rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-06
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 797/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2023 r. przez wykonawcę R. P.,
prowadzącego w Gołdapi działalność gospodarczą pod firmą R. P., Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowo — Produkcyjne „Palwod” Export Import

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gołdap z siedzibą w Gołdapi

przy udziale wykonawcy
K. K., prowadzącego w Gołdapi działalność gospodarczą pod
firmą PBO K. K., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie, na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czynności
poprawienia w ofercie
odwołującego omyłek polegających na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian oferty, w zakresie
pozycji 10, 12, 15, 58, 59, 66, 67, 68, 95, 98, 99 kosztorysu ofertowego
odwołującego na budowę pompowni wody,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Gołdap z siedzibą w Gołdapi w części ½ oraz
wykonawc
ę K. K., prowadzącego w Gołdapi działalność gospodarczą pod firmą
PBO K. K.
w części ½ i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.
P.
, prowadzącego w Gołdapi działalność gospodarczą pod firmą R. P.,

Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowo — Produkcyjne „Palwod” Export
Import
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Gołdap z siedzibą w Gołdapi na rzecz wykonawcy R. P.,
prowadzącego w Gołdapi działalność gospodarczą pod firmą R. P.,
Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowo — Produkcyjne „Palwod” Export
Import
kwotę 6.808 zł 50 gr (słownie: sześciu tysięcy ośmiuset ośmiu złotych
pięćdziesięciu groszy),
2.3.
zasądza od wykonawcy K. K., prowadzącego w Gołdapi działalność
gospodarczą pod firmą PBO K. K. na rzecz wykonawcy R. P., prowadzącego
w Gołdapi działalność gospodarczą pod firmą R. P., Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowo — Produkcyjne „Palwod” Export Import kwotę 6.808
zł 50 gr (słownie: sześciu tysięcy ośmiuset ośmiu złotych pięćdziesięciu groszy).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…


Sygn. akt: KIO 797/23

U z a s a d n i e n i e
Gmina
Gołdap z siedzibą w Gołdapi, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa wodociągu Bałupiany - Niedrzwica
-
Łobody - Wiłkajcie - Somaniny - Mażucie - Pietraszki wraz z przepompownią wody w
Gołdapi.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
14 lutego 2023 r., nr 2023/BZP 00094576.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 22 marca
2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca R. P.,
prowadzący w Gołdapi działalność gospodarczą pod firmą R. P., Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowo — Produkcyjne „Palwod” Export Import, zwany dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 3 w zw.
z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
— przez zaniechanie zażądania od niego złożenia wyjaśnień
dotyczących treści jego oferty, a następnie zaniechanie poprawienia w jego ofercie
oczywistych omyłek pisarskich oraz innych omyłek, polegających na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, przy
jednoczesnym poprawieniu oferty innego wykonawcy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw.
z art. 223 ust. 3 Pzp
, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, bez
wskazania kryteriów, stanowiących podstawę podjętych czynności poprawy oferty tego
wykonawcy oraz kryteriów, stanowiących podstawę zaniechania tożsamych czynności
względem oferty Odwołującego (zarzut III.1 odwołania),
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
— przez bezpodstawne odrzucenie jego oferty, pomimo że jej
treść, po wykonaniu czynności przewidzianych przepisami art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2
pkt 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 3 Pzp
, była zgodna z warunkami
zamówienia (zarzut III.2 odwołania),
3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 Pzp -
przez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, po wcześniejszym bezpodstawnym odrzuceniu jego
oferty, będącym następstwem bezpodstawnego zaniechania wykonania względem jego
oferty czynności przewidzianych przepisami art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2 pkt 1 oraz art.
223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 3 Pzp, przy jednoczesnym poprawieniu, w trybie art.
art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 3 Pzp
, oferty wykonawcy, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, bez wskazania kryteriów, stanowiących podstawę

podjętych czynności poprawy oferty tego wykonawcy oraz kryteriów, stanowiących
podstawę zaniechania tożsamych czynności względem jego oferty - co w konsekwencji
miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania (zarzut III.3 odwołania).

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty K. K., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: PBO K. K. w Gołdapi,
2)
unieważnienia odrzucenia swej oferty,
3)
powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem swej oferty,
4) poprawienia swej oferty w trybie przepisu art. 223 ust 2 pkt 1) Pzp oraz art. 223 ust. 3
Pzp
w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu
odwołania,
5) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uza
sadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że w pkt 1 rozdziału VI SWZ
Zamawiający wskazał, że szczegółowe opisy obydwu części przedmiotu zamówienia
określone zostały w dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarze robót, opinii geotechnicznej —
stanowiących załączniki od nr 12.1 do nr 12.6 do SWZ — dla I części przedmiotu
zamówienia oraz załączniki od nr 13.1 do nr 13.4 do SWZ — dla II części przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że przedmiary robót Zamawiającego sporządzone zostały m.in. w
oparciu o Katalogi Nakładów Rzeczowych — KNR oraz Kosztorysowe Normy Nakładów
Rzeczowych
— KNNR. Zamawiający wymagał od ubiegających się o zamówienie „ścisłego”
zachowania
„(...) wszystkich pozycji, j.m., ilości robót oraz ich kolejności” (Rozdział XXXI. pkt
2 SWZ). Przedmiar robót Zamawiającego dla II — ej części przedmiotu zamówienia zawierał
99 pozycji. Zamawiający w przedmiarze robót dla tej części przedmiotu zamówienia
odwoływał się: 58 — krotnie wprost do poszczególnych pozycji i kosztorysowych normy
nakładów rzeczowych, przy czym 3 — krotnie odwoływał się do tych norm używając
oznaczenia „p.z.”, nie wyjaśniając jednakże znaczenia tego skrótu, 32 — krotnie poprzez
analogię, zaś 9 — krotnie dokonał analizy indywidualnej.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający przewidział, że „Wszędzie tam, gdzie
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych,
specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust.
1 pkt 2 i ust.
3 ustawy, przyjmuje się, że odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub
równoważny”, a Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym” (Rozdział

VI. pkt 1.3. SWZ). Nadto Zamawiający wskazał, że „Jako równoważne dopuszcza się inne
rozwiązania, niż podane w dokumentacji projektowej, pod warunkiem zagwarantowania
równorzędnych parametrów technicznych i technologicznych nie gorszych niż określone w
dokumentacji projektowej oraz zgodności z obowiązującymi wymaganiami prawnymi (...)"
(Rozdział VI. pkt 1.4. SWZ).
Odwołujący wskazał także, że w pkt 1 rozdziału XXXI. SWZ Zamawiający przewidział
sposób obliczenia przysługującego wykonawcy wynagrodzenia kosztorysowego wskazując,
że „cena brutto podana w ofercie musi obejmować wszelkie koszty związane z wykonaniem
robót, wynikające z dokumentacji technicznej, ze specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót, przedmiaru robót, a także koszty związane z pracami przygotowawczymi,
porządkowymi, zabezpieczającymi, zagospodarowaniem placu budowy, obsługą geodezyjną
(m.in. inwentaryzacją powykonawczą), zagospodarowaniem odpadów zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa i innymi opłatami związanymi z realizacją robót
budowlanych ".
Odwołujący wskazał także, że załącznik nr 10 SWZ — Projektowane
postanowienia umowy określał, że: „Ostateczna wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona
na podstawie kosztorysu powykonawczego obliczona według ilości faktycznie wykonanych
jednostek robót (potwierdzonych przez inspektora nadzoru lub przedstawiciela
Zamawiającego) i cen jednostkowych, składników cenotwórczych określonych w kosztorysie
ofertowym.
”.
Kolejno odwołujący wskazał, w dniu 17 marca 2023 r., Zamawiający drogą elektroniczną
zawiadomił go o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty innego
w
ykonawcy. Z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że
oferowana przez ni
ego cena była najniższa — 6.919.991,97 zł. Oferta K. K., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: PBO K. K. w Gołdapi (dalej: „przystępujący”), która
została wybrana jako najkorzystniejsza, opiewała na kwotę 6.991.320,00 zł.
Odwołujący podniósł, że w jego ocenie oferta uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą zawierała błędy w zakresie jednostek miary szacowanych nakładów,
zawartych w kosztorysach ofertowych
przystępującego. Błędy w tym zakresie dotyczyły
obydwu kosztorysów ofertowych przystępującego i dotyczyły 7 pozycji. Odwołujący wskazał,
że przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający, w trybie przepisu art. 223 ust. 2
pkt 3 Pzp
, wdrożył procedurę poprawienia oferty przystępującego. Odwołujący zwracał
uwagę, że przed zmianą oferty przystępującego Zamawiający nie zażądał od tego
wykonawcy
złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty, a w szczególności wyjaśnienia
poziomu różnic w wartościach cen poprawionych pozycji nakładów w stosunku do wartości
cen tych nakładów, oszacowanych przez innych wykonawców, w tym w szczególności
o
dwołującego, w kontekście ustalenia, czy różnica w tych cenach jest wynikiem

zastosowania, niezgodnych z przedmiarami robót Zamawiającego, jednostek miary
szacowanych nakładów.
Odwołujący wskazał, że dokonane przez Zamawiającego zmiany w ofercie
przystępującego dotyczyły pozycji kosztorysów ofertowych, według poniższego zestawienia:

