rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-30
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-30
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 736/23
KIO 736/23
ziubińska
Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2023 r. w Wa
rszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 16 marca 2023 r. przez wykonawcę A.J.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą FHU ITC A.J., Baruchowo 8A, 87-821
Baruchowo,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Żednia, 16-050 Żednia 5,
Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2023 r. w Wa
rszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 16 marca 2023 r. przez wykonawcę A.J.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą FHU ITC A.J., Baruchowo 8A, 87-821
Baruchowo,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Żednia, 16-050 Żednia 5,
orzeka:
1. oddala odwo
łanie,
2. koszta
mi postępowania obciąża odwołującego A.J. prowadzącą działalność
gospoda
rczą pod firmą FHU ITC A.J., Baruchowo 8A, 87-821 Baruchowo, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(s
łownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego A.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU
ITC A.J., Baruchowo 8A, 87-821 Baruchowo, na rzecz
zamawiającego: Skarb
Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Żednia,
16-
050 Żednia 5, kwotę 4 215 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście piętnaście
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
KIO 736/23
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dniczący: …………………………
...
……………………….
…………………………
Sygn. akt KIO 736/23
KIO 736/23
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Żednia, 16-050 Żednia 5, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Odbudowa zbiornika wodnego
Świnobród przy zapewnieniu ciągłości ekologicznej cieku na terenie Nadleśnictwa Żednia
realizowana w ramach projektu: K
ompleksowy projekt adaptacji lasów i leśnictwa do zmian
klimatu
– mała retencja oraz przeciwdziałanie erozji wodnej na terenach nizinnych”, numer
referencyjny: SA.270.15.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.01.2023 r., nr 2023/S 021-058154.
Pismem z dnia 13.03.2023 r.
zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy A.J. i J.
prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą FHU ITC A.J., Baruchowo 8A, 87-821 Baruchowo (dalej: „odwołujący”).
W dniu 16.03.2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze
zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako
zabezpieczonej wadium wniesio
nym w sposób nieprawidłowy, ponieważ: (1) oferta
o
dwołującego była zabezpieczona wadium wniesionym w formie gwarancji
ubezpieczeniowej zgodnej z wszystkimi wymogami z
amawiającego zawartymi w SWZ, (2)
gwarancja ubezpieczeniowa zawierała oczywistą omyłkę pisarską w numerze ustępu
w zapisie odwołującym się do ustawy Pzp, (3) odwołujący złożył w dniu 03.03.2023 r.
wyj
aśnienia w tym zakresie, załączając do nich oświadczenie ubezpieczyciela
o sprostowaniu oczywistej omyłki pisarskiej, (4) gwarancja wadialna złożona przez
o
dwołującego w pełni zabezpieczała interesy zamawiającego,
2) art. 239 ustawy Pzp poprzez wyb
ór oferty najkorzystniejszej bez uwzględnienia oferty
o
dwołującego.
W szcze
gólności odwołujący podniósł, co następuje.
„Kilka dni po otwarciu ofert przedstawiciel Zamawiającego w rozmowie telefonicznej
poinformował Odwołującego, że zamierza odrzucić jego ofertę z uwagi na nieprawidłowe
zapisy w ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego. Warunki, jakie
powinna spe
łniać gwarancja ubezpieczeniowa, zostały określone przez Zamawiającego na
str. 30 SWZ:
KIO 736/23
Zamawiający poinformował Odwołującego telefonicznie, że jego gwarancja nie spełnia
wymogów w zakresie pkt 4 wyżej, gdyż wskazuje na przesłanki wypłaty kwoty określonej
w gwarancji wymienione w art. 98 ust. 5 Pzp, a nie
– jak powinno być prawidłowo – art. 98
ust. 6 Pzp.
W reakcji na te informacje przekazane przez Zamawiającego Odwołujący w dniu 3.03.2023 r.
niezwłocznie skontaktował się z ubezpieczycielem, który pisemnie sprostował numer ustępu
wskazany w gwarancji, uznając go za omyłkę pisarską (vide: pismo z dnia 3.03.2023 r.)
Odwołujący przesłał to sprostowanie Zamawiającemu wraz ze swoim stanowiskiem
w sprawie (vide: pismo z dnia 3
.03.2023 r.), w którym wskazał m.in., że:
1) gwarancja ubezpieczeniowa wadium nr 903013998106 złożona przez Odwołującego
wprost i prawidłowo wskazywała, jakiego postępowania dotyczy, kto jest jej beneficjentem,
na czyje zlecenie została wystawiona i jaką kwotę zabezpiecza. Gwarancja jednoznacznie
określała również, ze zabezpiecza zwrot wadium w sytuacji, gdyby na mocy przepisów
prawa Zamawiający był uprawniony do jego zatrzymania;
2) W gwarancji jedynie omyłkowo ubezpieczyciel wskazał na art. 98 ust. 5 Pzp, który miał
zawierać katalog podstaw faktycznych, w których beneficjent gwarancji mógł wystąpić o
wypłatę wadium. W rzeczywistości powinien być tam wskazany art. 98 ust. 6 Pzp, co można
uznać za zwykłą omyłkę pisarską, nie mającą żadnego wpływu na ważność gwarancji i
zabezpieczenie interesów Zamawiającego – co oświadczył pisemnie sam ubezpieczyciel;
3) Przy wykładni oświadczenia woli należy – poza kontekstem językowym – brać pod uwagę
także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1
k.c.), na co wielokrotnie w ostatnich latach wskazywała Izba;
4) Formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad
Prawa zamówień publicznych. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy
brać pod uwagę cel ustawy, jakim jest wybór wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą
cenowo ofertę i spełnia wymogi określone przepisami.
(
…) Zamiast tego w dniu 13.03.2023 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp. (
…)
KIO 736/23
Zamawiający w ogóle nie odniósł się do przesłanego przez Odwołującego pisma
zawierającego sprostowanie przez ubezpieczyciela omyłki pisarskiej oraz nie wyjaśnił
swojego stanowiska w konte
kście bogatego orzecznictwa KIO, wskazującego na
konieczność badania dokumentu gwarancji jako całościowego oświadczenia woli gwaranta,
z uwzględnieniem reguł wskazanych w art. 65 kc.
