rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-29
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-29
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 717/23
KIO 717/23
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 marca 2023
r. odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2023 r. przez wykonawcę:
IBC Advisory Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Urząd Pracy z siedzibą
w Gdańsku
przy udziale wykonawcy: Danae Sp. z o.o. z siedzib
ą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2023 r. przez wykonawcę:
IBC Advisory Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Urząd Pracy z siedzibą
w Gdańsku
przy udziale wykonawcy: Danae Sp. z o.o. z siedzib
ą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. u
względnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrze
żonych przez wykonawcę
Danae Sp. z o.o. z siedzib
ą w Gdańsku: Oferta merytoryczna - Koncepcja realizacji
badania ilościowego i jakościowego oraz art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
i
nakazuje
zamawiającemu:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakres
ie części pierwszej zamówienia, ujawnienie treści
wskazanego wy
żej dokumentu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla tej
części;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/3 oraz zamawiającego
w
części 2/3, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę: 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 050 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą zwrot stosunkowej
części kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dn
i od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 717/23
Uzasadnienie
Wojewódzki Urząd Pracy z siedzibą w Gdańsku (dalej „zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa
P
zp” na przeprowadzenie usługi badawczej pn. „Sytuacja kobiet na rynku pracy
województwa pomorskiego w kontekście aktywizacji zawodowej z uwzględnieniem
uwarunkowań społeczno - ekonomicznych Regionalny Program Operacyjny Województwa
Pomorskiego na lata 2014-
2020” (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”); znak sprawy
zamawiającego: OZP.332.1.1.AS.23. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza
progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie zostało
podzielone na
dwie części, z których: część 1 - badanie dotyczące sytuacji kobiet na rynku
pracy woj. pomorskiego, c
zęść 2 - badanie ewaluacyjne w ramach projektu pilotażowego.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 27 stycznia 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00063041.
Zamawiający w dniu 9 marca 2023 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej w części
1
postępowania oferty wykonawcy Danae Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Danae” lub
„przystępujący”).
W dniu 14 marca 2023 r. przez wykonawc
ę: IBC Advisory Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od czynności
podjętych i zaniechanych przez zamawiającego w części 1 postępowania.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy
ustawy Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Danae, jako
niezgodnej z warunkami zamówienia, w związku z przedstawieniem w treści tejże oferty
sposobu wykonania przedmiotowej usługi badawczej, który nie spełnia warunków
określonych w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), w tym nie pozwala
na uzyskanie od respondentek obiektywnych odpowiedzi oraz nie gwarantuje
respondentkom pełnej poufności pozyskanych od nich informacji w celu uzyskania jak
najbardziej wiarygodnych danych;
j
ednocześnie, z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia podniesionego
wyżej zarzutu podnosił także zarzuty naruszenia:
2. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej
„UZNK”) w zw. z art. 16 ustawy Pzp,
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Danae jako
tajemnica p
rzedsiębiorstwa zostały skutecznie zastrzeżone i nie podlegają ujawnieniu,
podczas gdy wykonawca ten
nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, w szczególności nie przedstawił
dowodów na okoliczność podjęcia przez niego niezbędnych działań w celu zachowania
poufno
ści takich informacji;
3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
, wyrażającego się w nieprawidłowej ocenie oferty Danae,
poprzez przyznanie jej 14
punktów w kryterium oceny „Koncepcja realizacji badania
ilościowego (BI)” w zakresie części składowej tego kryterium oznaczonej lit. b,
określonej w celu oceny sposobu dotarcia do respondentów wraz z metodami
zachęcenia ich do udziału w badaniu, podczas gdy zgodnie z SWZ, przyznanie takiej
liczby punktów nie uzasadniała treść oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia,
z uwagi m.in. na istotne ograniczenia w uzyskaniu od respondentek obiektywnych
odpowiedzi oraz ograniczenia pełnej poufności pozyskanych od nich informacji;
4. art. 16 ustawy Pzp, poprzez naru
szenie zasady przejrzystości, proporcjonalności,
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w związku z oceną ofert,
złożonych przez Danae i odwołującego, które mimo, że w różnym stopniu spełniały
wymagania z
amawiającego, określone w SWZ, otrzymały niemal taką samą liczbę
pun
któw w kryterium oceny „Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)” w zakresie
części składowej tego kryterium oznaczonej lit. b, określonej w celu oceny sposobu
dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
oraz nakazanie z
amawiającemu: unieważnienia czynności uznania zastrzeżonych przez
Danae informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa za skuteczne i ujawnienie pełnej treści
jego oferty;
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Danae; dokonania
ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz rozstrzygnięcie
go zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący, w pierwszej kolejności, uzasadniając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp argume
ntował, iż zamawiający w SWZ określił wymagania w zakresie
sposobu wykonania przedmiotowej usługi badawczej, wskazując m.in., że wykonawca jest
zobowiązany do sprawnej i terminowej realizacji badania oraz ścisłej współpracy
z z
amawiającym, w tym do zapewnienia respondentom pełnej poufności pozyskanych
od nich informacji w celu uzyskania jak najbardziej wiarygodnych danych (str. 49 i 52 SWZ).
Dalej wskazywał, że jak wynika z trzech kart oceny ofert, w ramach kryterium
„Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)”, w zakresie części składowej tego kryterium
oznaczonej lit. b
, określonej w celu oceny sposobu dotarcia do respondentów wraz
z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu, członkowie Komisji przetargowej,
powołanej na potrzeby przeprowadzenia postępowania, pomimo identyfikacji istotnych
zastrzeżeń dotyczących treści oferty Danae, ostatecznie przyznali tejże ofercie 14 punktów
(na 15 punkt
ów możliwych do zdobycia). Taka ocena jest wewnętrznie sprzeczna w aspekcie
prze
dmiotowego kryterium oceny, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy należy
oceniać jako co najmniej niezgodny z kryterium oceny ofert określonym w Rozdziale XX ust.
1 pkt 2 lit. b
SWZ. Wewnętrzna sprzeczność oceny polega na tym, że pomimo istotnych
za
strzeżeń dotyczących treści oferty, oferta została uznana za ofertę, która - w ocenie
z
amawiającego - zapewnia wysoki poziom efektywności w kontekście osiągnięcia celu
i założeń badawczych, co było równoznaczne z oceną oferty na najwyższym poziomie,
a mi
anowicie w przedziale od 11 do 15 punktów.
Jak wynika z karty oceny, podpisanej przez członka Komisji „sposób dotarcia do
respondentów na terenie powiatowych urzędów pracy i ośrodków pomocy społecznej może
mieć wpływ na nastawienie do realizacji wywiadów, udzielenie odpowiedzi i poczucie
anonimowości”. Podobna ocena została odnotowana na karcie oceny innego członka Komisji
przetargowej, który zaznaczył, że zaproponowany sposób realizacji badania będzie
powodował po stronie respondentek brak poziomu poczucia anonimowości i ten brak
wpływał będzie na obiektywność udzielanych odpowiedzi. Oferta Danae nie zapewnia zatem
wysokiego poziomu efektywności osiągnięcia celu i założeń badania, skoro jej zastosowanie
-
w ocenie samych członków Komisji przetargowej - rodzi ryzyko ograniczenia w dotarciu do
respondentek, a także obiektywnych odpowiedzi oraz poczucia anonimowości respondentek.
O
dwołujący, cytując literaturę przedmiotu zwracał uwagę, że celem głównym
przedmiotowej usługi badawczej jest zgromadzenie wiedzy w wyniku realizacji wywiadów
z respondentami.
Podstawową zasadą, związaną z zabezpieczeniem interesów i dobór dóbr
osób badanych, jest ochrona ich tożsamości. Dotyczy to przede wszystkim badań
sondażowych (por. Badania społeczne w praktyce, Earl Babbie, Wydawnictwo Naukowe
PWN, Warszawa 2004, s. 518)
. To właśnie dotarcie do respondenta i zapewnienie,
że będzie czuł się anonimowo, a także, że otworzy się podczas wywiadu sprawi,
że realizacja celu badania będzie możliwa na wysokim poziomie. Badania na osobach, które
takiego poczucia
anonimowości i poufności nie będą miały, będą mogły mieć jako obarczone
błędem dostarczyć niewiarygodnych wyników, dlatego aspekt poufności i anonimowości jest
tak istotny we wszystkich (socjologicznych i psychologicznych) procedurach badawczych,
w których obiektem jest człowiek. Zgodnie z literaturą przedmiotu: „W postępowaniu
z człowiekiem jako przedmiotem badań należy przestrzegać zasady dobrowolnej i wiadomej
z
gody na uczestnictwo w badaniach oraz zasady poufności i anonimowości” (tak
w
Metodologia badań psychologicznych, Jerzy Brzeziński, Wydawnictwo Naukowe PWN,
Warszawa 2004, s.129).
O
dwołujący
wskaz
ywał,
że
realizacja
przedmiotu
zamówienia
polega
na pozyski
waniu danych w sposób umożliwiający ich rzetelną analizę, której warunkiem jest
powtarzalna procedura pozyskiwania tych danych (np. przy zastosowaniu tych samych
narzędzi badawczych, jednolitej dla całego etapu badania procedury doboru próby,
zapewnienie p
ełnej poufności i anonimowości wszystkim badanym osobom). Przedstawiony
przez Danae
sposób wykonania przedmiotowej usługi badawczej na terenie powiatowych
urzędów pracy jest wysoce niestosowny, a co najważniejsze będzie miał niewątpliwie istotny
wpływ na obniżenie wiarygodności prowadzonych badań. Miejsce prowadzonych badań ma
zasadnicze znaczenie w aspekcie wiary
godności takich badań. W przypadku zbierania
wywiadów od respondentów na terenie państwowego urzędu, można przyjąć wniosek
,o zdecydowanie mniejsz
ym stopniu zróżnicowania danej populacji i zbliżony profil
w z
akresie preferencji i motywacji. Niezależnie, podkreślił, że zgodnie z SWZ, każdy
z wykonawców, biorących udział w postępowaniu, kalkulując cenę ofertową, zobowiązany
był uwzględnić wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotowej usługi badawczej.
Tym
czasem wyłącznie Danae przedstawił propozycję wykonania tejże usługi na terenie
urzędu państwowego, mimo że jak powszechnie wiadomo taki rodzaj miejsca w istotnym
stopniu ogranicza poufność w procesie pozyskiwania informacji w celu uzyskania jak
najbardzie
j wiarygodnych danych (stosowane w urzędach systemy kontroli, w tym monitoring
przemysłowy, kamery). Oznacza to, że realizacja wywiadów mogłaby być rejestrowana
poprzez system kontroli i dozoru techniczne
go, pozostający poza jakimkolwiek wpływem
wykonawcy Danae
. Zgodnie z SWZ (s. 45 akapit trzeci) „Wykonawca w ofercie zaproponuje
z
amawiającemu rozkład próby badawczej oraz sposób dotarcia do respondentek, który
zagwarantuje zebranie rzetelnych (wsk
aźnikiem rzetelności wyników badania jest korelacja
pomiędzy wynikiem obserwowanym a wynikiem prawdziwym) i adekwatnych do celu
i założeń badawczych informacji. Zamawiający wymagał zatem złożenia oferty, określającej
sposób wykonania przedmiotowej usługi badawczej, zapewniający zebranie wiedzy
obiektywnej, pozbawionej wszelk
ich zniekształceń. Tymczasem zaproponowany przez
Danae
sposób dotarcia do respondentek, obejmujący realizację wywiadów na terenie
powiatowych urzędów pracy - nie gwarantuje zebrania rzetelnych informacji. Taki wniosek
potwierdzają dodatkowo jednoznaczne komentarze członków Komisji przetargowej,
przedstawione na otrzymanych przez o
dwołującego kartach oceny oferty.
Odwołujący podnosił również zarzuty naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
W zakresie przedmiotowego zarzutu
wskazywał, że pismem z 9 marca 2023 r. zwrócił się
do zam
awiającego z prośbą o udostępnienie dokumentów związanych z prowadzonym
postępowaniem, w tym oferty Danae wraz z załącznikami i korespondencją oraz kartami
ocen merytorycznych. W odpowiedzi, w dniu 10 marca 2023 r., z
amawiający przekazał
o
dwołującemu dokumenty, o które wystąpił, z wyłączeniem części oferty Danae w zakresie
Oferty merytorycznej - metodologii wykonania przedmiotowej us
ługi badawczej uznając,
że przystępujący skutecznie zastrzegł podane tam informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, a tym samym zdecydował, że zastrzeżona część oferty nie podlega
ujawnieniu. Tymczasem z treści uzasadnienia przedstawionego przez Danae do
zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, aby Danae
skutecznie dokonał takiego zastrzeżenia, a w szczególności wykazał, że zastrzeżone przez
niego informacje
, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2
UZNK
. Zastrzeżenia są lakoniczne, Danae przyznaje, że nie ma jednej metody prowadzenia
badań dla wszystkich zamawiających, ale jednocześnie wskazuje, że zastrzeżona przez nich
metodologia stanowi jednak ich przewagę konkurencyjną, ponieważ warunkuje jakość
i wiarygodność uzyskiwanych wyników także innych badań.
W ocenie odwołującego przystępujący nie wykazał, dlaczego i jaki jest związek
pomiędzy istnieniem i budową przewagi konkurencyjnej, a treścią zastrzeżonej części oferty.
Nie wynika z uzasadn
ienia, które elementy zastrzeżonej części oferty budują taką przewagę
konkurencyjną także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
wskutek czego nie jest możliwa weryfikacja zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawca
Danae
ograniczył się wyłącznie do ogólnych stwierdzeń, w tym m.in., że informacje
zastrzeżone stanowią dla niego cenny kapitał, nie uzasadniając jednocześnie co takiego
przesądza o gospodarczej wartości tych informacji oraz możliwości zastosowania ich
w praktyce przez podmioty konkurencyjne.
