rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 773/23
KIO 773/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MAXUS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. 3-go Maja 64/66N, 93-408 Łódź, MM Service Security Spółka z
ograniczon
ą odpowiedzialnością, ul. 3-go Maja 64/66N, 93-408 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez Zam
awiającego – Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej,
ul. Stanisława Duboisa 68, 07-300 Ostrów
Mazowiecka
przy udziale
Wykonawcy TETTSUI Security
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, ul. Goworowska 2B/4, 07-
410 Ostrołęka, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MAXUS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. 3-go Maja 64/66N, 93-408 Łódź, MM Service Security Spółka z
ograniczon
ą odpowiedzialnością, ul. 3-go Maja 64/66N, 93-408 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez Zam
awiającego – Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej,
ul. Stanisława Duboisa 68, 07-300 Ostrów
Mazowiecka
przy udziale
Wykonawcy TETTSUI Security
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, ul. Goworowska 2B/4, 07-
410 Ostrołęka, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z
14.03.2023 r. - wyboru oferty najkorzystniejszej i
odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazuje przeprow
adzenie ponownie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytu
łem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem kosztów pełnomocnika Odwołującego,
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.100 zł 00 gr. (słownie:
jedena
ście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony w tym
ko
sztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 773/23
U z a s a d n i e n i e
W post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SPZZOZ w Ostrowi Mazowieckiej, w
trybie podstawowym bez negocjacji na wykonywa
nie usług w zakresie ochrony osób, mienia,
obiektów oraz obsługa systemu sygnalizacji pożarowej, dźwiękowego systemu
ostrzegawczego w obiektach Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej (sygn. post
ępowania: SPZZOZ.XII.381.33/2022),
og
łoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 05.12.2022 r., 2022/BZP
00476455/01, wobec
czynności z 14.03.2023 r. polegającej na odrzuceniu oferty własnej,
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie: MAXUS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i
MM Service Security Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi (Odwołujący) wnieśli w dniu 20.03.2023 r.
odwo
łanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 773/23).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa:
1. art. 16 pkt 1 w zwi
ązku z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp przez
uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy wyjaśnienia
złożone na podstawie art. 224 Ustawy Pzp uzasadniają zaoferowaną cenę;
2. art. 16 pkt 1 oraz art. 239 Ustawy przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, ewen
tualnie wezwanie Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień
p
otwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W uzasadnieniu za
rzutów Odwołujący wskazał na okoliczności w jakich doszło do wezwania
go o wyj
aśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wyrokiem KIO sygn.
akt KIO 66/23 Zamawi
ający został zobowiązany do skierowania wezwania, co wykonał
pismem z dnia 13.02.2023 r.,
wymagając szczegółowego rozbicia kosztów wskazanych w
wezwaniu, jak
również wskazania, czy w cenie oferty uwzględniono wynagrodzenie
obowiązujące wyłącznie w pierwszym półroczu 2023 r, tj. 3490 zł, czy też w drugim półroczu,
tj. 3600 zł.
W
piśmie z dnia 16.02.2023 r. Odwołujący odniósł się do wezwania i przedstawił dowody
potwierdzaj
ące przyjęty sposób kalkulacji ceny. Pomimo, iż swz nie wskazywał precyzyjnie
aby w cenie uwzględniona została wysokość minimalnego wynagrodzenia obowiązującego
od 1 lipca 2023 r. Wykonawca załączył dwie kalkulacje wykazujące rentowność zarówno
przy uw
zględnieniu wysokości minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w pierwszym
jak i w
drugim półroczu. W odniesieniu do roku 2024 r. Odwołujący uznał, iż nie miał
obowiązku kalkulować zwiększonych kosztów, gdyż umowa przewidywała w tym zakresie
walor
yzację.
W
yjaśnienia jakie składał w trakcie posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą nie były
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, gdyż te złożył dopiero na wezwanie Zamawiającego i były
to pierwsze i jedyne
wyjaśnienia. Przedstawiona na poprzednim posiedzeniu Izby kalkulacja
miała jedynie charakter poglądowy i miała na celu wykazać, iż kalkulacja wnoszącego
odwołanie nie przesądzała o konieczności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
W
wyjaśnieniach ceny Odwołujący powołał się na uzyskiwaną pomoc publiczną w postaci
dofinansowania do wynagrodz
eń pracowników niepełnosprawnych. Ustawodawca nie
wskazał, czy wiążąca jest wysokość tej pomocy obowiązująca w dniu składania oferty, czy
też w dniu udzielania wyjaśnień. Z dniem 1 stycznia 2023 r. zwiększona została wysokość
dofinansowania do 1 etatu prac
owników niepełnosprawnych. Z tytułu tego zwiększenia w
wyjaśnieniach wykazany został przychód w wysokości 1275 zł. Miesięcznie, tj. 30 600 zł w
skali całego kontraktu (przy 8,5 etatu). Jednak nawet przy uwzględnieniu wysokości
dofi
nansowania obowiązującej w dniu złożenia oferty, osiągnięty zostałby zyska na poziomie
4.861,96 zł lub 19.001,20 zł. Do wyjaśnień Odwołujący załączył 9 dokumentów INF-D-P dla
pracowników
niepełnosprawnych,
których
zamierza
oddelegować
do
realizacji
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie powinien kierować się twierdzeniami i
wylicz
eniami firmy konkurencyjnej, a jeżeli miał wątpliwości z interpretacją dokumentów i
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, powinien był wystąpić z wnioskiem o ich
doprecyzowanie.
Zamawiaj
ący złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania (pismo z
30.03.2023 r.).
Zamawiający zasadniczo powtórzył uzasadnienie dla decyzji o odrzuceniu
oferty O
dwołującego.
Do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Tettsui
Security Sp.
z o.o. sp. k. z siedzibą w Ostrołęce (Przystępujący).
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Odwo
łanie nie podlegało odrzuceniu.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym wyjaśnienia złożone przez
Od
wołującego w dniu 16.02.2023 r. w zakresie związanym z podstawą zarzutów odwołania.
Odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie, na której Odwołujący przedłożył dodatkowe
dowod
y mające potwierdzać jego status, jak podmiotu zatrudniającego osoby
nie
pełnosprawne i korzystającego z tego tytułu z dofinansowania kosztów zatrudnienia.
Dowody
te nie miały istotnego znaczenia dla oceny czynności Zamawiającego, podjętej w
oparciu o wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w zakresie kalkulacji ceny ofertowej wraz
z dowodami. Izba wydając wyrok uwzględniła wyjaśnienia oraz wnioski Zamawiającego
przedstawione
w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Zarzuty
w odwołaniu związane są z czynnością oceny wyjaśnień, jakie Odwołujący złożył w
odniesieniu do kalkulacji ceny
w związku z wezwaniem w trybie art. 224 ust 1 Ustawy
skierowanym przez Zamawi
ającego w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
24.01.2023 r., sygn. akt KIO 66/23. W wyroku Izba na
kazała wezwać obecnego
Od
wołującego (występującego w sprawie jako Przystępujący) do złożenia wyjaśnień
wskazując na wątpliwości, które uzasadniają podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Z uzasadnienia wyroku wynika,
iż:
Izba uzn
ała, że w odniesieniu do oferty przystępującego zaistniała podstawa do wezwania
wykonawcy d
o udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny.