(
…) Dla Odwołującego (który dostrzegł błąd w gwarancji po przekazaniu tej informacji
t
elefonicznie przez Zamawiającego), oczywistym było, że wskazanie ust. 5 zamiast 6
stanowiło zwykłą omyłkę pisarską, szczególnie że wszystkie pozostałe elementy gwarancji
odpowiadały wymogom Zamawiającego, (…)
W treści gwarancji nie zostały literalnie wyszczególnione okoliczności, które uprawniają do
żądania wypłaty z gwarancji (nie wymagał tego Zamawiający), a ubezpieczyciel odwołał się
do ustawy Pzp, która zawiera ich katalog. Jedynym przepisem ustawy Pzp, który wymienia te
okoliczności, jest art. 98 ust. 6 Pzp, zatem wskazanie innego przepisu (ustępu) musiało być
uznane za oczywistą omyłkę pisarską, która nie ma wpływu na ważność gwarancji.
(
…) W omawianym przypadku analiza treści złożonej przez Odwołującego gwarancji
wadialnej
– z uwzględnieniem reguł zawartych w art. 65 kc – prowadzi do oczywistego
wniosku, że gwarancja ta została wystawiona w celu zabezpieczenia zapłaty wadium w
konkretnym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego i uprawniała do wystąpienia
z żądaniem zapłaty w sytuacjach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych z
2019 roku, na którą wprost się ubezpieczyciel powołał. Oczywistym jest, że jedynym
przepisem tej ustawy, który zawiera katalog przesłanek uprawniających do żądania wypłaty
wadium, jest art. 98 ust.
6, zatem nie ma tu jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu
zabezpieczenia tą gwarancją.
Tym samym analiza ce
lowościowa i funkcjonalna przedłożonego dokumentu gwarancji
prowadzi do jednoznacznego wniosku, że art. 98 ust. 5 został w niej wskazany omyłkowo (co
zresztą potwierdził sam ubezpieczyciel w dniu 3.03.2023 r.), a błąd ten nie powinien
skutkować uznaniem, że gwarancja została złożona w sposób nieprawidłowy i że nie
zabezpiecza interesów Zamawiającego. Nielogicznym i bezcelowym byłoby bowiem wydanie
prz
ez ubezpieczyciela gwarancji zabezpieczającej zapłatę wadium, która odsyła do przepisu
zawierającego uregulowanie innej instytucji prawnej. W takiej sytuacji Zamawiający ma nie
tylko prawo, ale i obowiązek tłumaczyć oświadczenie woli tak, jak tego wymagają
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Stosując te reguły wykładni Zamawiający doszedłby do oczywistego wniosku, że
zamiarem zarówno Odwołującego, jak i ubezpieczyciela było zabezpieczenie zapłaty wadium
w każdej sytuacji określonej w art. 98 ust. 6 Pzp, a cyfra „5” została wskazana w dokumencie
gwarancji
jedynie na skutek omyłki. (…)”
KIO 736/23
W z
wiązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) powt
órzenia czynności oceny ofert i wybrania oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty o
dwołującego.
Pismem z dnia 28.03.2023 r. zam
awiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
Krajowa Iz
ba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmi
otem zamówienia jest odbudowa zbiornika wodnego Świnobród przy
zapewnieniu ciągłości ekologicznej cieku na terenie Nadleśnictwa Żednia realizowana
w ramach projektu „Kompleksowy projekt adaptacji lasów i leśnictwa do zmian klimatu - mała
retencja oraz przeciwdziałanie erozji wodnej na terenach nizinnych”.
W pkt 11
specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zamawiający wskazał
m.in. nas
tępujące wymagania dotyczące wadium:
11.1. Zamawiający wymaga wniesienia wadium w wysokości: 115 000,00 zł (słownie: sto
piętnaście tysięcy 00/100 złotych). Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania
ofert
i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem
przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 PZP.
11.2. Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku
następujących formach:
1) pieni
ądzu,
2) gwarancjach bankowych,
3) gwarancjach ubezpieczeniowych,
4)
poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późn. zm.).
11.4.
Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji
ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do
wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6
PZP.
KIO 736/23
11.6.
Treść wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa
w pkt 11.2. ppkt 2) - 4)
SWZ musi zawierać następujące elementy:
1)
nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,
2)
określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem
określenie przedmiotu zamówienia,
3)
kwotę gwarancji/poręczenia,
4) zobowi
ązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie
kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego
w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP.
Odwołujący złożył ofertę wraz z wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
w której wskazano m.in.:
„Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do
wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego
przez osoby uprawnione do reprezentowania
Zamawiającego, bez konieczności jego
uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu
należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium,
określonego w art. 98 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych
”.
W dniu 03.03.2023 r.
odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym
stwierdził, że wskazanie w treści gwarancji wadialnej art. 98 ust. 5 ustawy Pzp stanowiło
o
myłkę, która nie ma wpływu na ważność wadium i dołączył oświadczenie Sopockiego
Towarzystwa
Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o treści:
(
…) gwarancja ubezpieczeniowa wadium nr (…) wystawiona na zlecenie podmiotu FIRMA
HANDLOWO USŁUGOWA ITC - A.J. (…) w pełni zabezpieczają interesy Beneficjenta tj.
SKARBU PAŃSTWA-PAŃSTWOWE GOSPODARSTWO LEŚNE LASY PAŃSTWOWE
NADLEŚNICTWO ŻEDNlA.
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. prostuje oczywistą omyłkę pisarską
w tym dokumencie w przywo
łanym artykule ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych. Prawidłowy zapis artykułu - artykuł 98 ust. 6 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, zgodnie z zapisami gwarancji ubezpieczeniowej (
…) podejmujemy się
bezwarunk
owo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości 115 000,00
zł (słownie: sto piętnaście tysięcy złotych) po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania,
KIO 736/23
podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiaj
ącego, bez
konie
czności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota
roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków
zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych.
W/w gwarancja ubezpieczeniowa obowiązuje od dnia 27.02.2023 r. do dnia 26.06.2023 r.
włącznie (okres ważności gwarancji), gwarancja widnieje w systemach informatycznych STU
ERG
O Hestia S.A. oraz została podpisana przez umocowanego Przedstawiciela STU ERGO
Hestia S.A.