Lp.
poz. Kosztorysu
ofertowego
przystępującego
oraz poz. Przedmiaru robót
Zamawiającego
Jednostka miary w
kosztorysie
przystepującego
(jest)

Jednostka miary zgodnie z
przedmiarami
Zamawiającego
(winna być)
Przepompownia wody w Gołdapi
1
1
km
kpl
2
48
kpl
przew.
3
50
szt
żył
Budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami
1
48
próba
szt
2
49
odcinek
odcinek - 200m
3
50
odcinek
odcinek - 200 m
4
97
km
szt

Odwołujący wskazał także, że różnice cen poszczególnych nakładów z poprawionych
przez Zamawiającego pozycji kosztorysów ofertowych Wygrywającego przetarg i tożsamymi
pozycjami z kosztorysów ofertowych Odwołującego przedstawiały się następująco:

Lp.
Nr pozycji
Wartość nakładów w
kosztorysie
przystępującego
Wartość nakładów w
kosztorysie odwołującego
Przepompownia wody w Gołdapi
1
1
3.047,59 zł
15.000,00 zł
2
48
1.391,32 zł
449,59 zł
3
50
18,00 zł
18,48 zł

SUMA
4.456,91 zł
15.468,07 zł
Budowa
sieci wodociągowej wraz z przyłączami
1
48
16.485,49
24.326,63
2
49
21.238,74 zł
39.201,87 zł
3
50
12.856,02 zł
10.062
,15 zł
4
97
12.218,40 zł
12.000,00

SUMA
62.
798,65 zł
85.590,65 zł

Zdaniem odwołującego analiza kosztorysów ofertowych przystępującego oraz jego
wskazuje na znaczne różnice w cenach nakładów kosztorysów, dotyczących budowy sieci
wodociągowej wraz z przyłączami pod pozycjami: 48 (Próba wodna szczelności sieci
wodociągowych z rur typu HOBAS, PCW PVC, PE, PEHD o śr. 160 mm) oraz 49
(Dezynfekcja rurociągów sieci wodociągowych o śr. nominalnej do 150 mm) oraz znaczne
różnice w cenach nakładów kosztorysów, dotyczących budowy przepompowi wody w

Gołdapi pod pozycją: 1 (Roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych). Zdaniem
odwołującego, Zamawiający, przeprowadzając — w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
procedurę poprawienia oferty przystępującego nie zażądał od tego wykonawcy złożenia
wyjaśnień w tym zakresie, w szczególności, czy różnice te wynikają z niezgodnych z
przedmiarami robót Zamawiającego, jednostek miary szacowanych nakładów przyjętych
przez
przystępującego.

Kolejno odwołujący wskazał, że 17 marca 2023 r., Zamawiający przedstawił mu
uzasadnienie odrzucenia jego oferty. Jako podst
awę prawą odrzucenia jego oferty
Zamawiający podał przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp — „niezgodność treści oferty z
warunkami zamówienia". W uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał, że
jego
kosztorys ofertowy, dotyczący II - ej części przedmiotu zamówienia (budowa
przepompowni wody w Gołdapi), zawiera „nieścisłości (rozbieżności)” pomiędzy opisami
pozycji przedmiaru robót, stanowiącym załącznik nr 13.4 do SWZ, a opisami pozycji
przyjętym w jego kosztorysie ofertowym. Odwołujący wskazał, że jego kosztorys ofertowy
dotyczący I - ej części przedmiotu zamówienia (budowa sieci wodociągowej wraz z
przyłączami) nie jest przez Zamawiającego kwestionowany.
Odwołujący podniósł, że wskazane przez Zamawiającego w jego kosztorysie ofertowym,
dotyczącym II - ej części przedmiotu zamówienia (budowa przepompowni wody w Gołdapi),
„nieścisłości (rozbieżności)” dotyczą 11 pozycji. Wśród zakwestionowanych przez
Zmawiającego pozycji jego kosztorysu ofertowego, jako niezgodnych z opisami pozycji,
zawartymi w p
rzedmiarze robót, 6 pozycji z przedmiaru robót Zamawiającego zawierało
odesłania wprost do konkretnych kosztorysowych normy nakładów rzeczowych, przy czym
przy 3 pozycjach Zamawiający użył skrótu „p.z.”, zaś 5 pozycji odwoływało się do tych norm
przez anal
ogię. Zdaniem Zamawiającego zakwestionowane pozycje jego kosztorysu
ofertowego nie kwalifikują się do zastosowania procedur, uregulowanych przepisami art. 223
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że zakwestionowany przez Zamawiającego jego kosztorys
ofertowy, dotyczący II — ej części przedmiotu zamówienia, zawiera wszystkie pozycje
zawarte w przedmiarze robót Zamawiającego, w tożsamej co w przedmiarze robót
kolejności: nie zawiera żadnych nowych pozycji; zachowuje przyjęte przez Zamawiającego
jednostki miary robót i/lub ilości, jak również wskazane przez Zamawiającego podstawy
ustalenia nakładów rzeczowych oparte o tożsame kosztorysowe normy nakładów
rzeczowych (KNR i KNNR).
Odwołujący podniósł także, że wartość wycenionych przez niego, a zakwestionowanych
przez Zamawiającego pozycji, to kwota 69.395,42 zł, co stanowi niespełna 1 % oferowanej
przez ni
ego kwoty wynagrodzenia za wykonanie całego przedmiotu zamówienia
(6.919.991,97 zł), a przy tym nieznacznie przewyższa sumę wartości pozycji poprawionych

przez Zamawiającego w ofercie przystępującego (67.255,56 zł). Zdaniem odwołującego,
r
óżnice w cenach zakwestionowanych pozycji nakładów z jego kosztorysu w stosunku do
cen tożsamych nakładów z kosztorysu przystępującego nie są tak znaczne, jak to ma
miejsce, jeżeli chodzi o pozycję nakładów poprawionych przez Zamawiającego w ofercie
przystępującego. I zdaniem odwołującego, nie są efektem przyjęcia błędnych jednostek
miary szacowanych nakładów, bądź ich ilości, bowiem uważał, że wymagane w tym zakresie
przez Zamawiającego parametry (jednostki miar i ilości), w pełni zachował. Różnice te
przedstawiają się następująco:

Lp.
Nr pozycji
Wartość nakładów w
kosztorysie
przystępującego
Wartość nakładów w
kosztorysie o
dwołującego
Przepompownia wody w Gołdapi – II część zamówienia
1
10
3.089,63 zł
4.191,95 zł
2
12
2.582,56 zł
1.219,45 zł
3
15
1.496,50 zł
837,70 zł
4
58
7.935,30 zł
12.618,36zł
5
59
4.948,02 zł
10.616
,01 zł
6
66
635,20 zł
536,62 zł
7
67
167,70 zł
456,87 zł
8
68
1.328,08 zł
1.451,64 zł
9
95
13.686,74 zł
19.019,30 zł
10
98
14.146,17 zł
13.796,09 zł
11
19
4.562,42 zł
4.651,43

