykonawcę
GRAND A. G.
(w porównaniu do pozostałych Wykonawców i szacunku Zamawiającego)
wartości robót objętych stawką podatku VAT 23%.
W ocenie Odwołującego powyższe działania Wykonawcy GRAND A. G. stanowią tzw.
„manipulację ceną”, którą należy kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. w szczególności w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1) tej ustawy, albowiem w
ofercie przedstawia wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT 23% znacznie poniżej
realnej wartości tych robót, a nadto art. 3 ust. 1 i art. 3 ust. 2 tej ustawy, albowiem wartość
robót kwalifikujących się do objęcia podatkiem VAT 8% ustala na poziomie
nieproporcjonalnym (zawyżonym) do rzeczywistej wartości tych robót i w ten sposób
nieuprawnioną metodą poprawia swoją sytuację na etapie postępowania przetargowego
względem pozostałych wykonawców (nieuprawnione obniżenie ceny brutto oferty). Pozwala
to wskazanemu Wykonawcy zwiększyć prawdopodobieństwo uzyskania korzystnego
rozstrzygnięcia w postępowaniu przetargowym.
W opinii Odwołującego oferta złożona przez Przystępującego, mając na uwadze zakres i
wartość robót przewidzianych przez tego Wykonawcę do objęcia stawką podatku VAT 23%,
wskazuje na wystąpienie rażąco niskiej ceny/kosztu w odniesieniu do istotnej części
zamówienia, tj. w odniesieniu do robót niezbędnych do objęcia stawką podatku VAT 23% w
ramach realizacji zadania inwestycyjnego.
W ocenie Odwołującego za wykluczające badanie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych nie mogą być uznane kalkulacje własne przygotowane przez
wskazanego Wykonawcę, czy też takie okoliczności, że realizacja zamówienia odbywać się
będzie w formule „zaprojektuj - buduj”, ostateczna dokumentacja projektowa nie jest jeszcze
opracowana, Zamawiający wymagał podania jednej ceny ofertowej, a wynagrodzenie ma
charakter ryczałtowy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę GRAND A. G.
nie wyjaśniają zastrzeżeń dot. rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych części
składowych (zwłaszcza w zakresie robót objętych VAT 23%). Wykonawca bazuje na
ogólnych twierdzeniach, nie przedstawiając żadnego przełożenia tych twierdzeń na
konkretną wycenę robót (zwłaszcza w zakresie robót objętych 23% VAT), ograniczył się
praktycznie wyłącznie do własnych kalkulacji. Ponadto zdaniem Odwołującego kalkulacje
przedstawiane przez GRAND A. G.
(zwłaszcza w zakresie robót objętych 23% VAT) nie
odpowiadają realiom rynkowym.
Odwo
łujący wskazał również, że Wykonawca GRAND A. G. przedstawia w swoich
wyjaśnieniach dokumenty, które nie prowadzą do wyjaśnienia zgłoszonych wątpliwości.
Dokumenty te często są całkowicie nieprzydatne dla oceny niniejszej sprawy (np.
zestawienia ofert czy
wartości dot. innych postępowań przetargowych, czy dokumenty z
innych realizacji ww. Wykonawcy), a nadto wskazany Wykonawca nawet nie przedstawia
żadnego przełożenia wskazanych dokumentów na ceny zaoferowane na konkretne zakresy
robót objęte VAT 23% (dot. to w szczególności dokumentów dot. kwestii pracowniczych i
zatrudnienia). Również w dołączonej do wyjaśnień prywatnej opinii technicznej opracowanej
przez Pana Tomasza Pruchnickiego nie wyjaśnia wątpliwości dot. rażąco niskiej ceny lub
kosztu lub ich istot
nych części składowych. Zwłaszcza wnioski wynikające z prywatnej opinii
złożonej przez Wykonawcę GRAND A. G. nie odnoszą się do przedmiotu stawianych
zarzutów, a odnoszą się do wartości całej oferty złożonej przez Wykonawcę GRAND A.G. w
postępowaniu, w związku z czym wskazana opinia nie udowadnia prawidłowości przyjętych
przez Wykonawcę GRAND A.G. kwot objętych stawką VAT 23%.