O
dwołujący podkreślał, że „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
oznacza „udowodnienie”. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie
oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również
przedstawienie st
osownych dowodów na jego potwierdzenie. W art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Jak
wskazała KIO w uchwale z dnia 12 lutego 2020 r. (sygn. akt KIO.KU 5/20): „nie wystarczą
same deklaracje, w
ykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się
poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa (podobnie wyrok KIO, sygn. akt: KIO 677/22)”. KIO w wyroku o sygn. akt
KIO 248/21 uznała, że: „Przede wszystkim jednak, zastrzegane informacje w tym
postępowaniu przedstawiane były w kryterium oceny ofert, podlegały ocenie zamawiającego
i wpływały na przyznawaną punktację, a w konsekwencji na wynik postępowania. Tym
bardziej, informacje w tym zakresie po
winny być jawne, tak w kontekście zasady jawności
postępowania, jak i art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi o
jawności podstawowych informacji w postępowaniu (…)”.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że Danae oświadczając, że podjął niezbędne
działania w celu zachowania poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
w szczególności wdrożenie polityki bezpieczeństwa lub stosowanie odpowiednich klauzul
poufn
ości w umowach z pracownikami oraz stosowanie zabezpieczeń w korespondencji
e-
mailowej, nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
O
dwołujący wskazywał również na naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Przypomniał treść Rozdziału XX ust. 1 SWZ, w którym zamawiający ustalił następujące
kryteria oceny ofert: 1) Kryterium ceny (KC) - w wymiarze 35%, 2) Kryterium Koncepcja
realizacji badania ilościowego (BI) - w wymiarze 45%, 3) Kryterium Koncepcja realizacji
badania jakościowego (BJ) - w wymiarze 20%. W ramach kryterium oceny ofert w zakresie
BI oraz BJ z
amawiający postanowił, że punkty zostaną przyznane indywidualnie przez
członków komisji przetargowej w wymiarze punktowym odpowiednio: od 0 do 45 oraz
od 0 do 20. Z kolei w ramach kryterium oceny BI
wyodrębnił trzy części składowe oceny,
w ramach których możliwe było uzyskanie maksymalnie po 15 punktów. Jedną z części
składowych tego kryterium była ocena sposobu dotarcia do respondentów wraz z metodami
zachęcenia ich do udziału w badaniu. Zamawiający określił w SWZ, że punkty będą mogły
zostać przyznane zgodnie z ustalonym poziomem jakości, określonego sposobu wykonania
przed
miotowej usługi badawczej, przedstawionego w poszczególnych ofertach,
a mianowicie: od 11 do 15 pkt za propoz
ycję uwzględniającą zróżnicowane sposoby
dotarcia do respondentów i zróżnicowane metody zachęcania ich do udziału w badaniu,
które względem siebie są komplementarne i zapewniają wysoki poziom efektywności
w kontekście osiągnięcia celu i założeń badawczych; od 6 do 10 pkt za propozycję
uwzględniającą zróżnicowane sposoby dotarcia do respondentów i zróżnicowane metody
zachęcania ich do udziału w badaniu, które względem siebie są komplementarne
i zapewniają wystarczający poziom efektywności w kontekście osiągnięcia celów i założeń
badawczych;
od 0 do 5 pkt za propozycję nacechowaną nieznacznym zróżnicowaniem lub
brakiem zróżnicowania sposobów dotarcia do respondentów i/ lub nieznacznym
zróżnicowaniem lub brakiem zróżnicowania metod zachęcania ich do udziału w badaniu,
które nie są względem siebie komplementarne i nie zapewniają efektywności w kontekście
osiągnięcia celu i założeń badawczych. W wyniku oceny złożonych w postępowaniu ofert,
oferta, która uzyskała najwyższą liczbę punktów była oferta Danae (93,06 pkt), przy czym
w ramach kryterium BI otrzymała łącznie 44 pkt, w tym 14 pkt w ramach oceny sposobu
dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu, mimo że
wobec zaproponowanego przez Danae
sposobu wykonania przedmiotowej usługi badawczej
zgłaszane były istotne zastrzeżenia na kartach oceny. Tymczasem oferta złożona przez
o
dwołującego uzyskała łącznie 92,15 pkt, w tym jako jedyna spośród wszystkich ofert,
złożonych w postępowaniu, osiągnęła maksymalną liczbę punktów (65 pkt) w ramach
kryteriów pozacenowych, w tym 15 pkt w ramach oceny sposobu dotarcia do respondentów
wraz z
metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu, przy czym wobec oferty
o
dwołującego nie zostały zgłoszone jakiekolwiek zastrzeżenia na kartach oceny. W świetle
przedstawionego wyżej stanu faktycznego zamawiający w sposób nieuzasadniony, a przez
to nieuprawn
iony przyznał ofercie Danae tak wysoką liczbę punktów, która pozostaje
w dysproporcji w stosunku do poziomu oferowanej przez niego poziomu jakości świadczenia
przedmiotowej usługi badawczej, zwłaszcza w porównaniu z poziomem jakościowym usługi
oferowanej przez o
dwołującego. Tym samym, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył
przepis art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
i zobowiązany jest do unieważnienia dokonanej oceny
oferty Danae i ponownej oceny zgodnie z SWZ oraz przepisami ustawy Pzp.
Zamawiaj
ący naruszył też w ocenie odwołującego przepis art. 16 ustawy Pzp, gdyż
w
sposób niejasny dokonał oceny oferty Danae, przyznając jej nieproporcjonalnie wysoką
liczbę punktów w porównaniu do liczby punktów przyznanych ofercie odwołującego
w kryterium oceny „Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)” w zakresie części
składowej tego kryterium oznaczonej lit. b, określonej w celu oceny sposobu dotarcia
do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu. W ocenie
o
dwołującego oferta Danae powinna zostać oceniona w ww. kryterium co najwyżej
na poziomie drugiego progu oceny (od 6 do 10 pkt). Podkreślał, że zamawiający dokonując
tej oceny
wykazał się daleko idącą niekonsekwencją w określeniu profilu wymagań
(przeważająca część to kryteria pozacenowe), a następnie bezkrytyczną oceną sposobu
wykonania przedmiotowej usługi badawczej, stanowiącej ofertę Danae.
Z
amawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie ok
reślonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie z
amawiającego, przystąpił wykonawca: Danae Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku.
Zama
wiający w dniu 7 lutego 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy
Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego odrzucenie,
a w przypadku
gdyby Izba nie podzieliła tego stanowiska, wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Swoje stanowisko w spraw
ie zaprezentował także przystępujący w piśmie z 22 marca
2023 r.
, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Na posiedzeniu w dniu 27 marca 2023 r.
odwołujący złożył pismo procesowe,
w którym odniósł się do stanowiska zamawiającego, wnosząc o przeprowadzenie dowodów
z
dokumentów w postaci oświadczeń i stanowisk złożonych i wyrażonych przez wszystkie
Powiatowe
Urzędy Pracy, zlokalizowane na terenie województwa pomorskiego
w korespondencji (
w załączeniu), którą w dniach od 16 marca 2023 r. do 21 marca 2023 r.
prowadził odwołujący z tymi Urzędami, na okoliczność braku możliwości zapewnienia
poufności przeprowadzenia usługi badawczej na terenie ww. jednostek, zgodnie
z wymaganiami SWZ.
Krajowa Izba
Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie z
ebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z
treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem pisemnym
złożonym przez przystępującego, jak też pismem procesowym odwołującego
złożonym na posiedzeniu, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
W
szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zaprezentowanego
w treści pisma procesowego - odpowiedzi na odwołanie, że przedmiotowe odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art.
528 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuca się
odwołanie w przypadku, gdy odwołujący nie przekazał zamawiającemu odwołania albo jego
kopii
w sposób określony w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp tj. w taki sposób, aby zamawiający
mógł się zapoznać z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia.
Z
amawiający argumentował, że w dniu 9 marca 2023 r., działając zgodnie z art. 253
ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
, poinformował o wynikach postępowania wykonawców, którzy
złożyli oferty w ramach części 1 przedmiotu zamówienia. W dniu 14 marca 2023 r. o godz.
23:29 (
na co zamawiający przedstawił dowód) odwołujący przekazał zamawiającemu
odwołanie
poprzez
wiadomość
mailową
na
adres
zamawi
ającego:
zamowienia@wup.gdansk.pl.
Zamawiający twierdził, że odwołanie wniesione w tym dniu
można byłoby traktować jako wniesione w terminie, jednakże warunkiem skutecznego
wniesienia odwołania jest przekazanie jego kopii zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesi
enia odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać się z treścią
odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Mając z kolei na uwadze
godziny pracy z
amawiającego - urząd administracji samorządowej (od 7:00 do 16:00) oraz
fak
t, że odwołanie zostało przesłane do zamawiającego o godz. 23:29, czyli 31 minut przed
upływem terminu a także zasady współżycia społecznego (praca w godzinach nocnych jest
sytuacją wyjątkową) nie można domniemywać, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią
odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. W konsekwencji, jego zdaniem,
odwołanie niniejsze podlega odrzuceniu.
Izba nie podziel
iła tego stanowiska z następujących powodów. Domniemywa się, że
z
amawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed
upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art.
514 ust. 3 ustawy Pzp
). Regulujący kwestię sposobu przekazania kopii odwołania przepis
art. 514 ust. 2 ustawy Pzp
w sposób wyraźny przewiduje, że przekazanie to może się odbyć
drogą elektroniczną (nie ogranicza sposobu w jakim odwołanie albo jego kopia mogą być
przekazane z
amawiającemu), co więcej zastosowanie drogi elektronicznej rodzi określone
skutki prawne, tj. domniemanie,
że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania
przed upływem terminu do jego wniesienia.
Nie
ulega wątpliwości, że przekazanie kopii odwołania miało miejsce w dniu 14 marca
2023 r., a zatem
przed upływem określonego przepisami ustawy Pzp 5 - dniowego terminu
na jego wniesienie. Termin ten z kolei
upływał w tym dniu o godz. 24.00, co wynika z art. 515
ust. 1 pkt 2 a, w zw. z art. 514 ust. 3, w zw. z art. 8 ustawy Pzp, w zw. z art.
111 § 1 kodeksu
cywilnego).
Okoliczność, iż nastąpiło to po godzinach urzędowania zamawiającego nie było
wystarczające do obalenie domniemania, iż zamawiający mógł się zapoznać z jego treścią.
Powyższy pogląd znajduje swoje potwierdzenie także w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (porównaj Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2021 r., sygn.
akt KIO 3026/21).
I
zba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
o
kreślonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji
do
wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się
w na
stępujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie
zamówienia. Oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Gdyby
zarzuty od
wołania potwierdziły się, oferta odwołującego miałaby szansę zostać uznana za
najkorzystniejszą, a on sam mógłby zawrzeć umowę z zamawiającym na wykonanie
zamówienia i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji.
Izba postanowi
ła oddalić wniosek przystępującego, złożony w oparciu o przepis art.
545 ust. 2 ustawy Pzp
o wyłączenie jawności rozprawy. Przystępujący wskazywał, że przy
rozpatrywaniu odwołania ujawniona może zostać informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa przystępującego, chroniona na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) - dalej
„UZNK”). Izba nie dopatrzyła się podstaw dla uznania, że przy rozpoznawaniu przedmiotowej
sprawy m
oże dojść do ujawnienia takiej tajemnicy.
P
rzypomnieć należy, że wyłączenie jawności rozprawy w całości lub w części może
mieć miejsce jedynie w takim przypadku, gdy istnieje prawdopodobieństwo, że w jej toku
może zostać ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych
przepisów (np. w oparciu o przepisy UZNK), inna niż informacja niejawna. Pamiętać jednak
należy, że takie wyłączenie jawności, traktowane jedynie jako wyjątek od zasady, może mieć
miejsce jedynie, gdy jest
to rzeczywiście uzasadnione, po wnikliwej analizie okoliczności,
które miałyby stanowić uzasadnienie takiego wyłączenia. W niniejszej sprawie takie
okolic
zności, w ocenie Izby, nie zaistniały.
Iz
ba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udz
ielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej.
Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego,
przedłożone na rozprawie.
Izba oddaliła wniosek przystępującego o odroczenie terminu rozprawy i umożliwienie
mu przedłożenia dowodów w postaci dokumentów potwierdzających prowadzenie przez
niego bada
ń na terenie urzędów pracy na okoliczność wykazania, że możliwe jest
prowadzenie badań w tych miejscach z zachowaniem obowiązujących zasad, w tym
z zac
howaniem poufności. Powyższy wniosek Izba oddaliła uznając, że ten zostały powołany
jedynie dla zwłoki. Przedłożenie takich dowodów wymagałoby odroczenia rozprawy
i spo
wodowało przedłużenie się postępowania odwoławczego. Z kolei przystępujący, który
z
nał wcześniej treść podniesionych zarzutów, powołując się już w piśmie procesowym
na okol
iczność prowadzenia badań w tych miejscach - miał możliwość pozyskania takich
dowodów wcześniej w taki sposób, aby przedłożyć je w pierwszym możliwym terminie
tj. w dacie, kiedy wyznaczono posiedzenie.
Krajowa Izba Odwo
ławcza ustaliła, co następuje
Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym
w Rozdziale IV SWZ je
st przeprowadzenie usług badawczych. Zamawiający dokonał
podziału zamówienia na dwie części: część 1 - usługa przeprowadzenia badania pn.
Sytuacja kobiet na
rynku pracy województwa pomorskiego w kontekście aktywizacji
zawodow
ej z uwzględnieniem uwarunkowań społeczno-ekonomicznych. Źródłem
finansowania przedmiotu zamówienia są środki Pomocy Technicznej Regionalnego
Programu Operacyjnego Woje
wództwa Pomorskiego na lata 2022 - 2023 w ramach
realizowanego projektu;
część II -usługa przeprowadzenia badania ewaluacyjnego projektu
pilotażowego pn. Kobiety gotowe na zmiany - inkubator zwinnej kariery. Źródłem
finansowania przedmiotu
zamówienia są środki Funduszu Pracy, w ramach realizowanego
projektu pilotażowego pn. Kobiety gotowe na zmiany - inkubator zwinnej kariery. Wykonawca
może złożyć ofertę na dowolną część/ części zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został określony w załączniku nr 1 do SWZ (dla części 1 przedmiotu
zamówienia) - dalej „SOPZ”, w załączniku nr 2 do SWZ (dla części 2 przedmiotu
zamówienia) oraz w projekcie umowy, której wzór stanowi załącznik nr 3 do SWZ (dla części
1
przedmiotu zamówienia) oraz załącznik nr 4 (dla części 2 przedmiotu zamówienia).
W zakresie
istotnym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy w treści OPZ
zamawi
ający zawarł następujące wymagania: w pkt 2 - Badanie ilościowe zaznaczył:
Wykonawca w ofercie zaproponuje za
mawiającemu rozkład próby badawczej oraz sposób
dotarcia do respondentek, który zagwarantuje zebranie rzetelnych (wskaźnikiem rzetelności
wyników badania jest korelacja pomiędzy wynikiem obserwowanym a wynikiem
prawdziwym) i adekwatnych do celu i założeń badawczych informacji. W dokumencie zawarł
też następujące oczekiwania wobec wykonawcy dotyczące badania: Wykonawca jest
zobowiązany do sprawnej i terminowej realizacji badania oraz ścisłej współpracy
z z
amawiającym, w tym do: (1) Zapewnienia respondentom pełnej poufności pozyskanych
od nich informacji w celu uzyskania jak najbardziej wiarygodnych danych.
Kryteria oceny ofert, wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert,
opisane zostały w Rozdziale XX SWZ. Zamawiający przewidział, że przy wyborze
najkorzystniejszej oferty
w części 1 kierował się następującymi kryteriami i odpowiadającymi
im znaczeniami oraz w na
stępujący sposób będzie oceniał spełnienie kryteriów: (1) Cena
(KC) - 35%; (2)
Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI) - 45%; (3) Koncepcja realizacji
badania
jakościowego (BJ) - 20%.
Zamawiający przewidział, że dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone. Oferty
będą oceniane przez komisję przetargową metodą punktową w skali 100-punktowej, przy
czym 1 % = 1 pkt. W spornym kryterium tj. w zakresie
„Koncepcji realizacji badania
ilościowego (BI)” punkty miały zostać przyznane indywidualnie przez członków komisji
przetargowej w zakresie punktowym od 0 do 45. W ramach tego kryterium ocenie podlegaćm
iała koncepcja realizacji badania ilościowego, na którą składać się miły trzy elementy, w
tym opisany w literze b -
sposób dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich
do
udziału w badaniu (waga punktowa: 0 - 15 pkt). Zgodnie z SWZ od 11 do 15 pkt otrzymać
miał wykonawca, który przedstawi propozycję uwzględniającą zróżnicowane sposoby
dotarcia do respondentów i zróżnicowane metody zachęcania ich do udziału w badaniu,
które względem siebie są komplementarne i zapewniają wysoki poziom efektywności w
kontekście osiągnięcia celu i założeń badawczych. Z kolei od 6 do 10 pkt za propozycję
uwzględniającą zróżnicowane sposoby dotarcia do respondentów i zróżnicowane metody
zachęcania ich do udziału w badaniu, które względem siebie są komplementarne i
zapewniają wystarczający poziom efektywności w kontekście osiągnięcia celów i założeń
badawczych, a
od 0 do 5 pkt za propozycję nacechowaną nieznacznym zróżnicowaniem lub
brakiem zróżnicowania sposobów dotarcia do respondentów i/ lub nieznacznym
zróżnicowaniem lub brakiem zróżnicowania metod zachęcania ich do udziału w badaniu,
które nie są względem siebie komplementarne i nie zapewniają efektywności w kontekście
osiągnięcia celu i założeń badawczych.