SUMA
54.614,32 zł
69.395,42 zł

Odwołujący podniósł, że wskazane przez Zamawiającego „nieścisłości (rozbieżności)”
pomiędzy jego kosztorysem ofertowym, a przedmiarem robót Zamawiającego dotyczą de
facto opisów poszczególnych pozycji nakładów. Poniżej Odwołujący przedstawił zestawienie
zakwestionowanych
przez
Zam
awiającego pozycji oraz analizę zasadności ich
zakwestionowania.
I. Przedmiar robót Zamawiającego
L . Podstawa
Opis iw liczenia
j.m.
Razem
10
d.2
KNNR 4
1411-02
analogia
Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów
sypkich grub. 30 cm (obsypka)
m3

17,5

17,500
Kosztorys ofertowy Odwołującego
Lp.
Podstawa
wyceny

Jedn.
mia
Ilość
Cena
zł
Wartość
zł
1
2
3
4
5
6
7

10
d.2
KNNR 4
1411-02
analogia
Podłoża pod kanały i obiekty
z materiałów sypkich grub.
15 cm

17,500 239,54 4 191,95
Odwołujący podniósł, że zgodnie z przedmiarem robót Zamawiającego, wskazał 17,500
m3 materiałów sypkich przewidzianych jako podłoże pod kanały i obiekty. Wykorzystanie -
przy wykonaniu tej pozycji nakładów - 17,500 m3 materiałów sypkich na przewidzianej w
Projekcie budowlanym powierzchni zapewni efekt końcowy w postaci wykonania: „podłoża
pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grub. 30 cm (obsypka)". Odwołujący podniósł, że
wskazana przez ni
ego w opisie pozycji 10 d.2 kosztorysu ofertowego grubość podłoża „15
cm” jest zatem oczywistą omyłką pisarską, w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp.

II.
Przedmiar robót Zamawiającego
L . Podstawa
Opis i wyliczenia
.m.
Razem
12
d.2
KNNR 6 0104-
01 analogia
Warstwy odsączające zagęszczane mechanicznie o
gr. 3 cm (ciągi komunikacyjne)
m3

156,14

156,140
Kosztorys ofertowy Odwołującego
Lp
Podstawa
wyceny
Opis
Jedn.
miary
Ilość
Cena zł
Wartość zł
1
2
3
4
5
6
7
12
d.2
KNNR 6
0104-01
analogia
Warstwy odsączające
zagęszczane mechanicznie
o gr. 10 cm
M3
156,14
7,81
1 219,45

Odwołujący podniósł, że zgodnie z przedmiarem robót Zamawiającego, wskazał 156,14
m3 materiałów sypkich. Wykorzystanie - przy wykonaniu tej pozycji nakładów - 156,14 m3
materiałów sypkich na przewidzianej w Projekcie budowlanym powierzchni zapewni efekt
końcowy w postaci wykonania: „Warstwy odsączające zagęszczane mechanicznie o gr. 3 cm
(ciągi komunikacyjne)". Odwołujący argumentował, że wskazana przez niego w opisie
pozycji 12 d.2 kosztorysu ofertowego grubość warstw odsączających „10 cm” jest zatem
oczywistą omyłką pisarską, w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp.

III.
Przedmiar robót Zamawiającego
Lp. Podstawa
Opis i wyliczenia
j.m.
Razem
15
KNNR 10
0119-02
Wykonanie przerwanych połączeń rurociągów
drenarskich o śr. 12.5-15.0 cm w gruntach kat. II i
III na głębokość 2.00
połącz

5
połącz

5,000
Kosztorys ofertowy Odwołującego
Lp
Podstawa
wyceny
Opis
Jedn.
miary
Ilość
Cena zł
Wartość
zł
1
2
3
4
5
6
7
15
d.2
KNNR 10
0119-02
Wykonanie przerwanych
połączeń rurociągów
drenarskich o śr. 12.5-15.0
cm w gruntach kat. II i III na
głębokość 1.00
połącz
5
167,54
837,70

Odwołujący podniósł, że, jego zdaniem, rozbieżność opisu przedmiotowej pozycji
nakładów, w zakresie określenia głębokości wykonania przerwanych połączeń rurociągów
drenarskich, pomiędzy treścią opisu tej pozycji, zawartą w kosztorysie ofertowym
Odwołującego, a treścią opisu tej pozycji z przedmiaru robót Zamawiającego, wynika z
przyjętej przez Zamawiającego podpozycji normy o nr KNNR 10 011902 (norma ta
przewiduje pięć głębokości: 1,00 m, 1,25 m, 1,50 m, 1,75 m i 2,00 m). Zdaniem
odwołującego, zmiana głębokości dla wyceny wartości tego nakładu jest irrelewantna, gdyż
nakłady sprzętu i materiału są stałe dla tego nakładu, bez względu na przyjętą głębokość
(zmienne s
ą tylko koszty robocizny od współczynnika 4,8 do 14,4, które mogą być
przedmiotem uzasadnionej modyfikacji). Stąd, odwołujący podniósł, że wskazana przez
ni
ego w opisie pozycji 15 kosztorysu ofertowego głębokość „1.00 m” stanowi oczywistą
omyłką pisarską, w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp, w szczególności że brak
jest w dokumentacji SWZ jakichkolwiek parametrów dotyczących głębokości posadowienia
rurociągów drenarskich, a konieczność wykonania tych nakładów ma charakter hipotetyczny,
uzależniony od faktu rzeczywistego przerwania (uszkodzenia) przez wykonawcę — w toku
wykonywania robót — tych rurociągów (Projekt budowlany - pkt 9. Odtworzenie przerwanych
rurociągów drenarskich — str. 18-19).

IV. Przedmiar robót Zamawiającego
Lp.
Podstawa
Opis i wyliczenia
.m.
Razem
58
d.4.2
KNNR5
0405-08
p.z.
Skrzynki i rozdzielnice skrzynkowe o masie do 50
kg wraz z konstrukcją mocowaną do podłoża przez
przykręcenie REpw w.g. schematu ideowego w
P.B.: obudowa szafa metalowa IP 55 , WP-125A,
ochr. kl. B+C, LS-3szt, RBK1-1szt, S301-7szt, P4
25A-30mmA AC-2szt, S303-2szt, aparatura
zasilania i sterowania oświetlenia terenu
szt.

1
szt.

1,000

Kosztorys ofertowy Odwołującego
Lp.
Podstawa
wyceny
Opis
Jedn.
mia
Ilość
Cena zł
Wartość
zł
1
2
3
4
5
6
7
58
d.4.2
KNNR 5
0405-08
Skrzynki i rozdzielnice
skrzynkowe o masie do 50
kg
wraz z konstrukcją
mocowaną do podłoża
przez przykręcenie
szt.
1,00
12 618,36
12
618,36

Odwołujący podniósł, że podstawą wyceny tej pozycji nakładów (Lp. 58 d.4.2) w
przedmiarze robót Zamawiającego była kosztorysowa norma nakładów rzeczowych o nr
KNNR 5 0405-
08. Katalogowy opis tej pozycji, to: „Skrzynki i rozdzielnice skrzynkowe o
masie do 50 kg wraz z konstrukcją mocowaną do podłoża przez przykręcenie”. Zamawiający
dokonał modyfikacji (nadpisania) katalogowego opisu tej pozycji bez oznaczenia, że stosuje
metodę analogii, bądź dokonuje analizy indywidualnej.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wyjaśnił też znaczenia użytego przy tej pozycji
nakładów skrótu „p.z. Odwołujący wskazał, że zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie
(brak zasygnalizowania, że Zamawiający dokonuje opisu tej pozycji nakładów z
odstąpieniem od normatywnej treści tych nakładów, a zatem przy wykorzystaniu metody
analogii, b
ądź analizy indywidualnej) spowodowało przyjęcie przez niego w kosztorysie
ofertowym katalogowego opisu normy o nr KNNR 5 0405-08.
Zdaniem odwołującego
p
ominięcie w kosztorysie ofertowym przez niego, przy opisie tej pozycji, części opisu
zawartego w przedmiarze robót Zamawiającego nie ma jednak żadnego wpływu na
zgodność złożonej przez niego oferty z warunkami zamówienia, gdyż nadpisana przez
Zamawiającego w przedmiarze robót treść tej pozycji nakładów jest niczym innym, jak tylko
odesłaniem do schematu ideowego z Projektu budowlanego (Tytuł rysunku: E1 - Schemat
ideowy zasilania obiektu
— instalacje z RG i RE str.34 Projektu budowlanego) oraz
Specyfikacji Technicznej (SPECYFIKACJA TECHNICZNA ST 4
– ROBOTY ELEKTRYCZNE
- str. 37 - 39).
Zdaniem odwołującego nie sposób zatem przyjąć, jak uczynił to Zamawiający,
że samo pominięcie przez niego w tej pozycji kosztorysu ofertowego części opisu z
przedmiaru robót Zamawiającego w postaci: „(…) w.g. schematu ideowego w P.B.: obudowa
szafa metalowa IP 55 , WP-125A, ochr. kl. B+C, LS-3szt, RBK1-1szt, S301-7szt, P4 25A-
30mmA AC-2szt, S303-
2szt, aparatura zasilania i sterowania oświetlenia terenu”,
stanowiącego de facto odesłanie do unormowań zawartych dokumentacji projektowej
(Projektu budowlanego i Specyfikacji technicznej), przesądza o niezachowaniu przez niego
„zgodności (jego oferty) co do zakresu prac i użytych materiałów", co z kolei przesądza o
tym, że treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, w

rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
. Stąd, zdaniem odwołującego, pominięcie przez
ni
ego w opisie tych nakładów bezprzedmiotowego merytorycznie i zakresowo odesłania do
dokumentacji technicznej (Projektu budowlanego i Specyfikacji technicznej), należy uznać za
oczywistą omyłkę pisarską, w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp.