Odwołujący zwrócił uwagę na wycenę robót objętych VAT 23%, w tym niską wycenę takich
zakresów robót, jak w szczególności roboty z zakresu instalacji elektrycznych i
teletechnicznych w obszarze zagospodarowania terenu, budowa budynku kuchni zakładowej
i magazynów żywnościowych oraz budowa murów zewnętrznych i wewnętrznych, które
zostały wycenione na kwoty całkowicie nieodpowiadające realiom rynkowym, a przy tym na
kwoty znacznie niższe niż wynikające z aktualnych realiów rynkowych. W ocenie
Odwołującego wskazane elementy robót nie są możliwe do wykonania za kwoty wskazane
przez Wykonawcę GRAND A. G.. Odwołujący wskazał, że Wykonawca GRAND A. G.
stosuje w przedstawianych wycenach analogie, które dla konkretnych zakresów robót nie
mają podstaw do zastosowania. To także skutkuje w praktyce nieuprawnionym zaniżeniem
wartości robót objętych VAT 23%.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że Wykonawca GRAND A. G. nie przedstawił w
zasadzie żadnej szczegółowej kalkulacji swoich cen za poszczególne obiekty i roboty z
wyjątkiem kosztorysu uproszczonego na technologię kotłowni i kilkoma ofertami na sprzęt i
urządzenia. Udowadnianie poprawności swojej kalkulacji oparł na porównaniu do kosztów
wykonania obiektów publikowanych przez wydawnictwo Sekocenbud.
Jako przykład Odwołujący wskazał budynek kuchni zakładowej oraz magazynów
żywnościowych, który został porównany do budynku piekarni (biuletyn BCO nr 1251-302 3kw
2022r.), pomimo ich oczywistej odmienności.
Nie zasługuje przy tym na aprobatę, zdaniem Odwołującego, sugerowanie przez
Przystępującego, że cena globalna pozwala mu na wykonanie przedmiotu zamówienia,
albowiem takie rozum
owanie oznacza potencjalne przesuwanie środków z robót objętych
VAT 8% na pokrycie-
niedoborów wynikających z zaniżonej ceny robót objętych VAT 23% -
co więcej, takie działanie w istocie potwierdza wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że każdy z podmiotów, które złożyły ofertę w niniejszym
postępowaniu przetargowym, składał oferty i realizował lub realizuje zadania inwestycyjne
dot. zakładów penitencjarnych. W szczególności także Odwołujący wycenia i realizuje
zadania
inwestycyjne dot. wskazanych obiektów. Zatem Wykonawca GRAND A. G. nie ma w
tej kwestii żadnego doświadczenia wyjątkowego w odniesieniu do innych wykonawców (w
tym Odwołującego), które dawałoby mu jakąkolwiek realną czy dodatkową przewagę.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2023 r., (sygn. akt
KIO 318/23) wezwał Wykonawcę GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych, w celu wykazania, że
oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i
nie podlega odrzuceniu na podstawie a
rt. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający w wezwaniu poinformował wykonawcę, że zgodnie z nakazem Krajowej Izby
Odwoławczej zawartym w wyroku z dnia 21 lutego 2023 r., KIO 318/23, w złożonych
wyjaśnieniach i dowodach Wykonawca GRAND powinien wyodrębnić wszystkie elementy
kosztorysowe oferty dla poszczególnych zakresów robót niezbędnych do wykonania zadania
inwestycyjnego w ramach postępowania, z rozdziałem na prace objęte stawką podatku od
towarów i usług 8% i 23% w taki sposób, aby możliwe było dokonanie oceny realności
wyceny i możliwości wykonania prac innych niż dotyczące budynku/pawilonu mieszkalnego
objętych stawką 8% podatku od towarów i usług zgodnie z wymaganiami SWZ i
wynikającymi z odrębnych przepisów, a także ewentualnie oceny, czy doszło do
nieuprawnionego zawyżenia wyceny elementów oferty Wykonawcy odnoszących się do
pawilonu mieszkalnego objętych stawką podatku od towarów i usług 8% oraz
nieuprawnionego zaniżenia wyceny pozostałych elementów kosztorysu - objętych stawką
podatku od towarów i usług 23% w sposób, który powoduje, że są one rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia - powodując niemożliwość wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentów zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów.