”
Pismem z dnia 13.03.2023 r.
zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
„Wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, w której gwarant nie
wskazał okoliczności umożliwiających Zamawiającemu żądanie wypłacenia mu kwoty
wadium. Przepis a
rt. 98 ust 5 ustawy Pzp zapisany w treści gwarancji wadialnej takich
okoliczno
ści nie wskazuje. W tym przypadku dokument wadialny jest wadliwy i nie podlega
uzupełnieniu. Jak podkreśla się w doktrynie „Do nieprawidłowych zapisów gwarancji należy
zaliczyć przede wszystkim takie, które powodują, że zamawiający nie może w całości lub
części zaspokoić się z gwarancji. Gwarancja wadialna, niezawierająca literalnie okoliczności,
w których kwota gwarancyjna zostanie wypłacona tożsamych z przesłankami zatrzymania
wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 Pzp, będzie uznana za nieprawidłową." H. Nowak,
M. Winiarz (re
d.), "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", Warszawa 2021. Brak
wskazania, w treści gwarancji wadialnej, okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 Pzp,
jako podstawy dokonania zapłaty kwoty wadium może stanowić przyczynę do uchylenia się
gwaranta od obo
wiązku zapłacenia kwoty wadialnej, co narusza zasadę nieodwołalności
wadium, zatem należy traktować taką gwarancję jako wniesienie wadium w sposób
niepraw
idłowy, skutkujący odrzuceniem oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp.”
Krajowa
Iz
ba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron z
łożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zw
ażyła, co następuje.
W pierw
szej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie od
wołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czyn
ności zamawiającego.
KIO 736/23
Ponad
to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 98 ust. 5 i 6 ustawy Pzp:
5. Zamawia
jący zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie
gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.
6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego
w formie gwarancji lu
b poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje
odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
1)
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128
ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty
złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej;
2)
wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
okre
ślonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 1
4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przy
padku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z art. 65
§ 1 kodeksu cywilnego, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
W przedmiotowej sprawie
odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, w
której gwarant wskazał okoliczności skutkujące wypłatą kwoty
gwarantowanej poprzez
przywołanie przepisu – art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, podczas gdy
zostały one określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego z wykładni treści
gwarancji dokonanej zgodnie z art. 65
§ 1 kc wynika, że doszło do oczywistej omyłki,
a wniesione w ten sposób wadium w sposób należyty zabezpiecza jego ofertę.
KIO 736/23
W p
ierwszej kolejności należy zauważyć, co wynika też z orzecznictwa Izby, że
wadium musi
zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania
wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, przy czym wadium wniesione w formie gwarancji
musi daw
ać zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona
na jego rachunek bankowy. Wadium nie jest przy tym ani
ofertą ani podmiotowym czy
przedmiotowym środkiem dowodowym, zatem nie mają do niego zastosowania takie
przepisy jak: art. 107, art. 128, czy art. 223 ustawy Pzp
, co oznacza, że dokument gwarancji
wadialnej nie podlega uzupełnieniu, poprawieniu czy wyjaśnieniu. Należy także zwrócić
uwagę, że o ile w ramach kolejnych nowelizacji ustawy Pzp z 2004 r., jak też w ustawie Pzp
z 2019 r., stopniowo rozszerzano
możliwości uzupełniania, wyjaśniania, czy poprawiania
oferty i
dokumentów składanych wraz z ofertą, o tyle nigdy możliwość taka nie została
dopuszczona w stosunku do wadium, co dowodzi restrykcyjnego pod
ejścia ustawodawcy do
dokumentu gwarancji wadialnej. Tym samym ju
ż w chwili otwarcia ofert zamawiający musi
mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę
gwarancyjną w całości, natomiast wykładnia samego dokumentu, choć dopuszczalna, nie
może być rozszerzająca, ale powinna być dokonywana ściśle (tak m.in. wyrok KIO 2179/16
z dnia 30.11.2016 r.). Analogiczne stanowisko Izba
zajęła w wyroku z dnia 24.11.2020 r.
sygn. akt
KIO
2914/20,
w którym stwierdzono: „Przepisy Pzp nie przewidują narzędzi
pozwalaj
ących na konwalidację wadliwie wniesionego wadium. (…) Mając powyższe na
uwadze należy wskazać, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie
można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie
można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego wadium.
Jak wynika
z powyższego, wymagania w zakresie wadium w tym także wadium wnoszonego
w formie innej niż pieniądz są bardzo restrykcyjne i muszą być spełnione już w dacie
sk
ładania ofert. Tym samym pewność co do wypłaty wadium w określonych ustawą
przypadkach powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. Powyższe oznacza także, że
wykładnia liberalna czy rozszerzająca zakresu zobowiązania gwaranta jest niedopuszczalna,
a
możliwość uzupełnienia treści gwarancji wadialnej po terminie składania ofert
skutkowałaby naruszeniem podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.
Bior
ąc zatem pod uwagę fakt, że nie jest dopuszczalne uzupełnianie, wyjaśnianie lub
poprawianie gwarancji wadialnej, a jej tre
ść już w chwili otwarcia ofert musi dawać
zamawiającemu gwarancję zaspokojenia się w razie zaistnienia przesłanek zatrzymania
wadium, w przedmiotowej sprawie
należy ocenić treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej
przez odwołującego w dniu składania ofert wraz z ofertą. Treść tego bowiem dokumentu jest
przesądzająca dla oceny, czy oferta odwołującego została właściwie zabezpieczona wadium.
KIO 736/23
W złożonej gwarancji ubezpieczeniowej gwarant zobowiązał się do wypłaty kwoty
gwarantowanej
„o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu
należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium,
określonego w art. 98 ust. 5 ustawy (…) Prawo zamówień publicznych”. Przesłanki
zatrzy
mania wadium zostały przez ustawodawcę określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp
(dodatkowo wskazanym przez
zamawiającego w pkt 11.4. i 11.6.4. SWZ), zatem bezsporne
jest, że odniesienie się przez gwaranta do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp było wadliwe.
Treść gwarancji nie daje przy tym podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia
z oczywis
tą omyłką. W szczególności w ww. gwarancji nie zostały przytoczone przesłanki
zatrzymania wadium
, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, co mogłoby pozwolić na
uznanie, że mimo wskazania przez gwaranta art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zobowiązuje się on
do
wypłaty kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 98
ust. 6 ustawy Pzp.