V.
Przedmiar robót Zamawiającego
Lp.
Podstawa
Opis i wyliczenia
j.m.
Razem
59
d.4.2
KNNR5
0403-01
P.z.
Urządzenia rozdzielcze (zestawy) o masie do 20 kg
na fundamencie prefabrykowanym-RG w.g.
schematu ideowego w PB, przełącznik sieć/agregat
125A, listwa rozgałęźna do podłączenia
p
rzewoźnego zespołu prądotwórczego
szt.

1
szt.

1,000
Kosztorys ofertowy Odwołującego
Lp.
Podstawa
wyceny
Opis
Jedn.
miary
Ilość
Cena zł
Wartość
zł
1
2
3
4
5
6
7
59
d.4.2
KNNR 5
0403-01
Urządzenia rozdzielcze
(zestawy) o masie do 20
kg na fundamencie
prefabrykowanym
szt.
1,00
10 616,01
10
616,01

Odwołujący, w ww. zakresie powołał się na wnioski jak przy pkt IV powyżej.

VI.
Przedmiar robót Zamawiającego
Lp.
Podstawa
Opis i wyliczenia
j.m.
Razem
66
d.4.2
KNNR5
0406-02
Aparaty elektryczne o masie do 5 kg - rozdzielnica
warsztatowa - zestaw odbiorczy ZO
szt.

1
szt.

1,000
Kosztorys ofertowy Odwołującego
Lp.
Podstawa
w cen
Opis
Jedn.
miary
Ilość Cena zł
Wartość zł
1
2
3
4
5
6
7
66
d.4.2
KNNR5
0406-02
Aparaty elektryczne o masie
do 5 kg
szt.
1,00
536,62
536,62

Odwołujący podniósł, że podstawą wyceny tej pozycji nakładów (Lp. 66 d.4.2) w
przedmiarze robót Zamawiającego była kosztorysowa norma nakładów rzeczowych o nr
KNNR 5 0406-
02. Katalogowy opis tej pozycji, to: „Aparaty elektryczne o masie do 5 kg”.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał modyfikacji (nadpisania) katalogowego opisu
tej pozycji bez oznaczenia, że stosuje metodę analogii, bądź dokonuje analizy indywidualnej.
Co więcej, Zamawiający — odmiennie aniżeli w dwóch pozycjach poprzedzających nie
oznaczył zastosowanej podstawy wyceny skrótem „p.z.”, abstrahując od braku wyjaśnienia w
przedmiarze robót znaczenia tego skrótu (oznaczenia). Stąd odwołujący formułował tożsame
wnioski, jak w pkt IV powyżej.

V.
Przedmiar robót Zamawiającego
Lp.
Podstawa
Opis i wyliczenia
.m.
Razem
67
d.4.2
KNNR 5
0504-02
P.z.
Oprawy oświetleniowe LED naścienne do 20W
bryzgoodporne strugoodporne
przykręcane-
oprawa ewakuacyjna
kpl.

1
kpl.

1,000

Kosztorys ofertowy Odwołującego
Lp.
Podstawa
wyceny
Opis
Jedn.
miary
Ilość
Cena zł
Wartość
zł
1
2
3
4
5
6
7
67
d.4.2
KNNR 5
0504-02
Oprawy oświetleniowe
żarowe bryzgoodporne
strugoodporne porcelanowe
przykręcane
kpl.
1,00
456,87
456,87

Odwołujący podniósł, że podstawą wyceny tej pozycji nakładów (Lp. 67 d.4.2) w
przedmiarze robót Zamawiającego była kosztorysowa norma nakładów rzeczowych o nr
KNNR 5 0504-02. Katalogowy opis tej pozycji, to:
„Oprawy oświetleniowe żarowe
bryzgoodporne strugoodporne porcelanowe przykręcane”. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający dokonał modyfikacji katalogowego opisu tej pozycji, polegającej na zastąpieniu
zapisu
„żarowe” zapisem „LED” i nadpisaniu „naścienne do 20 W” oraz „oprawa
ewakuacyjna”, bez oznaczenia, że stosuje metodę analogii, bądź dokonuje analizy
indywidualnej.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający nie wyjaśnił też znaczenia
użytego przy tej pozycji nakładów skrótu „p.z. ". Zdaniem odwołującego, zaniechanie
Zamawiającego w tym zakresie (brak zasygnalizowania, że Zamawiający dokonuje opisu tej
pozycji nakładów z odstąpieniem od normatywnej treści tych nakładów, a zatem przy
wykorzystaniu metody analogi
i, bądź analizy indywidualnej) spowodowało przyjęcie przez
niego w kosztorysie ofertowym katalogowego opisu normy o nr KNNR 5 0504-
02. Biorąc pod
uwagę zakres przedmiotu zamówienia (jako całości) oraz uwzględniając stosunek wartości
przedmiotu zamówienia (jako całości) do wartości pozycji tych nakładów, odwołujący uważał,

że jego błąd w tym zakresie, Zamawiający zobligowany był zakwalifikować, jako inną omyłkę,
w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
i wdrożyć procedurę z poprawy jego oferty
przewid
zianą powołanym przepisem.

VIII. Przedmiar robót Zamawiającego
Lp.
Podstawa
Opis i wyliczenia
j.m. Razem
68
d.4.2
KNNR5
0511-01
Oprawy świetlówkowe do pomieszczeń
produkcyjnych strugoodporne, pyłoszczelne w
obudowie metalowej - LED 65 W
kpl.

2
kpl.

2,000

Kosztorys ofertowy Odwołującego
Lp.
Podstawa
wyceny
Opis
Jedn.
miary
Ilość
Cena zł
Wartość
zł
1
2
3
4
5
6
7
68
d.
4.2
KNNR 5
0511-01
Oprawy świetlówkowe do
pomieszczeń produkcyjnych
strugoodporne, pyłoszczelne
w obudowie metalowej
2x40W
kpl.
2,00
725,82
1 451,64

Odwołujący podniósł, że podstawą wyceny tej pozycji nakładów (Lp. 68 d.4.2) w
przedmiarze robót Zamawiającego była kosztorysowa norma nakładów rzeczowych o nr
KNNR 5 0511-01. Katalogowy opis tej pozycji, to:
„Oprawy świetlówkowe do pomieszczeń
produkcyjnych strugoodporne, pyłoszczelne w obudowie metalowej 2x40W”. Odwołujący
wskazał, że Zamawiający dokonał modyfikacji katalogowego opisu tej pozycji, polegającej na
zastąpieniu zapisu „2x40W” zapisem „LED 65W”, bez oznaczenia, że stosuje metodę
analogii, bądź dokonuje analizy indywidualnej. Co więcej, Zamawiający — odmiennie aniżeli
w pozycji poprzedzającej - nie oznaczył zastosowanej podstawy wyceny skrótem „p.z. ",
abstrahując od braku wyjaśnienia w przedmiarze robót znaczenia tego skrótu (oznaczenia).
Odwołujący argumentował, że powyższe spowodowało przyjęcie przez niego w kosztorysie
ofertowym katalogowego opisu normy o nr KNNR 5 0511-
01. Stąd odwołujący formułował
tożsame wnioski, jak w pkt VII powyżej.