Zamaw
iający wskazał dalej, że w ramach oceny złożonej oferty punkty przyznane za
wszystkie elementy koncepcji realizacji badania ilo
ściowego (BI) podlegają zsumowaniu
przez członka komisji przetargowej [a + b + c]. Podstawą obliczania ostatecznej liczby
punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium (BI) według wzoru (PBI) stanowi suma
punktów przyznanych przez poszczególnych członków komisji przetargowej oceniających
złożone oferty: PBI = suma punktów przyznanych ocenianej ofercie w (BI) przez członków
komisji przetargowej/
najwyższa suma punktów przyznanych przez członków komisji
przetargowej spośród wszystkich ocenianych ofert w (BI) x 100 x 45%. Końcowy wynik
powyższego działania zostanie zaokrąglony do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający
prz
y zaokrąglaniu wyników działań do części setnych (do dwóch miejsc po przecinku) będzie
posługiwał się poniższą zasadą: - jeśli następna cyfra po tej którą zaokrąglamy to 0, 1, 2, 3
lub 4 to należy ją pominąć, - jeśli następna cyfra po tej którą zaokrąglamy to 5, 6, 7, 8 lub 9
to wynik zaokrąglamy w górę.
Z
amawiający zaznaczył także, że jeśli w ramach kryterium oceny (BI), na poziomie
k
tóregokolwiek z elementów koncepcji [a lub b lub c], suma punktów przyznanych przez
członków komisji przetargowej podzielona przez liczbę członków komisji przetargowej
wyniesie 5 lub mniej, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp - oferta nie gwarantuje
w wystarczającym stopniu osiągnięcia założeń i celu przedmiotu
zamówienia określonego w SOPZ.
O wyborze oferty najkorzystni
ejszej zdecydować miała całkowita liczba punktów
uzyskanych w ramach wszystkich opisanych w SWZ kryter
iów oceny ofert.
Z kolei zgodnie z Rozdzia
łem IX pkt 5 SWZ, wykonawca wraz z ofertą miał złożyć dla
części 1 przedmiotu zamówienia - „Koncepcję realizacji badania ilościowego
i jakościowego”, niezbędną do dokonania oceny w zakresie kryteriów określonych
w Rozdziale XX ust. 1 pkt 2 i 3 SWZ.
Przystępujący przedłożył wymagany dokument,
zastrzegając jego treść jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Uzasadnienie dla podjęcia
ta
kiej decyzji wykonawca zawarł w dokumencie „Tajemnica przedsiębiorstwa”, który
zamawiający uznał za wystarczający dla zastrzeżenia informacji zawartych w Koncepcji.
Izba ustaliła ponadto, że członkowie komisji przetargowej, powołani przez
zamawiającego do oceny złożonych ofert, w spornym kryterium pn. Koncepcja badania
ilościowego (BI) w podkryterium „sposób dotarcia do respondentów wraz z metodami
zachęcenia ich do udziału w badaniu” przyznali następującą liczbę punktów, uzasadniając
swoją decyzję w niżej opisany sposób. Pani E. O. przyznając w tym kryterium 14 pkt na 15
możliwych
zamieszcza
uwagę:
„Jedynie
sposób
dotarcia
do
respondentów
na te
renie powiatowych urzędów pracy i ośrodków pomocy społecznej może mieć wpływa
na nastawienie do realizacji wywiadów, udzielane odpowiedzi i poczucie anonimowości”.
Z kolei Pan R. W. w odniesieniu do tego same
go podkryterium także przyznaje 14 punktów
na
15
możliwych
z
komentarzem:
”Jedyna
wątpliwość
jakościowa
to sposób dotarcia do respondentek na terenie lokalnych urzędów pracy i ośrodków pomocy
społecznej może wpływać na nastawienie uczestniczek do realizacji wywiadów, wpływać na
udzielane odpowiedzi (obiektywizacja) oraz poziom poczucia anonimowości w kontekście
instytucjonalnym”. Trzeci członek komisji Pani A. P. także przyznaje 14 na 15 możliwych
punktów w tym podkryterium, również formułując wątpliwość zaproponowania „realizacji
badania na terenie powiatowych urzędów pracy ze względu na poczucie braku przez
respondentki
anonimowości, co z kolei może wpłynąć na udzielane odpowiedzi. Jednakże
propozycja zawarta w ofe
rcie powinna zapewnić wysoki poziom efektywności
w kontekście osiągnięcia celów i założeń badawczych”.
W
konsekwencji powyższych ocen, zamawiający jako najkorzystniejszą w części 1
zam
ówienia uznał ofertę przystępującego.
Krajowa Izba Odwo
ławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz z
akres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na
uwzględnienie w części tj. w zakresie w jakim odwołujący zarzucał zamawiającemu
naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia informacji
zastrze
żonych przez wykonawcę Danae: Oferta merytoryczna - Koncepcja realizacji badania
ilościowego i jakościowego oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim zamawiający
prz
yznał ofercie przystępującego w spornym kryterium określoną liczbę punktów, podczas
gdy z treści uzasadnienia nie wynika z jakich powodów jego ocena w tym kryterium została
obniżona tylko o 1 pkt pomimo, że z treści złożonych kart oceny ofert wynika,
że zamawiający miał wątpliwości co do przyjętej metody badawczej.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego, że zamawiający naruszył
przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Danae, jako
niezgodnej z warunkami z
amówienia, uznając ten zarzut za niepotwierdzony. W ocenie Izby
odwołujący nie wskazał bowiem w jakim zakresie treść oferty wykonawcy Danae jest
sprzeczna z SWZ.
Z
wrócić należy uwagę, że odwołujący powoływał się na te zapisy dokumentacji, które
od
nosiły się do wymagań w zakresie rzetelności, poufności prowadzonych badań,
kwestionując przez pryzmat tych zapisów jeden ze sposób dotarcia do respondentów
tj.
prowadzenie wywiadów w urzędach. Co kluczowe, zamawiający w SWZ nie wskazał
żadnych konkretnych metod czy sposobów dotarcia do respondentek, nie ustanowił też
w tym zakresie żadnych zakazów, pozostawiając swobodę wykonawcom jako
profesjonalistom, kt
órzy sami mieli zdecydować w jaki sposób dobrać kanały dotarcia
i sposoby rekrutacji, a
by były one efektywne. Dodatkowo, odwołujący który przecież nie
zapoznał się z Metodologią przystępującego, bowiem ta została zastrzeżona przez niego
jako tajemnica jego przedsiębiorstwa, nie znając zatem sposobu, w jaki ten przewiduje
prowadzenie
badań, wysuwa tezę, że badania będą prowadzone w publicznych
pomieszczeniach, z udziałem innych osób, bez możliwości zachowania poufności.
Izba podzie
la pogląd zaprezentowany przez przystępującego w piśmie procesowym,
iż wiedzą wręcz powszechną jest, że mając na uwadze praktykę i sztukę prowadzenia badań
społecznych, szereg znanych badań jest prowadzonych w miejscach, z którymi związani są
respondenci al
bo z którymi związane są zadawane im pytania. Nie dziwi więc dla tego
badania dobór miejsca jakim są urzędy pracy ze względu na grupę, która ma być badana.
Co więcej przystępujący w swoim piśmie procesowym przywoływał szereg takich
przykładów, gdzie badania były prowadzone w podobnych miejscach, z zachowaniem
obowiązujących zasad, w tym z zachowaniem poufności (np. tzw. sondaże exit-poll,
realizowane w lokalach wyborczych i polegające na wypełnieniu przez wyborcę krótkiej
ankiety po 3 głosowaniu, dzięki którym wstępne wyniki wyborów parlamentarnych czy
pre
zydenckich znane są przed przeliczeniem głosów przez komisje wyborcze; realizowane
od 2013 r. badania dla PKP
Intercity S.A. pn. „Tracking satysfakcji pasażerów” na pokładach
pociągów czy też cykliczne badania na zlecenie Narodowego Funduszu Zdrowia pn.
„Badanie doświadczeń klientów NFZ”, prowadzone metodą ankietową w siedzibach
oddziałów wojewódzkich NFZ). Ponadto, co podkreślał, taki sposób ankietowania jaki przyjął
Danae tj.
polegający na prowadzeniu wywiadów z osobami bezrobotnymi na terenach
powiatowych
urzędów pracy jest metodą, która stosowana była już wcześniej, również przez
przystępującego. Powyższe dowodzi, że możliwe jest prowadzenie badań w miejscach
publicznych, bez szkody dla wyników i efektywności zrealizowanych badań.
O
dwołujący opierał się na twierdzeniach, że przyjęcie tej metody badań spowoduje,
że nie będzie możliwe zachowanie zasad poufności i rzetelności, co należy uznać
za sprzeczne ze s
tosowaną praktyką. Z tych też powodów dowody przedłożone przez niego
na rozprawie, kt
óre miały potwierdzać, że same urzędy nie widzą możliwości realizacji badań
na ich terenie, gd
yż nie sposób jest na ten cel wyodrębnić pomieszczeń w taki sposób, aby
zachować poufność badań - należy uznać za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy o tyle,
że skoro sam przystępujący zadeklarował w swojej Metodologii, że takie wywiady będzie
p
rzeprowadzał w tych miejscach, z pewnością zapewnił sobie w uzgodnieniu z tymi urzędami
odpowiednie warunki dla ich realizacji.
Odwołujący z kolei nie wykazał, że urzędy do których
się zwracał nie wyraziły takiej zgody wykonawcy Danae. To, że odwołujący uzyskał decyzję
odmowną, nie przesądza jeszcze, że przystępującemu nie udało się pozyskać do współpracy
któregoś z tych urzędów.
Izba zwr
óciła uwagę, że zastrzeżenia odwołującego i jego twierdzenia w zakresie
zgodności treści oferty Danae z treścią SWZ nie tyle wynikają z Metodologii przedłożonej
przez przystępującego, co z treści kart oceny ofert, przygotowanych przez członków komisji
przetargowej, co sam
odwołujący przyznaje. Z kolei, aby stwierdzić, że oferta danego
wykonawcy
nie jest zgodna z treścią SWZ - wykonawca podnoszący taką niezgodność jest
zobowiązany wskazać który konkretnie fragment oferty wykonawcy jest z treścią SWZ
niezgodny.
Zdaniem Izby, również z analizy wskazanych kart oceny, wbrew twierdzeniom
odwołującego nie wynika, że fakt przeprowadzenia wywiadu na terenie urzędów pracy
oznacza, że dojdzie do ujawnienia tożsamości respondenta i powiązania z nim treści
udzielanych odpowiedzi
, a zatem, że badanie będzie przeprowadzone niezgodnie
z zasadami opisanymi w dokumentach
zamówienia. Członkowie komisji stwierdzają jedynie,
że owa metoda (która jest wymieniana jako jedna z wielu, z pewności nie kluczowa): „może
mieć wpływ na nastawienie do realizacji wywiadów, udzielane odpowiedzi i poczucie
anonimowości” czy też „ze względu na poczucie braku przez respondentki anonimowości
(
…) może wpłynąć na udzielane odpowiedzi”. Nie sposób zatem w kartach oceny dopatrzeć
si
ę jednoznacznych stwierdzeń czy kategorycznych ocen, które miałyby wskazywać,
że zamawiający zakwestionował ową metodę jako niedopuszczalną czy niezgodną
z wymaganiami opisanymi przez niego w SWZ.
Z powy
ższych powodów zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Danae z tego powodu,
że jej treść miała być niezgodna
z tre
ścią SWZ należało uznać za chybiony.
Za trafne
natomiast należy uznać zarzuty odwołującego w zakresie, w jakim podnosił,
że zamawiający naruszył przepisy art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie
nieprawidłowej oceny oferty Danae i przyznanie jej 14 punktów w kryterium oceny
„Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)” w zakresie części składowej tego kryterium
opisanej w lit. b.
Wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Tym
samym,
aby doszło do jego naruszenia zamawiający musi ocenić ofertę niezgodnie
z kryterium, które określił w SWZ lub też pominąć dane kryterium lub też dokonać oceny
w sposób odmienny, niż wynika to z opisu sposobu dokonywania oceny w danym kryterium.
Ta o
statnia okoliczność jest szczególnie istotna w kontekście opisu, który zawiera
zamawiający w SWZ w odniesieniu do kryteriów niemierzalnych tj. takich, które nie są
oceniane na podstawie jednoznacznego wzoru matematycznego, gdzie wystarczy
wpisać
podane w ofercie dane czy parametry i uzyskujemy wynik oceny, ale
mających subiektywny
charakter.
O
dwołujący nie kwestionował prawa zamawiającego ani do ustanawiania tego typu
kryteriów, ani do oceny ofert przez ich pryzmat, nie podważał również istoty tych kryteriów,
która sprowadza się do weryfikacji ofert w kontekście parametrów niemierzalnych, a więc
subiektywnych.
Jednocześnie podkreślał jednak, że obranie przez zamawiającego kryteriów
jakościowych nie oznacza całkowitej swobody w zakresie przyznawanej punktacji. Jak
wynika z orzecznictwa Izby:
Z natury swojej kryterium jakościowe, w tym przypadku
dotyczące jakości realizowanej usługi, zawiera w sobie pewną dozę subiektywizmu. Opis
kryterium przez z
amawiającego powinien się jednak sprowadzać do zminimalizowania tego
elementu
subiektywności przy ocenie w taki sposób, aby pozwalało to z jednej strony na
przygotowanie przez wykonawców korzystnych ofert, dających im szanse na uzyskanie
zamówienia, z drugiej zaś strony, aby pozwalało zamawiającemu ocenić oferty złożone
w postępowaniu przez odniesienie do mierników określonych w SIWZ, a nie np. przez
porównanie złożonych w postępowaniu ofert ze sobą (tak w wyroku KIO z dnia 6 stycznia
2010 r., sygn. KIO/UZP 1804/09).
Opis sposobu oceny subiektywnych
kryteriów jakościowych powinien zostać
skonstruowany w taki sposób, aby maksymalnie ograniczyć wpływ na ocenę ofert
subiektywnych odczuć i preferencji oceniającego. Jednocześnie zasady dokonywania oceny
ofert powinny być jednakowe i jasne dla wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.
Innymi słowy, prawo zamawiającego do subiektywizowania oceny dokonywanej w ramach
jakościowych kryteriów - nie jest nieograniczone. Właściwie kończy się ono na uprawnieniu
do ustanowienia takiego kryterium, natomiast już opis jego spełnienia oraz sama ocena tego
kryterium,
musi odbywać się w sposób maksymalnie przejrzysty i gwarantujący
poszanowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Oznacza to także, że wykonawca którego oferta została oceniona musi poznać
motywy
, którymi kierował się zamawiający przyznając danej ofercie taką, a nie inną liczbę
punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert i, że zamawiający decydując się na
przyznanie
określonej liczby punktów musi swoją decyzję odpowiednio umotywować w taki
sposób, aby wykonawca zapoznawszy się z tą ocenę wiedział z jakich powodów jego
rozwiązanie zostało uznane za w pełni odpowiadające wymaganiom, ale też dlaczego
rozwiązaniu opisanemu przez konkurencyjnego oferenta została przyznana taka, a nie inna
liczba pu
nktów.