Również inne elementy, takie jak: właściwie wskazany zamawiający i
wykonawca,
nazwa postępowania, okres związania ofertą, czy kwota wadium, nie mogą
dowodzić, że doszło do oczywistej omyłki, ponieważ dotyczą one zupełnie innych kwestii niż
przesłanki zatrzymania wadium. Z kolei fakt, że wskazany w gwarancji art. 98 ust. 5 ustawy
Pzp
nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium, nie przesądza o omyłce, gdyż zwłaszcza
w
świetle braku wymienienia wprost przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, nie można
wykluczyć, że poprzez takie działanie niektórzy ubezpieczyciele mogą dążyć do utrudnienia
wypłaty wadium.
Powy
ższe prowadzi do wniosku, że wadliwe powołanie się na art. 98 ust. 5 ustawy
Pzp
nie może być w niniejszej sprawie uznane za omyłkę, zwłaszcza zaś „oczywistą” i nie
daj
e żadnych podstaw do przyjęcia, że gwarant wypłaciłby kwotę wadium w okolicznościach,
o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Przy czym raz jeszcze należy podkreślić, że
ocenie w tym zakresie podlega
wyłącznie treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz
z o
fertą, gdyż pewność co do zabezpieczenia oferty wadium zamawiający musi mieć już od
chwili otwarcia ofert. Tym
samym wykładnia treści gwarancji nie może zależeć od
oświadczenia gwaranta złożonego w czasie późniejszym (tym bardziej, że nie w każdej
sytuacji
wadliwość gwarancji zostanie dostrzeżona przez strony przed ewentualnym
wystąpieniem przez zamawiającego do gwaranta o wypłatę wadium).
Dodatkowo nale
ży zauważyć, że o wadliwości gwarancji przesądza już samo
wynikające z niej ryzyko braku możliwości zaspokojenia się przez zamawiającego.
W przedmiotowej sprawi
e zaś ocena treści gwarancji złożonej przez odwołującego wraz
z ofertą niewątpliwie prowadzi do wniosku, że gwarancja ta poprzez odwołanie się do art. 98
ust. 5 ustawy Pzp
stwarzała co najmniej ryzyko odmowy wypłaty wadium przez gwaranta.
KIO 736/23
Z
powyższego wynika, że nawet wykładnia dokonywana zgodnie z art. 65 § 1 kc nie
pozwala na uznanie,
że gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez odwołującego, w dniu
otwarcia ofert zabezpiec
zała jego ofertę i dawała
zamawiającemu pewność wypłaty wadium
w razie ziszczenia się przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Nie zachodzą bowiem
okoliczn
ości, które uzasadniałyby taką wykładnię w świetle zasad współżycia społecznego
oraz ustalonych zwyczaj
ów.
Warto w tym miejscu ponownie przywołać wyrok Izby z dnia 30.11.2016 r. sygn. akt
KIO 2179/16
, w którym stwierdzono: „W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, gwarancja
ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do
zatrzymania wadium -
tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu
odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez
zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można
mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Spełnienie powyższych
wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów [podkreślenie
własne], czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi
jedn
oznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający
jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent - gwarant) musi
p
okrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały
uznane
przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium.
Co do możliwości dokonywania wykładni treści gwarancji wadialnej, stosownie do art. 65 k.c.
w zw. z art. 14 u
stawy Pzp, należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że treść złożonej
gwarancji była jasna i czytelna i nie mogła budzić wątpliwości, które nakazywały przejście do
kolejnych, po wykładni językowej, reguł wykładni. Przede wszystkim oczywistym było, że
treść ta nie zawiera wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, co zresztą Odwołujący sam
przy
znawał. Jak słusznie podniósł Zamawiający, zakres odpowiedzialności gwaranta został
wyrażony wprost i brak jest podstaw, by poprzez wykładnię oświadczeń woli nadawać
o
kreślonej treści szerszy zakres i znaczenie. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć
uz
upełnianiu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł”.
W przedmiotowej sprawie
treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz z ofertą
również była jasna, bowiem jednoznacznie odwoływała się do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, co
pozbawiało zamawiającego możliwości wypłaty wadium w przypadkach, o których mowa
w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp lub co najmniej stwarz
ało ryzyko w tym zakresie. Zatem
wykładnia dokonana zgodnie z art. 65 § 1 kc nie daje podstaw do przyjęcia, że ww.
gwarancja od dnia otwarcia ofert
dawała zamawiającemu pewność zaspokojenia się na
wypadek
ziszczenia się ustawowych przesłanek zatrzymania wadium. Jak wskazano w ww.
wyroku KIO
, wykładnia treści gwarancji nie może służyć uzupełnianiu jej o elementy, których
KIO 736/23
gwarant
w niej nie zawarł, co oznacza, że w tym wypadku wykładnia ta nie może prowadzić
do
uzupełnienia gwarancji o oświadczenie o popełnieniu oczywistej omyłki pisarskiej i
o zapewnienie
, że wypłata kwoty wadium nastąpi w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6
ustawy Pzp. Dodatkowo wobec
obowiązku stosowania restrykcyjnych reguł w stosunku do
instytucji wadium, dokonanie takiej wy
kładni stanowiłoby naruszenie zasady przejrzystości,
uczci
wej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zwłaszcza że - w przeciwieństwie
do
odwołującego – pozostali wykonawcy dołożyli należytej staranności w dopilnowaniu, aby
wniesione przez nich wadium
było prawidłowe.
Od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oczekuje się
działania ze starannością wymaganą od profesjonalisty, co oznacza m.in., że w przypadku
składania wraz z ofertą dokumentu sporządzonego przez podmiot trzeci, w tym przypadku
przez
wystawcę gwarancji, wykonawca winien zadbać o to, aby dokument ten odpowiadał
wymogom postawionym przez zamawiającego. Samo ewentualne przekazanie specyfikacji
warunków zamówienia do wystawcy gwarancji bez zweryfikowania przed złożeniem oferty,
czy zastoso
wał się on do wymogów w niej postawionych, nie wypełnia wymogów działania
z należytą starannością.
Dlatego
też Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy odrzucenie oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp było zasadne i odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach
procesowych.
Izba uznała dowody złożone przez odwołującego w postaci korespondencji
mailowej z ubezpieczycielem w sprawie wystawienia gwarancji za niepr
zydatne, ponieważ
ich treść nie wpływa na te wyżej wskazane okoliczności faktyczne i prawne, które są
przesądzające dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b),
ro
zporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania or
az wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Na koszty zasądzone na rzecz zamawiającego składa się: 3600 zł tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika oraz 615 zł tytułem dojazdu na rozprawę.