Zgodnie z przepisem art. 2
24 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
isto
tne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Na
potwierdzenie zasadności podniesionych zarzutów odwołujący m.in. przedstawił kalkulację
kosztów pracowniczych. Z obliczeń dokonanych przez odwołującego wynika, że minimalne
koszt
y pracy wynoszą: 683 580,96 zł netto. Cena netto oferty przystępującego wynosi 679
176,00 zł netto. Oczywiście przedstawiona przez odwołującego kalkulacja dotyczy przyjętego
przez t
ego wykonawcę sposobu kalkulacji ceny i realizacji zamówienia, jak i może być
obarczona błędami skutkującymi podwyższeniem kosztów. Jednakże Izba wzięła pod uwagę
również następujące okoliczności: Oprócz kosztów pracowniczych występują również inne
kategor
ie kosztów, wymienione przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania, czemu
p
rzystępujący nie zaprzeczył. W toku rozprawy przystępujący przedstawił własną kalkulację
kosztów. Kalkulacja ta nie zawiera szczegółowego rozbicia kosztów i uniemożliwia
dokonanie w
eryfikacji prawidłowości dokonanej wyceny. Istotne znaczenie ma to, że
przy
stępujący przyznał, że w ramach kalkulacji ceny nie uwzględnił kwoty minimalnego
wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 1 lipca 2023 r. Przystępujący powołał się na
zawarte w projekcie umowy postanowi
enie przewidujące możliwość dokonania waloryzacji
wynagrodzenia przez
cały czas trwania umowy. Należy jednak zauważyć, że stawka
minimalnego wynagrodzenia za
pracę, która będzie obowiązywać od 1 lipca 2023 r., była
znana wykonawcom w d
niu składania ofert - rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2023 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1952)
zostało opublikowane w dniu 15 września
2022 r., natomiast termin s
kładania ofert upływał w dniu 13 grudnia 2022 r. Powyższa
okoliczność wywołuje istotne wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny przez
przystępującego. W interesie publicznym, jak i interesie zamawiającego, leży szczegółowe
zbadanie kalkulacji ceny d
okonanej przez przystępującego. Dodatkowo odnosząc się do
stanowiska zamawi
ającego należy wskazać, że ustalona przez zamawiającego szacunkowa
wartość zamówienia czy miesięczna stawka realizacji usługi wynikająca z obecnej umowy
zamawia
jącego z odwołującym, nie mają przesądzającego znaczenia. Nie można wykluczyć,
że te kwoty/stawki są zaniżone. Podstawowe znaczenie ma kalkulacja wykonawcy, a w tym
zakresie
– zdaniem składu orzekającego Izby – należało powziąć uzasadnione wątpliwości.
Izba ustali
ła i zważyła.
Świadczenie objęte przedmiotem zamówienia uwzględniać miało koszty realizacji usługi w
okresie 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Termin składania ofert upłynął 13.12.2022 r.
W
postępowaniu złożone zostały trzy oferty z cenami brutto: 719.975,97 zł. (Konsorcjum
firm: Agencja Ochrony Warta Sp. z o.o. i Warta Ochrona Sp. z o.o.), 835.386,48
zł.
(Odwołujący), 897.181,68 zł. (Przystępujący).
Pismem z dnia 13.02.2023
r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 224 ust. 1 Ustawy w tym przedstawienia dowo
dów dotyczących wyliczenia ceny, w
szczególności:
• szczegółowego rozbicia kosztów;
• kosztów osobowych;
• kosztów zainstalowania systemu kontroli obchodów obiektów (minimum 5 punktów
kontrolnych);
• kosztów zainstalowania systemu antynapadowego wyposażonego w mobilne
przyci
ski napadowe rozmieszczone na oddziałach szpitalnych w ilości 10 sztuk;
• kosztów umundurowania pracowników;
• wskazania ewentualnej dotacji, dodatku lub tym podobne w zakresie dotyczącym
pracowników z lekkim lub umiarkowanym stopniem niepełnosprawności;
• wskazania wszelkich kosztów ochrony fizycznej wspieranej przez grupy
interwencyjne
, przygotowanie do podjęcia bezpośredniej interwencji na każde
wezwanie przez pracownik
a Wykonawcy z uwzględnieniem, że maksymalny czas na
podjęcie interwencji nie powinien przekroczyć 8 minut;
• wskazanie, czy w kalkulacji oferty Wykonawcy w zakresie kosztów pracowniczych
(osobowych) została uwzględniona stawka minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo wysokość minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z
dnia 10 października 2002 o minimalnym wynagrodzeniu za pracę: a) od 1
stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r, b) od 1 lipca 2023 r. i przez okres kolejnych
miesięcy (przewidywany okres obowiązywania umowy);
• wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego co możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych cz
ęści składowych.
Wykonawca z
łożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 16.02.2023 r. Do pisma załączone zostały
dowody dotyczące założeń kalkulacyjnych, w tym wynikających z zatrudnienia osób
posiadających orzeczony umiarkowany stopień niepełnosprawności oraz umiarkowany
s
topień niepełnosprawności ze schorzeniem specjalnym. Na tą okoliczność przedłożył
dokumenty potwierdzające wysokość dofinansowania – dokument INF-D-P (identyfikujący
konkretne o
soby i stopień niepełnosprawności). W przypadku osób z umiarkowanym
stopniem ni
epełnosprawności Wykonawca uwzględnił wysokość dofinansowania w kwocie
od 1340,00 zł do 2350,00 zł. miesięcznie (wysokość dofinansowania zwiększona od stycznia
2023 r.). W odniesieniu do minima
lnego wynagrodzenia Odwołujący wskazał na
wprowadzoną w umowie klauzulę waloryzacyjną, która pozwalała przyjąć wysokość
obowiązującą do 30 czerwca 2023 r., jednak Wykonawca przedstawił również wyliczenie dla
kosztów, jakie będą wiązały się ze zmianą wynagrodzenia od 1 lipca 2023 r. oraz średnim
wymiarze
składek ZUS 17,50%. Wyliczenia uwzględniają 6 etatów (z dofinansowaniem do 1
etatu
miesięcznie 1350 zł) oraz 2,5 etatu (z dofinansowaniem 2250 zł do 1 etatu). Łączna
kwota miesięczna dofinansowania przyjęta w kalkulacji wynosi 13 725 zł (329 400,00 zł dla
24 miesięcy). Tym samym przychód z realizacji umowy zwiększony został o kwotę
dofinansowania i wynosi 1 008 576,
00 zł. netto, przy wysokości minimalnego wynagrodzenia
obowiązującej do 30.06.2023 r. wynosi 49.601,20 zł. Po zmianie wysokości wynagrodzenia
zysk generowany
miałby być na poziomie 35.461,96 zł.
W
ykonawca Tettsui Security Sp. z o.o. sp.k. w piśmie z 21.02.2023 r. odniósł się do
wyja
śnień wskazując na błędy w kalkulacji Wykonawcy. Miały one wynikać z zawyżenia
wysokości dofinansowania wyliczonej według stawek, które nie obowiązywały w dniu
złożenia oferty, ale od 1 stycznia 2023 r. Ponieważ dla wykazania rentowności Wykonawca
przyjął 2,5 etatu dla osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności w tym osób ze
schorzeniem szczególnym (z wyższym dofinansowaniem), powinien on przedstawić dowody
dysponowania taką grupą osób. W piśmie wskazano również na wadliwy sposób wyliczenia
kosztów pracy w związku z obowiązkowymi składkami. Błędy te miałyby wskazywać na
stratę w wysokości 12 439,28 zł.