Analiza dokumentacji
postępowania, w tym kart oceny ofert przygotowanych przez
członków komisji przetargowej, nie daje odpowiedzi na tak postawione pytania. Nie wiadomo
jest zatem z jakich powodów pomimo, że oferta odwołującego i przystępującego w różnym
stopn
iu spełniały wymagania zamawiającego, określone w SWZ, otrzymały niemal taką
samą liczbę punktów w kryterium oceny „Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)”
w zakresie części składowej tego kryterium oznaczonej lit. b, określonej w celu oceny
sposobu
dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu.
Zamawiający nie uzasadnił swojej decyzji w kartach oceny ofert, do czego był zobowiązany.
Z kolei na rozpraw
ie sam przyznał, że „można dyskutować” nad tym, czy Danae powinna być
w tym kryterium przyznana taka, a nie inna liczba p
unktów, co wskazuje na to, że sam
zamawiający ma wątpliwości czy dokonana ocena ofert była prawidłowa.
Powy
ższe powoduje, że trafnie zarzuca odwołujący naruszenie przepisu art. 239 ust.
1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, poprzez naru
szenie zasady przejrzystości,
proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
w związku z oceną oferty złożonej przez Danae. Z powyższych powodów Izba uwzględniła
powyższy zarzut, nakazując w sentencji powtórzenie czynności badania i oceny złożonych
ofert. W ramach t
ych powtórzonych czynności zamawiający powinien przeanalizować
zaproponowane przez wykonawców rozwiązania i w sposób wyczerpujący uzasadnić swoją
decyzję, w szczególności wskazując z jakich powodów ocena ofert w ramach danego
kryterium mieści się w danym przedziale punktowym. W zakresie spornego kryterium
oznacza to, że zamawiający powinien wskazać i opisać w kartach oceny z jakich powodów
ocenia,
że dane rozwiązanie mieści się np. w przedziale od 11 do 15 pkt, uzasadnić z jakich
p
owodów uznał, że propozycja wykonawcy w jego ocenie uwzględnia zróżnicowane sposoby
dotarcia do r
espondentów, dlaczego te właśnie zapewniają wysoki poziom efektywności
w
kontekście osiągnięcia określonych przez zamawiającego celów, w końcu także z jakich
przyczyn
zamawiający uznał, że dane rozwiązanie powinno otrzymać określoną liczbę
punktów i dlaczego np. 11 a nie 15. Bez podania takiego pełnego uzasadnienia, trudno jest
bowiem
wykonawcy stwierdzić czy ocena jego oferty, ale też oferty innego wykonawcy
ubiegającego się o to zamówienie została dokonana poprawnie, a z kolei Izbie rozpoznającej
odwołanie - ocenić czy zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z przyjętymi w SWZ
kryteriami.
Izba uwzględniła ponadto zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 UZNK, poprzez nieuzasadn
ione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Danae
jako tajemnica p
rzedsiębiorstwa zostały skutecznie zastrzeżone i nie podlegają ujawnieniu.
Izba podzieliła pogląd odwołującego, zaprezentowany w treści odwołania, że wykonawca ten
nie wykazał w sposób dostateczny, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, w szczególności nie przedstawił dowodów
na okoliczn
ość podjęcia przez niego niezbędnych działań w celu zachowania poufności
takich informacji.
Wielokrotnie w orzecznictw
ie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślano, że zasada
jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad, obowiązujących w systemie
zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą,
co wynika z art. 18 ust. 2
tejże ustawy. Wyjątki od zasady jawności określa art. 18 ust. 3
ustawy Pzp
, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto wsk
azać należy, że ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek
wykazania spełnienia przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, w toku badania ofert, zamawiający jest
zobowiązany do dokonania analizy, czy wykonawca prawidłowo zastosował tą instytucję.
M
ając na uwadze treść normy prawnej art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, przekazując
zamawiającemu określone informacje, powinien jednoznacznie wskazać, które informacje
utajnia,
powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie jest zobligowany
do wykazania, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK.
Co istotne,
w kontekście omawiania niniejszej sprawy, nie jest przy tym wystarczające samo
po
wołanie się na spełnienie tych przesłanek, ale konieczne jest wykazanie, że czynność ta
znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych
informacji.
Tym samym to na
podstawie uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji
i do
kumentów, zamawiający winien jest podjąć decyzję, czy zastrzeżenie uznać za dokonane
zgodnie z przesłankami wynikającymi z art. 11 ust. 2 UZNK, czy też należy je ocenić jako
bezskuteczne i odtajnić zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje oraz
dokumenty, a
następnie przekazać je innym wykonawcom w celu zapoznania się z nimi. Jak
trafnie Izba za
uważyła w wyroku z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 2018/21, 2048/21:
„Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną w
orz
ecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych. Przyjęcie rozumowania, że
wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że stanowią one
całość i zbiór danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają przesłanki uznania za
tajemni
cę przedsiębiorstwa, prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby
podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że utajnianie informacji
sta
nowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
U
stawodawca nałożył zatem na wykonawcę obowiązek wykazania, że zastrzeżone
przez niego informa
cje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym, nie jest
wystarc
zające stwierdzenie, że dana informacja ma wartość gospodarczą, wykonawca
zobligowany jest do wykazania, że ta informacja przedstawia pewną wartość gospodarczą
dla niego właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Przy czym jeśli mowa jest
o wykazaniu, to nie chodzi t
u o ogólne uzasadnienie, ale przedstawienie wyczerpującej
i pełnej argumentacji, która pozwoli uznać, że określone dane z jakiejś przyczyny zasługują
na zachowanie ich w poufności. Powyższe również wynika z ugruntowanego już
orzecznictwa KIO, tak np. w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3762/21 Izba
stwierdziła, że: „obowiązek wykazania nałożony na wykonawcę nie może być utożsamiany
z ogólnym uzasadnieniem, sprowadzającym się de facto do przytoczenia jedynie elementów
definicji legalnej tajemnicy prze
dsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ZNKU lub
stwierdzenie, że określone informacje posiadają przymioty pozwalające uznać je za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z informacją
zasługująca na ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie
zaś fakt zamieszczania informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę
przedsiębiorstwa. (...) wykonawca nie wykazał w treści złożonego uzasadnienia, że takie
zestawienie ma obi
ektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w sposób nieuprawniony
skorzystać inni wykonawcy, poza ramami przedmiotowego postępowania przetargowego.
Wyjaśnienia (...) dotyczą konkretnego postępowania, konkretnych uwarunkowań w jakich
inwestycja będzie realizowana, zaś wykonawca nie wykazał w jaki sposób zestawienie takich
specyficznych informacji może być wykorzystanie przez inne podmiotu na rynku, w innych
postępowaniach".
W
świetle art. 11 ust. 2 UZNK jako tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym warunkiem koniecznym do uznania, czy
dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jest posiadanie przez taką informację
wartości gospodarczej. Powyższe oznacza, że nie każda informacja o charakterze
technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa może być przedmiotem
tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna.
W konsekwencji
, uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające
na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią
konku
rencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę
w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Wskazać w tym miejscu
należy, że wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności, tym samym winni mieć świadomość
konsekwencji, jakie związane są z poddaniem się procedurom określonym przepisami
ustawy Pzp
. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Mogą być to zatem informacje, których wykonawca
ze względu na określoną politykę gospodarczą lub organizacyjną wolałby nie upubliczniać,
jednak powyższe nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przenosz
ąc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba doszła
do przeko
nania, że analiza treści uzasadnienia sporządzonego przez wykonawcę Danae
prowadzi do wniosku, że nie zawarto w jego treści wystarczających argumentów
potwierdzających, że zastrzeżonemu dokumentowi, czy też zawartym w nim informacjom,
należy przypisać walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący w złożonym uzasadnieniu
pn.: Tajemnica
przedsiębiorstwa, ograniczył się do ogólnikowych twierdzeń, wskazując,
że: „W złożonej przez nas ofercie zastrzeżona została metodologia przeprowadzenia
badania. Jest to kompleks informacji o charakterze organizacyjnym posiadający dla nas
isto
tną wartość gospodarczą. Metodologia to innymi słowy sposób (metoda)
przeprowadzenia badania. Metodologia badań społecznych jest więc zbiorem metod
badawczych, procedur postępowania badacza, wykazem narzędzi badawczych używanych
podczas prowadzenia badania
a także opisem sposobów użycia tych narzędzi. Co istotne
nie ma jednej, uniwersalnej stosowanej przez wszystkic
h metodologii prowadzenia badań.
Każdy z podmiotów działających na rynku, bazując na własnych doświadczeniach, wiedzy
naukowej oraz doświadczeniu badaczy, tworzy własne autorskie metodologie prowadzenia
badań. Jakość metodologii warunkuje jakość badań w oparciu o nią przeprowadzanych. Tym
samym można wprost stwierdzić, że metodologia badania stanowiąca dorobek (know - how)
firmy badawczej warunkuj
e jakość i wiarygodność uzyskiwanych przez nią rezultatów badań.
Opracowana przez firmę badawczą metodologia prowadzenia badań społecznych stanowi
zatem niesłychanie istotny kapitał dla prowadzenia przez nią działalności badawczej. W tym
wyraża się jej bardzo wysoka wartość gospodarcza”. Takie twierdzenia należy uznać
za ogólnikowe, z pewnością na ich podstawie nie sposób dojść do przekonania, że zawarty
w części „Oferta Merytoryczna - Koncepcja realizacji badania ilościowego i jakościowego”
opis zawiera i
nformacje, które mają określoną wartość gospodarczą dla wykonawcy.
W omawianym stanie faktycznym wykonawca Danae,
oprócz opisywania jakie
to doniosłe znaczenie ma dla niego stosowana metodologia badań i twierdzeń, że stanowi
ona jego know-how,
zaniechał szczegółowego omówienia wartości gospodarczej
w odniesieniu do dokumentu,
który przekazał w toku postępowania zamawiającemu i którego
to
zastrzeżenie tajemnicy dotyczy. Nie wykazał także, w jaki sposób pozyskanie
zastrzeżonych informacji i dokumentu pozwoliłoby innym wykonawcom na uzyskanie
przewagi konkurencyjnej lub jaki real
ny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową,
w szczególności utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy udział w kolejnych
postępowaniach. Nie wykazał również, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek
dotyczyło jego samego. Nie wskazał także, biorąc pod uwagę, że każde z prowadzonych
badań jest odmienne, gdyż dotyczy określonych grup, ma prowadzić do określonych
wyników, w jaki sposób przyjęta w takim konkretnym badaniu metodologia przekłada się
na ro
związania stosowane powszechnie. Innymi słowy z jakich powodów uznaje, że wiedza
na temat tego jaka metodo
logia została zastosowana w tym konkretnym postępowaniu
tj. zastosowane w tym wypadku rozwiązania, narzędzia badawcze i kompozycja tych
narzędzi, mogą posłużyć wykonawcy w innych, odmiennych od powyższego pracach.
Ponadto,
Izba stwierdziła, że w załączonym dokumencie, w którym zawarto
uzasadnienie dla zast
rzeżenia dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, Danae nie
wykaza
ł w sposób dostateczny jakie środki zostały przez niego podjęte w celu ochrony
zastrzeżonych informacji. W uzasadnieniu wykonawca wprawdzie szeroko opisywał, że:
„w toku codziennej działalności firmy wdrożone zostały procedury mające na celu utrzymanie
w tajemnicy metodologii prowadzonych przez w
ykonawcę badań. Przede wszystkim
obowiązek utrzymania tajemnicy nałożony został w umowach z pracownikami (oraz
współpracownikami) mającymi do nich dostęp. Każdy z pracowników mających dostęp
do wrażliwych informacji został zobowiązany do utrzymania poufności co powiązano
z
obowiązkiem odszkodowawczym. Podobny mechanizm stosowany jest w umowach
zawieranych przez w
ykonawcę z kontrahentami. Każdorazowo tajność metodologii
zabezpieczana jest stosownymi klauzul
ami umownymi zobowiązującymi kontrahenta
do utrzymania w poufności informacji, które zostały mu przekazane w zakresie niezbędnym
do realizacji umowy. Za
stosowano także rozwiązania technologiczne pozwalające
na utrzymanie poufności informacji. Pracownicy zobligowani są do używania w sprawach
służbowych jedynie z firmowych laptopów i telefonów, które są w odpowiedni sposób
zaszyfrowane i cieszą się wysokim poziomem bezpieczeństwa wynikającym
z zastosowanych zabezpieczeń technicznych np.: wysokiej jakości zabezpieczenia
antywirusowe, centralne zarządzanie siecią, monitoring przepływu wszelkich danych.
Dodatkowo pracownicy oraz osoby długotrwale współpracujące mają utworzone skrzynki
mailowe oraz dyski wirtualne, które również posiadają liczne zabezpieczenia. Wszystkim
materiałom oraz informacjom wytworzonym w przedsiębiorstwie są tworzone kopie
zapasowe, które przechowywane są na bezpiecznych serwerach. Także wszystkie sieci
informatyczne oraz wykorzystywane systemy, są odpowiednio zarządzane i nadzorowane,
c
o służy ich ochronie przed zagrożeniami i utrzymywaniem bezpieczeństwa systemów
i aplikacji sieciowych, w tym przesyłania informacji.” Powyższe uzasadnienie odnosi się
jednak nie do środków i metod, które Danae podjął w celu zachowania w poufności
informa
cji odnoszących się do zastrzeżonej metodologii, ale stanowi opis działań, które
p
rzystępujący podejmuje w swoim przedsiębiorstwie, aby chronić szeroko pojęte informacje.
Z
treści uzasadnienia nie wynika więc czy to właśnie te osoby, które mają dostęp do
opisywanej metodo
logii zobowiązane zostały do zachowania w poufności posiadanych przez
nich informacji, czy to tych danych dotyczą wskazane zabezpieczenia, czy sprzęt i dyski na
których przechowywane są te konkretne informacje zostały w sposób określony
zabezpieczone. Przy
tak ogólnym opisie, jak to przygotował Danae, nie sposób jest
przesądzić zatem czy wykonawca podjął w ogóle jakiekolwiek środki, celem zabezpieczenia
przekazywanych informacji.
Trafnie też zauważył odwołujący, że brak jest jakichkolwiek dowodów na to,
że powyższe zabezpieczenia czy środki ostrożności, są w ogóle stosowane
w przedsiębiorstwie przystępującego. Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane
informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno z jednej strony polegać
n
a złożeniu wyczerpującego uzasadnienia, z treści którego będzie wynikało dlaczego
określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, ale też w przypadku gdy
wykonawca powołuje się na dane okoliczności, takie jak np. że zawiera stosowne umowy
z pracownikami i kontrahentami,
które zobowiązują ich do zachowania w poufności
przekazywanych informacji, powinien ten fakt
wykazać. Może w takim przypadku przedłożyć
wyciągi z tych dokumentów, zawierające postanowienia o zachowaniu określonych
okoliczności w poufności, czy też podpisane przez pracowników oświadczenia o zachowaniu
w poufności tych danych i informacji, które wykonawca w danym postępowaniu zastrzega.
J
eśli, jak w tym przypadku, powyższego zabrakło, to wszelkie twierdzenia o tym jak Danae
chroni informacje w swoim p
rzedsiębiorstwie - należy uznać za gołosłowne, gdyż nie poparte
żadnymi dowodami.
W konsekwencji zarzuty w tym zakresie na
leżało uwzględnić. Izba zobowiązała
zamawiającego do uznania za bezskuteczne zastrzeżenia Koncepcji przystępującego.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy P
zp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1
oraz § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437
ze zm.)
uznając, że potwierdziły się dwa, spośród trzech zarzutów podnoszonych przez
odwołującego. Mając na uwadze treść przywołanych wyżej przepisów Izba zaliczyła
w poczet
kosztów wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego tj. kwotę 7 500,00 zł.
oraz kwot
ę 3 075,00 zł., stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
o
dwołującego koszty postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odpowiada on za
w
ynik postępowania odwoławczego.