IX. Pr
zedmiar robót Zamawiającego
Lp. Podstawa
Opis i wyliczenia
j.m.
Razem

95
d.5
KNR 2-02
1801- 02
analogia
Cokoły betonowe 0,3x1,0m
m

104,05
m

104,050
Kosztorys ofertowy Odwołującego
Lp
Podstawa
wyceny
Opis
Jedn.
miary
Ilość
Cena
zł
Wartość zł
1
2
3
4
5
6
7
95
d.5
KNR 2-02
1801-02
analogia
Cokoły betonowe 0,2 x0,3m
z fundamentami 0,2x0,8m
m
104,05
182,79 19 019,30

Odwołujący podniósł, że podstawą wyceny tej pozycji nakładów (Lp. 95 d.5) w
przedmiarze robót Zamawiającego była kosztorysowa norma nakładów rzeczowych o nr
KNNR 2-02 1801-02, przy zastosowaniu przez
Zamawiającego metody analogii. Katalogowy
opis tej pozycji, to: „Cokoły betonowe 0,2 x0,3m z fundamentami 0,2x0,8m”. Odwołujący
podniósł, że tak też pozycja ta, pomimo odwołania się do metody analogii, została wprost
opisana w jego
kosztorysie ofertowym. Zgodnie z treścią projektu budowlanego: „Ogrodzenie
przepompowni o wymiarach zgodnie z załączonym projektem zagospodarowania terenu i
wysokości 1,6m należy wykonać z ocynkowanych paneli ogrodzeniowych montowanych na
monolitycznym cokole betonowym ” (Rozdział 6.7. Zagospodarowanie terenu — str. 15).
Odwołujący podniósł, że oferowane przez niego rozwiązanie jest innym, niż podane w
dokumentacji pro
jektowej, to jednakże gwarantuje równorzędne parametry techniczne i
technologiczne nie gorsze niż określone w dokumentacji projektowej oraz zgodność z
obowiązującymi wymaganiami prawnymi, a takie rozwiązania (równoważne) Zamawiający
dopuścił w SWZ (Rozdział VI. pkt 1.3. oraz 1.4. SWZ). Zdaniem odwołującego jeżeli jednak
nawet przyjąć, że nie mógł on skorzystać z rozwiązań równoważnych, to biorąc pod uwagę
zakres przedmiotu zamówienia (jako całości) oraz uwzględniając stosunek wartości
przedmiotu zamówienia (jako całości) do wartości pozycji tych nakładów, jego błąd w tym
zakresie, Zamawiający zobligowany był zakwalifikować, jako inną omyłkę, w rozumieniu
przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
i wdrożyć procedurę z poprawy jego oferty przewidzianą
powołanym przepisem.

X.
Przedmiar robót Zamawiającego
Lp. Podstawa
Opis i wyliczenia
j.m.
Razem

98
d.5
KNR 2-02
1802-02
analogia
Panele ogrodzeniowe obsadzone w gniazdach
cokołów
m

104,05
m

104,050

Kosztorys ofertowy odwołującego
Lp
Podstawa
wyceny
Opis
Jedn.
miary
Ilość
Cena
zł
Wartość zł
1
2
3
4
5
6
7
98
d.5
KNR 2-02
1802-02
analogia
Ogrodzenie z siatki w
wysokości 1,5 m w ramach
na słupkach stalowych z rur
o śr. 70 mm o rozstawie 3 m
obsadzonych w gniazdach
cokołów
m
104,50 132,02 13 796,09

Odwołujący wskazał, że w tym zakresie przedstawia wnioski tożsame, jak w pkt IX
powyżej.

XI.
Przedmiar robót Zamawiającego
Lp. Podstawa
Opis i wyliczenia

Razem
99
d.5
KNR 2-02
1808-02
analogia
Wrota panelowe szer. 5,0m
kpl.

1
kpl.

1
Kosztorys ofertowy Odwołującego

Lp
Podstawa
wyceny
Opis
Jedn.
miary
Ilość Cena zł Wartość
zł
1
2
3
4
5
6
7
98
d.5
KNR 2-02
1808- 02
analogia
Wrota z furtkami wysokości
1,6 m; szerokość wrót 3 m i
furtki 1 m z siatki w ramach
stalowych na gotowych
słupkach bez pasa dolnego z
blachy
kpl.
1
4 651,43 4 651,43

Odwołujący podniósł, że podstawą wyceny tej pozycji nakładów (Lp. 98 d. 5) w
przedmiarze robót Zamawiającego była kosztorysowa norma nakładów rzeczowych o nr
KNNR 2-02 1808-
02, przy zastosowaniu przez Zamawiającego metody analogii. Katalogowy

opis tej pozycji, to: „Wrota z furtkami wysokości 1,6 m; szerokość wrót 3 m i furtki 1 m z siatki
w ramach stalowych na gotowych słupkach bez pasa dolnego z blachy”. Odwołujący
wskazał, że tak też pozycja ta, pomimo odwołania się do metody analogii, została wprost
wpisana w jego
kosztorysie ofertowym. Zgodnie z treścią projektu budowlanego: „W
ogrodzeniu należy wykonać bramę przesuwną, otwieraną ręcznie o szerokości 5,0 m -
odpowiednią dla danego systemu panelowego"(Rozdział 6.7. Zagospodarowanie terenu —
str. 15).
Zdaniem odwołującego zastosowana przez Zamawiającego kosztorysowa norma
nakładów rzeczowych o nr KNNR 2-02 1808-02, nawet przy uwzględnieniu zastosowania
metody analogii, była nieadekwatna dla dokonania opisu przedmiotowego nakładu zgodnie z
Projektem budowlanym.
Odwołujący wskazywał, że „Wrota” w terminologii budowlanej to
dwuskrzydłowe drzwi (wierzeje), co odpowiada zresztą powszechnemu rozumieniu tego
słowa. Odwołujący argumentował, że oferowane przez niego rozwiązanie jest niezgodne z
dokumentacją projektową, jednakże opis tej pozycji nakładów w przedmiarze robót
Zamawiającego również pozostaje w sprzeczności z dokumentacją projektową (Projektem
budowlanym).
Odwołujący wskazywał, że zastosowane przez niego rozwiązanie gwarantuje
jednak równorzędne parametry techniczne i technologiczne nie gorsze niż określone w
dokumentacji projektowej oraz zgodność z obowiązującymi wymaganiami prawnymi, a takie
rozwiązania (równoważne) Zamawiający dopuścił w SWZ (Rozdział VI. pkt 1.3. oraz 1.4.
SWZ).
Odwołujący wskazywał, że nawet jeżeli przyjąć, że nie mógł on skorzystać z
rozwiązań równoważnych, to biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia (jako całości)
oraz uwzględniając stosunek wartości przedmiotu zamówienia (jako całości) do wartości
pozycji tych nakładów, jego błąd w tym zakresie, Zamawiający zobligowany był
zakwalifikować, jako inną omyłkę, w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i wdrożyć
procedurę poprawy jego oferty przewidzianą powołanym przepisem.
Następnie w uzasadnieniu odwołania odwołujący zacytował kilka fragmentów orzeczeń
Izby i sadów okręgowych. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu, pomimo prima facie tożsamej sytuacji jego oraz przystępującego, bez
podjęcia w trybie przepisu art. 223 ust. 1 Pzp - próby wyjaśnienia ofert tych wykonawców,
jedynie względem oferty drugiego z wykonawców przeprowadził - przewidzianą przepisem
art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp -
procedurę poprawienia złożonej przez niego oferty, i to w
okolicznościach, w których skutkiem poprawienia tej oferty w zakresie jednostek miar robót
było rażące, w stosunku do jego oferty, zaniżenie cen tych robót.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający rezygnując z próby wyjaśnienia - w trybie
przepisu art. 223 ust. 1 Pzp ofert
przystępującego i jego, pozbawił wszystkich uczestników
postępowania jakiejkolwiek możliwości zbadania, jakie obiektywne i weryfikowalne przesłanki
legły u podstaw kwestionowanych w odwołaniu czynności. W szczególności, jakie
Zamawiający zastosował kryteria oceny ofert, które przesądziły o tym, że omyłki co do