Zamawiający w dniu 14.03.2023 r. poinformował o wyborze oferty Tettsui Security Sp. z o.o.
sp.k.
(cena oferty 897.181,58 zł) i odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu
odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał na odmienne, niż prezentowane na rozprawie przed
KIO założenia, co miało wprost realizować znamiona niewiarygodności (sprzeczności)
kalkulacji. Ponadto
Zamawiający uznał, iż w wyjaśnieniach Odwołujący potwierdził fakt braku
uwzględnienia minimalnej wysokości wynagrodzenia obowiązującej od 1 lipca 2023 r. i tak
jak wskaza
ł Tettsui w piśmie uznał, iż Wykonawca nie był uprawniony do przyjęcia wyższej
stawki dofinansowania
, która nie obowiązywała w dniu złożenia oferty oraz przyjął pozostałe
wnioski z pisma tego wykonawcy.
Izba
uwzględniła odwołanie w całości.
Mając na uwadze treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w trybie art. 224 ust. 1
Ustawy
wraz z dowodami Izba uznała, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy
nie miała podstaw. Zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia, jak i w o
dpowiedzi na odwołanie powiązał ocenę wyjaśnień dotyczących ceny z
wyjaśnieniami, jakie Wykonawca ten składał na posiedzeniu w sprawie odwoławczej o sygn.
akt KIO 66/23 i wskazywa
nego wówczas zysku – 956,62 zł, znacząco niższego od tego jaki
wynika z kalku
lacji prezentowanej w wyjaśnieniach dotyczących ceny. Według
Zama
wiającego Już sama ta okoliczność wskazuje, że udzielone wyjaśnienia nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wykonawca podaje bowiem inne wartości na
posiedzeniu przed KIO, a
następnie około miesiąca później wskazuje zupełnie inne dane w
wyjaśnieniach do Zamawiającego, czym wprost realizuje znamiona niewiarygodności
(sprzeczności) swoich kalkulacji, co ma także znaczenie dla dokonania oceny przez
Zamawiającego braku wiarygodności (niewiarygodności) Odwołującego się. Jak wskazał
Zamawiaj
ący na rozprawie - Wykonawca utracił jego zaufanie, a Zamawiający uznał, iż
W
ykonawca może manipulować sposobem kalkulacji ceny w zależności od potrzeb. Miało to
uzasadniać podejrzenie, że na etapie realizacji umowy Wykonawca również może
podejmować próby manipulacji, a zatem może być zagrożone należyte wykonanie umowy.
W pierwszej kolejno
ści należy podnieść, iż wyrok KIO w sprawie 66/23, którym Izba nakazała
wezwać Odwołującego do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny, nie
przesądza o okolicznościach istotnych dla stwierdzenia, że wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego wskazywać miały na rażąco niską cenę. W szczególności samo
wskazanie w uzasadnieniu wyroku na wątpliwości, jakie wywołuje stwierdzenie, iż w cenie
miała zostać uwzględniona wysokość minimalnego wynagrodzenia obowiązująca w
pierwszym półroczu 2023 r., nie może być odniesiona do treści wyjaśnień, jakie zostały
złożone na wezwanie w ramach powtórzonej czynności oceny oferty Odwołującego. Zawarte
w końcowym fragmencie uzasadnienia rozważania mają wyłącznie odniesienie do
okoli
czności badanej w kontekście podejrzenia rażąco niskiej ceny, a nie stwierdzenia
podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego. To dopiero złożone wyjaśnienia w trybie art.
224 Ustawy
mogą prowadzić do uznania przez zamawiającego, iż zachodzi podstawa do
odrzucenia oferty, a do tego koniecznym jest
zaistnienie jednej z okoliczności wskazanych w
ustępie 6, w którym ustawodawca przesądził, iż podstawą do odrzucenia oferty, jako
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt jest wystąpienie sytuacji, w której wyjaśnienia nie
zostały złożone w terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu. P
owyższe oznacza, iż podejmując decyzję o odrzuceniu
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w uzasadnieniu
zamawiający musi odnieść
się do wyjaśnień złożonych na wezwanie, z którymi Ustaw wiąże skutek prawny (jeżeli te
zostały w terminie złożone). Dopiero na tej podstawie wykonawca może sformułować zarzuty
wobec czynności odrzucenia oferty, co również podlega weryfikacji w drodze środków
ochrony prawnej przez Kra
jową Izbę Odwoławczą.
O
dnosząc się zatem do uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych w piśmie z 16.02.2023 r.
Zamawiający w uzasadnieniu wskazał na obowiązek uwzględnienia wysokości minimalnego
wynagrodzenia
obowiązującej nie tylko w pierwszym półroczu, ale również od 1.07.2023 r. i
przez okres kolejnych miesięcy (przewidywany okres obowiązywania umowy zawartej na 24
miesiące). Na rozprawie Zamawiający zapytany o zastrzeżoną w umowie klauzulę
waloryzacyjną wyjaśnił, iż jest ona wprowadzona we wszystkich wzorach umowy w celu
umożliwienia zmiany wysokości wynagrodzenia w całym okresie obowiązywania umowy. W
sytu
acji, gdy dojdzie do zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia w 2023 r. i 2024 r.
W
ykonawca będzie mógł wystąpić o zmianę wysokości wynagrodzenia, a Zamawiający taki
wniosek
będzie wówczas oceniał, uwzględniając jego uzasadnienie. Tym samym
Zamawi
ający nie wykluczył możliwości zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą
ustawową, jaka miałaby wejść w życie w trakcie świadczenia umowy. Również Przystępujący
w
skazał na możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w 2024 r., jeżeli doszłoby do
zmiany minimalnego wynagrodzeni
a za pracę. Waloryzacja wynagrodzenia zastrzeżona w
warunkach kontraktowych jest
okolicznością, którą Wykonawca miał na uwadze kalkulując
koszty
świadczenia usługi, do czego odnosił się w swoich wyjaśnieniach. Na tej podstawie
cena oferty
nie musiała uwzględniać kosztów świadczenia, które ulegną zmianie w trakcie
realizacji umowy, a na podstawie umowy będą uzasadniały wniosek o zmianę
wynagrodzenia wykonawcy. Tym sam
ym koszty związane ze zmianą wynagrodzenia
minima
lnego nie przesądzają o cenie rażąco niskiej.