KIO 736/23
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodni
czący ...…………………..
…………………….
…………………….
1. oddala odwo
łanie,
2. koszta
mi postępowania obciąża odwołującego A.J. prowadzącą działalność
gospoda
rczą pod firmą FHU ITC A.J., Baruchowo 8A, 87-821 Baruchowo, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(s
łownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego A.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU
ITC A.J., Baruchowo 8A, 87-821 Baruchowo, na rzecz
zamawiającego: Skarb
Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Żednia,
16-
050 Żednia 5, kwotę 4 215 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście piętnaście
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
KIO 736/23
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dniczący: …………………………
...
……………………….
…………………………
Sygn. akt KIO 736/23
KIO 736/23
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Żednia, 16-050 Żednia 5, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Odbudowa zbiornika wodnego
Świnobród przy zapewnieniu ciągłości ekologicznej cieku na terenie Nadleśnictwa Żednia
realizowana w ramach projektu: K
ompleksowy projekt adaptacji lasów i leśnictwa do zmian
klimatu
– mała retencja oraz przeciwdziałanie erozji wodnej na terenach nizinnych”, numer
referencyjny: SA.270.15.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.01.2023 r., nr 2023/S 021-058154.
Pismem z dnia 13.03.2023 r.
zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy A.J. i J.
prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą FHU ITC A.J., Baruchowo 8A, 87-821 Baruchowo (dalej: „odwołujący”).
W dniu 16.03.2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze
zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako
zabezpieczonej wadium wniesio
nym w sposób nieprawidłowy, ponieważ: (1) oferta
o
dwołującego była zabezpieczona wadium wniesionym w formie gwarancji
ubezpieczeniowej zgodnej z wszystkimi wymogami z
amawiającego zawartymi w SWZ, (2)
gwarancja ubezpieczeniowa zawierała oczywistą omyłkę pisarską w numerze ustępu
w zapisie odwołującym się do ustawy Pzp, (3) odwołujący złożył w dniu 03.03.2023 r.
wyj
aśnienia w tym zakresie, załączając do nich oświadczenie ubezpieczyciela
o sprostowaniu oczywistej omyłki pisarskiej, (4) gwarancja wadialna złożona przez
o
dwołującego w pełni zabezpieczała interesy zamawiającego,
2) art. 239 ustawy Pzp poprzez wyb
ór oferty najkorzystniejszej bez uwzględnienia oferty
o
dwołującego.
W szcze
gólności odwołujący podniósł, co następuje.
„Kilka dni po otwarciu ofert przedstawiciel Zamawiającego w rozmowie telefonicznej
poinformował Odwołującego, że zamierza odrzucić jego ofertę z uwagi na nieprawidłowe
zapisy w ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego. Warunki, jakie
powinna spe
łniać gwarancja ubezpieczeniowa, zostały określone przez Zamawiającego na
str. 30 SWZ:
KIO 736/23
Zamawiający poinformował Odwołującego telefonicznie, że jego gwarancja nie spełnia
wymogów w zakresie pkt 4 wyżej, gdyż wskazuje na przesłanki wypłaty kwoty określonej
w gwarancji wymienione w art. 98 ust. 5 Pzp, a nie
– jak powinno być prawidłowo – art. 98
ust. 6 Pzp.
W reakcji na te informacje przekazane przez Zamawiającego Odwołujący w dniu 3.03.2023 r.
niezwłocznie skontaktował się z ubezpieczycielem, który pisemnie sprostował numer ustępu
wskazany w gwarancji, uznając go za omyłkę pisarską (vide: pismo z dnia 3.03.2023 r.)
Odwołujący przesłał to sprostowanie Zamawiającemu wraz ze swoim stanowiskiem
w sprawie (vide: pismo z dnia 3
.03.2023 r.), w którym wskazał m.in., że:
1) gwarancja ubezpieczeniowa wadium nr 903013998106 złożona przez Odwołującego
wprost i prawidłowo wskazywała, jakiego postępowania dotyczy, kto jest jej beneficjentem,
na czyje zlecenie została wystawiona i jaką kwotę zabezpiecza. Gwarancja jednoznacznie
określała również, ze zabezpiecza zwrot wadium w sytuacji, gdyby na mocy przepisów
prawa Zamawiający był uprawniony do jego zatrzymania;
2) W gwarancji jedynie omyłkowo ubezpieczyciel wskazał na art. 98 ust. 5 Pzp, który miał
zawierać katalog podstaw faktycznych, w których beneficjent gwarancji mógł wystąpić o
wypłatę wadium. W rzeczywistości powinien być tam wskazany art. 98 ust. 6 Pzp, co można
uznać za zwykłą omyłkę pisarską, nie mającą żadnego wpływu na ważność gwarancji i
zabezpieczenie interesów Zamawiającego – co oświadczył pisemnie sam ubezpieczyciel;
3) Przy wykładni oświadczenia woli należy – poza kontekstem językowym – brać pod uwagę
także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1
k.c.), na co wielokrotnie w ostatnich latach wskazywała Izba;
4) Formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad
Prawa zamówień publicznych. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy
brać pod uwagę cel ustawy, jakim jest wybór wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą
cenowo ofertę i spełnia wymogi określone przepisami.
(
…) Zamiast tego w dniu 13.03.2023 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp. (
…)
KIO 736/23
Zamawiający w ogóle nie odniósł się do przesłanego przez Odwołującego pisma
zawierającego sprostowanie przez ubezpieczyciela omyłki pisarskiej oraz nie wyjaśnił
swojego stanowiska w konte
kście bogatego orzecznictwa KIO, wskazującego na
konieczność badania dokumentu gwarancji jako całościowego oświadczenia woli gwaranta,
z uwzględnieniem reguł wskazanych w art. 65 kc.