Pr
zewodniczący: ………………………………
1. u
względnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrze
żonych przez wykonawcę
Danae Sp. z o.o. z siedzib
ą w Gdańsku: Oferta merytoryczna - Koncepcja realizacji
badania ilościowego i jakościowego oraz art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
i
nakazuje
zamawiającemu:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakres
ie części pierwszej zamówienia, ujawnienie treści
wskazanego wy
żej dokumentu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla tej
części;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/3 oraz zamawiającego
w
części 2/3, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę: 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 050 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą zwrot stosunkowej
części kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dn
i od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 717/23
Uzasadnienie
Wojewódzki Urząd Pracy z siedzibą w Gdańsku (dalej „zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa
P
zp” na przeprowadzenie usługi badawczej pn. „Sytuacja kobiet na rynku pracy
województwa pomorskiego w kontekście aktywizacji zawodowej z uwzględnieniem
uwarunkowań społeczno - ekonomicznych Regionalny Program Operacyjny Województwa
Pomorskiego na lata 2014-
2020” (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”); znak sprawy
zamawiającego: OZP.332.1.1.AS.23. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza
progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie zostało
podzielone na
dwie części, z których: część 1 - badanie dotyczące sytuacji kobiet na rynku
pracy woj. pomorskiego, c
zęść 2 - badanie ewaluacyjne w ramach projektu pilotażowego.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 27 stycznia 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00063041.
Zamawiający w dniu 9 marca 2023 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej w części
1
postępowania oferty wykonawcy Danae Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Danae” lub
„przystępujący”).
W dniu 14 marca 2023 r. przez wykonawc
ę: IBC Advisory Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od czynności
podjętych i zaniechanych przez zamawiającego w części 1 postępowania.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy
ustawy Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Danae, jako
niezgodnej z warunkami zamówienia, w związku z przedstawieniem w treści tejże oferty
sposobu wykonania przedmiotowej usługi badawczej, który nie spełnia warunków
określonych w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), w tym nie pozwala
na uzyskanie od respondentek obiektywnych odpowiedzi oraz nie gwarantuje
respondentkom pełnej poufności pozyskanych od nich informacji w celu uzyskania jak
najbardziej wiarygodnych danych;
j
ednocześnie, z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia podniesionego
wyżej zarzutu podnosił także zarzuty naruszenia:
2. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej
„UZNK”) w zw. z art. 16 ustawy Pzp,
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Danae jako
tajemnica p
rzedsiębiorstwa zostały skutecznie zastrzeżone i nie podlegają ujawnieniu,
podczas gdy wykonawca ten
nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, w szczególności nie przedstawił
dowodów na okoliczność podjęcia przez niego niezbędnych działań w celu zachowania
poufno
ści takich informacji;
3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
, wyrażającego się w nieprawidłowej ocenie oferty Danae,
poprzez przyznanie jej 14
punktów w kryterium oceny „Koncepcja realizacji badania
ilościowego (BI)” w zakresie części składowej tego kryterium oznaczonej lit. b,
określonej w celu oceny sposobu dotarcia do respondentów wraz z metodami
zachęcenia ich do udziału w badaniu, podczas gdy zgodnie z SWZ, przyznanie takiej
liczby punktów nie uzasadniała treść oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia,
z uwagi m.in. na istotne ograniczenia w uzyskaniu od respondentek obiektywnych
odpowiedzi oraz ograniczenia pełnej poufności pozyskanych od nich informacji;
4. art. 16 ustawy Pzp, poprzez naru
szenie zasady przejrzystości, proporcjonalności,
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w związku z oceną ofert,
złożonych przez Danae i odwołującego, które mimo, że w różnym stopniu spełniały
wymagania z
amawiającego, określone w SWZ, otrzymały niemal taką samą liczbę
pun
któw w kryterium oceny „Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)” w zakresie
części składowej tego kryterium oznaczonej lit. b, określonej w celu oceny sposobu
dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
oraz nakazanie z
amawiającemu: unieważnienia czynności uznania zastrzeżonych przez
Danae informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa za skuteczne i ujawnienie pełnej treści
jego oferty;
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Danae; dokonania
ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz rozstrzygnięcie
go zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący, w pierwszej kolejności, uzasadniając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp argume
ntował, iż zamawiający w SWZ określił wymagania w zakresie
sposobu wykonania przedmiotowej usługi badawczej, wskazując m.in., że wykonawca jest
zobowiązany do sprawnej i terminowej realizacji badania oraz ścisłej współpracy
z z
amawiającym, w tym do zapewnienia respondentom pełnej poufności pozyskanych
od nich informacji w celu uzyskania jak najbardziej wiarygodnych danych (str. 49 i 52 SWZ).
Dalej wskazywał, że jak wynika z trzech kart oceny ofert, w ramach kryterium
„Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)”, w zakresie części składowej tego kryterium
oznaczonej lit. b
, określonej w celu oceny sposobu dotarcia do respondentów wraz
z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu, członkowie Komisji przetargowej,
powołanej na potrzeby przeprowadzenia postępowania, pomimo identyfikacji istotnych
zastrzeżeń dotyczących treści oferty Danae, ostatecznie przyznali tejże ofercie 14 punktów
(na 15 punkt
ów możliwych do zdobycia). Taka ocena jest wewnętrznie sprzeczna w aspekcie
prze
dmiotowego kryterium oceny, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy należy
oceniać jako co najmniej niezgodny z kryterium oceny ofert określonym w Rozdziale XX ust.
1 pkt 2 lit. b
SWZ. Wewnętrzna sprzeczność oceny polega na tym, że pomimo istotnych
za
strzeżeń dotyczących treści oferty, oferta została uznana za ofertę, która - w ocenie
z
amawiającego - zapewnia wysoki poziom efektywności w kontekście osiągnięcia celu
i założeń badawczych, co było równoznaczne z oceną oferty na najwyższym poziomie,
a mi
anowicie w przedziale od 11 do 15 punktów.
Jak wynika z karty oceny, podpisanej przez członka Komisji „sposób dotarcia do
respondentów na terenie powiatowych urzędów pracy i ośrodków pomocy społecznej może
mieć wpływ na nastawienie do realizacji wywiadów, udzielenie odpowiedzi i poczucie
anonimowości”. Podobna ocena została odnotowana na karcie oceny innego członka Komisji
przetargowej, który zaznaczył, że zaproponowany sposób realizacji badania będzie
powodował po stronie respondentek brak poziomu poczucia anonimowości i ten brak
wpływał będzie na obiektywność udzielanych odpowiedzi. Oferta Danae nie zapewnia zatem
wysokiego poziomu efektywności osiągnięcia celu i założeń badania, skoro jej zastosowanie
-
w ocenie samych członków Komisji przetargowej - rodzi ryzyko ograniczenia w dotarciu do
respondentek, a także obiektywnych odpowiedzi oraz poczucia anonimowości respondentek.
O
dwołujący, cytując literaturę przedmiotu zwracał uwagę, że celem głównym
przedmiotowej usługi badawczej jest zgromadzenie wiedzy w wyniku realizacji wywiadów
z respondentami.
Podstawową zasadą, związaną z zabezpieczeniem interesów i dobór dóbr
osób badanych, jest ochrona ich tożsamości. Dotyczy to przede wszystkim badań
sondażowych (por. Badania społeczne w praktyce, Earl Babbie, Wydawnictwo Naukowe
PWN, Warszawa 2004, s. 518)
. To właśnie dotarcie do respondenta i zapewnienie,
że będzie czuł się anonimowo, a także, że otworzy się podczas wywiadu sprawi,
że realizacja celu badania będzie możliwa na wysokim poziomie. Badania na osobach, które
takiego poczucia
anonimowości i poufności nie będą miały, będą mogły mieć jako obarczone
błędem dostarczyć niewiarygodnych wyników, dlatego aspekt poufności i anonimowości jest
tak istotny we wszystkich (socjologicznych i psychologicznych) procedurach badawczych,
w których obiektem jest człowiek. Zgodnie z literaturą przedmiotu: „W postępowaniu
z człowiekiem jako przedmiotem badań należy przestrzegać zasady dobrowolnej i wiadomej
z
gody na uczestnictwo w badaniach oraz zasady poufności i anonimowości” (tak
w
Metodologia badań psychologicznych, Jerzy Brzeziński, Wydawnictwo Naukowe PWN,
Warszawa 2004, s.129).
O
dwołujący
wskaz
ywał,
że
realizacja
przedmiotu
zamówienia
polega
na pozyski
waniu danych w sposób umożliwiający ich rzetelną analizę, której warunkiem jest
powtarzalna procedura pozyskiwania tych danych (np. przy zastosowaniu tych samych
narzędzi badawczych, jednolitej dla całego etapu badania procedury doboru próby,
zapewnienie p
ełnej poufności i anonimowości wszystkim badanym osobom). Przedstawiony
przez Danae
sposób wykonania przedmiotowej usługi badawczej na terenie powiatowych
urzędów pracy jest wysoce niestosowny, a co najważniejsze będzie miał niewątpliwie istotny
wpływ na obniżenie wiarygodności prowadzonych badań. Miejsce prowadzonych badań ma
zasadnicze znaczenie w aspekcie wiary
godności takich badań. W przypadku zbierania
wywiadów od respondentów na terenie państwowego urzędu, można przyjąć wniosek
,o zdecydowanie mniejsz
ym stopniu zróżnicowania danej populacji i zbliżony profil
w z
akresie preferencji i motywacji. Niezależnie, podkreślił, że zgodnie z SWZ, każdy
z wykonawców, biorących udział w postępowaniu, kalkulując cenę ofertową, zobowiązany
był uwzględnić wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotowej usługi badawczej.
Tym
czasem wyłącznie Danae przedstawił propozycję wykonania tejże usługi na terenie
urzędu państwowego, mimo że jak powszechnie wiadomo taki rodzaj miejsca w istotnym
stopniu ogranicza poufność w procesie pozyskiwania informacji w celu uzyskania jak
najbardzie
j wiarygodnych danych (stosowane w urzędach systemy kontroli, w tym monitoring
przemysłowy, kamery). Oznacza to, że realizacja wywiadów mogłaby być rejestrowana
poprzez system kontroli i dozoru techniczne
go, pozostający poza jakimkolwiek wpływem
wykonawcy Danae
. Zgodnie z SWZ (s. 45 akapit trzeci) „Wykonawca w ofercie zaproponuje
z
amawiającemu rozkład próby badawczej oraz sposób dotarcia do respondentek, który
zagwarantuje zebranie rzetelnych (wsk
aźnikiem rzetelności wyników badania jest korelacja
pomiędzy wynikiem obserwowanym a wynikiem prawdziwym) i adekwatnych do celu
i założeń badawczych informacji. Zamawiający wymagał zatem złożenia oferty, określającej
sposób wykonania przedmiotowej usługi badawczej, zapewniający zebranie wiedzy
obiektywnej, pozbawionej wszelk
ich zniekształceń. Tymczasem zaproponowany przez
Danae
sposób dotarcia do respondentek, obejmujący realizację wywiadów na terenie
powiatowych urzędów pracy - nie gwarantuje zebrania rzetelnych informacji. Taki wniosek
potwierdzają dodatkowo jednoznaczne komentarze członków Komisji przetargowej,
przedstawione na otrzymanych przez o
dwołującego kartach oceny oferty.
Odwołujący podnosił również zarzuty naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
W zakresie przedmiotowego zarzutu
wskazywał, że pismem z 9 marca 2023 r. zwrócił się
do zam
awiającego z prośbą o udostępnienie dokumentów związanych z prowadzonym
postępowaniem, w tym oferty Danae wraz z załącznikami i korespondencją oraz kartami
ocen merytorycznych. W odpowiedzi, w dniu 10 marca 2023 r., z
amawiający przekazał
o
dwołującemu dokumenty, o które wystąpił, z wyłączeniem części oferty Danae w zakresie
Oferty merytorycznej - metodologii wykonania przedmiotowej us
ługi badawczej uznając,
że przystępujący skutecznie zastrzegł podane tam informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, a tym samym zdecydował, że zastrzeżona część oferty nie podlega
ujawnieniu. Tymczasem z treści uzasadnienia przedstawionego przez Danae do
zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, aby Danae
skutecznie dokonał takiego zastrzeżenia, a w szczególności wykazał, że zastrzeżone przez
niego informacje
, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2
UZNK
. Zastrzeżenia są lakoniczne, Danae przyznaje, że nie ma jednej metody prowadzenia
badań dla wszystkich zamawiających, ale jednocześnie wskazuje, że zastrzeżona przez nich
metodologia stanowi jednak ich przewagę konkurencyjną, ponieważ warunkuje jakość
i wiarygodność uzyskiwanych wyników także innych badań.
W ocenie odwołującego przystępujący nie wykazał, dlaczego i jaki jest związek
pomiędzy istnieniem i budową przewagi konkurencyjnej, a treścią zastrzeżonej części oferty.
Nie wynika z uzasadn
ienia, które elementy zastrzeżonej części oferty budują taką przewagę
konkurencyjną także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
wskutek czego nie jest możliwa weryfikacja zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawca
Danae
ograniczył się wyłącznie do ogólnych stwierdzeń, w tym m.in., że informacje
zastrzeżone stanowią dla niego cenny kapitał, nie uzasadniając jednocześnie co takiego
przesądza o gospodarczej wartości tych informacji oraz możliwości zastosowania ich
w praktyce przez podmioty konkurencyjne.