P
onieważ kalkulacje szczegółowe wskazują, iż cena pozwala pokryć koszty nie tylko przy
stawce wynagrodzenia minimalnego obowi
ązującego w pierwszym półroczu ale również po
jego zmianie od 1.07.2023 r., ocena
wyjaśnień nie może prowadzić do stwierdzenia, iż cena
nie uwzględnia kosztów minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w całym okresie
świadczenia usługi. Tym samym w oparciu o tą podstawę Zamawiający nie mógł odrzucić
oferty Odwołującego. Ponadto, można wskazać na niekonsekwencję stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego, w którym odnosili się do braku możliwości uwzględnienia
zwiększonej kwoty dofinansowania obowiązującej od stycznia 2023 r., jednocześnie czyniąc
zarzut wobec Wyko
nawcy, który uznał, iż w momencie składania oferty nie ma obowiązku
uwzględnienia stawki wynagrodzenia minimalnego obowiązującej od 1 lipca 2023 r., chociaż
znane
j na moment składania oferty. Zasadniczo, to same wyjaśnienia i przedstawione
wylicz
enia wskazują, że cena uwzględnia koszty wynagrodzenia minimalnego zarówno w
pierwszym p
ółroczu 2023 r., jak i w kolejnych miesiącach, co jak wskazano powyżej nie
uzasadniało stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Zamawiający zasadniczo w tym elemencie
upatrywał podstawy do odrzucenia oferty, a pozostałe wątpliwości stanowiły dalsze
uzasadnienie i zostały przyjęte ze stanowiska Przystępującego prezentowanego w piśmie z
21.02.2023 r.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przyjął on zastrzeżenia
zgłoszone co do kalkulacji Odwołującego, w której uwzględniono wyższą kwotę
dofinansowania
z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w tym osób ze schorzeniami
szczególnymi, na co nie zostały przedstawione dowody. Zamawiający przyjął, za
Przystępującym, iż cena oferty generować będzie stratę w kwocie 12.439,28 zł. –
poz
ostawiając Przystępującemu na rozprawie inicjatywę wykazania błędów, jakimi
obarczone
miały być kalkulacje Odwołującego.
Z
wyjaśnień złożonych na rozprawie przez Przystępującego wynika, iż wyliczenia jakie
przeds
tawił Zamawiającemu w piśmie z 21.02.2023 r. uwzględniają ilość etatów - 8,5 etatu,
która nie uległa zmianie w stosunku do wyjaśnień składanych we wcześniejszej sprawie
odwoławczej, jednak w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca przyjął inny udział
zatrudnienia osób z danym stopniem niepełnosprawności - zmniejszona została ilość etatów
z
niższym dofinansowaniem (stopień umiarkowany), a zwiększona została ilość etatów dla
osób z wyższym stopniem (umiarkowany szczególny). W ocenie Przystępującego, taka
zmian
a nie była możliwa, gdyż wpływała na wyższe dofinansowanie (tj. 329.400,00 zł) – w
wyliczeniach
Przystępujący przyjął dofinansowanie na poziomie – 298.800,00 zł.,
uwzględniającym wysokość dofinansowania obowiązującą na moment składania oferty
(13.12.2022 r.)
i stopień niepełnosprawności wskazany przez Odwołującego w wyliczeniach
złożonych na rozprawie odwoławczej KIO 66/23 – 12.000 zł miesięcznie. Ponadto, do
wyliczenia
kosztów zatrudnienia Przystępujący przyjął jedną stawkę wynagrodzenia
pracowniczego
uwzględniającą koszty pracodawcy – 4532,82 zł (w kalkulatorze
uwzględniono składkę na FP 2,45 % została naliczona podobnie jak składka na FGŚP
0,1%).
Odwołujący przyjął w swoich wyjaśnieniach składkę ZUS na poziomie 17,5%, co jest
niższą składką wynikającą ze zwolnień grupy pracowników powyżej wieku 55/60 lat
(kobiety/mężczyźni) i składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych, co jest zgodne z przepisami prawa.
Ponieważ to błędy wytknięte przez Przystępującego ostatecznie przekonały Zamawiającego
do tego, żeby odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt Ustawy, Izba
przyjęła, jako punkt odniesienia wyjaśnienia Przystępującego identyfikujące założenia, jakie
stanowiły podstawę do wyliczenia poziomu straty wskazanej Zamawiającemu.
Można mieć wątpliwość, w jaki sposób ocenić wyjaśnienie kosztów przedstawiane w dacie
późniejszej w zmienionych okolicznościach zewnętrznych, jakie dla tego postępowania
determin
ują przepisy o dofinansowaniu zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Nawet
przyjmując niższy poziom dofinansowania do etatu, nie jest to okoliczność prowadząca do
stwierdzenia, iż oferta nie zawiera kosztów zatrudnienia tych osób. Nie budzi wątpliwości, iż
nawet przy ni
ższej kwocie dofinansowania dla ustalenia jego poziomu znaczenie ma stopień
schorzenia i
niepełnosprawności osoby, dla której to dofinansowanie jest wyliczane.
Zamawiający pominął w tym zakresie dowody załączone do wyjaśnień, z których wynikało ile
osób z danym stopniem niepełnosprawności zostało uwzględnionych w wyjaśnieniach ceny.
Zamawia
jący nie przyjął tych dowodów uznając (co wynika z wypowiedzi na rozprawie), iż
Odwołujący nie wykazał, iż osoby te faktycznie zostaną skierowane do realizacji umowy, co
jednak wykraczało poza opisane w swz wymagania opisujące potencjał kadrowy wymagany
na etapie realizacji umowy.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie mógł pominąć
tych dowodów, które przedstawiają rzeczywisty poziom dofinansowania zatrudnienia osób ze
stopniem niepełnosprawności, co identyfikuje szczególne warunki działalności prowadzonej
przez Odwołującego, istotnie wpływającej na koszty zatrudnienia. Ponadto, przyjęte przez
Przyst
ępującego w kalkulatorze kosztów składowe nie uwzględniały uwarunkowań
związanych z wysokością składek jakie faktycznie ponosi Odwołujący, a tym samym
prezen
towały wyliczenia, jakie mogą identyfikować koszty zatrudnienia, ale nie u
Odwołującego. Zamawiający nie mógł zatem przyjąć tych wyliczeń jako wiarygodnych i
podważających wyliczenia Odwołującego poparte dowodami. Zamawiający nie wykazał przy
tym
, iż poziom zysku wykazany w wyjaśnieniach nie pozwoli realnie pokryć różnicy w
kalkulacji ceny wobec odmiennych uwarunkowa
ń, w jakich przyjdzie Wykonawcy realizować
umowę, a te zasadniczo związane są z wysokością dofinansowania, które realnie wpływać
będzie na poziom zysku, jaki faktycznie uzyska Wykonawca. Zmiana wysokości zysku nie
prowadzi przy t
ym do stwierdzenia, iż cena jest rażąco niska. Należy zauważyć, iż przy
dofinansowani
u przychód Odwołującego przewyższa cenę oferty Przystępującego, co
również powinno być wzięte pod uwagę przez Zamawiającego, przy założeniu że to właśnie
kalkulacja Przyst
ępującego była dla Zamawiającego obiektywnie wiarygodną.
W
świetle powyższego skład orzekający uznał, iż wady kalkulacji wytknięte w piśmie z
21.02.2023 r. zosta
ły na rozprawie w sposób przekonujący podważone przez Odwołującego,
za co konsekwencje
obarczają Zamawiającego, który w sposób nieprawidłowy, sugerując się
wnioskami Tettsui ocenił wyjaśnienia Wykonawcy pomijając dowody, jakie ten załączył w
celu wykazania r
ealności dofinansowania. Tym samym czynność odrzucenia oferty
Odwołującego uzasadniona wyliczeniami, które nie odnoszą się do uwarunkowań prawnych i
faktycznych, w jakich prowadzona jest działalność Odwołującego podlega unieważnieniu, co
Izba nakazała w sentencji wyroku.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust 1
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania odwoławczego wpis oraz koszty Odwołującego w wysokości
ustalonej na podstawie rachunku
złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nim
Zamawiającego w całości.
