rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-27
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-27
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 656/23
KIO 656/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: MAXUS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i MM SERVICE MONITORING Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Politechnikę Bydgoską im. Jana i Jędrzeja Śniadeckich w Bydgoszczy,
przy udziale wykonawcy Agencja
Ochrony Osób i Mienia „JAG” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 656/23 po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: MAXUS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i MM SERVICE MONITORING Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Politechnikę Bydgoską im. Jana i Jędrzeja Śniadeckich w Bydgoszczy,
przy udziale wykonawcy Agencja
Ochrony Osób i Mienia „JAG” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 656/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Politechnice Bydgoskiej im. Jana
i Jędrzeja Śniadeckich w Bydgoszczy: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty
złożonej przez wykonawcę Agencja Ochrony Osób i Mienia
„JAG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Agencja
Ochrony Osób i Mienia „JAG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bydgoszczy na podstawie art. 22
4 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) do złożenia wyjaśnień
w sprawie sposobu wyliczenia ceny zawartej w ofercie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Politechnikę
Bydgosk
ą im. Jana i Jędrzeja Śniadeckich w Bydgoszczy i:
2.1. Z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
Konsorcjum: MAXUS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łodzi i MM SERVICE MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kruszowie tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od zamawiającego – Politechniki Bydgoskiej im. Jana i Jędrzeja
Śniadeckich w Bydgoszczy na rzecz odwołującego – Konsorcjum: MAXUS Spółka
z ogranicz
oną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i MM SERVICE
MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie
kwotę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Sygn. akt KIO 656/23
Uzasadnienie
Politechnika Bydgoska
im. Jana i Jędrzeja Śniadeckich w Bydgoszczy, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „świadczenie usług ochrony fizycznej
obiektów, terenów i mienia Politechniki Bydgoskiej”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 7 lutego 2023 r., Nr 2023/BZP 00085298/01.
W dniu 8 marca 2023
r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: MAXUS Spółka z ograniczoną
odpowied
zialnością z siedzibą w Łodzi i MM SERVICE MONITORING Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie, zwani dalej „Odwołującym” lub „Konsorcjum”,
wnieśli odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności podjętej przez
Zama
wiającego w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechanie czynności, do której
Z
amawiający był obowiązany na podstawie ustawy PZP, tj.:
1) zaniechania badania ceny oferty
złożonej przez wykonawcę Agencja Ochrony Osób i Mienia
„JAG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Bydgoszczy, zwanego dalej
„wykonawcą JAG”, co do której istnieje podejrzenie, że jest rażąco niska,
2)
udzielenia zamówienia wykonawcy JAG bez uprzedniego badania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy PZP oraz naruszenie art.
16 pkt 1 w zw. z art. 239 ustawy PZP.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz
nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy JAG,
2) wezwanie
wykonawcy JAG do przedstawienia wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia
ceny ofert na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP,
3) ponown
ą ocenę ofert z uwzględnieniem przedmiotowych wyjaśnień dotyczących sposobu
wyliczenia ceny oferty,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa według norm przepisanych.
W uzasadnieniu
odwołania Konsorcjum podało, że według jego własnych wyliczeń łączna liczba
roboczogodzin do wypracowania w ramach przedmiotowego
zamówienia wynosi 97 820
(dzi
ewięćdziesiąt siedem tysięcy osiemset dwadzieścia) roboczogodzin, z czego 1/3 stanowi
praca w porze nocnej.
Odwołujący zauważył, że cena zaoferowana przez wykonawcę JAG
wyniosła 2 192 745 zł 60 gr (dwa miliony sto dziewięćdziesiąt dwa tysiące siedemset
czt
erdzieści pięć złotych sześćdziesiąt groszy), co w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę realizacji
usługi daje kwotę 18 zł 22 gr (osiemnaście złotych dwadzieścia dwa grosze) netto, czyli jest to
cena
istotnie niższa od kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący
pod
niósł też, że Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 3 126 256 zł 36 gr
(trzy miliony sto d
wadzieścia sześć tysięcy dwieście pięćdziesiąt sześć złotych trzydzieści sześć
groszy)
brutto, co oznacza, iż cena oferty wykonawcy JAG jest niższa od tej kwoty aż o 29,86 %,
natomiast w
swoim planie zamówień publicznych Zamawiający określił wartość orientacyjną
zamówienia w wysokości 3 234 900 zł 00 gr (trzy miliony dwieście trzydzieści cztery tysiące
dziewięćset złotych zero groszy) brutto, co oznacza, iż cena oferty wykonawcy JAG jest niższa
od wartości orientacyjnej o 32,21 %. Według opinii Odwołującego wskazane powyżej różnice
po
winny skłonić Zamawiającego do skierowania na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP
wezwania do wykonawcy JAG
w celu zweryfikowania poprawności kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący wskazał również, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty w dniu 22 lutego 2023
r.