Zamawiający poinformował również Wykonawcę GRAND, że jego wyjaśnienia w zakresie
wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, mogą dotyczyć w szczególności
okoliczności wskazanych w art. 224 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz że
wyko
nawca GRAND może w wyjaśnieniach podać również inne niż żądał Zamawiający,
obiektywne czynniki oraz złożyć inne, niż żądał Zamawiający, dowody mające wpływ na
zaoferowaną (wyliczoną) cenę lub jej istotne części składowe.
W terminie określonym w wezwaniu Przystępujący złożył wymagane wyjaśnienia i dowody.
Na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów Zamawiający uznał,
że zaoferowana przez Przystępującego cena i jej istotne elementy składowe, w tym roboty
objęte stawką podatku VAT 23%, nie są rażąco niskie i oferta Przystępujący nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 6 ustawy Prawo z
amówień
publicznych
, z następujących powodów:
W odpowie
dzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył wyjaśnienia i dowody
dotyczące:
1)
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny i jej elementów składowych,
2)
wyliczenia dotyczące zaoferowanej ceny i jej elementów składowych:
a)
Załącznik nr 1 - Szczegółowa kalkulacja ceny,
b)
Załącznik nr 2 - Kosztorys robót objętych stawką VAT 8 %,
c)
Załącznik nr 3 - Kosztorys robót objętych stawką VAT 23 %,
d)
Załącznik nr 4 - Dokumenty źródłowe dotyczące kosztorysu robót objętych stawką
VAT 8%
e)
Załącznik nr 5 - Dokumenty źródłowe dotyczące kosztorysu robót objętych stawką
VAT 23%
f)
Załącznik nr 6 - Wyciąg z broszur „Sekocenbud”,
g)
Z
ałącznik nr 7 - Opinia biegłego,
3)
wyliczenia ceny i jej elementów składowych w zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, prawa pracy oraz zabezpieczenia społecznego, o których mowa w
art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Prawo z
amówień publicznych:
a)
listę pracowników budowlanych,
b)
szczegółową listę płac za okres 01.09.2022 r.-30.09.2022 r.,
c)
szczegółową listę płac za okres 01.02.2023 r.-28.02.2023 r.,
d)
przykładowe umowy o pracę.
Ze względu na występowanie w przedmiocie zamówienia robót objętych stawkami podatku
VAT 8% i 23%,
Przystępujący w sporządzonej kalkulacji wyodrębnił wartości poszczególnych
robót oraz przyporządkowano właściwą stawkę podatku VAT dla danej kategorii robót.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż nie odrzucił oferty Przystępującego z uwagi na czyn
nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji zdaniem Odwołującego miała być
manipulacja ceną. Odwołujący wskazywał na okoliczność, że w jego ocenie, Przystępujący
zawyżył wartość prac objętych stawką podatku VAT 8% i zaniżył wartość prac objętych
stawką VAT 23%. Nie wykazał jednak prawdziwości powyższej tezy. Odwołujący nie wyjaśnił
bowiem
, na czym dokładnie miałaby polegać ta manipulacja i nie wykazał, aby została
dokonana.
Odwołujący swoje tezy oparł na stworzonej przez siebie symulacji, którą przedstawił w treści
odwołania. Dokonał podziału cen w ofertach wykonawców, pomimo iż taki podział nie
wynikał z ofert żadnego z tych wykonawców.
Nadto Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy przedstawią w ofercie cenę brutto za
realizację przedmiotu zamówienia, bez konieczności podziału tej ceny na inne składniki.
Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia, w tym również kalkulację
kosztów, podział prac i kosztów objętych stawką podatku VAT 8% oraz stawką podatku VAT
23
%. Odwołujący nie zakwestionował poprawności jakiejkolwiek kalkulacji. Nie wykazał
również rażąco niskiej ceny.
W niniejszej sprawie istotne znaczenie miały istotne okoliczności obiektywne, które
Odwołujący pomijał, forsując własny punkt widzenia, oparty na własnych kalkulacjach.
Zamawiający w postępowaniu (w umowie) przyjął formę wynagrodzenia ryczałtowego.