Przewodnic
zący:
……………………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z
14.03.2023 r. - wyboru oferty najkorzystniejszej i
odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazuje przeprow
adzenie ponownie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytu
łem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem kosztów pełnomocnika Odwołującego,
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.100 zł 00 gr. (słownie:
jedena
ście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony w tym
ko
sztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 773/23
U z a s a d n i e n i e
W post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SPZZOZ w Ostrowi Mazowieckiej, w
trybie podstawowym bez negocjacji na wykonywa
nie usług w zakresie ochrony osób, mienia,
obiektów oraz obsługa systemu sygnalizacji pożarowej, dźwiękowego systemu
ostrzegawczego w obiektach Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej (sygn. post
ępowania: SPZZOZ.XII.381.33/2022),
og
łoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 05.12.2022 r., 2022/BZP
00476455/01, wobec
czynności z 14.03.2023 r. polegającej na odrzuceniu oferty własnej,
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie: MAXUS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i
MM Service Security Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi (Odwołujący) wnieśli w dniu 20.03.2023 r.
odwo
łanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 773/23).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa:
1. art. 16 pkt 1 w zwi
ązku z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp przez
uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy wyjaśnienia
złożone na podstawie art. 224 Ustawy Pzp uzasadniają zaoferowaną cenę;
2. art. 16 pkt 1 oraz art. 239 Ustawy przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, ewen
tualnie wezwanie Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień
p
otwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W uzasadnieniu za
rzutów Odwołujący wskazał na okoliczności w jakich doszło do wezwania
go o wyj
aśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wyrokiem KIO sygn.
akt KIO 66/23 Zamawi
ający został zobowiązany do skierowania wezwania, co wykonał
pismem z dnia 13.02.2023 r.,
wymagając szczegółowego rozbicia kosztów wskazanych w
wezwaniu, jak
również wskazania, czy w cenie oferty uwzględniono wynagrodzenie
obowiązujące wyłącznie w pierwszym półroczu 2023 r, tj. 3490 zł, czy też w drugim półroczu,
tj. 3600 zł.
W
piśmie z dnia 16.02.2023 r. Odwołujący odniósł się do wezwania i przedstawił dowody
potwierdzaj
ące przyjęty sposób kalkulacji ceny. Pomimo, iż swz nie wskazywał precyzyjnie
aby w cenie uwzględniona została wysokość minimalnego wynagrodzenia obowiązującego
od 1 lipca 2023 r. Wykonawca załączył dwie kalkulacje wykazujące rentowność zarówno
przy uw
zględnieniu wysokości minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w pierwszym
jak i w
drugim półroczu. W odniesieniu do roku 2024 r. Odwołujący uznał, iż nie miał
obowiązku kalkulować zwiększonych kosztów, gdyż umowa przewidywała w tym zakresie
walor
yzację.
W
yjaśnienia jakie składał w trakcie posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą nie były
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, gdyż te złożył dopiero na wezwanie Zamawiającego i były
to pierwsze i jedyne
wyjaśnienia. Przedstawiona na poprzednim posiedzeniu Izby kalkulacja
miała jedynie charakter poglądowy i miała na celu wykazać, iż kalkulacja wnoszącego
odwołanie nie przesądzała o konieczności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
W
wyjaśnieniach ceny Odwołujący powołał się na uzyskiwaną pomoc publiczną w postaci
dofinansowania do wynagrodz
eń pracowników niepełnosprawnych. Ustawodawca nie
wskazał, czy wiążąca jest wysokość tej pomocy obowiązująca w dniu składania oferty, czy
też w dniu udzielania wyjaśnień. Z dniem 1 stycznia 2023 r. zwiększona została wysokość
dofinansowania do 1 etatu prac
owników niepełnosprawnych. Z tytułu tego zwiększenia w
wyjaśnieniach wykazany został przychód w wysokości 1275 zł. Miesięcznie, tj. 30 600 zł w
skali całego kontraktu (przy 8,5 etatu). Jednak nawet przy uwzględnieniu wysokości
dofi
nansowania obowiązującej w dniu złożenia oferty, osiągnięty zostałby zyska na poziomie
4.861,96 zł lub 19.001,20 zł. Do wyjaśnień Odwołujący załączył 9 dokumentów INF-D-P dla
pracowników
niepełnosprawnych,
których
zamierza
oddelegować
do
realizacji
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie powinien kierować się twierdzeniami i
wylicz
eniami firmy konkurencyjnej, a jeżeli miał wątpliwości z interpretacją dokumentów i
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, powinien był wystąpić z wnioskiem o ich
doprecyzowanie.
Zamawiaj
ący złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania (pismo z
30.03.2023 r.).
Zamawiający zasadniczo powtórzył uzasadnienie dla decyzji o odrzuceniu
oferty O
dwołującego.
Do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Tettsui
Security Sp.
z o.o. sp. k. z siedzibą w Ostrołęce (Przystępujący).
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Odwo
łanie nie podlegało odrzuceniu.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym wyjaśnienia złożone przez
Od
wołującego w dniu 16.02.2023 r. w zakresie związanym z podstawą zarzutów odwołania.
Odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie, na której Odwołujący przedłożył dodatkowe
dowod
y mające potwierdzać jego status, jak podmiotu zatrudniającego osoby
nie
pełnosprawne i korzystającego z tego tytułu z dofinansowania kosztów zatrudnienia.
Dowody
te nie miały istotnego znaczenia dla oceny czynności Zamawiającego, podjętej w
oparciu o wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w zakresie kalkulacji ceny ofertowej wraz
z dowodami. Izba wydając wyrok uwzględniła wyjaśnienia oraz wnioski Zamawiającego
przedstawione
w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Zarzuty
w odwołaniu związane są z czynnością oceny wyjaśnień, jakie Odwołujący złożył w
odniesieniu do kalkulacji ceny
w związku z wezwaniem w trybie art. 224 ust 1 Ustawy
skierowanym przez Zamawi
ającego w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
24.01.2023 r., sygn. akt KIO 66/23. W wyroku Izba na
kazała wezwać obecnego
Od
wołującego (występującego w sprawie jako Przystępujący) do złożenia wyjaśnień
wskazując na wątpliwości, które uzasadniają podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Z uzasadnienia wyroku wynika,
iż:
Izba uzn
ała, że w odniesieniu do oferty przystępującego zaistniała podstawa do wezwania
wykonawcy d
o udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny.