(
…) Dla Odwołującego (który dostrzegł błąd w gwarancji po przekazaniu tej informacji
t
elefonicznie przez Zamawiającego), oczywistym było, że wskazanie ust. 5 zamiast 6
stanowiło zwykłą omyłkę pisarską, szczególnie że wszystkie pozostałe elementy gwarancji
odpowiadały wymogom Zamawiającego, (…)
W treści gwarancji nie zostały literalnie wyszczególnione okoliczności, które uprawniają do
żądania wypłaty z gwarancji (nie wymagał tego Zamawiający), a ubezpieczyciel odwołał się
do ustawy Pzp, która zawiera ich katalog. Jedynym przepisem ustawy Pzp, który wymienia te
okoliczności, jest art. 98 ust. 6 Pzp, zatem wskazanie innego przepisu (ustępu) musiało być
uznane za oczywistą omyłkę pisarską, która nie ma wpływu na ważność gwarancji.
(
…) W omawianym przypadku analiza treści złożonej przez Odwołującego gwarancji
wadialnej
– z uwzględnieniem reguł zawartych w art. 65 kc – prowadzi do oczywistego
wniosku, że gwarancja ta została wystawiona w celu zabezpieczenia zapłaty wadium w
konkretnym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego i uprawniała do wystąpienia
z żądaniem zapłaty w sytuacjach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych z
2019 roku, na którą wprost się ubezpieczyciel powołał. Oczywistym jest, że jedynym
przepisem tej ustawy, który zawiera katalog przesłanek uprawniających do żądania wypłaty
wadium, jest art. 98 ust.
6, zatem nie ma tu jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu
zabezpieczenia tą gwarancją.
Tym samym analiza ce
lowościowa i funkcjonalna przedłożonego dokumentu gwarancji
prowadzi do jednoznacznego wniosku, że art. 98 ust. 5 został w niej wskazany omyłkowo (co
zresztą potwierdził sam ubezpieczyciel w dniu 3.03.2023 r.), a błąd ten nie powinien
skutkować uznaniem, że gwarancja została złożona w sposób nieprawidłowy i że nie
zabezpiecza interesów Zamawiającego. Nielogicznym i bezcelowym byłoby bowiem wydanie
prz
ez ubezpieczyciela gwarancji zabezpieczającej zapłatę wadium, która odsyła do przepisu
zawierającego uregulowanie innej instytucji prawnej. W takiej sytuacji Zamawiający ma nie
tylko prawo, ale i obowiązek tłumaczyć oświadczenie woli tak, jak tego wymagają
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Stosując te reguły wykładni Zamawiający doszedłby do oczywistego wniosku, że
zamiarem zarówno Odwołującego, jak i ubezpieczyciela było zabezpieczenie zapłaty wadium
w każdej sytuacji określonej w art. 98 ust. 6 Pzp, a cyfra „5” została wskazana w dokumencie
gwarancji
jedynie na skutek omyłki. (…)”
KIO 736/23
W z
wiązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) powt
órzenia czynności oceny ofert i wybrania oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty o
dwołującego.
Pismem z dnia 28.03.2023 r. zam
awiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
Krajowa Iz
ba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmi
otem zamówienia jest odbudowa zbiornika wodnego Świnobród przy
zapewnieniu ciągłości ekologicznej cieku na terenie Nadleśnictwa Żednia realizowana
w ramach projektu „Kompleksowy projekt adaptacji lasów i leśnictwa do zmian klimatu - mała
retencja oraz przeciwdziałanie erozji wodnej na terenach nizinnych”.
W pkt 11
specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zamawiający wskazał
m.in. nas
tępujące wymagania dotyczące wadium:
11.1. Zamawiający wymaga wniesienia wadium w wysokości: 115 000,00 zł (słownie: sto
piętnaście tysięcy 00/100 złotych). Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania
ofert
i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem
przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 PZP.
11.2. Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku
następujących formach:
1) pieni
ądzu,
2) gwarancjach bankowych,
3) gwarancjach ubezpieczeniowych,
4)
poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późn. zm.).
11.4.
Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji
ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do
wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6
PZP.
KIO 736/23
11.6.
Treść wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa
w pkt 11.2. ppkt 2) - 4)
SWZ musi zawierać następujące elementy:
1)
nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,
2)
określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem
określenie przedmiotu zamówienia,
3)
kwotę gwarancji/poręczenia,
4) zobowi
ązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie
kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego
w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP.
Odwołujący złożył ofertę wraz z wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
w której wskazano m.in.:
„Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do
wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego
przez osoby uprawnione do reprezentowania
Zamawiającego, bez konieczności jego
uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu
należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium,
określonego w art. 98 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych
”.
W dniu 03.03.2023 r.
odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym
stwierdził, że wskazanie w treści gwarancji wadialnej art. 98 ust. 5 ustawy Pzp stanowiło
o
myłkę, która nie ma wpływu na ważność wadium i dołączył oświadczenie Sopockiego
Towarzystwa
Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o treści:
(
…) gwarancja ubezpieczeniowa wadium nr (…) wystawiona na zlecenie podmiotu FIRMA
HANDLOWO USŁUGOWA ITC - A.J. (…) w pełni zabezpieczają interesy Beneficjenta tj.
SKARBU PAŃSTWA-PAŃSTWOWE GOSPODARSTWO LEŚNE LASY PAŃSTWOWE
NADLEŚNICTWO ŻEDNlA.
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. prostuje oczywistą omyłkę pisarską
w tym dokumencie w przywo
łanym artykule ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych. Prawidłowy zapis artykułu - artykuł 98 ust. 6 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, zgodnie z zapisami gwarancji ubezpieczeniowej (
…) podejmujemy się
bezwarunk
owo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości 115 000,00
zł (słownie: sto piętnaście tysięcy złotych) po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania,
KIO 736/23
podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiaj
ącego, bez
konie
czności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota
roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków
zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych.
W/w gwarancja ubezpieczeniowa obowiązuje od dnia 27.02.2023 r. do dnia 26.06.2023 r.
włącznie (okres ważności gwarancji), gwarancja widnieje w systemach informatycznych STU
ERG
O Hestia S.A. oraz została podpisana przez umocowanego Przedstawiciela STU ERGO
Hestia S.A.