O
dwołujący podkreślał, że „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
oznacza „udowodnienie”. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie
oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również
przedstawienie st
osownych dowodów na jego potwierdzenie. W art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Jak
wskazała KIO w uchwale z dnia 12 lutego 2020 r. (sygn. akt KIO.KU 5/20): „nie wystarczą
same deklaracje, w
ykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się
poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa (podobnie wyrok KIO, sygn. akt: KIO 677/22)”. KIO w wyroku o sygn. akt
KIO 248/21 uznała, że: „Przede wszystkim jednak, zastrzegane informacje w tym
postępowaniu przedstawiane były w kryterium oceny ofert, podlegały ocenie zamawiającego
i wpływały na przyznawaną punktację, a w konsekwencji na wynik postępowania. Tym
bardziej, informacje w tym zakresie po
winny być jawne, tak w kontekście zasady jawności
postępowania, jak i art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi o
jawności podstawowych informacji w postępowaniu (…)”.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że Danae oświadczając, że podjął niezbędne
działania w celu zachowania poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
w szczególności wdrożenie polityki bezpieczeństwa lub stosowanie odpowiednich klauzul
poufn
ości w umowach z pracownikami oraz stosowanie zabezpieczeń w korespondencji
e-
mailowej, nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
O
dwołujący wskazywał również na naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Przypomniał treść Rozdziału XX ust. 1 SWZ, w którym zamawiający ustalił następujące
kryteria oceny ofert: 1) Kryterium ceny (KC) - w wymiarze 35%, 2) Kryterium Koncepcja
realizacji badania ilościowego (BI) - w wymiarze 45%, 3) Kryterium Koncepcja realizacji
badania jakościowego (BJ) - w wymiarze 20%. W ramach kryterium oceny ofert w zakresie
BI oraz BJ z
amawiający postanowił, że punkty zostaną przyznane indywidualnie przez
członków komisji przetargowej w wymiarze punktowym odpowiednio: od 0 do 45 oraz
od 0 do 20. Z kolei w ramach kryterium oceny BI
wyodrębnił trzy części składowe oceny,
w ramach których możliwe było uzyskanie maksymalnie po 15 punktów. Jedną z części
składowych tego kryterium była ocena sposobu dotarcia do respondentów wraz z metodami
zachęcenia ich do udziału w badaniu. Zamawiający określił w SWZ, że punkty będą mogły
zostać przyznane zgodnie z ustalonym poziomem jakości, określonego sposobu wykonania
przed
miotowej usługi badawczej, przedstawionego w poszczególnych ofertach,
a mianowicie: od 11 do 15 pkt za propoz
ycję uwzględniającą zróżnicowane sposoby
dotarcia do respondentów i zróżnicowane metody zachęcania ich do udziału w badaniu,
które względem siebie są komplementarne i zapewniają wysoki poziom efektywności
w kontekście osiągnięcia celu i założeń badawczych; od 6 do 10 pkt za propozycję
uwzględniającą zróżnicowane sposoby dotarcia do respondentów i zróżnicowane metody
zachęcania ich do udziału w badaniu, które względem siebie są komplementarne
i zapewniają wystarczający poziom efektywności w kontekście osiągnięcia celów i założeń
badawczych;
od 0 do 5 pkt za propozycję nacechowaną nieznacznym zróżnicowaniem lub
brakiem zróżnicowania sposobów dotarcia do respondentów i/ lub nieznacznym
zróżnicowaniem lub brakiem zróżnicowania metod zachęcania ich do udziału w badaniu,
które nie są względem siebie komplementarne i nie zapewniają efektywności w kontekście
osiągnięcia celu i założeń badawczych. W wyniku oceny złożonych w postępowaniu ofert,
oferta, która uzyskała najwyższą liczbę punktów była oferta Danae (93,06 pkt), przy czym
w ramach kryterium BI otrzymała łącznie 44 pkt, w tym 14 pkt w ramach oceny sposobu
dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu, mimo że
wobec zaproponowanego przez Danae
sposobu wykonania przedmiotowej usługi badawczej
zgłaszane były istotne zastrzeżenia na kartach oceny. Tymczasem oferta złożona przez
o
dwołującego uzyskała łącznie 92,15 pkt, w tym jako jedyna spośród wszystkich ofert,
złożonych w postępowaniu, osiągnęła maksymalną liczbę punktów (65 pkt) w ramach
kryteriów pozacenowych, w tym 15 pkt w ramach oceny sposobu dotarcia do respondentów
wraz z
metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu, przy czym wobec oferty
o
dwołującego nie zostały zgłoszone jakiekolwiek zastrzeżenia na kartach oceny. W świetle
przedstawionego wyżej stanu faktycznego zamawiający w sposób nieuzasadniony, a przez
to nieuprawn
iony przyznał ofercie Danae tak wysoką liczbę punktów, która pozostaje
w dysproporcji w stosunku do poziomu oferowanej przez niego poziomu jakości świadczenia
przedmiotowej usługi badawczej, zwłaszcza w porównaniu z poziomem jakościowym usługi
oferowanej przez o
dwołującego. Tym samym, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył
przepis art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
i zobowiązany jest do unieważnienia dokonanej oceny
oferty Danae i ponownej oceny zgodnie z SWZ oraz przepisami ustawy Pzp.
Zamawiaj
ący naruszył też w ocenie odwołującego przepis art. 16 ustawy Pzp, gdyż
w
sposób niejasny dokonał oceny oferty Danae, przyznając jej nieproporcjonalnie wysoką
liczbę punktów w porównaniu do liczby punktów przyznanych ofercie odwołującego
w kryterium oceny „Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)” w zakresie części
składowej tego kryterium oznaczonej lit. b, określonej w celu oceny sposobu dotarcia
do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu. W ocenie
o
dwołującego oferta Danae powinna zostać oceniona w ww. kryterium co najwyżej
na poziomie drugiego progu oceny (od 6 do 10 pkt). Podkreślał, że zamawiający dokonując
tej oceny
wykazał się daleko idącą niekonsekwencją w określeniu profilu wymagań
(przeważająca część to kryteria pozacenowe), a następnie bezkrytyczną oceną sposobu
wykonania przedmiotowej usługi badawczej, stanowiącej ofertę Danae.
Z
amawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie ok
reślonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie z
amawiającego, przystąpił wykonawca: Danae Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku.
Zama
wiający w dniu 7 lutego 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy
Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego odrzucenie,
a w przypadku
gdyby Izba nie podzieliła tego stanowiska, wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Swoje stanowisko w spraw
ie zaprezentował także przystępujący w piśmie z 22 marca
2023 r.
, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Na posiedzeniu w dniu 27 marca 2023 r.
odwołujący złożył pismo procesowe,
w którym odniósł się do stanowiska zamawiającego, wnosząc o przeprowadzenie dowodów
z
dokumentów w postaci oświadczeń i stanowisk złożonych i wyrażonych przez wszystkie
Powiatowe
Urzędy Pracy, zlokalizowane na terenie województwa pomorskiego
w korespondencji (
w załączeniu), którą w dniach od 16 marca 2023 r. do 21 marca 2023 r.
prowadził odwołujący z tymi Urzędami, na okoliczność braku możliwości zapewnienia
poufności przeprowadzenia usługi badawczej na terenie ww. jednostek, zgodnie
z wymaganiami SWZ.
Krajowa Izba
Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie z
ebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z
treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem pisemnym
złożonym przez przystępującego, jak też pismem procesowym odwołującego
złożonym na posiedzeniu, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
W
szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zaprezentowanego
w treści pisma procesowego - odpowiedzi na odwołanie, że przedmiotowe odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art.
528 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuca się
odwołanie w przypadku, gdy odwołujący nie przekazał zamawiającemu odwołania albo jego
kopii
w sposób określony w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp tj. w taki sposób, aby zamawiający
mógł się zapoznać z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia.
Z
amawiający argumentował, że w dniu 9 marca 2023 r., działając zgodnie z art. 253
ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
, poinformował o wynikach postępowania wykonawców, którzy
złożyli oferty w ramach części 1 przedmiotu zamówienia. W dniu 14 marca 2023 r. o godz.
23:29 (
na co zamawiający przedstawił dowód) odwołujący przekazał zamawiającemu
odwołanie
poprzez
wiadomość
mailową
na
adres
zamawi
ającego:
zamowienia@wup.gdansk.pl.
Zamawiający twierdził, że odwołanie wniesione w tym dniu
można byłoby traktować jako wniesione w terminie, jednakże warunkiem skutecznego
wniesienia odwołania jest przekazanie jego kopii zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesi
enia odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać się z treścią
odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Mając z kolei na uwadze
godziny pracy z
amawiającego - urząd administracji samorządowej (od 7:00 do 16:00) oraz
fak
t, że odwołanie zostało przesłane do zamawiającego o godz. 23:29, czyli 31 minut przed
upływem terminu a także zasady współżycia społecznego (praca w godzinach nocnych jest
sytuacją wyjątkową) nie można domniemywać, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią
odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. W konsekwencji, jego zdaniem,
odwołanie niniejsze podlega odrzuceniu.
Izba nie podziel
iła tego stanowiska z następujących powodów. Domniemywa się, że
z
amawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed
upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art.
514 ust. 3 ustawy Pzp
). Regulujący kwestię sposobu przekazania kopii odwołania przepis
art. 514 ust. 2 ustawy Pzp
w sposób wyraźny przewiduje, że przekazanie to może się odbyć
drogą elektroniczną (nie ogranicza sposobu w jakim odwołanie albo jego kopia mogą być
przekazane z
amawiającemu), co więcej zastosowanie drogi elektronicznej rodzi określone
skutki prawne, tj. domniemanie,
że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania
przed upływem terminu do jego wniesienia.
Nie
ulega wątpliwości, że przekazanie kopii odwołania miało miejsce w dniu 14 marca
2023 r., a zatem
przed upływem określonego przepisami ustawy Pzp 5 - dniowego terminu
na jego wniesienie. Termin ten z kolei
upływał w tym dniu o godz. 24.00, co wynika z art. 515
ust. 1 pkt 2 a, w zw. z art. 514 ust. 3, w zw. z art. 8 ustawy Pzp, w zw. z art.
111 § 1 kodeksu
cywilnego).
Okoliczność, iż nastąpiło to po godzinach urzędowania zamawiającego nie było
wystarczające do obalenie domniemania, iż zamawiający mógł się zapoznać z jego treścią.
Powyższy pogląd znajduje swoje potwierdzenie także w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (porównaj Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2021 r., sygn.
akt KIO 3026/21).
I
zba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
o
kreślonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji
do
wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się
w na
stępujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie
zamówienia. Oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Gdyby
zarzuty od
wołania potwierdziły się, oferta odwołującego miałaby szansę zostać uznana za
najkorzystniejszą, a on sam mógłby zawrzeć umowę z zamawiającym na wykonanie
zamówienia i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji.
Izba postanowi
ła oddalić wniosek przystępującego, złożony w oparciu o przepis art.
545 ust. 2 ustawy Pzp
o wyłączenie jawności rozprawy. Przystępujący wskazywał, że przy
rozpatrywaniu odwołania ujawniona może zostać informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa przystępującego, chroniona na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) - dalej
„UZNK”). Izba nie dopatrzyła się podstaw dla uznania, że przy rozpoznawaniu przedmiotowej
sprawy m
oże dojść do ujawnienia takiej tajemnicy.
P
rzypomnieć należy, że wyłączenie jawności rozprawy w całości lub w części może
mieć miejsce jedynie w takim przypadku, gdy istnieje prawdopodobieństwo, że w jej toku
może zostać ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych
przepisów (np. w oparciu o przepisy UZNK), inna niż informacja niejawna. Pamiętać jednak
należy, że takie wyłączenie jawności, traktowane jedynie jako wyjątek od zasady, może mieć
miejsce jedynie, gdy jest
to rzeczywiście uzasadnione, po wnikliwej analizie okoliczności,
które miałyby stanowić uzasadnienie takiego wyłączenia. W niniejszej sprawie takie
okolic
zności, w ocenie Izby, nie zaistniały.
Iz
ba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udz
ielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej.
Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego,
przedłożone na rozprawie.
Izba oddaliła wniosek przystępującego o odroczenie terminu rozprawy i umożliwienie
mu przedłożenia dowodów w postaci dokumentów potwierdzających prowadzenie przez
niego bada
ń na terenie urzędów pracy na okoliczność wykazania, że możliwe jest
prowadzenie badań w tych miejscach z zachowaniem obowiązujących zasad, w tym
z zac
howaniem poufności. Powyższy wniosek Izba oddaliła uznając, że ten zostały powołany
jedynie dla zwłoki. Przedłożenie takich dowodów wymagałoby odroczenia rozprawy
i spo
wodowało przedłużenie się postępowania odwoławczego. Z kolei przystępujący, który
z
nał wcześniej treść podniesionych zarzutów, powołując się już w piśmie procesowym
na okol
iczność prowadzenia badań w tych miejscach - miał możliwość pozyskania takich
dowodów wcześniej w taki sposób, aby przedłożyć je w pierwszym możliwym terminie
tj. w dacie, kiedy wyznaczono posiedzenie.
Krajowa Izba Odwo
ławcza ustaliła, co następuje
Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym
w Rozdziale IV SWZ je
st przeprowadzenie usług badawczych. Zamawiający dokonał
podziału zamówienia na dwie części: część 1 - usługa przeprowadzenia badania pn.
Sytuacja kobiet na
rynku pracy województwa pomorskiego w kontekście aktywizacji
zawodow
ej z uwzględnieniem uwarunkowań społeczno-ekonomicznych. Źródłem
finansowania przedmiotu zamówienia są środki Pomocy Technicznej Regionalnego
Programu Operacyjnego Woje
wództwa Pomorskiego na lata 2022 - 2023 w ramach
realizowanego projektu;
część II -usługa przeprowadzenia badania ewaluacyjnego projektu
pilotażowego pn. Kobiety gotowe na zmiany - inkubator zwinnej kariery. Źródłem
finansowania przedmiotu
zamówienia są środki Funduszu Pracy, w ramach realizowanego
projektu pilotażowego pn. Kobiety gotowe na zmiany - inkubator zwinnej kariery. Wykonawca
może złożyć ofertę na dowolną część/ części zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został określony w załączniku nr 1 do SWZ (dla części 1 przedmiotu
zamówienia) - dalej „SOPZ”, w załączniku nr 2 do SWZ (dla części 2 przedmiotu
zamówienia) oraz w projekcie umowy, której wzór stanowi załącznik nr 3 do SWZ (dla części
1
przedmiotu zamówienia) oraz załącznik nr 4 (dla części 2 przedmiotu zamówienia).
W zakresie
istotnym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy w treści OPZ
zamawi
ający zawarł następujące wymagania: w pkt 2 - Badanie ilościowe zaznaczył:
Wykonawca w ofercie zaproponuje za
mawiającemu rozkład próby badawczej oraz sposób
dotarcia do respondentek, który zagwarantuje zebranie rzetelnych (wskaźnikiem rzetelności
wyników badania jest korelacja pomiędzy wynikiem obserwowanym a wynikiem
prawdziwym) i adekwatnych do celu i założeń badawczych informacji. W dokumencie zawarł
też następujące oczekiwania wobec wykonawcy dotyczące badania: Wykonawca jest
zobowiązany do sprawnej i terminowej realizacji badania oraz ścisłej współpracy
z z
amawiającym, w tym do: (1) Zapewnienia respondentom pełnej poufności pozyskanych
od nich informacji w celu uzyskania jak najbardziej wiarygodnych danych.
Kryteria oceny ofert, wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert,
opisane zostały w Rozdziale XX SWZ. Zamawiający przewidział, że przy wyborze
najkorzystniejszej oferty
w części 1 kierował się następującymi kryteriami i odpowiadającymi
im znaczeniami oraz w na
stępujący sposób będzie oceniał spełnienie kryteriów: (1) Cena
(KC) - 35%; (2)
Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI) - 45%; (3) Koncepcja realizacji
badania
jakościowego (BJ) - 20%.
Zamawiający przewidział, że dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone. Oferty
będą oceniane przez komisję przetargową metodą punktową w skali 100-punktowej, przy
czym 1 % = 1 pkt. W spornym kryterium tj. w zakresie
„Koncepcji realizacji badania
ilościowego (BI)” punkty miały zostać przyznane indywidualnie przez członków komisji
przetargowej w zakresie punktowym od 0 do 45. W ramach tego kryterium ocenie podlegaćm
iała koncepcja realizacji badania ilościowego, na którą składać się miły trzy elementy, w
tym opisany w literze b -
sposób dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich
do
udziału w badaniu (waga punktowa: 0 - 15 pkt). Zgodnie z SWZ od 11 do 15 pkt otrzymać
miał wykonawca, który przedstawi propozycję uwzględniającą zróżnicowane sposoby
dotarcia do respondentów i zróżnicowane metody zachęcania ich do udziału w badaniu,
które względem siebie są komplementarne i zapewniają wysoki poziom efektywności w
kontekście osiągnięcia celu i założeń badawczych. Z kolei od 6 do 10 pkt za propozycję
uwzględniającą zróżnicowane sposoby dotarcia do respondentów i zróżnicowane metody
zachęcania ich do udziału w badaniu, które względem siebie są komplementarne i
zapewniają wystarczający poziom efektywności w kontekście osiągnięcia celów i założeń
badawczych, a
od 0 do 5 pkt za propozycję nacechowaną nieznacznym zróżnicowaniem lub
brakiem zróżnicowania sposobów dotarcia do respondentów i/ lub nieznacznym
zróżnicowaniem lub brakiem zróżnicowania metod zachęcania ich do udziału w badaniu,
które nie są względem siebie komplementarne i nie zapewniają efektywności w kontekście
osiągnięcia celu i założeń badawczych.