jednostek miar poszczególnych robót, mające konsekwencje w ich cenie (Tabele z pkt 8 i 9
odwołania) podlegały - przewidzianej przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - sanacji, zaś
omyłki w opisach poszczególnych robót, pomimo zachowania podstaw ich wyceny
(kosztorysowych normy nakładów rzeczowych), jak również wymaganych jednostek miar i
ilości, niemające wpływu na cenę tych robót (patrz: Tabela z pkt 14 odwołania), na taką
sanację nie zasługiwały.
Zdaniem odwołującego, zaniechania Zamawiającego w powyższym zakresie są
przejawem nierównego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, co
stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp
i w konsekwencji wszystkich powołanych petitum
odwołania przepisów.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 3 kwietnia 2023 r., w której
oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części tj.:
1) w zakresie zarzutu w pkt III ppkt
1) petitum odwołania, w części w jakiej zarzuca się
Zamawiającemu, że nie wezwał Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty tj. naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp,
2) w zakresie zarzutu w pkt III ppkt 2) petitum odwołania, w części w jakiej zarzuca się
Zamawiającemu, że odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp bez
umożliwienia Odwołującemu złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty,
3) w zakresie zarzutu w pkt III ppkt 3) petitum odwołania, w części w jakiej zarzuca się
Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty PBO K. K.
w sytuacji gdy oferta Odwołującego przedwcześnie (tj. wezwania do wyjaśnienia treści oferty
i zapoznania się z tymi wyjaśnieniami) została odrzucona.
Zama
wiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca
K. K., prowadzący w Gołdapi działalność gospodarczą pod firmą PBO K. K..
Złożył sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty

wykonawców, zawiadomienie o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
przystępującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i doku
menty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 223 ustawy Pzp:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy
odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub
zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się
za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.

Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa sieci wodociągowej Bałupiany –
Niedrzwica
– Łobody – Wiłkajcie – Somaniny – Mażucie – Pietraszki wraz z przepompownią
wody w Gołdapi.

Zamawiający wskazał także, że Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie
budowy wodociągu określony został w dokumentacji projektowej, szczegółowych
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarze robót,
inwentaryzacji powykonawczej
– stanowiących załączniki od nr 12.1 do nr 12.6 do SWZ.
Zamawiający wskazał ponadto, że Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w
zakresie budowy pompowni wody określony został w dokumentacji projektowej,
szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,
przedmiarze robót, opinii geotechnicznej – stanowiących załączniki od nr 13.1 do nr 13.4 do
SWZ.
(por. pkt VI.1
specyfikacji warunków zamówienia, w dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym, w aktach sprawy).

Ustalono także, że w pkt XVIII SWZ zamawiający wskazał, że:
1. Wykonawca składając ofertę, zobowiązany jest złożyć:
1.7.1. Kosztorys ofertowy.
Uwaga!
Kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie z dyspozycją określona w Rozdziale XXXI
SWZ, tzn: Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy ściśle w oparciu o przedmiar robót
stanowiący załącznik nr 12.6 i 13.4 do SWZ, zachowując wszystkie pozycje, j.m., ilości robót
oraz ich kolejność. Do kosztorysu należy dołączyć zestawienie cen robocizny, materiałów i
sprzętu oraz wskaźniki kalkulacyjne (m.in. koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów, zysk,
itp.).

Ustalono także, że w pkt XXXI SWZ zamawiający wskazał:
XXXI. Sposób obliczenia ceny
1. Wynagrodzenie kosztorysowe -
cena brutto podana w ofercie musi obejmować
wszystkie koszty związane z wykonaniem robót, wynikające z dokumentacji technicznej,
ze specyfik
acji technicznej wykonania i odbioru robót, przedmiaru robót a także koszty
związane
z
pracami
przygotowawczymi,
porządkowymi,
zabezpieczającymi,
zagospodarowaniem placu budowy, obsługą geodezyjną (m.in. inwentaryzacją
powykonawczą), zagospodarowaniem odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa i innymi opłatami związanymi z realizacją robót budowlanych.
2.
Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy ściśle w oparciu o przedmiar robót stanowiący
załącznik nr 12.6 i 13.4 do SWZ, zachowując wszystkie pozycje, j.m., ilości robót oraz
ich kolejność. Do kosztorysu należy dołączyć zestawienie cen robocizny, materiałów i
sprzętu oraz wskaźniki kalkulacyjne (m.in. koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów,

zysk, itp.). Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością nie
większą niż dwa miejsca po przecinku. (…)
6.
Zamawiający informuje o kosztorysowym charakterze wynagrodzenia.

Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
m.in. oferty:
1) p
rzystępującego - PBO K. K. - z ceną brutto 6.991.320,00 zł,
2) o
dwołującego - PHUP "PALWOD" EXPORT-IMPORT R. P., z ceną brutto 6.919.991,97
zł.


Ustalono ponadto
, że zamawiający pismem z 14 marca 2023 r. poinformował
przystępującego, że w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawia w jego ofercie omyłki
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnej
zmiany oferty, w następujący sposób:


Lp.
poz. Kosztorysu
ofertowego
Jednostka miary
(jest)

Jednostka miary
(
winna być)
Przepompownia wody w Gołdapi
1
1
km
kpl
2
48
kpl
przew.
3
50
szt
żył
Budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami
1
48
próba
szt
2
49
odcinek
odcinek - 200m
3
50
odcinek
odcinek - 200 m
4
97
km
szt

W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący przesłał do zamawiającego w dniu 14
marca 2022 r.
oświadczenie, zgodnie z którym wyraził zgodę na poprawienie omyłek w
złożonej ofercie.
(por. zawiadomienie i oświadczenie, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na
nośniku elektronicznym, w aktach sprawy).

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 17 marca 2023 r.
zawiadomił odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp,
ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W
uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał,
co następuje:
„Zamawiający w rozdziale VI pkt. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) określił,
że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie budowy wodociągu i pompowni

wody określony został w dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarze robót, inwentaryzacji
powykonawczej
– stanowiących odpowiednio załączniki od nr 12.1 do nr 12.6 oraz załączniki
od nr 13.1 do nr 13.4.

Jednocześnie w rozdziale XXXI pkt. 2 SWZ oraz Sekcji V, pkt 5.11), ppkt 1.7.1.
Ogłoszenia o zamówieniu, wskazano, że: „Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy ściśle
w
oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik nr 12.6 i 13.4 do SWZ, zachowując
wszystkie pozycje, j.m., ilości robót oraz ich kolejność. (…)”.
Wymóg złożenia kosztorysu ofertowego, wynika bowiem z kosztorysowego
charakteru wynagr
odzenia przyszłego Wykonawcy, co wskazane zostało m.in. w Rozdziale
XXXI pkt 6 oraz w § 6 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr
10 do SWZ.
W toku analizy kosztorysu ofertowego Zamawiający zwrócił uwagę na nieścisłości
(rozbieżności) pomiędzy opisem pozycji przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 13.4 do
SWZ,
a opisem pozycji przyjętych przez Wykonawcę do wyceny, występujących w
kosztorysie ofertowym, tzn.:
-
w poz. 10 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Podłoża pod kanały i obiekty z
materiałów sypkich grubości 15 cm, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny
należało przyjąć: Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grub. 30 cm
(obsypka),
-
w poz. 12 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Warstwy odsączające
zagęszczane mechanicznie o gr. 10 cm, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do
wyceny należało przyjąć: Warstwy odsączające zagęszczane mechanicznie o gr. 3 cm
(
ciągi komunikacyjne),
-
w poz. 15 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Wykonanie przerwanych połączeń
rurociągów drenarskich o śr. 12.5 - 15.0 cm w gruntach kat. II i III na głębokość 1.00,
natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Wykonanie
przerwanych połączeń rurociągów drenarskich o śr. 12.5 - 15.0 cm w gruntach kat. II i III
na głębokość 2.00,
-
w poz. 58 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Skrzynki i rozdzielnice skrzynkowe
o masie do 50 kg wraz z konstrukcją mocowaną do podłoża przez przykręcenie,
natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Skrzynki i
rozdzielnice skrzynkowe o masie do 50 kg wraz z konstrukcją mocowaną do podłoża
przez przykręcenie REpw w.g. schematu ideowego w P.B.: obudowa szafa metalowa IP
55, WP-125A, ochr. kl. B+C, LS-3szt, RBK1-1szt, S301-7szt, P4 25A-30mmA AC-2szt,