”
Pismem z dnia 13.03.2023 r.
zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
„Wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, w której gwarant nie
wskazał okoliczności umożliwiających Zamawiającemu żądanie wypłacenia mu kwoty
wadium. Przepis a
rt. 98 ust 5 ustawy Pzp zapisany w treści gwarancji wadialnej takich
okoliczno
ści nie wskazuje. W tym przypadku dokument wadialny jest wadliwy i nie podlega
uzupełnieniu. Jak podkreśla się w doktrynie „Do nieprawidłowych zapisów gwarancji należy
zaliczyć przede wszystkim takie, które powodują, że zamawiający nie może w całości lub
części zaspokoić się z gwarancji. Gwarancja wadialna, niezawierająca literalnie okoliczności,
w których kwota gwarancyjna zostanie wypłacona tożsamych z przesłankami zatrzymania
wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 Pzp, będzie uznana za nieprawidłową." H. Nowak,
M. Winiarz (re
d.), "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", Warszawa 2021. Brak
wskazania, w treści gwarancji wadialnej, okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 Pzp,
jako podstawy dokonania zapłaty kwoty wadium może stanowić przyczynę do uchylenia się
gwaranta od obo
wiązku zapłacenia kwoty wadialnej, co narusza zasadę nieodwołalności
wadium, zatem należy traktować taką gwarancję jako wniesienie wadium w sposób
niepraw
idłowy, skutkujący odrzuceniem oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp.”
Krajowa
Iz
ba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron z
łożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zw
ażyła, co następuje.
W pierw
szej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie od
wołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czyn
ności zamawiającego.
KIO 736/23
Ponad
to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 98 ust. 5 i 6 ustawy Pzp:
5. Zamawia
jący zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie
gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.
6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego
w formie gwarancji lu
b poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje
odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
1)
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128
ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty
złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej;
2)
wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
okre
ślonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 1
4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przy
padku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z art. 65
§ 1 kodeksu cywilnego, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
W przedmiotowej sprawie
odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, w
której gwarant wskazał okoliczności skutkujące wypłatą kwoty
gwarantowanej poprzez
przywołanie przepisu – art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, podczas gdy
zostały one określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego z wykładni treści
gwarancji dokonanej zgodnie z art. 65
§ 1 kc wynika, że doszło do oczywistej omyłki,
a wniesione w ten sposób wadium w sposób należyty zabezpiecza jego ofertę.
KIO 736/23
W p
ierwszej kolejności należy zauważyć, co wynika też z orzecznictwa Izby, że
wadium musi
zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania
wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, przy czym wadium wniesione w formie gwarancji
musi daw
ać zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona
na jego rachunek bankowy. Wadium nie jest przy tym ani
ofertą ani podmiotowym czy
przedmiotowym środkiem dowodowym, zatem nie mają do niego zastosowania takie
przepisy jak: art. 107, art. 128, czy art. 223 ustawy Pzp
, co oznacza, że dokument gwarancji
wadialnej nie podlega uzupełnieniu, poprawieniu czy wyjaśnieniu. Należy także zwrócić
uwagę, że o ile w ramach kolejnych nowelizacji ustawy Pzp z 2004 r., jak też w ustawie Pzp
z 2019 r., stopniowo rozszerzano
możliwości uzupełniania, wyjaśniania, czy poprawiania
oferty i
dokumentów składanych wraz z ofertą, o tyle nigdy możliwość taka nie została
dopuszczona w stosunku do wadium, co dowodzi restrykcyjnego pod
ejścia ustawodawcy do
dokumentu gwarancji wadialnej. Tym samym ju
ż w chwili otwarcia ofert zamawiający musi
mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę
gwarancyjną w całości, natomiast wykładnia samego dokumentu, choć dopuszczalna, nie
może być rozszerzająca, ale powinna być dokonywana ściśle (tak m.in. wyrok KIO 2179/16
z dnia 30.11.2016 r.). Analogiczne stanowisko Izba
zajęła w wyroku z dnia 24.11.2020 r.
sygn. akt
KIO
2914/20,
w którym stwierdzono: „Przepisy Pzp nie przewidują narzędzi
pozwalaj
ących na konwalidację wadliwie wniesionego wadium. (…) Mając powyższe na
uwadze należy wskazać, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie
można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie
można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego wadium.
Jak wynika
z powyższego, wymagania w zakresie wadium w tym także wadium wnoszonego
w formie innej niż pieniądz są bardzo restrykcyjne i muszą być spełnione już w dacie
sk
ładania ofert. Tym samym pewność co do wypłaty wadium w określonych ustawą
przypadkach powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. Powyższe oznacza także, że
wykładnia liberalna czy rozszerzająca zakresu zobowiązania gwaranta jest niedopuszczalna,
a
możliwość uzupełnienia treści gwarancji wadialnej po terminie składania ofert
skutkowałaby naruszeniem podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.
Bior
ąc zatem pod uwagę fakt, że nie jest dopuszczalne uzupełnianie, wyjaśnianie lub
poprawianie gwarancji wadialnej, a jej tre
ść już w chwili otwarcia ofert musi dawać
zamawiającemu gwarancję zaspokojenia się w razie zaistnienia przesłanek zatrzymania
wadium, w przedmiotowej sprawie
należy ocenić treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej
przez odwołującego w dniu składania ofert wraz z ofertą. Treść tego bowiem dokumentu jest
przesądzająca dla oceny, czy oferta odwołującego została właściwie zabezpieczona wadium.
KIO 736/23
W złożonej gwarancji ubezpieczeniowej gwarant zobowiązał się do wypłaty kwoty
gwarantowanej
„o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu
należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium,
określonego w art. 98 ust. 5 ustawy (…) Prawo zamówień publicznych”. Przesłanki
zatrzy
mania wadium zostały przez ustawodawcę określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp
(dodatkowo wskazanym przez
zamawiającego w pkt 11.4. i 11.6.4. SWZ), zatem bezsporne
jest, że odniesienie się przez gwaranta do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp było wadliwe.
Treść gwarancji nie daje przy tym podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia
z oczywis
tą omyłką. W szczególności w ww. gwarancji nie zostały przytoczone przesłanki
zatrzymania wadium
, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, co mogłoby pozwolić na
uznanie, że mimo wskazania przez gwaranta art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zobowiązuje się on
do
wypłaty kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 98
ust. 6 ustawy Pzp.
Również inne elementy, takie jak: właściwie wskazany zamawiający i
wykonawca,
nazwa postępowania, okres związania ofertą, czy kwota wadium, nie mogą
dowodzić, że doszło do oczywistej omyłki, ponieważ dotyczą one zupełnie innych kwestii niż
przesłanki zatrzymania wadium. Z kolei fakt, że wskazany w gwarancji art. 98 ust. 5 ustawy
Pzp
nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium, nie przesądza o omyłce, gdyż zwłaszcza
w
świetle braku wymienienia wprost przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, nie można
wykluczyć, że poprzez takie działanie niektórzy ubezpieczyciele mogą dążyć do utrudnienia
wypłaty wadium.