Zamaw
iający wskazał dalej, że w ramach oceny złożonej oferty punkty przyznane za
wszystkie elementy koncepcji realizacji badania ilo
ściowego (BI) podlegają zsumowaniu
przez członka komisji przetargowej [a + b + c]. Podstawą obliczania ostatecznej liczby
punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium (BI) według wzoru (PBI) stanowi suma
punktów przyznanych przez poszczególnych członków komisji przetargowej oceniających
złożone oferty: PBI = suma punktów przyznanych ocenianej ofercie w (BI) przez członków
komisji przetargowej/
najwyższa suma punktów przyznanych przez członków komisji
przetargowej spośród wszystkich ocenianych ofert w (BI) x 100 x 45%. Końcowy wynik
powyższego działania zostanie zaokrąglony do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający
prz
y zaokrąglaniu wyników działań do części setnych (do dwóch miejsc po przecinku) będzie
posługiwał się poniższą zasadą: - jeśli następna cyfra po tej którą zaokrąglamy to 0, 1, 2, 3
lub 4 to należy ją pominąć, - jeśli następna cyfra po tej którą zaokrąglamy to 5, 6, 7, 8 lub 9
to wynik zaokrąglamy w górę.
Z
amawiający zaznaczył także, że jeśli w ramach kryterium oceny (BI), na poziomie
k
tóregokolwiek z elementów koncepcji [a lub b lub c], suma punktów przyznanych przez
członków komisji przetargowej podzielona przez liczbę członków komisji przetargowej
wyniesie 5 lub mniej, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp - oferta nie gwarantuje
w wystarczającym stopniu osiągnięcia założeń i celu przedmiotu
zamówienia określonego w SOPZ.
O wyborze oferty najkorzystni
ejszej zdecydować miała całkowita liczba punktów
uzyskanych w ramach wszystkich opisanych w SWZ kryter
iów oceny ofert.
Z kolei zgodnie z Rozdzia
łem IX pkt 5 SWZ, wykonawca wraz z ofertą miał złożyć dla
części 1 przedmiotu zamówienia - „Koncepcję realizacji badania ilościowego
i jakościowego”, niezbędną do dokonania oceny w zakresie kryteriów określonych
w Rozdziale XX ust. 1 pkt 2 i 3 SWZ.
Przystępujący przedłożył wymagany dokument,
zastrzegając jego treść jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Uzasadnienie dla podjęcia
ta
kiej decyzji wykonawca zawarł w dokumencie „Tajemnica przedsiębiorstwa”, który
zamawiający uznał za wystarczający dla zastrzeżenia informacji zawartych w Koncepcji.
Izba ustaliła ponadto, że członkowie komisji przetargowej, powołani przez
zamawiającego do oceny złożonych ofert, w spornym kryterium pn. Koncepcja badania
ilościowego (BI) w podkryterium „sposób dotarcia do respondentów wraz z metodami
zachęcenia ich do udziału w badaniu” przyznali następującą liczbę punktów, uzasadniając
swoją decyzję w niżej opisany sposób. Pani E. O. przyznając w tym kryterium 14 pkt na 15
możliwych
zamieszcza
uwagę:
„Jedynie
sposób
dotarcia
do
respondentów
na te
renie powiatowych urzędów pracy i ośrodków pomocy społecznej może mieć wpływa
na nastawienie do realizacji wywiadów, udzielane odpowiedzi i poczucie anonimowości”.
Z kolei Pan R. W. w odniesieniu do tego same
go podkryterium także przyznaje 14 punktów
na
15
możliwych
z
komentarzem:
”Jedyna
wątpliwość
jakościowa
to sposób dotarcia do respondentek na terenie lokalnych urzędów pracy i ośrodków pomocy
społecznej może wpływać na nastawienie uczestniczek do realizacji wywiadów, wpływać na
udzielane odpowiedzi (obiektywizacja) oraz poziom poczucia anonimowości w kontekście
instytucjonalnym”. Trzeci członek komisji Pani A. P. także przyznaje 14 na 15 możliwych
punktów w tym podkryterium, również formułując wątpliwość zaproponowania „realizacji
badania na terenie powiatowych urzędów pracy ze względu na poczucie braku przez
respondentki
anonimowości, co z kolei może wpłynąć na udzielane odpowiedzi. Jednakże
propozycja zawarta w ofe
rcie powinna zapewnić wysoki poziom efektywności
w kontekście osiągnięcia celów i założeń badawczych”.
W
konsekwencji powyższych ocen, zamawiający jako najkorzystniejszą w części 1
zam
ówienia uznał ofertę przystępującego.
Krajowa Izba Odwo
ławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz z
akres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na
uwzględnienie w części tj. w zakresie w jakim odwołujący zarzucał zamawiającemu
naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia informacji
zastrze
żonych przez wykonawcę Danae: Oferta merytoryczna - Koncepcja realizacji badania
ilościowego i jakościowego oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim zamawiający
prz
yznał ofercie przystępującego w spornym kryterium określoną liczbę punktów, podczas
gdy z treści uzasadnienia nie wynika z jakich powodów jego ocena w tym kryterium została
obniżona tylko o 1 pkt pomimo, że z treści złożonych kart oceny ofert wynika,
że zamawiający miał wątpliwości co do przyjętej metody badawczej.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego, że zamawiający naruszył
przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Danae, jako
niezgodnej z warunkami z
amówienia, uznając ten zarzut za niepotwierdzony. W ocenie Izby
odwołujący nie wskazał bowiem w jakim zakresie treść oferty wykonawcy Danae jest
sprzeczna z SWZ.
Z
wrócić należy uwagę, że odwołujący powoływał się na te zapisy dokumentacji, które
od
nosiły się do wymagań w zakresie rzetelności, poufności prowadzonych badań,
kwestionując przez pryzmat tych zapisów jeden ze sposób dotarcia do respondentów
tj.
prowadzenie wywiadów w urzędach. Co kluczowe, zamawiający w SWZ nie wskazał
żadnych konkretnych metod czy sposobów dotarcia do respondentek, nie ustanowił też
w tym zakresie żadnych zakazów, pozostawiając swobodę wykonawcom jako
profesjonalistom, kt
órzy sami mieli zdecydować w jaki sposób dobrać kanały dotarcia
i sposoby rekrutacji, a
by były one efektywne. Dodatkowo, odwołujący który przecież nie
zapoznał się z Metodologią przystępującego, bowiem ta została zastrzeżona przez niego
jako tajemnica jego przedsiębiorstwa, nie znając zatem sposobu, w jaki ten przewiduje
prowadzenie
badań, wysuwa tezę, że badania będą prowadzone w publicznych
pomieszczeniach, z udziałem innych osób, bez możliwości zachowania poufności.
Izba podzie
la pogląd zaprezentowany przez przystępującego w piśmie procesowym,
iż wiedzą wręcz powszechną jest, że mając na uwadze praktykę i sztukę prowadzenia badań
społecznych, szereg znanych badań jest prowadzonych w miejscach, z którymi związani są
respondenci al
bo z którymi związane są zadawane im pytania. Nie dziwi więc dla tego
badania dobór miejsca jakim są urzędy pracy ze względu na grupę, która ma być badana.
Co więcej przystępujący w swoim piśmie procesowym przywoływał szereg takich
przykładów, gdzie badania były prowadzone w podobnych miejscach, z zachowaniem
obowiązujących zasad, w tym z zachowaniem poufności (np. tzw. sondaże exit-poll,
realizowane w lokalach wyborczych i polegające na wypełnieniu przez wyborcę krótkiej
ankiety po 3 głosowaniu, dzięki którym wstępne wyniki wyborów parlamentarnych czy
pre
zydenckich znane są przed przeliczeniem głosów przez komisje wyborcze; realizowane
od 2013 r. badania dla PKP
Intercity S.A. pn. „Tracking satysfakcji pasażerów” na pokładach
pociągów czy też cykliczne badania na zlecenie Narodowego Funduszu Zdrowia pn.
„Badanie doświadczeń klientów NFZ”, prowadzone metodą ankietową w siedzibach
oddziałów wojewódzkich NFZ). Ponadto, co podkreślał, taki sposób ankietowania jaki przyjął
Danae tj.
polegający na prowadzeniu wywiadów z osobami bezrobotnymi na terenach
powiatowych
urzędów pracy jest metodą, która stosowana była już wcześniej, również przez
przystępującego. Powyższe dowodzi, że możliwe jest prowadzenie badań w miejscach
publicznych, bez szkody dla wyników i efektywności zrealizowanych badań.
O
dwołujący opierał się na twierdzeniach, że przyjęcie tej metody badań spowoduje,
że nie będzie możliwe zachowanie zasad poufności i rzetelności, co należy uznać
za sprzeczne ze s
tosowaną praktyką. Z tych też powodów dowody przedłożone przez niego
na rozprawie, kt
óre miały potwierdzać, że same urzędy nie widzą możliwości realizacji badań
na ich terenie, gd
yż nie sposób jest na ten cel wyodrębnić pomieszczeń w taki sposób, aby
zachować poufność badań - należy uznać za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy o tyle,
że skoro sam przystępujący zadeklarował w swojej Metodologii, że takie wywiady będzie
p
rzeprowadzał w tych miejscach, z pewnością zapewnił sobie w uzgodnieniu z tymi urzędami
odpowiednie warunki dla ich realizacji.
Odwołujący z kolei nie wykazał, że urzędy do których
się zwracał nie wyraziły takiej zgody wykonawcy Danae. To, że odwołujący uzyskał decyzję
odmowną, nie przesądza jeszcze, że przystępującemu nie udało się pozyskać do współpracy
któregoś z tych urzędów.
Izba zwr
óciła uwagę, że zastrzeżenia odwołującego i jego twierdzenia w zakresie
zgodności treści oferty Danae z treścią SWZ nie tyle wynikają z Metodologii przedłożonej
przez przystępującego, co z treści kart oceny ofert, przygotowanych przez członków komisji
przetargowej, co sam
odwołujący przyznaje. Z kolei, aby stwierdzić, że oferta danego
wykonawcy
nie jest zgodna z treścią SWZ - wykonawca podnoszący taką niezgodność jest
zobowiązany wskazać który konkretnie fragment oferty wykonawcy jest z treścią SWZ
niezgodny.
Zdaniem Izby, również z analizy wskazanych kart oceny, wbrew twierdzeniom
odwołującego nie wynika, że fakt przeprowadzenia wywiadu na terenie urzędów pracy
oznacza, że dojdzie do ujawnienia tożsamości respondenta i powiązania z nim treści
udzielanych odpowiedzi
, a zatem, że badanie będzie przeprowadzone niezgodnie
z zasadami opisanymi w dokumentach
zamówienia. Członkowie komisji stwierdzają jedynie,
że owa metoda (która jest wymieniana jako jedna z wielu, z pewności nie kluczowa): „może
mieć wpływ na nastawienie do realizacji wywiadów, udzielane odpowiedzi i poczucie
anonimowości” czy też „ze względu na poczucie braku przez respondentki anonimowości
(
…) może wpłynąć na udzielane odpowiedzi”. Nie sposób zatem w kartach oceny dopatrzeć
si
ę jednoznacznych stwierdzeń czy kategorycznych ocen, które miałyby wskazywać,
że zamawiający zakwestionował ową metodę jako niedopuszczalną czy niezgodną
z wymaganiami opisanymi przez niego w SWZ.
Z powy
ższych powodów zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Danae z tego powodu,
że jej treść miała być niezgodna
z tre
ścią SWZ należało uznać za chybiony.
Za trafne
natomiast należy uznać zarzuty odwołującego w zakresie, w jakim podnosił,
że zamawiający naruszył przepisy art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie
nieprawidłowej oceny oferty Danae i przyznanie jej 14 punktów w kryterium oceny
„Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)” w zakresie części składowej tego kryterium
opisanej w lit. b.
Wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Tym
samym,
aby doszło do jego naruszenia zamawiający musi ocenić ofertę niezgodnie
z kryterium, które określił w SWZ lub też pominąć dane kryterium lub też dokonać oceny
w sposób odmienny, niż wynika to z opisu sposobu dokonywania oceny w danym kryterium.
Ta o
statnia okoliczność jest szczególnie istotna w kontekście opisu, który zawiera
zamawiający w SWZ w odniesieniu do kryteriów niemierzalnych tj. takich, które nie są
oceniane na podstawie jednoznacznego wzoru matematycznego, gdzie wystarczy
wpisać
podane w ofercie dane czy parametry i uzyskujemy wynik oceny, ale
mających subiektywny
charakter.
O
dwołujący nie kwestionował prawa zamawiającego ani do ustanawiania tego typu
kryteriów, ani do oceny ofert przez ich pryzmat, nie podważał również istoty tych kryteriów,
która sprowadza się do weryfikacji ofert w kontekście parametrów niemierzalnych, a więc
subiektywnych.
Jednocześnie podkreślał jednak, że obranie przez zamawiającego kryteriów
jakościowych nie oznacza całkowitej swobody w zakresie przyznawanej punktacji. Jak
wynika z orzecznictwa Izby:
Z natury swojej kryterium jakościowe, w tym przypadku
dotyczące jakości realizowanej usługi, zawiera w sobie pewną dozę subiektywizmu. Opis
kryterium przez z
amawiającego powinien się jednak sprowadzać do zminimalizowania tego
elementu
subiektywności przy ocenie w taki sposób, aby pozwalało to z jednej strony na
przygotowanie przez wykonawców korzystnych ofert, dających im szanse na uzyskanie
zamówienia, z drugiej zaś strony, aby pozwalało zamawiającemu ocenić oferty złożone
w postępowaniu przez odniesienie do mierników określonych w SIWZ, a nie np. przez
porównanie złożonych w postępowaniu ofert ze sobą (tak w wyroku KIO z dnia 6 stycznia
2010 r., sygn. KIO/UZP 1804/09).
Opis sposobu oceny subiektywnych
kryteriów jakościowych powinien zostać
skonstruowany w taki sposób, aby maksymalnie ograniczyć wpływ na ocenę ofert
subiektywnych odczuć i preferencji oceniającego. Jednocześnie zasady dokonywania oceny
ofert powinny być jednakowe i jasne dla wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.
Innymi słowy, prawo zamawiającego do subiektywizowania oceny dokonywanej w ramach
jakościowych kryteriów - nie jest nieograniczone. Właściwie kończy się ono na uprawnieniu
do ustanowienia takiego kryterium, natomiast już opis jego spełnienia oraz sama ocena tego
kryterium,
musi odbywać się w sposób maksymalnie przejrzysty i gwarantujący
poszanowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Oznacza to także, że wykonawca którego oferta została oceniona musi poznać
motywy
, którymi kierował się zamawiający przyznając danej ofercie taką, a nie inną liczbę
punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert i, że zamawiający decydując się na
przyznanie
określonej liczby punktów musi swoją decyzję odpowiednio umotywować w taki
sposób, aby wykonawca zapoznawszy się z tą ocenę wiedział z jakich powodów jego
rozwiązanie zostało uznane za w pełni odpowiadające wymaganiom, ale też dlaczego
rozwiązaniu opisanemu przez konkurencyjnego oferenta została przyznana taka, a nie inna
liczba pu
nktów.
Analiza dokumentacji
postępowania, w tym kart oceny ofert przygotowanych przez
członków komisji przetargowej, nie daje odpowiedzi na tak postawione pytania. Nie wiadomo
jest zatem z jakich powodów pomimo, że oferta odwołującego i przystępującego w różnym
stopn
iu spełniały wymagania zamawiającego, określone w SWZ, otrzymały niemal taką
samą liczbę punktów w kryterium oceny „Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)”
w zakresie części składowej tego kryterium oznaczonej lit. b, określonej w celu oceny
sposobu
dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu.