Konsekwencją przyjęcia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie
wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na
ceny jednostkowe. To wykonawca określa cenę całkowitą, która powinna pokrywać
wszystkie koszty realizacji zamówienia, w tym zapewniać pokrycie zobowiązań podatkowych
wyn
ikających z realizacji zamówienia. W niniejszym postępowaniu (na co również powołał
się Odwołujący w treści odwołania) cena zaoferowana przez Odwołującego jest wyższa o pół
miliona złotych od ceny szacunkowej Zamawiającego. Już choćby na podstawie tej
okol
iczności należy stwierdzić, że wywody Odwołującego o rażąco niskiej cenie w ofercie
Przystępującego, czy o braku możliwości pokrycia wszelkich kosztów, w tym o braku
zapewnienia pokrycia należności podatkowych, należy uznać za niezasadne.
W tym także kontekście znaczenie ma fakt, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest
niższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego tylko o 3,35%. Trudno w takiej sytuacji
uznać, aby to cena zaoferowana przez Przystępującego nie zapewniała pokrycia wszystkich
wymagany
ch kosztów i aby wysokość tej ceny miała stanowić wynik manipulacji, czy
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Ponadto konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie
wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na
ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Odwołujący domagał się uznania, że prawidłowym byłoby, aby
Przystępujący sporządził szczegółową kalkulację ceny. Jednak z treści odpowiedzi na
pytania
wykonawców, udzielonych przez Zamawiającego wynikało wprost, że Zamawiający
nie żąda przedstawienia szczegółowej kalkulacji już na etapie składania ofert. Co więcej, na
etapie
poprzedzającym składanie ofert, wykonawcy zwracali uwagę Zamawiającego na
okoliczność, że ponieważ zamówienie będzie realizowane w trybie zaprojektuj i wybuduj, to
w pierwszej kolejności należy wykonać prace projektowe i dopiero po zakończeniu prac
projektowych będzie możliwe przygotowanie i przedłożenie kosztorysu inwestycji, ponieważ
kosztorys musi opierać się na konkretnych rozwiązaniach technicznych przyjętych w
dokumentacji projektowej. W pytaniu nr 76 jeden z wykonawców wskazał, że: „Wykonawca
wnosi o zmianę treści § 5 ust.1 pkt 1 oraz § 17 ust. 4 projektu umowy poprzez wskazanie, że
kosztorys inwestycji zostanie przedstawiony wraz z dokumentacją techniczną i wykonawczą
w terminie określonym w harmonogramie rzeczowo – finansowym. Wykonawca podnosi, że
zamówienie będzie realizowane w trybie zaprojektuj i wybuduj, co sprawia, że w pierwszej
kolejności należy wykonać prace projektowe. Dopiero po zakończeniu prac projektowych
będzie możliwe przygotowanie i przedłożenie kosztorysu inwestycji, ponieważ kosztorys
musi opierać się na konkretnych rozwiązaniach technicznych przyjętych w dokumentacji
projektowej
– SWZ § 1 ust. 5 pkt 2). W związku z powyższym nie jest obiektywnie możliwe
złożenie kosztorysu w terminie 3 dni od zawarcia umowy. (…)” Zamawiający w odpowiedzi
dokonał zmiany projektu umowy w ten sposób, że dopuścił, aby kosztorys do czasu
odebrania pr
zez Zamawiającego dokumentacji wykonawczej miał formę skróconą i ogólną w
odniesieniu do robót budowlanych.
Powyższe w ocenie Izby potwierdza, że tworzenie szczegółowej kalkulacji na etapie
składania ofert, czy tak jak domagał się tego Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego na
etapie badania i oceny oferty,
było bezcelowe i bezpodstawne. Taki wniosek wynika z
określenia rodzaju zamówienia – zaprojektuj i wybuduj, czego konsekwencją jest brak na
etapie składania ofert wiążącej, ostatecznej dokumentacji projektowej. W sytuacji, gdy
przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, na etapie
składania ofert brak było przedmiaru robót budowlanych, a w konsekwencji (również w
oparciu o powyżej przytoczone pytanie nr 76 i odpowiedź Zamawiającego) nie istniał
obowiązek złożenia wraz z ofertą szczegółowej kalkulacji ceny, tj. szczegółowego kosztorysu
ofertowego,
ani szczegółowych kosztorysów ofertowych.