Zgodnie z przepisem art. 2
24 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
isto
tne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Na
potwierdzenie zasadności podniesionych zarzutów odwołujący m.in. przedstawił kalkulację
kosztów pracowniczych. Z obliczeń dokonanych przez odwołującego wynika, że minimalne
koszt
y pracy wynoszą: 683 580,96 zł netto. Cena netto oferty przystępującego wynosi 679
176,00 zł netto. Oczywiście przedstawiona przez odwołującego kalkulacja dotyczy przyjętego
przez t
ego wykonawcę sposobu kalkulacji ceny i realizacji zamówienia, jak i może być
obarczona błędami skutkującymi podwyższeniem kosztów. Jednakże Izba wzięła pod uwagę
również następujące okoliczności: Oprócz kosztów pracowniczych występują również inne
kategor
ie kosztów, wymienione przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania, czemu
p
rzystępujący nie zaprzeczył. W toku rozprawy przystępujący przedstawił własną kalkulację
kosztów. Kalkulacja ta nie zawiera szczegółowego rozbicia kosztów i uniemożliwia
dokonanie w
eryfikacji prawidłowości dokonanej wyceny. Istotne znaczenie ma to, że
przy
stępujący przyznał, że w ramach kalkulacji ceny nie uwzględnił kwoty minimalnego
wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 1 lipca 2023 r. Przystępujący powołał się na
zawarte w projekcie umowy postanowi
enie przewidujące możliwość dokonania waloryzacji
wynagrodzenia przez
cały czas trwania umowy. Należy jednak zauważyć, że stawka
minimalnego wynagrodzenia za
pracę, która będzie obowiązywać od 1 lipca 2023 r., była
znana wykonawcom w d
niu składania ofert - rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2023 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1952)
zostało opublikowane w dniu 15 września
2022 r., natomiast termin s
kładania ofert upływał w dniu 13 grudnia 2022 r. Powyższa
okoliczność wywołuje istotne wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny przez
przystępującego. W interesie publicznym, jak i interesie zamawiającego, leży szczegółowe
zbadanie kalkulacji ceny d
okonanej przez przystępującego. Dodatkowo odnosząc się do
stanowiska zamawi
ającego należy wskazać, że ustalona przez zamawiającego szacunkowa
wartość zamówienia czy miesięczna stawka realizacji usługi wynikająca z obecnej umowy
zamawia
jącego z odwołującym, nie mają przesądzającego znaczenia. Nie można wykluczyć,
że te kwoty/stawki są zaniżone. Podstawowe znaczenie ma kalkulacja wykonawcy, a w tym
zakresie
– zdaniem składu orzekającego Izby – należało powziąć uzasadnione wątpliwości.
Izba ustali
ła i zważyła.
Świadczenie objęte przedmiotem zamówienia uwzględniać miało koszty realizacji usługi w
okresie 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Termin składania ofert upłynął 13.12.2022 r.
W
postępowaniu złożone zostały trzy oferty z cenami brutto: 719.975,97 zł. (Konsorcjum
firm: Agencja Ochrony Warta Sp. z o.o. i Warta Ochrona Sp. z o.o.), 835.386,48
zł.
(Odwołujący), 897.181,68 zł. (Przystępujący).
Pismem z dnia 13.02.2023
r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 224 ust. 1 Ustawy w tym przedstawienia dowo
dów dotyczących wyliczenia ceny, w
szczególności:
• szczegółowego rozbicia kosztów;
• kosztów osobowych;
• kosztów zainstalowania systemu kontroli obchodów obiektów (minimum 5 punktów
kontrolnych);
• kosztów zainstalowania systemu antynapadowego wyposażonego w mobilne
przyci
ski napadowe rozmieszczone na oddziałach szpitalnych w ilości 10 sztuk;
• kosztów umundurowania pracowników;
• wskazania ewentualnej dotacji, dodatku lub tym podobne w zakresie dotyczącym
pracowników z lekkim lub umiarkowanym stopniem niepełnosprawności;
• wskazania wszelkich kosztów ochrony fizycznej wspieranej przez grupy
interwencyjne
, przygotowanie do podjęcia bezpośredniej interwencji na każde
wezwanie przez pracownik
a Wykonawcy z uwzględnieniem, że maksymalny czas na
podjęcie interwencji nie powinien przekroczyć 8 minut;
• wskazanie, czy w kalkulacji oferty Wykonawcy w zakresie kosztów pracowniczych
(osobowych) została uwzględniona stawka minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo wysokość minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z
dnia 10 października 2002 o minimalnym wynagrodzeniu za pracę: a) od 1
stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r, b) od 1 lipca 2023 r. i przez okres kolejnych
miesięcy (przewidywany okres obowiązywania umowy);
• wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego co możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych cz
ęści składowych.
Wykonawca z
łożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 16.02.2023 r. Do pisma załączone zostały
dowody dotyczące założeń kalkulacyjnych, w tym wynikających z zatrudnienia osób
posiadających orzeczony umiarkowany stopień niepełnosprawności oraz umiarkowany
s
topień niepełnosprawności ze schorzeniem specjalnym. Na tą okoliczność przedłożył
dokumenty potwierdzające wysokość dofinansowania – dokument INF-D-P (identyfikujący
konkretne o
soby i stopień niepełnosprawności). W przypadku osób z umiarkowanym
stopniem ni
epełnosprawności Wykonawca uwzględnił wysokość dofinansowania w kwocie
od 1340,00 zł do 2350,00 zł. miesięcznie (wysokość dofinansowania zwiększona od stycznia
2023 r.). W odniesieniu do minima
lnego wynagrodzenia Odwołujący wskazał na
wprowadzoną w umowie klauzulę waloryzacyjną, która pozwalała przyjąć wysokość
obowiązującą do 30 czerwca 2023 r., jednak Wykonawca przedstawił również wyliczenie dla
kosztów, jakie będą wiązały się ze zmianą wynagrodzenia od 1 lipca 2023 r. oraz średnim
wymiarze
składek ZUS 17,50%. Wyliczenia uwzględniają 6 etatów (z dofinansowaniem do 1
etatu
miesięcznie 1350 zł) oraz 2,5 etatu (z dofinansowaniem 2250 zł do 1 etatu). Łączna
kwota miesięczna dofinansowania przyjęta w kalkulacji wynosi 13 725 zł (329 400,00 zł dla
24 miesięcy). Tym samym przychód z realizacji umowy zwiększony został o kwotę
dofinansowania i wynosi 1 008 576,
00 zł. netto, przy wysokości minimalnego wynagrodzenia
obowiązującej do 30.06.2023 r. wynosi 49.601,20 zł. Po zmianie wysokości wynagrodzenia
zysk generowany
miałby być na poziomie 35.461,96 zł.
W
ykonawca Tettsui Security Sp. z o.o. sp.k. w piśmie z 21.02.2023 r. odniósł się do
wyja
śnień wskazując na błędy w kalkulacji Wykonawcy. Miały one wynikać z zawyżenia
wysokości dofinansowania wyliczonej według stawek, które nie obowiązywały w dniu
złożenia oferty, ale od 1 stycznia 2023 r. Ponieważ dla wykazania rentowności Wykonawca
przyjął 2,5 etatu dla osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności w tym osób ze
schorzeniem szczególnym (z wyższym dofinansowaniem), powinien on przedstawić dowody
dysponowania taką grupą osób. W piśmie wskazano również na wadliwy sposób wyliczenia
kosztów pracy w związku z obowiązkowymi składkami. Błędy te miałyby wskazywać na
stratę w wysokości 12 439,28 zł.
Zamawiający w dniu 14.03.2023 r. poinformował o wyborze oferty Tettsui Security Sp. z o.o.
sp.k.