Zamawiający nie uzasadnił swojej decyzji w kartach oceny ofert, do czego był zobowiązany.
Z kolei na rozpraw
ie sam przyznał, że „można dyskutować” nad tym, czy Danae powinna być
w tym kryterium przyznana taka, a nie inna liczba p
unktów, co wskazuje na to, że sam
zamawiający ma wątpliwości czy dokonana ocena ofert była prawidłowa.
Powy
ższe powoduje, że trafnie zarzuca odwołujący naruszenie przepisu art. 239 ust.
1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, poprzez naru
szenie zasady przejrzystości,
proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
w związku z oceną oferty złożonej przez Danae. Z powyższych powodów Izba uwzględniła
powyższy zarzut, nakazując w sentencji powtórzenie czynności badania i oceny złożonych
ofert. W ramach t
ych powtórzonych czynności zamawiający powinien przeanalizować
zaproponowane przez wykonawców rozwiązania i w sposób wyczerpujący uzasadnić swoją
decyzję, w szczególności wskazując z jakich powodów ocena ofert w ramach danego
kryterium mieści się w danym przedziale punktowym. W zakresie spornego kryterium
oznacza to, że zamawiający powinien wskazać i opisać w kartach oceny z jakich powodów
ocenia,
że dane rozwiązanie mieści się np. w przedziale od 11 do 15 pkt, uzasadnić z jakich
p
owodów uznał, że propozycja wykonawcy w jego ocenie uwzględnia zróżnicowane sposoby
dotarcia do r
espondentów, dlaczego te właśnie zapewniają wysoki poziom efektywności
w
kontekście osiągnięcia określonych przez zamawiającego celów, w końcu także z jakich
przyczyn
zamawiający uznał, że dane rozwiązanie powinno otrzymać określoną liczbę
punktów i dlaczego np. 11 a nie 15. Bez podania takiego pełnego uzasadnienia, trudno jest
bowiem
wykonawcy stwierdzić czy ocena jego oferty, ale też oferty innego wykonawcy
ubiegającego się o to zamówienie została dokonana poprawnie, a z kolei Izbie rozpoznającej
odwołanie - ocenić czy zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z przyjętymi w SWZ
kryteriami.
Izba uwzględniła ponadto zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 UZNK, poprzez nieuzasadn
ione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Danae
jako tajemnica p
rzedsiębiorstwa zostały skutecznie zastrzeżone i nie podlegają ujawnieniu.
Izba podzieliła pogląd odwołującego, zaprezentowany w treści odwołania, że wykonawca ten
nie wykazał w sposób dostateczny, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, w szczególności nie przedstawił dowodów
na okoliczn
ość podjęcia przez niego niezbędnych działań w celu zachowania poufności
takich informacji.
Wielokrotnie w orzecznictw
ie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślano, że zasada
jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad, obowiązujących w systemie
zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą,
co wynika z art. 18 ust. 2
tejże ustawy. Wyjątki od zasady jawności określa art. 18 ust. 3
ustawy Pzp
, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto wsk
azać należy, że ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek
wykazania spełnienia przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, w toku badania ofert, zamawiający jest
zobowiązany do dokonania analizy, czy wykonawca prawidłowo zastosował tą instytucję.
M
ając na uwadze treść normy prawnej art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, przekazując
zamawiającemu określone informacje, powinien jednoznacznie wskazać, które informacje
utajnia,
powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie jest zobligowany
do wykazania, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK.
Co istotne,
w kontekście omawiania niniejszej sprawy, nie jest przy tym wystarczające samo
po
wołanie się na spełnienie tych przesłanek, ale konieczne jest wykazanie, że czynność ta
znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych
informacji.
Tym samym to na
podstawie uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji
i do
kumentów, zamawiający winien jest podjąć decyzję, czy zastrzeżenie uznać za dokonane
zgodnie z przesłankami wynikającymi z art. 11 ust. 2 UZNK, czy też należy je ocenić jako
bezskuteczne i odtajnić zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje oraz
dokumenty, a
następnie przekazać je innym wykonawcom w celu zapoznania się z nimi. Jak
trafnie Izba za
uważyła w wyroku z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 2018/21, 2048/21:
„Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną w
orz
ecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych. Przyjęcie rozumowania, że
wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że stanowią one
całość i zbiór danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają przesłanki uznania za
tajemni
cę przedsiębiorstwa, prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby
podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że utajnianie informacji
sta
nowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
U
stawodawca nałożył zatem na wykonawcę obowiązek wykazania, że zastrzeżone
przez niego informa
cje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym, nie jest
wystarc
zające stwierdzenie, że dana informacja ma wartość gospodarczą, wykonawca
zobligowany jest do wykazania, że ta informacja przedstawia pewną wartość gospodarczą
dla niego właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Przy czym jeśli mowa jest
o wykazaniu, to nie chodzi t
u o ogólne uzasadnienie, ale przedstawienie wyczerpującej
i pełnej argumentacji, która pozwoli uznać, że określone dane z jakiejś przyczyny zasługują
na zachowanie ich w poufności. Powyższe również wynika z ugruntowanego już
orzecznictwa KIO, tak np. w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3762/21 Izba
stwierdziła, że: „obowiązek wykazania nałożony na wykonawcę nie może być utożsamiany
z ogólnym uzasadnieniem, sprowadzającym się de facto do przytoczenia jedynie elementów
definicji legalnej tajemnicy prze
dsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ZNKU lub
stwierdzenie, że określone informacje posiadają przymioty pozwalające uznać je za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z informacją
zasługująca na ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie
zaś fakt zamieszczania informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę
przedsiębiorstwa. (...) wykonawca nie wykazał w treści złożonego uzasadnienia, że takie
zestawienie ma obi
ektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w sposób nieuprawniony
skorzystać inni wykonawcy, poza ramami przedmiotowego postępowania przetargowego.
Wyjaśnienia (...) dotyczą konkretnego postępowania, konkretnych uwarunkowań w jakich
inwestycja będzie realizowana, zaś wykonawca nie wykazał w jaki sposób zestawienie takich
specyficznych informacji może być wykorzystanie przez inne podmiotu na rynku, w innych
postępowaniach".
W
świetle art. 11 ust. 2 UZNK jako tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym warunkiem koniecznym do uznania, czy
dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jest posiadanie przez taką informację
wartości gospodarczej. Powyższe oznacza, że nie każda informacja o charakterze
technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa może być przedmiotem
tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna.
W konsekwencji
, uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające
na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią
konku
rencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę
w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Wskazać w tym miejscu
należy, że wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności, tym samym winni mieć świadomość
konsekwencji, jakie związane są z poddaniem się procedurom określonym przepisami
ustawy Pzp
. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Mogą być to zatem informacje, których wykonawca
ze względu na określoną politykę gospodarczą lub organizacyjną wolałby nie upubliczniać,
jednak powyższe nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przenosz
ąc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba doszła
do przeko
nania, że analiza treści uzasadnienia sporządzonego przez wykonawcę Danae
prowadzi do wniosku, że nie zawarto w jego treści wystarczających argumentów
potwierdzających, że zastrzeżonemu dokumentowi, czy też zawartym w nim informacjom,
należy przypisać walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący w złożonym uzasadnieniu
pn.: Tajemnica
przedsiębiorstwa, ograniczył się do ogólnikowych twierdzeń, wskazując,
że: „W złożonej przez nas ofercie zastrzeżona została metodologia przeprowadzenia
badania. Jest to kompleks informacji o charakterze organizacyjnym posiadający dla nas
isto
tną wartość gospodarczą. Metodologia to innymi słowy sposób (metoda)
przeprowadzenia badania. Metodologia badań społecznych jest więc zbiorem metod
badawczych, procedur postępowania badacza, wykazem narzędzi badawczych używanych
podczas prowadzenia badania
a także opisem sposobów użycia tych narzędzi. Co istotne
nie ma jednej, uniwersalnej stosowanej przez wszystkic
h metodologii prowadzenia badań.
Każdy z podmiotów działających na rynku, bazując na własnych doświadczeniach, wiedzy
naukowej oraz doświadczeniu badaczy, tworzy własne autorskie metodologie prowadzenia
badań. Jakość metodologii warunkuje jakość badań w oparciu o nią przeprowadzanych. Tym
samym można wprost stwierdzić, że metodologia badania stanowiąca dorobek (know - how)
firmy badawczej warunkuj
e jakość i wiarygodność uzyskiwanych przez nią rezultatów badań.
Opracowana przez firmę badawczą metodologia prowadzenia badań społecznych stanowi
zatem niesłychanie istotny kapitał dla prowadzenia przez nią działalności badawczej. W tym
wyraża się jej bardzo wysoka wartość gospodarcza”. Takie twierdzenia należy uznać
za ogólnikowe, z pewnością na ich podstawie nie sposób dojść do przekonania, że zawarty
w części „Oferta Merytoryczna - Koncepcja realizacji badania ilościowego i jakościowego”
opis zawiera i
nformacje, które mają określoną wartość gospodarczą dla wykonawcy.
W omawianym stanie faktycznym wykonawca Danae,
oprócz opisywania jakie
to doniosłe znaczenie ma dla niego stosowana metodologia badań i twierdzeń, że stanowi
ona jego know-how,
zaniechał szczegółowego omówienia wartości gospodarczej
w odniesieniu do dokumentu,
który przekazał w toku postępowania zamawiającemu i którego
to
zastrzeżenie tajemnicy dotyczy. Nie wykazał także, w jaki sposób pozyskanie
zastrzeżonych informacji i dokumentu pozwoliłoby innym wykonawcom na uzyskanie
przewagi konkurencyjnej lub jaki real
ny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową,
w szczególności utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy udział w kolejnych
postępowaniach. Nie wykazał również, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek
dotyczyło jego samego. Nie wskazał także, biorąc pod uwagę, że każde z prowadzonych
badań jest odmienne, gdyż dotyczy określonych grup, ma prowadzić do określonych
wyników, w jaki sposób przyjęta w takim konkretnym badaniu metodologia przekłada się
na ro
związania stosowane powszechnie. Innymi słowy z jakich powodów uznaje, że wiedza
na temat tego jaka metodo
logia została zastosowana w tym konkretnym postępowaniu
tj. zastosowane w tym wypadku rozwiązania, narzędzia badawcze i kompozycja tych
narzędzi, mogą posłużyć wykonawcy w innych, odmiennych od powyższego pracach.
Ponadto,
Izba stwierdziła, że w załączonym dokumencie, w którym zawarto
uzasadnienie dla zast
rzeżenia dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, Danae nie
wykaza
ł w sposób dostateczny jakie środki zostały przez niego podjęte w celu ochrony
zastrzeżonych informacji. W uzasadnieniu wykonawca wprawdzie szeroko opisywał, że:
„w toku codziennej działalności firmy wdrożone zostały procedury mające na celu utrzymanie
w tajemnicy metodologii prowadzonych przez w
ykonawcę badań. Przede wszystkim
obowiązek utrzymania tajemnicy nałożony został w umowach z pracownikami (oraz
współpracownikami) mającymi do nich dostęp. Każdy z pracowników mających dostęp
do wrażliwych informacji został zobowiązany do utrzymania poufności co powiązano
z
obowiązkiem odszkodowawczym. Podobny mechanizm stosowany jest w umowach
zawieranych przez w
ykonawcę z kontrahentami. Każdorazowo tajność metodologii
zabezpieczana jest stosownymi klauzul
ami umownymi zobowiązującymi kontrahenta
do utrzymania w poufności informacji, które zostały mu przekazane w zakresie niezbędnym
do realizacji umowy. Za
stosowano także rozwiązania technologiczne pozwalające
na utrzymanie poufności informacji. Pracownicy zobligowani są do używania w sprawach
służbowych jedynie z firmowych laptopów i telefonów, które są w odpowiedni sposób
zaszyfrowane i cieszą się wysokim poziomem bezpieczeństwa wynikającym
z zastosowanych zabezpieczeń technicznych np.: wysokiej jakości zabezpieczenia
antywirusowe, centralne zarządzanie siecią, monitoring przepływu wszelkich danych.
Dodatkowo pracownicy oraz osoby długotrwale współpracujące mają utworzone skrzynki
mailowe oraz dyski wirtualne, które również posiadają liczne zabezpieczenia. Wszystkim
materiałom oraz informacjom wytworzonym w przedsiębiorstwie są tworzone kopie
zapasowe, które przechowywane są na bezpiecznych serwerach. Także wszystkie sieci
informatyczne oraz wykorzystywane systemy, są odpowiednio zarządzane i nadzorowane,
c
o służy ich ochronie przed zagrożeniami i utrzymywaniem bezpieczeństwa systemów
i aplikacji sieciowych, w tym przesyłania informacji.” Powyższe uzasadnienie odnosi się
jednak nie do środków i metod, które Danae podjął w celu zachowania w poufności
informa
cji odnoszących się do zastrzeżonej metodologii, ale stanowi opis działań, które
p
rzystępujący podejmuje w swoim przedsiębiorstwie, aby chronić szeroko pojęte informacje.
Z
treści uzasadnienia nie wynika więc czy to właśnie te osoby, które mają dostęp do
opisywanej metodo
logii zobowiązane zostały do zachowania w poufności posiadanych przez
nich informacji, czy to tych danych dotyczą wskazane zabezpieczenia, czy sprzęt i dyski na
których przechowywane są te konkretne informacje zostały w sposób określony
zabezpieczone. Przy
tak ogólnym opisie, jak to przygotował Danae, nie sposób jest
przesądzić zatem czy wykonawca podjął w ogóle jakiekolwiek środki, celem zabezpieczenia
przekazywanych informacji.
Trafnie też zauważył odwołujący, że brak jest jakichkolwiek dowodów na to,
że powyższe zabezpieczenia czy środki ostrożności, są w ogóle stosowane
w przedsiębiorstwie przystępującego. Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane
informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno z jednej strony polegać
n
a złożeniu wyczerpującego uzasadnienia, z treści którego będzie wynikało dlaczego
określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, ale też w przypadku gdy
wykonawca powołuje się na dane okoliczności, takie jak np. że zawiera stosowne umowy
z pracownikami i kontrahentami,
które zobowiązują ich do zachowania w poufności
przekazywanych informacji, powinien ten fakt
wykazać. Może w takim przypadku przedłożyć
wyciągi z tych dokumentów, zawierające postanowienia o zachowaniu określonych
okoliczności w poufności, czy też podpisane przez pracowników oświadczenia o zachowaniu
w poufności tych danych i informacji, które wykonawca w danym postępowaniu zastrzega.
J
eśli, jak w tym przypadku, powyższego zabrakło, to wszelkie twierdzenia o tym jak Danae
chroni informacje w swoim p
rzedsiębiorstwie - należy uznać za gołosłowne, gdyż nie poparte
żadnymi dowodami.
W konsekwencji zarzuty w tym zakresie na
leżało uwzględnić. Izba zobowiązała
zamawiającego do uznania za bezskuteczne zastrzeżenia Koncepcji przystępującego.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy P
zp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1
oraz § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437
ze zm.)
uznając, że potwierdziły się dwa, spośród trzech zarzutów podnoszonych przez
odwołującego. Mając na uwadze treść przywołanych wyżej przepisów Izba zaliczyła
w poczet
kosztów wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego tj. kwotę 7 500,00 zł.
oraz kwot
ę 3 075,00 zł., stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
o
dwołującego koszty postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odpowiada on za
w
ynik postępowania odwoławczego.
Pr
zewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 707/23 z dnia 2023-04-03
- Sygn. akt KIO 708/23 z dnia 2023-03-31