S303-
2szt, aparatura zasilania i sterowania oświetlenia terenu,
-
w poz. 59 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Urządzenia rozdzielcze (zestawy)
o masie do 20 kg na fundamencie prefabrykowanym, natomiast zgodnie z przedmiarem
robót do wyceny należało przyjąć: Urządzenia rozdzielcze (zestawy) o masie do 20 kg
na fundamencie prefabrykowanym -
RG wg. schematu ideowego w PB, przełącznik
sieć/agregat 125A, listwa rozgałęźna do podłączenia przewoźnego zespołu
prądotwórczego,
-
w poz. 66 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Aparaty elektryczne o masie do 5
kg, nato
miast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Aparaty
elektryczne o masie do 5 kg- rozdzielnica warsztatowa-zestaw odbiorczy ZO,
-
w poz. 67 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Oprawy oświetleniowe żarowe
bryzgoodporne strugoodporn
e porcelanowe przykręcane, zgodnie z przedmiarem robót
do wyceny należało przyjąć: Oprawy oświetleniowe LED naścienne do 20W
bryzgoodporne kpl.
strugoodporne przykręcane- oprawa ewakuacyjna,
-
w poz. 68 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Oprawy świetlówkowe do
pomieszczeń produkcyjnych strugoodporne, pyłoszczelne w obudowie metalowej 2x40
W, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Oprawy
świetlówkowe do pomieszczeń produkcyjnych strugoodporne, pyłoszczelne w obudowie
metalowej - LED 65 W,
-
w
poz.
95
kosztorysu
ofertowego do wyceny przyjęto: Cokoły betonowe 0,2x0,3 m z fundamentami 0,2x0,8
m, zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć : Cokoły betonowe
0,3x1,0m,
-
w
poz.
98
kosztorysu
ofertowego do wyceny przyjęto: Ogrodzenie z siatki wysokości 1,5 m w ramach na
słupkach stalowych z rur o śr. 70 mm o rozstawie 3 m obsadzonych w gniazdach
cokołów, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Panele
ogrodzeniowe obsadzone w gniazdach cokołów,
-
w
poz.
99
kosztorysu
ofertowego do wyceny przyjęto: Wrota z furtkami wysokości 1,6 m; szerokość wrót 3
m i furtki 1 m z siatki w ramach stalowych na gotowych słupkach bez pasa dolnego z
blachy, nat
omiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Wrota
panelowe szer. 5,0m;
Przytaczając zapisy komentarza do Prawa Zamówień Publicznych, cyt.: „Jak stanowi
art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do „istotności zmian” wyraża zasadę,
że skoro to zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w

ramach korekty możliwej dla zamawiającego. (…) W stanie faktycznym jednego z wyroków
KIO w kosztorysie wykonawcy wycenione zostały materiały innego typu niż wymagał
zamawiający. Jak wyjaśniła KIO, „niezgodności te nie stanowią omyłek niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby
wskazać ceny jednostkowe za pręty o innej niż wycenione przez Odwołującego średnicy.
Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne – jedynym podmiotem, który może
wskazać w ofercie cenę za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest
Wykonawc
a. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej jego wyceny tym bardziej, że
podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną
przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po
uzgodnieniach z
Wykonawcą”, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia
negocjacji.
”.
Z analizy powyższego wynika, że oferent sporządził kosztorys niezgodnie z
załączonym przedmiarem, tym samym nie zachował zgodności co do zakresu prac, użytych
materiałów w związku z czym treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, Wykonawca wycenia roboty
budowlane przyjęte w przedmiarze, w sposób ustalony przez Zamawiającego, następnie
wraz z formularzem oferty składa wyceniony przedmiar robót budowlanych, który stanowi
integralną część treści oferty. W tym miejscu podnieść należy, że kosztorys ofertowy nie
stanowi podmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać
złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub uzupełnieniu
w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Kosztorys ofertowy stanowi bowiem element oferty w
rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z
istotnych elemen
tów przyszłej umowy.
Taki sam pogląd wynika z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2753/21 z
19 października 2021 r.), cyt.: „W ocenie Izby należy zgodzić się z Zamawiającym, że
kluczowy był opis pozycji przedstawiony przez Odwołującego w złożonym kosztorysie, który
miał odpowiadać opisowi z przedmiaru, a nie wskazany KNR czy KNNR. Tymczasem opis
robót w pozycjach wskazanych w ww. zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego był
inny, niż wymagany przez Zamawiającego. Oznacza to, że Odwołujący wycenił pozycje
kosztowe inne, niż określone przez Zamawiającego w przedmiarze robót (…) Powyższe
wskazuje, że zaoferowane przez Odwołującego elementy mają inne parametry, niż
wymagane przez Zamawiającego, przy czym nie zostało wykazane, aby różnice te powstały
na skutek omyłek podlegających poprawie zgodnie z oczekiwaniami Odwołującego. (…)
Obowiązkiem wykonawców było dopilnowanie, aby opis pozycji kosztorysu ofertowego był

dostosowany do opisu przedstawionego w przedmiarze sporządzonym przez
Zamawia
jącego i taki wycenić, bowiem miało to służyć na etapie oceny ofert do weryfikacji
złożonych kosztorysów i ich porównania z warunkami postawionymi w SWZ, zaś na etapie
realizacji umowy przez wybranego wykonawcę do jej rozliczenia“.

W dalszej
kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 17 marca 2023 r.
zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zasadne
okazały się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 223 ust. 2 pkt
3, art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jednakże, jak wynika z przepisu art. 223 ust. 2 pkt
3 Pzp,
Zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Analiza obydwu
przepisów prowadzi do wniosku, że zamawiający przed odrzuceniem
oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ma obowiązek poprawić omyłkę w treści oferty
powodującą jej niezgodność z dokumentami zamówienia w sytuacji, gdy zachodzi przypadek
określony w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a więc gdy jej poprawa nie może spowodować
istotnej
zmiany treści oferty.
Przypomnienia wymaga również, że przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, odpowiada co
do zasady przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z 2004 r. Regulacja art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp z 2004 r.
została wprowadzona ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z
2008r. Nr 171 poz. 1058). Ratio legis tego przepisu to sanowanie ofert obarczonych
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu
oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Na powyższą intencję
ustawodawcy wskaz
ywało uzasadnienie do ww. ustawy nowelizującej. „W projekcie
wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek
pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu
popra
wiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu
uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze wzgl
ędu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że
proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w
których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.
”
Dostrzeżenia wymagało również, że z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wynika obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek polegających na niezgodności treści
oferty z
dokumentami zamówienia, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty.
Tak ogólnie sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i
uznaniowości pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Na
uwagę zasługuje także fakt, że dla wystąpienia podstaw do dokonania przez zamawiającego
poprawek w ofercie wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
konieczne jest zatem stwierdzenie, że oferta nie odpowiada dokumentom zamówienia; że
dostrzeżone niezgodności mają charakter omyłek; wreszcie – że nie powodują one istotnych
zmian w treści oferty (ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego
oświadczenia woli zawartego w ofercie). Podkreślić także należy, że w przeciwieństwie do
omyłek z art. 223 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, omyłki uregulowane w art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy P
zp, nie muszą charakteryzować się cechą oczywistości.
Dodatkowo,
dokonując poprawek zamawiający musi kierować się naczelnymi zasadami
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasadą przejrzystości,
wynikającymi z art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp. W art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
u
chylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazano wyraźnie, że „jeżeli informacje lub
dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub
gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy
krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli,
uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim
terminie,
pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i
przejrzystości”. Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub
uzupełniania ofert prawodawca unijny uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego
traktowania
wykonawców i przejrzystości. W ślad za prawodawcą unijnym, ustawodawca