zasygnalizował Zamawiającemu w piśmie możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie
wykonawcy JAG. Na potrze
by uzasadnienia zarzutów swojego odwołania Odwołujący opracował
kalkulację kosztów 1 (jednej) roboczogodziny pracy pracownika ochrony. Ze względu na to, że
Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zakazał realizacji zamówienia przy pomocy
osób niepełnosprawnych Odwołujący w swojej kalkulacji uwzględnił pozyskanie dofinansowania
w wysokości 1 350 zł 00 gr (tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych zero groszy) do każdego etatu,
przy założeniu realizacji usługi przy pomocy osób z orzeczonym umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie dysponując wiedzą odnośnie
tego, czy wykonawca JAG faktycznie zatrudnia osoby
niepełnosprawne, nie powinien takiego
założenia przyjmować w sposób automatyczny. Jednakże, co podkreślił Odwołujący, w świetle
jego własnych wyliczeń nawet przyjęcie tak optymistycznego założenia nie pozwala wykonawcy
JAG na wygenerowanie zysku z t
ytułu realizacji przedmiotu zamówienia.
Z
ważywszy na treść regulacji art. 19 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych w swojej kalkulacji Konsorcjum założyło
36-dniowy wymiar urlopu wypoczynkowego, tj. 26 dni urlopu podstawowego oraz dodatkowo
obowiązkowo 10 dni na podstawie przepisów wspomnianej ustawy. Ponadto Konsorcjum
uwzględniło minimalny poziom składek ZUS, tj. składkę emerytalną – 9,76%, składkę rentową –
6,5%
oraz składkę wypadkową – 0,93 %. Zastrzegło przy tym, że faktyczny poziom składek ZUS
m
oże być wyższy w przypadku obowiązku zapłaty za pracowników składek ZUS na Fundusz
Pracy oraz Fundusz Gwaranto
wanych Świadczeń Pracowniczych. Jednocześnie wśród swoich
kalkulacyjnych
założeń Konsorcjum nie uwzględniło absencji chorobowych pracowników, które
to założenie wydaje się być mało realne zważywszy na wykonywanie zamówienia przez osoby
z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. Oczywistym jest, że uwzględnienie kosztów
absencji chorobowych
spowodowałoby zwiększenie kosztów jednostkowych 1 roboczogodziny.
Następnie Odwołujący, kierując się postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej
jako
„SWZ”) i wyjaśnieniami udzielonymi do treści SWZ, wskazał, że Zamawiający wymagał, aby
w cenie oferty
zostało ujęte wynagrodzenie minimalne za pracę obowiązujące w całym 2023 r.
Skoro u
sługa ochrony powinna być realizowana w okresie od dnia 23 marca 2023 r. przez okres
12 miesięcy, to Odwołujący obliczył, że będzie ona realizowana przez 3,29 miesiąca przy
minimalnym wynagrodzeniu
za pracę na poziomie 3 490 zł 00 gr (trzy tysiące czterysta
dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) oraz 8,71 miesiąca przy minimalnym wynagrodzeniu za
pracę na poziomie 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Poza tym według
w
yjaśnień udzielonych do treści SWZ waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy z tytułu zmiany
minimalnego wynagrodzenia
za pracę może mieć miejsce dopiero począwszy od 2024 r. Na tej
podstawie Odwołujący obliczył, że uśrednione wynagrodzenie zasadnicze wyniesie 3 569 zł 84
gr (
trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt cztery grosze). Odwołujący
za
uważył równocześnie, że wyliczony przez niego koszt jednostkowy 1 roboczogodziny jest i tak
najniższy z możliwych i zakłada połączenie trzech wyjątkowo sprzyjających okoliczności, których
wystąpienie jednocześnie jest bardzo mało realne: 1) brak jakichkolwiek zwolnień lekarskich (co
jest
mało realne z uwagi na realizację usługi przy pomocy osób z dość istotnymi problemami
zdrowotnymi), 2) rezygnacja przez
wszystkich pracowników z uczestnictwa w Pracowniczych
Programach Kap
itałowych, 3) zatrudnienie pracowników w wieku powyżej 55 lat (kobiety) / 60 lat
(mężczyźni) odnośnie których nie istnieje obowiązek uiszczania składek ZUS na Fundusz Pracy
i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Na tej podstawie Odwołujący obliczył,
że minimalna cena netto 1 (jednej) roboczogodziny pokrywającej koszty wynagrodzenia
pracowników wynosi 22 zł 32 gr (dwadzieścia dwa złote trzydzieści dwa grosze), przy cenie
netto 18 zł 22 gr (osiemnaście złotych dwadzieścia dwa grosze) zaoferowanej przez wykonawcę
JAG. Zdan
iem Odwołującego z jego wyliczeń wprost wynika, że nawet zatrudnienie aż 100 %
pracowników z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności oznacza, iż
wykonawca JAG tylko
z tytułu kosztów wynagrodzeń pracowników odnotuje stratę w wysokości
4
zł 10 gr (cztery złote dziesięć groszy) na każdej roboczogodzinie.