(cena oferty 897.181,58 zł) i odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu
odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał na odmienne, niż prezentowane na rozprawie przed
KIO założenia, co miało wprost realizować znamiona niewiarygodności (sprzeczności)
kalkulacji. Ponadto
Zamawiający uznał, iż w wyjaśnieniach Odwołujący potwierdził fakt braku
uwzględnienia minimalnej wysokości wynagrodzenia obowiązującej od 1 lipca 2023 r. i tak
jak wskaza
ł Tettsui w piśmie uznał, iż Wykonawca nie był uprawniony do przyjęcia wyższej
stawki dofinansowania
, która nie obowiązywała w dniu złożenia oferty oraz przyjął pozostałe
wnioski z pisma tego wykonawcy.
Izba
uwzględniła odwołanie w całości.
Mając na uwadze treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w trybie art. 224 ust. 1
Ustawy
wraz z dowodami Izba uznała, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy
nie miała podstaw. Zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia, jak i w o
dpowiedzi na odwołanie powiązał ocenę wyjaśnień dotyczących ceny z
wyjaśnieniami, jakie Wykonawca ten składał na posiedzeniu w sprawie odwoławczej o sygn.
akt KIO 66/23 i wskazywa
nego wówczas zysku – 956,62 zł, znacząco niższego od tego jaki
wynika z kalku
lacji prezentowanej w wyjaśnieniach dotyczących ceny. Według
Zama
wiającego Już sama ta okoliczność wskazuje, że udzielone wyjaśnienia nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wykonawca podaje bowiem inne wartości na
posiedzeniu przed KIO, a
następnie około miesiąca później wskazuje zupełnie inne dane w
wyjaśnieniach do Zamawiającego, czym wprost realizuje znamiona niewiarygodności
(sprzeczności) swoich kalkulacji, co ma także znaczenie dla dokonania oceny przez
Zamawiającego braku wiarygodności (niewiarygodności) Odwołującego się. Jak wskazał
Zamawiaj
ący na rozprawie - Wykonawca utracił jego zaufanie, a Zamawiający uznał, iż
W
ykonawca może manipulować sposobem kalkulacji ceny w zależności od potrzeb. Miało to
uzasadniać podejrzenie, że na etapie realizacji umowy Wykonawca również może
podejmować próby manipulacji, a zatem może być zagrożone należyte wykonanie umowy.
W pierwszej kolejno
ści należy podnieść, iż wyrok KIO w sprawie 66/23, którym Izba nakazała
wezwać Odwołującego do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny, nie
przesądza o okolicznościach istotnych dla stwierdzenia, że wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego wskazywać miały na rażąco niską cenę. W szczególności samo
wskazanie w uzasadnieniu wyroku na wątpliwości, jakie wywołuje stwierdzenie, iż w cenie
miała zostać uwzględniona wysokość minimalnego wynagrodzenia obowiązująca w
pierwszym półroczu 2023 r., nie może być odniesiona do treści wyjaśnień, jakie zostały
złożone na wezwanie w ramach powtórzonej czynności oceny oferty Odwołującego. Zawarte
w końcowym fragmencie uzasadnienia rozważania mają wyłącznie odniesienie do
okoli
czności badanej w kontekście podejrzenia rażąco niskiej ceny, a nie stwierdzenia
podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego. To dopiero złożone wyjaśnienia w trybie art.
224 Ustawy
mogą prowadzić do uznania przez zamawiającego, iż zachodzi podstawa do
odrzucenia oferty, a do tego koniecznym jest
zaistnienie jednej z okoliczności wskazanych w
ustępie 6, w którym ustawodawca przesądził, iż podstawą do odrzucenia oferty, jako
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt jest wystąpienie sytuacji, w której wyjaśnienia nie
zostały złożone w terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu. P
owyższe oznacza, iż podejmując decyzję o odrzuceniu
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w uzasadnieniu
zamawiający musi odnieść
się do wyjaśnień złożonych na wezwanie, z którymi Ustaw wiąże skutek prawny (jeżeli te
zostały w terminie złożone). Dopiero na tej podstawie wykonawca może sformułować zarzuty
wobec czynności odrzucenia oferty, co również podlega weryfikacji w drodze środków
ochrony prawnej przez Kra
jową Izbę Odwoławczą.
O
dnosząc się zatem do uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych w piśmie z 16.02.2023 r.
Zamawiający w uzasadnieniu wskazał na obowiązek uwzględnienia wysokości minimalnego
wynagrodzenia
obowiązującej nie tylko w pierwszym półroczu, ale również od 1.07.2023 r. i
przez okres kolejnych miesięcy (przewidywany okres obowiązywania umowy zawartej na 24
miesiące). Na rozprawie Zamawiający zapytany o zastrzeżoną w umowie klauzulę
waloryzacyjną wyjaśnił, iż jest ona wprowadzona we wszystkich wzorach umowy w celu
umożliwienia zmiany wysokości wynagrodzenia w całym okresie obowiązywania umowy. W
sytu
acji, gdy dojdzie do zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia w 2023 r. i 2024 r.
W
ykonawca będzie mógł wystąpić o zmianę wysokości wynagrodzenia, a Zamawiający taki
wniosek
będzie wówczas oceniał, uwzględniając jego uzasadnienie. Tym samym
Zamawi
ający nie wykluczył możliwości zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą
ustawową, jaka miałaby wejść w życie w trakcie świadczenia umowy. Również Przystępujący
w
skazał na możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w 2024 r., jeżeli doszłoby do
zmiany minimalnego wynagrodzeni
a za pracę. Waloryzacja wynagrodzenia zastrzeżona w
warunkach kontraktowych jest
okolicznością, którą Wykonawca miał na uwadze kalkulując
koszty
świadczenia usługi, do czego odnosił się w swoich wyjaśnieniach. Na tej podstawie
cena oferty
nie musiała uwzględniać kosztów świadczenia, które ulegną zmianie w trakcie
realizacji umowy, a na podstawie umowy będą uzasadniały wniosek o zmianę
wynagrodzenia wykonawcy. Tym sam
ym koszty związane ze zmianą wynagrodzenia
minima
lnego nie przesądzają o cenie rażąco niskiej.