Powy
ższe prowadzi do wniosku, że wadliwe powołanie się na art. 98 ust. 5 ustawy
Pzp
nie może być w niniejszej sprawie uznane za omyłkę, zwłaszcza zaś „oczywistą” i nie
daj
e żadnych podstaw do przyjęcia, że gwarant wypłaciłby kwotę wadium w okolicznościach,
o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Przy czym raz jeszcze należy podkreślić, że
ocenie w tym zakresie podlega
wyłącznie treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz
z o
fertą, gdyż pewność co do zabezpieczenia oferty wadium zamawiający musi mieć już od
chwili otwarcia ofert. Tym
samym wykładnia treści gwarancji nie może zależeć od
oświadczenia gwaranta złożonego w czasie późniejszym (tym bardziej, że nie w każdej
sytuacji
wadliwość gwarancji zostanie dostrzeżona przez strony przed ewentualnym
wystąpieniem przez zamawiającego do gwaranta o wypłatę wadium).
Dodatkowo nale
ży zauważyć, że o wadliwości gwarancji przesądza już samo
wynikające z niej ryzyko braku możliwości zaspokojenia się przez zamawiającego.
W przedmiotowej sprawi
e zaś ocena treści gwarancji złożonej przez odwołującego wraz
z ofertą niewątpliwie prowadzi do wniosku, że gwarancja ta poprzez odwołanie się do art. 98
ust. 5 ustawy Pzp
stwarzała co najmniej ryzyko odmowy wypłaty wadium przez gwaranta.
KIO 736/23
Z
powyższego wynika, że nawet wykładnia dokonywana zgodnie z art. 65 § 1 kc nie
pozwala na uznanie,
że gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez odwołującego, w dniu
otwarcia ofert zabezpiec
zała jego ofertę i dawała
zamawiającemu pewność wypłaty wadium
w razie ziszczenia się przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Nie zachodzą bowiem
okoliczn
ości, które uzasadniałyby taką wykładnię w świetle zasad współżycia społecznego
oraz ustalonych zwyczaj
ów.
Warto w tym miejscu ponownie przywołać wyrok Izby z dnia 30.11.2016 r. sygn. akt
KIO 2179/16
, w którym stwierdzono: „W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, gwarancja
ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do
zatrzymania wadium -
tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu
odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez
zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można
mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Spełnienie powyższych
wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów [podkreślenie
własne], czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi
jedn
oznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający
jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent - gwarant) musi
p
okrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały
uznane
przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium.
Co do możliwości dokonywania wykładni treści gwarancji wadialnej, stosownie do art. 65 k.c.
w zw. z art. 14 u
stawy Pzp, należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że treść złożonej
gwarancji była jasna i czytelna i nie mogła budzić wątpliwości, które nakazywały przejście do
kolejnych, po wykładni językowej, reguł wykładni. Przede wszystkim oczywistym było, że
treść ta nie zawiera wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, co zresztą Odwołujący sam
przy
znawał. Jak słusznie podniósł Zamawiający, zakres odpowiedzialności gwaranta został
wyrażony wprost i brak jest podstaw, by poprzez wykładnię oświadczeń woli nadawać
o
kreślonej treści szerszy zakres i znaczenie. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć
uz
upełnianiu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł”.
W przedmiotowej sprawie
treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz z ofertą
również była jasna, bowiem jednoznacznie odwoływała się do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, co
pozbawiało zamawiającego możliwości wypłaty wadium w przypadkach, o których mowa
w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp lub co najmniej stwarz
ało ryzyko w tym zakresie. Zatem
wykładnia dokonana zgodnie z art. 65 § 1 kc nie daje podstaw do przyjęcia, że ww.
gwarancja od dnia otwarcia ofert
dawała zamawiającemu pewność zaspokojenia się na
wypadek
ziszczenia się ustawowych przesłanek zatrzymania wadium. Jak wskazano w ww.
wyroku KIO
, wykładnia treści gwarancji nie może służyć uzupełnianiu jej o elementy, których
KIO 736/23
gwarant
w niej nie zawarł, co oznacza, że w tym wypadku wykładnia ta nie może prowadzić
do
uzupełnienia gwarancji o oświadczenie o popełnieniu oczywistej omyłki pisarskiej i
o zapewnienie
, że wypłata kwoty wadium nastąpi w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6
ustawy Pzp. Dodatkowo wobec
obowiązku stosowania restrykcyjnych reguł w stosunku do
instytucji wadium, dokonanie takiej wy
kładni stanowiłoby naruszenie zasady przejrzystości,
uczci
wej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zwłaszcza że - w przeciwieństwie
do
odwołującego – pozostali wykonawcy dołożyli należytej staranności w dopilnowaniu, aby
wniesione przez nich wadium
było prawidłowe.
Od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oczekuje się
działania ze starannością wymaganą od profesjonalisty, co oznacza m.in., że w przypadku
składania wraz z ofertą dokumentu sporządzonego przez podmiot trzeci, w tym przypadku
przez
wystawcę gwarancji, wykonawca winien zadbać o to, aby dokument ten odpowiadał
wymogom postawionym przez zamawiającego. Samo ewentualne przekazanie specyfikacji
warunków zamówienia do wystawcy gwarancji bez zweryfikowania przed złożeniem oferty,
czy zastoso
wał się on do wymogów w niej postawionych, nie wypełnia wymogów działania
z należytą starannością.
Dlatego
też Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy odrzucenie oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp było zasadne i odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach
procesowych.
Izba uznała dowody złożone przez odwołującego w postaci korespondencji
mailowej z ubezpieczycielem w sprawie wystawienia gwarancji za niepr
zydatne, ponieważ
ich treść nie wpływa na te wyżej wskazane okoliczności faktyczne i prawne, które są
przesądzające dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b),
ro
zporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania or
az wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Na koszty zasądzone na rzecz zamawiającego składa się: 3600 zł tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika oraz 615 zł tytułem dojazdu na rozprawę.
KIO 736/23
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodni
czący ...…………………..
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 735/23 z dnia 2023-04-05