Odwołujący podkreślił, że cena oferty powinna obligatoryjnie uwzględniać: koszt zatrudnienia
wszystkich pracowników na umowę o pracę oraz związane z zatrudnieniem szeroko rozumiane
koszty na ubezp
ieczenia społeczne, dodatki do pracy w porze nocnej z uwzględnieniem ilości
roboczogodzin ustalonyc
h w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, absencje urlopowo-
zdrowotne i związaną z tym konieczność zapewnienia zastępstwa pracowników nieobecnych.
Ponadto koszty wynagro
dzeń nie są jedynymi kosztami jakie winien ponieść wykonawca w celu
należytej realizacji przedmiotu umowy – w cenę usługi należy wliczyć koszty umundurowania,
bieżącego nadzoru, wsparcia grup interwencyjnych, monitoringu sygnałów alarmowych, koszty
artykułów biurowych i piśmiennych, środków łączności itp. Odwołujący podsumował, że za cenę
o
kreśloną w ofercie, która została wybrana jako najkorzystniejsza, jest niemożliwe zrealizowanie
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej
i
odrębnymi przepisami, w tym przepisami Kodeksu Pracy. Z powyższych względów zdaniem
Odwołującego zasadnym jest wezwanie wykonawcy JAG na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy
PZP
do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu kalkulacji ceny.
Po
wołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Konsorcjum stwierdziło, że jeżeli
Zamawi
ający poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny oferty, to powinien ją zbadać
zgodnie z art. 224 ustawy PZP. Natomiast o tym, czy ma
się do czynienia z ceną rażąco niską,
decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona ceną realną, czyli każdorazowe odniesienie danej
ceny
do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju
zamówienia. Jednocześnie koszty pracy stanowią istotną część składową oferty, mogą zatem
stanowić element ceny oferty, mający wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać
się rażąco niskie. W odniesieniu do konkretnego zamówienia, którym jest usługa ochrony osób
i mienia, Od
wołujący podkreślił, że głównym składnikiem cenotwórczym oferty są koszty pracy
zatrudnionych pracowników ochrony oddelegowanych na obiekt Zamawiającego. W tej sytuacji
Zama
wiający oceniając ofertę pod względem realności jej ceny powinien przede wszystkim mieć
na uwadze k
oszty osobowe związane z realizacją usługi ochrony z uwzględnieniem określonych
w Opisie Przedmiotu Z
amówienia wymagań mających wpływ na cenę oferty, takich jak wymóg
zatrudnienia na podst
awie umowy o pracę, a także realizacja usługi w porze nocnej. Zdaniem
Odwołującego biorąc pod uwagę te okoliczności, Zamawiający powinien mieć na względzie, że
może zachodzić w tym wypadku zjawisko rażąco niskiej ceny. Według opinii Odwołującego
o
bowiązek badania rażąco niskiej ceny po stronie Zamawiającego aktualizuje się zawsze wtedy,
kiedy istnieją co do niej wątpliwości, w szczególności w sytuacji kiedy stawki za usługę ochrony
są niższe niż wynikające z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Powołał się przy
tym na poglądy prawne wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 16 marca
2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 599/22.
Podsumowując zarzuty odwołania Konsorcjum wskazało, że konsekwencją braku badania oferty
w
ykonawcy JAG w kontekście rażąco niskiej ceny jest jej uwzględnienie podczas oceny ofert,
przyznanie punktacji na zasadach określonych w SWZ i dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty, podczas gdy istniały wiarygodne przesłanki, że oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
Zdaniem Odwołującego stanowi to
naruszenie zasady uczciwej konkurencji
wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 239
ustawy PZP. We
dług Odwołującego w wyniku tych naruszeń przepisów ustawy Zamawiający
wybrał najkorzystniejszą ofertę, bez jej wnikliwego badania, a do czego był zobowiązany na
podstawie obowiązujących przepisów. W konsekwencji jako najkorzystniejsza została wybrana
oferta
zawierająca zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania zamówienia za cenę, która może
by
ć rażąco niska, co oznacza de facto brak możliwości jego wykonania zgodnie z wymaganiami
określonymi w SWZ, w zamian za zaproponowane w przedmiotowej ofercie wynagrodzenie.