Zamawiający wymagał podania w ofercie tylko ceny brutto i nie żądał odrębnych wycen dla
prac projektowych, robót objętych stawką podatku VAT 8% oraz robót objętych stawką
podatku VAT 23%.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący nie wykazał, aby cena zaoferowana przez
Przystępującego była rażąco niska.
Jak wskazano powyżej, Przystępujący załączył kalkulację własną. Odwołujący nie wykazał,
aby była nieprawidłowa, nie zawierała wymaganych elementów. Sporządzone przez
Przystępującego kosztorysy zostały oparte na dostępnych cennikach robót budowlanych
publikowa
nych w wydawnictwie „Sekocenbud”. Przystępujący złożył również wyciągi z
broszur wydawnictwa „Sekocenbud”, przedstawiające składowe dostępnych w cennikach
stawek jednostkowych oraz sposób określenia cen jednostkowych. Ponadto Przystępujący
przyjął zysk średnio na poziomie 4% wartości robót, który, jak wskazał, został skalkulowany
w oparciu o średnie ceny ogólnopolskie. Przystępujący do wyjaśnień załączył również opinię
sporządzoną w okresie od 22.02.2023 r. do 10.03.2023 r. przez Tomasza Pruchnickiego,
specjalistę w zakresie budownictwa ogólnego z listy małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa w Krakowie
(załącznik nr 7 do wyjaśnień złożonych na wezwanie
Zamawiającego). We wnioskach opinii wskazano, że: „Oferent sporządzając swoją ofertę
dochował staranności w wyliczeniach i przyjętych podstawach katalogowych w odniesieniu
do PFU Zamawiającego.
Wyliczona cena odzwierciedla rzeczywisty poziom kosztów R+M+S oraz planowanego zysku
do wykonania rzeczowego planowanych robót budowlanych. Za oferowaną cenę Oferent
(Wykonawca) jest w stanie wykonać zadanie w standardach określonych w PFU.
W okresie związania z ofertą ceny pozostały na tym samym poziomie wykazując nieznaczne
wahnięcia w sporadycznych grupach materiałowych co nie przekładało się na wzrosty
wskaźników.
Wyliczenia ceny ofertowej z należnymi podatkami VAT należy uznać za poprawnie
przeprowadzone.
Oferowana cena za wykonanie całości zadania jest adekwatna do planowanych kosztów
przedsięwzięcia oraz planowanego zysku”.
Powyższa opinia jednoznacznie potwierdza prawidłowość obliczeń i realność ceny
zaoferowanej przez Przystępującego.
Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił własne obliczenie kosztów prac objętych stawką
VAT 23%. Dodatkowo przedstawił szereg ofert na realizację poszczególnych prac
wymienionych i oszacowanych indywidualnie przez Odwołującego, które w jego ocenie miały
w
skazywać, że to przedstawiona przez niego cena jest prawidłową ceną rynkową, w
odróżnieniu od ceny przedstawionej przez Przystępującego. W ocenie Izby, kalkulacja
własna Odwołującego wraz z zebranymi przez niego ofertami, nie stanowi dowodu na
okoliczność, że kalkulacja Przystępującego jest nieprawidłowa, czy też że ceny zaoferowane
przez tego Wykonawcę są nierealne. Może stanowić jedynie dowód na okoliczność, w jaki
sposób sam Odwołujący skalkulował wartość prac oraz na jego możliwości handlowe, nie
stanow
i natomiast jedynego i wyłącznie prawidłowego sposobu wyceny.
W kalkulacji Odwołujący wskazał cenę realizacji dokumentacji projektowej – 784 133,33 zł.
Powyższe w ocenie Odwołującego miało stanowić potwierdzenie i dowód na okoliczność, że
dokumentacja proj
ektowa nie może zostać wykonana za cenę niższą. Jednocześnie z
załącznika nr 3 do opinii przedstawionej przez Odwołującego w trakcie rozprawy,
sporządzonej przez firmę Consulting Partner wynika, że wartość dokumentacji projektowej
została oszacowana na kwotę 608 956,99 złotych, a zatem znacząco poniżej tej wartości, na
jaką wskazywał Odwołujący jako cenę uśrednioną, właściwą dla ceny rynkowej.