krajowy sformułował wyraźnie obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Przestrzeganie tej zasady zamawiający zobowiązany
jest zapewnić także podejmując decyzję o poprawieniu lub zaniechaniu poprawienia omyłek
w ofertach wykonawców.
Jak wynikało z uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powodem odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp była sprzeczność kosztorysów
ofertowych odwołującego na budowę pompowni wody, z przedmiarem robót w zakresie
pozycji 10, 12, 15, 58, 59, 66, 67, 68, 95, 98, 99.
Zdani
em Izby zamawiający i przystępujący po jego stronie nie wykazali, aby poprawienie
oferty odwołującego w ww. zakresie spowodowało istotną zmianę w treści oferty
odwołującego. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby i piśmiennictwie, przy ocenie istotności
pop
rawy należało zbadać zakres poprawy w stosunku do całości oferty i przedmiotu
zamówienia.
W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że łączna wartość zakwestionowanych przez
z
amawiającego pozycji kosztorysu odwołującego stanowiła sumę zaledwie 69.395,42 zł.
Powyższa kwota odpowiadała więc około 1 % globalnej ceny ofertowej zaoferowanej przez
o
dwołującego za wykonanie całego przedmiotu zamówienia (6.919.991,97 zł). Z pewnością
zatem poprawienie oferty nie
dotyczyłoby znaczących finansowo pozycji kosztorysu
ofertowego
odwołującego. Na uwagę zasługiwał fakt, że jednocześnie zamawiający w dniu
14 marca 2023 r.,
korzystając z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonał poprawy w
kosztorysach
ofertowych przystępującego. Suma wartości pozycji kosztorysowych
poprawionych przez z
amawiającego w ofercie przystępującego wyniosła 67.255,56 zł.
Zdaniem Izby kwota ta okazała się porównywalna z sumą spornych pozycji kosztorysu
odwołującego. Wobec powyższego należało przyznać rację odwołującemu, który wskazywał,
że odrzucenie jego oferty, będące następstwem niepoprawienia omyłek w jego kosztorysie,
przy jednoczesnym
poprawieniu omyłek w ofercie przystępującego, o analogicznej
sumarycznej wartości, budziło wątpliwości co do przestrzegania przez zamawiającego
zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 16 pkt 1 Pzp i zasady
przejrzystości z art. 16 pkt 2 Pzp.
Kolejno
na uwagę zasługiwał fakt, że niezgodności w ofercie odwołującego dotknęły
zaledwie 11 pozycji
kosztorysu ofertowego spośród ogółem wszystkich 196 pozycji
kosztorysowych (99 pozycji z kosztorysu na pompownię + 97 pozycji z kosztorysu na sieć
wodociągową). Powyższe prowadziło do wniosku, że również w aspekcie ilościowym
niezgodności w ofercie odwołującego nie dotknęły znaczącego zakresu oferowanych robót.
W tym
kontekście na uwagę zasługiwał fakt, że jednocześnie zamawiający w dniu 14 marca

2023 r.,
korzystając z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonał poprawy w 7 pozycjach
kosztorysowych w ofercie przystępującego. Porównanie liczby spornych pozycji w
kosztorysach ofertowych
odwołującego i przystępującego również wskazywało na zbliżoną
skal
ę nieścisłości w ofertach obu wykonawców. Pomimo to, zamawiający - z niezrozumiałych
powodów – odmiennie potraktował obydwu wykonawców, czym, w ocenie Izby, naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę przejrzystości.
Przy ocenie charakteru
omyłek odwołującego dostrzeżenia wymagało także, że w
przypadku
niektórych spornych pozycji zamawiający w przedmiarach robót dokonał
modyfikacji (nadpisania) katalogowego opisu tych pozycji. Co istotne jednak,
zamawiający
uczynił to, bez wyraźnego oznaczenia, że stosuje metodę analogii, bądź dokonuje analizy
indywidualnej.
Powyższe dotyczyło pozycji 58, 59, 66, 67, 68 przedmiaru robót na
pompownię wody. Odwołujący, w zakresie ww. pozycji, złożył kosztorys ofertowy, w którym
powołał się wprost na ich opis katalogowy. Takie zachowanie wykonawcy mogło być więc
wynikiem
chęci skrupulatnego przestrzegania postanowienia pkt XXXI. 2 SWZ. W
postanowieniu tym zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek sporządzenia
kosztorysu ofertowego
ściśle w oparciu przedmiar robót, stanowiący załącznik nr 12.6 i 13.4
do SWZ.
Nie można było zatem wykluczyć, tak jak utrzymywał odwołujący, że to
zaniechanie za
mawiającego w tym zakresie (brak zasygnalizowania, że zamawiający
dokonuje opisu danej
pozycji nakładów z odstąpieniem od normatywnej treści tych
nakładów, a zatem przy wykorzystaniu metody analogii, bądź analizy indywidualnej),
spowodowało przyjęcie przez niego w kosztorysie ofertowym katalogowego opisu normy.
Argumentacja przystępującego, który w sprzeciwie przedstawiał zestawianie brzmienia
przedmiarów robót z pozycjami kosztorysowymi odwołującego i wskazywał na różnice obu
dokumentów, nie świadczyła o braku możliwości dokonania poprawy. Dostrzeżenia wymaga,
że w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp podlegają poprawie omyłki polegające właśnie na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Wykazanie zatem niezgodności oferty
odwołującego z dokumentami zamówienia samo przez się nie świadczyło jeszcze o braku
możliwości dokonania poprawy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. O braku możliwości
poprawy można byłoby mówić wyłącznie w sytuacji, gdyby poprawa doprowadziła do zmiany
oferty odwołującego w sposób istotny, czego – jak już wskazano wcześniej, zamawiający ani
przystępujący, nie wykazali.
Zdaniem Izby
, wbrew twierdzeniom przystępującego, poprawa omyłek w ofercie
odwołującego nie doprowadzi także do naruszenia zakazu prowadzenia między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, o którym mowa w art.
223 ust. 1 Pzp. Poprawa polegać powinna na zastąpieniu błędnych opisów w spornych

pozycjach kosztorysów ofertowych odwołującego poprawnymi opisami wynikającymi z
przedmiarów robót. W szczególności poprawa taka nie będzie pociągała za sobą zmiany
ceny w kwestionowanych pozycjach kosztorysu, ani ogólnej ceny oferty odwołującego.
Dostrzeżenia wymagało, że idąc tokiem rozumowania przystępującego, również poprawa
omyłek w jego ofercie, w sposób dokonany przez zamawiającego w piśmie z dnia 14 marca
2023 r.,
także musiałaby zostać uznana za negocjacje. Zamawiający poprawiając omyłki w
ofercie
przystępującego zastąpił wszak nieprawidłowe jednostki miary w kosztorysach
ofertowych przystępującego – jednostkami miary wynikającymi z przedmiaru robót.
Z
amawiający dokonując tego zabiegu nie miał jednak wątpliwości, w jaki sposób poprawić
ofertę przystępującego, gdyż wymagało to zastąpienia nieprawidłowych jednostek miary w
kosztorysach ofertowych
przystępującego – prawidłowymi jednostkami miary wynikającymi z
przedmiaru. W analogiczny
sposób mogła i powinna zostać wykonana poprawa omyłek w
ofercie odwołującego. Poprawa polegać powinna na zastąpieniu błędnych opisów w
spornych pozycjach kosztorysów ofertowych odwołującego - poprawnymi opisami
wynikającymi z przedmiarów robót. Ponadto, tak jak wskazano już wcześniej, w
przeciwieństwie do omyłek z art. 223 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, omyłki uregulowane w
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P
zp, nie muszą charakteryzować się cechą oczywistości.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, również w tym aspekcie zamawiający
odmiennie potraktował obydwu wykonawców, którzy dopuścili się zbliżonych uchybień, czym
naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Zgodzić należało się
zatem z
odwołującym, że w postępowaniu zamawiającego nie sposób było dopatrzeć się
jednolitych
kryteriów oceny ofert odwołującego i przystępującego i jakiejkolwiek
konsekwencji.
Biorąc powyższe pod uwagę powyższe rozważania Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.

Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o
oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym

orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia ustawy Pzp,
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż
zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę odwołującego, która może być wybrana jako
najkorzystniejsza, w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SWZ.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie, na podstawie art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp
, czynności poprawienia w ofercie odwołującego omyłek polegających na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian oferty, w
zakresie pozycji 10, 12, 15, 58, 59, 66, 67, 68, 95, 98, 99 kosztorysu ofertowego
odwołującego na budowę pompowni wody.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192

ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosili po połowie zamawiający i wnoszący sprzeciw. Na koszty
p
ostępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000
zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, oraz 17 zł tytułem
uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, ustalone na podstawie dokumentów
złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b i d rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).


Przewodniczący: ………………….…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
• Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
• Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
• Sygn. akt KIO 781/23 z dnia 2023-04-13