Odwołujący uważa, że uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którzy
w swoich oferta
ch uwzględnili wszystkie wymagania związane z przedmiotem zamówienia,
działając uczciwie oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji, musieli określić znacznie
wyższą cenę oferty, ufając zarazem, że Zamawiający dokona wyboru oferty z poszanowaniem
obowiązujących zasad wyrażonych w art. 16 ustawy PZP. W konsekwencji, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający naruszył też art. 239 ustawy PZP, ponieważ jako najkorzystniejszą
wybrał ofertę, która nie została w sposób należyty zbadana i mogła podlegać odrzuceniu.
Jednocz
eśnie Odwołujący podkreślił, że choć art. 239 ustawy PZP nie stanowi o tym wprost, to
oczywist
ym jest, że wyboru oferty najkorzystniejszej można dokonać tylko i wyłącznie spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu, co potwierdzają m. in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 września 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1716/19 i z dnia 14 października 2020 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1615/20.
Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska
Odwołującego, Zamawiającego i Uczestnika postępowania odwoławczego
z
łożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie
stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z negatywnych przesłanek uregulowana w art. 528 ustawy PZP, która
u
niemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania.
I
zba stwierdziła również, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP
ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
ora
z możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy JAG do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 656/23 po stronie Zamawiającego, albowiem zostało
ono z
łożone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpozn
awaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z
wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego wykonawcę JAG i uwzględniła stanowisko prezentowane przez
Zamaw
iającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 marca 2023 r. i stanowisko prezentowane
przez
wykonawcę JAG w jego pismach z dnia 11 marca 2023 r. i z dnia 20 marca 2023 r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
i
dokumentów stanowiących załączniki do pism stron i uczestnika postępowania odwoławczego,
a
także z dokumentów złożonych przez odwołującego na rozprawie:
-
Informacj
i Odwołującego dla Zamawiającego przekazanej w dniu 22 lutego 2023 r.
wraz z potwierdzeniem,
-
Planu
zamówień Zamawiającego,
-
Wyliczenia
ilości roboczogodzin,
-
Kalkulacja ceny ofertowej wykonawcy JAG z dnia 17 marca 2023 r.,
-
Informacji z dnia 15 marca 2
023 r. o wysokości przysługującego dofinansowania do
wynagrodzeń,
-
informacji
z otwarcia ofert w postępowaniu na świadczenie usług ochrony numer
AZZP.243.004.2022, w którym dokonano wyboru oferty na świadczenie usług
bliźniaczych z usługami objętymi postępowaniem, którego dotyczy odwołanie
w sprawie o sygn. akt KIO 656/23,
-
Pisma
Zamawiającego z dnia 21 lutego 2023 r. stanowiącego odpowiedź na wniosek
o udzielenie informacji publicznej,
-
Komunikatu
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 13 stycznia 2023 r.
w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem
w 2022 r.,
-
Informacji
z otwarcia ofert w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie,
-
Protoko
łu postępowania przetargowego,
-
Wyjaśnień treści SWZ z dnia 15 lutego 2023 r.,
-
Kal
kulacji wynagrodzeń na 2023 r. według sposobu wyliczenia narzuconego przez
Uczestn
ika postępowania odwoławczego,
-
Wy
liczenia ilości roboczogodzin,
-
Wyliczenia i
lości roboczogodzin za rok 2022,
-
Pisma
Zamawiającego z dnia 21 lutego 2023 r. skierowanego do wnioskodawcy
Joanny Walenciak z Mysłowic.
Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się
w aktach sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Politechnika Bydgoska im. Jana i Jędrzeja Śniadeckich w Bydgoszczy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na „świadczenie usług ochrony fizycznej obiektów,
terenów i mienia Politechniki Bydgoskiej”. Numer referencyjny zamówienia to RZP.243.4.2023.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 7 lutego 2023 r., Nr 2023/BZP 00085298/01.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego z rozprawy szacunkowa wartość zamówienia wynosi
2 541 672
zł 00 gr (dwa miliony pięćset czterdzieści jeden tysięcy sześćset siedemdziesiąt dwa
złote zero groszy).