Już sam ten fakt pokazuje odmienność stanowiska samego Odwołującego oraz potwierdza,
że brak jest jednej, wiążącej ceny, a możliwe jest uzyskanie różnych stawek, w zależności od
możliwości handlowych, czy biznesowych wykonawcy. Powyższa okoliczność wskazuje
zatem na fakt, że Przystępujący mógł uzyskać cenę za realizację dokumentacji projektowej
niższą niż wskazana w kalkulacji Odwołującego cena 784 133,33 zł.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i
usług, cena stanowi wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar i usługę. Zatem cena jest wartością względną i
zależy od możliwości handlowych wykonawcy. Nie można uznać, że wyłącznie ceny podane
przez Odwołującego są bezwzględnie obowiązujące i wyznaczające granice możliwości
rynkowych.
Należy również wskazać, że cena rażąco niska jest to taka cena, która ewidentnie, w sposób
obiektywnie i powszechnie widoczny jest nierealna (stąd określenie „rażąco” niska). Nie
spos
ób uznać, aby zaoferowane przez Przystępującego ceny w sposób widoczny były
nierealne.
Dodatkowo należy zauważyć, że część ofert, jakie złożył w trakcie rozprawy Odwołujący,
została oznaczona przez Odwołującego jako: „tajemnica przedsiębiorstwa”. Powyższy fakt
potwierdza, że ceny za poszczególne materiały, czy usługi wskazują (jak to wielokrotnie
zostało już podkreślone) na możliwości handlowe i biznesowe wykonawcy i mogą być
kształtowane i pozyskiwane indywidualnie. A to z kolei oznacza, że przedstawione przez
Odwołującego dowody w postaci kalkulacji własnej oraz poszczególnych ofert zebranych
przez Odwołującego wskazywać mogą jedynie na jego własne możliwości, nie mogą
natomiast stanowić podstawy, czyli dowodu na uznanie cen zaproponowanych przez
Przystępującego jako nierealnych, rażąco niskich.
Odwołujący złożył również jako dowód opinię z 07 grudnia 2022 roku, wraz z opinią
uzupełniającą z 05 kwietnia 2023 roku oraz załącznikiem zawierającym kosztorysowe
wartości robót, wykonane przez firmę Consulting Partner. W ocenie Izby ten dowód również
nie potwierdził tezy Odwołującego, jakoby cena zaoferowana przez Przystępującego była
nierealna. Przede wszystkim nie jest to opinia podmiotu niezależnego, a jedynie firmy
konsultingowej, która przygotowała opinię na zlecenie strony postępowania, co wprost
wskazane zostało na pierwszej stronie opinii. Już z tego powodu opinia nie może zostać
uznana za obiektywny, a zatem wiarygodny dowód. Opinia zawiera kalkulacje indywidulane,
co nie oznacza, że nie jest możliwe uzyskanie innych cen przez innego wykonawcę. Ponadto
we wnioskach końcowych opinii wskazano, że prawidłową ceną za realizację zamówienia
byłaby kwota netto: 37 572 604 zł (brutto: 43 014 685,56 zł). Powyższe oznacza, że w
świetle opinii nawet cena zaoferowana przez Odwołującego (netto: 35 784 000 zł, brutto:
40 819
320,00 zł) powinna zostać uznana za cenę rażąco niską, lub zawierającą
nieprawidłowości w obliczeniach, co z pewnością nie jest zgodne z tezą samego
Odwołującego.
Ponadto Przystępujący zwrócił uwagę, że dokonana przez firmę konsultingową kalkulacja
kosztorysowa, przedstawiona przez Odwołującego, jest obarczona błędami. Jak wyjaśnił
Odwołujący, w pozycji poz. 842 i nast. złożonego na rozprawie przez Odwołującego
kosztorysu,
przyjęto realizację kotłowni olejowej za kwotę 790 000 zł, podczas gdy PFU w
dokumentacji Zamawiającego opisuje kotłownię gazową, której wartość może wynosić
180
000 zł. Okoliczności tej nie zaprzeczył Odwołujący. Ponadto w ramach budynku kuchni
w dokumentacji Zamawiającego została przewidziana realizacja piwnicy i parteru, zaś
Odwołujący dodał dodatkowe prace, które nie wynikają z dokumentacji Zamawiającego, a
generują dodatkowe koszty w ramach dodatkowo przewidzianej przez Odwołującego
kondygnacji. Oznacza to, że kalkulacja stanowiąca załącznik do opinii zawiera dodatkowe
elementy, a zatem koszty, które zawyżają wartość realizacji zamówienia szacowaną przez
Odwołującego. Powyższe wskazuje na nieprawidłowość i niewiarygodność tej opinii, a zatem
na nieprzydatność do wykazania tezy stawianej przez Odwołującego, a zatem do
stwierdzenia, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest niewiarygodna, czyli rażąco
niska.