P
onieważ kalkulacje szczegółowe wskazują, iż cena pozwala pokryć koszty nie tylko przy
stawce wynagrodzenia minimalnego obowi
ązującego w pierwszym półroczu ale również po
jego zmianie od 1.07.2023 r., ocena
wyjaśnień nie może prowadzić do stwierdzenia, iż cena
nie uwzględnia kosztów minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w całym okresie
świadczenia usługi. Tym samym w oparciu o tą podstawę Zamawiający nie mógł odrzucić
oferty Odwołującego. Ponadto, można wskazać na niekonsekwencję stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego, w którym odnosili się do braku możliwości uwzględnienia
zwiększonej kwoty dofinansowania obowiązującej od stycznia 2023 r., jednocześnie czyniąc
zarzut wobec Wyko
nawcy, który uznał, iż w momencie składania oferty nie ma obowiązku
uwzględnienia stawki wynagrodzenia minimalnego obowiązującej od 1 lipca 2023 r., chociaż
znane
j na moment składania oferty. Zasadniczo, to same wyjaśnienia i przedstawione
wylicz
enia wskazują, że cena uwzględnia koszty wynagrodzenia minimalnego zarówno w
pierwszym p
ółroczu 2023 r., jak i w kolejnych miesiącach, co jak wskazano powyżej nie
uzasadniało stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Zamawiający zasadniczo w tym elemencie
upatrywał podstawy do odrzucenia oferty, a pozostałe wątpliwości stanowiły dalsze
uzasadnienie i zostały przyjęte ze stanowiska Przystępującego prezentowanego w piśmie z
21.02.2023 r.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przyjął on zastrzeżenia
zgłoszone co do kalkulacji Odwołującego, w której uwzględniono wyższą kwotę
dofinansowania
z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w tym osób ze schorzeniami
szczególnymi, na co nie zostały przedstawione dowody. Zamawiający przyjął, za
Przystępującym, iż cena oferty generować będzie stratę w kwocie 12.439,28 zł. –
poz
ostawiając Przystępującemu na rozprawie inicjatywę wykazania błędów, jakimi
obarczone
miały być kalkulacje Odwołującego.
Z
wyjaśnień złożonych na rozprawie przez Przystępującego wynika, iż wyliczenia jakie
przeds
tawił Zamawiającemu w piśmie z 21.02.2023 r. uwzględniają ilość etatów - 8,5 etatu,
która nie uległa zmianie w stosunku do wyjaśnień składanych we wcześniejszej sprawie
odwoławczej, jednak w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca przyjął inny udział
zatrudnienia osób z danym stopniem niepełnosprawności - zmniejszona została ilość etatów
z
niższym dofinansowaniem (stopień umiarkowany), a zwiększona została ilość etatów dla
osób z wyższym stopniem (umiarkowany szczególny). W ocenie Przystępującego, taka
zmian
a nie była możliwa, gdyż wpływała na wyższe dofinansowanie (tj. 329.400,00 zł) – w
wyliczeniach
Przystępujący przyjął dofinansowanie na poziomie – 298.800,00 zł.,
uwzględniającym wysokość dofinansowania obowiązującą na moment składania oferty
(13.12.2022 r.)
i stopień niepełnosprawności wskazany przez Odwołującego w wyliczeniach
złożonych na rozprawie odwoławczej KIO 66/23 – 12.000 zł miesięcznie. Ponadto, do
wyliczenia
kosztów zatrudnienia Przystępujący przyjął jedną stawkę wynagrodzenia
pracowniczego
uwzględniającą koszty pracodawcy – 4532,82 zł (w kalkulatorze
uwzględniono składkę na FP 2,45 % została naliczona podobnie jak składka na FGŚP
0,1%).
Odwołujący przyjął w swoich wyjaśnieniach składkę ZUS na poziomie 17,5%, co jest
niższą składką wynikającą ze zwolnień grupy pracowników powyżej wieku 55/60 lat
(kobiety/mężczyźni) i składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych, co jest zgodne z przepisami prawa.
Ponieważ to błędy wytknięte przez Przystępującego ostatecznie przekonały Zamawiającego
do tego, żeby odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt Ustawy, Izba
przyjęła, jako punkt odniesienia wyjaśnienia Przystępującego identyfikujące założenia, jakie
stanowiły podstawę do wyliczenia poziomu straty wskazanej Zamawiającemu.
Można mieć wątpliwość, w jaki sposób ocenić wyjaśnienie kosztów przedstawiane w dacie
późniejszej w zmienionych okolicznościach zewnętrznych, jakie dla tego postępowania
determin
ują przepisy o dofinansowaniu zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Nawet
przyjmując niższy poziom dofinansowania do etatu, nie jest to okoliczność prowadząca do
stwierdzenia, iż oferta nie zawiera kosztów zatrudnienia tych osób. Nie budzi wątpliwości, iż
nawet przy ni
ższej kwocie dofinansowania dla ustalenia jego poziomu znaczenie ma stopień
schorzenia i
niepełnosprawności osoby, dla której to dofinansowanie jest wyliczane.
Zamawiający pominął w tym zakresie dowody załączone do wyjaśnień, z których wynikało ile
osób z danym stopniem niepełnosprawności zostało uwzględnionych w wyjaśnieniach ceny.
Zamawia
jący nie przyjął tych dowodów uznając (co wynika z wypowiedzi na rozprawie), iż
Odwołujący nie wykazał, iż osoby te faktycznie zostaną skierowane do realizacji umowy, co
jednak wykraczało poza opisane w swz wymagania opisujące potencjał kadrowy wymagany
na etapie realizacji umowy.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie mógł pominąć
tych dowodów, które przedstawiają rzeczywisty poziom dofinansowania zatrudnienia osób ze
stopniem niepełnosprawności, co identyfikuje szczególne warunki działalności prowadzonej
przez Odwołującego, istotnie wpływającej na koszty zatrudnienia. Ponadto, przyjęte przez
Przyst
ępującego w kalkulatorze kosztów składowe nie uwzględniały uwarunkowań
związanych z wysokością składek jakie faktycznie ponosi Odwołujący, a tym samym
prezen
towały wyliczenia, jakie mogą identyfikować koszty zatrudnienia, ale nie u
Odwołującego. Zamawiający nie mógł zatem przyjąć tych wyliczeń jako wiarygodnych i
podważających wyliczenia Odwołującego poparte dowodami. Zamawiający nie wykazał przy
tym
, iż poziom zysku wykazany w wyjaśnieniach nie pozwoli realnie pokryć różnicy w
kalkulacji ceny wobec odmiennych uwarunkowa
ń, w jakich przyjdzie Wykonawcy realizować
umowę, a te zasadniczo związane są z wysokością dofinansowania, które realnie wpływać
będzie na poziom zysku, jaki faktycznie uzyska Wykonawca. Zmiana wysokości zysku nie
prowadzi przy t
ym do stwierdzenia, iż cena jest rażąco niska. Należy zauważyć, iż przy
dofinansowani
u przychód Odwołującego przewyższa cenę oferty Przystępującego, co
również powinno być wzięte pod uwagę przez Zamawiającego, przy założeniu że to właśnie
kalkulacja Przyst
ępującego była dla Zamawiającego obiektywnie wiarygodną.
W
świetle powyższego skład orzekający uznał, iż wady kalkulacji wytknięte w piśmie z
21.02.2023 r. zosta
ły na rozprawie w sposób przekonujący podważone przez Odwołującego,
za co konsekwencje
obarczają Zamawiającego, który w sposób nieprawidłowy, sugerując się
wnioskami Tettsui ocenił wyjaśnienia Wykonawcy pomijając dowody, jakie ten załączył w
celu wykazania r
ealności dofinansowania. Tym samym czynność odrzucenia oferty
Odwołującego uzasadniona wyliczeniami, które nie odnoszą się do uwarunkowań prawnych i
faktycznych, w jakich prowadzona jest działalność Odwołującego podlega unieważnieniu, co
Izba nakazała w sentencji wyroku.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust 1
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania odwoławczego wpis oraz koszty Odwołującego w wysokości
ustalonej na podstawie rachunku
złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nim
Zamawiającego w całości.
Przewodnic
zący:
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
- Sygn. akt KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23 z dnia 2023-04-11