Odwołujący wskazywał na okoliczność, że Przystępujący w swojej kalkulacji przyjął dla
wyceny jako analogię pomieszczenie piekarni dla wykonania pomieszczenia kuchni. W
ocenie Odwołującego, przyjęcie takiej analogii jest nieprawidłowe z uwagi na okoliczność, że
są to zupełnie różne pomieszczenia, zarówno pod względem powierzchni, jak również
wyposażenia. W tym zakresie Przystępujący wskazał, że przyjęta przez niego analogia
dotyczy jedynie pomieszczenia,
z uwagi na okoliczność specyficznego pomieszczenia
stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia. Wyjaśnił, że wprawdzie pomieszczenia
kuchni i piekarni nie są tożsame, jednakże są porównywalne, tzn. pewne ich cechy, takie jak
chociażby powierzchnia użytkowa, są zbieżne. Na tym właśnie polega przyjęcie analogii.
Przystępujący przedstawił (w ramach składanych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego)
ofertę podmiotu MM Gastro z 27 września 2022 roku na wyposażenie pomieszczenia kuchni
(załącznik nr 5 do wyjaśnień) na kwotę 800 000 zł netto, 984 000 zł brutto, która, jak wskazał
Przystępujący, pod względem ceny jest zbieżna z wyliczeniami w kalkulacji indywidualnej
przedstawionej
przez Odwołującego w trakcie rozprawy (kwota 800 000 zł netto). Zatem
również ta okoliczność wskazuje, że Odwołujący nie wykazał nierealnej wartości ceny
zaoferowanej przez Przystępującego.
Natomiast s
am fakt, że Przystępujący przyjął dla kalkulacji pomieszczenie podobne, takie jak
piekarnia,
nie oznacza automatycznie, że zaoferowana cena nie jest realna. Należy
wskazać, że również Odwołujący w przedstawionym przez siebie w ramach dowodu
kosztorysie na realizację kuchni ZK Hrubieszów kilkakrotnie (w kolumnie 2) powoływał się na
analogie (przykładowo pozycje: 98, 99, 114). Zatem nie jest niczym nadzwyczajnym
przyjmowanie do wyceny pewnych analogii.
Przystępujący załączył również jako dowody wyliczenia ceny i jej elementów składowych w
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy oraz zabezpieczenia
społecznego, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych:
a)
listę pracowników budowlanych,
b)
szczegółową listę płac za okres 01.09.2022 r. - 30.09.2022 r.,
c)
szczegółową listę płac za okres 01.02.2023 r. - 28.02.2023 r.,
d)
przykładowe umowy o pracę.
Również Odwołujący przyznał w trakcie rozprawy z udziałem stron, że stawka
wynagrodzenia jaką przewiduje Przystępujący, przekracza stawki przewidziane przepisami
dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Okoliczność że Przystępujący nie przedstawił obliczeń ceny w taki sposób, w jaki
oczekiwałby tego Odwołujący nie oznacza automatycznie, że cena zaoferowana przez
Przystępującego jest nierealna.
W ko
nsekwencji należało stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów i nie
wykazał, że oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na jej złożenie w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych prze
dsiębiorców.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie
terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
Odwołujący w ogóle nie wskazał, który konkretnie czyn miał naruszyć Przystępujący i nie
wykazał spełnienia przesłanek któregokolwiek z powyżej zacytowanych artykułów.
Odwołujący nie wykazał również zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo z
amówień publicznych. Zgodnie ze wskazanym
artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wykazał także zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
art.
16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego,
bowiem Odwołujący nie wykazał prawdziwości naruszeń wskazanych powyżej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 b), § 8 ust. 2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa
procesowego Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