Według pkt 4.2.2. Ogłoszenia o zamówieniu przedmiotem tego zamówienia jest wykonywanie
świadczenia usług ochrony fizycznej obiektów, terenów, osób i mienia z interwencją
wyspecjalizowanej załogi grupy interwencyjnej na terenach Politechniki Bydgoskiej im. Jana
i
Jędrzeja Śniadeckich zlokalizowanych na terenie miasta Bydgoszcz. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 8 do SWZ.
Według rozdziału IV SWZ wykonawca będzie zobowiązany świadczyć usługi ochrony przez
okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ale nie wcześniej niż od dnia 23 marca 2023 r.
W pkt 2 Załącznika nr 8 do SWZ Zamawiający określił lokalizację obiektów podlegających
ochronie, wymaganą obsadę służby ochroniarskiej i czas jej pełnienia. Wynika z niego, że
ochrona 12 (dwunastu) lokalizacji na ter
enie miasta Bydgoszczy będzie wymagała czasu
w wymiarze 268 (dwustu s
ześćdziesięciu ośmiu) godzin dziennie oraz dostępności grupy
interwencyjnej przez 24 (dwadz
ieścia cztery) godziny na dobę.
W pkt 34 Załącznika nr 8 do SWZ Zamawiający podał, że wykonawca w złożonej ofercie musi
skalkulować planowany od dnia 1 lipca 2023 r. wzrost najniższego wynagrodzenia zgodnie
z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości
minim
alnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.
Odpowiad
ając w dniu 15 lutego 2023 r. na pytanie nr 3 do treści SWZ „Czy Zamawiający
zezwala na zatrudnienie pracowników ochrony z orzeczonym stopniem o niepełnosprawności?”
Zamawiający wskazał, że „SWZ nie stawia ograniczeń w tym zakresie”.
W pos
tępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Politechnikę Bydgoską im. Jana
i Jędrzeja Śniadeckich oferty złożyło ośmiu wykonawców:
1) wykonawca Agencja
Ochrony Osób i Mienia „JAG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Bydgoszczy na kwotę 2 192 745 zł 60 gr (dwa miliony sto dziewięćdziesiąt dwa
tysiące siedemset czterdzieści pięć złotych sześćdziesiąt groszy),
2) wykonawca GDF Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
na k
wotę 2 353 076 zł 40 gr (dwa miliony trzysta pięćdziesiąt trzy tysiące siedemdziesiąt sześć
złotych czterdzieści groszy),
3) Konsorcjum
MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i MM
SERVICE
MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie na
kwotę 2 391 887 zł 52 gr (dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt jeden tysięcy osiemset
osiemdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt dwa grosze)
4) Konsorcjum
Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony DOGMAT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, D&S DOGMAT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Grupa Ochrony DOGMAT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu na kwotę 2 529 792 zł 00 gr (dwa miliony pięćset
dwadzieścia dziewięć tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy),
5) wykonawca
EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
na kwotę 2 691 633 zł 60 gr (dwa miliony sześćset dziewięćdziesiąt jeden tysięcy sześćset
t
rzydzieści trzy złote sześćdziesiąt groszy),
6) wykonawca TIME SECURITY
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Mysłowicach na kwotę 2 726 729 zł 28 gr (dwa miliony siedemset dwadzieścia sześć tysięcy
sie
demset dwadzieścia dziewięć złotych dwadzieścia osiem groszy),
7) Konsorcjum DGP Security Par
tner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
, DGP Provider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy,
CTG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy i SECURITY 24 Spółka
z ogra
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pecnej na kwotę 2 766 081 zł 60 gr (dwa miliony
siedemset sześćdziesiąt sześć tysięcy osiemdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy),
8)
Konsorcjum Security Emporio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Poznaniu, Emporio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedz
ibą w Poznaniu, Vigor Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pozn
aniu na kwotę 2 864 188 zł 32 gr (dwa miliony osiemset sześćdziesiąt cztery tysiące sto
osiemdziesi
ąt osiem złotych trzydzieści dwa grosze).
Pismem z dnia 22 stycznia 2023 r.
lider Konsorcjum (wykonawca MAXUS Spółka z ograniczoną
odpowiedzi
alnością z siedzibą w Łodzi) zasygnalizował Zamawiającemu, że w jego opinii oferty
wykonawcy
Agencja Ochrony Osób i Mienia „JAG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Bydgoszczy i wykonawcy GDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedz
ibą w Dąbrowie Górniczej zawierają cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie gwarantują należytej realizacji przedmiotu zamówienia, a tym samym powinny
one
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 1
ustawy PZP.
Swoje stanowisko wykonawca ten poparł odpowiednimi wyliczeniami.
Ostatecznie w dniu 3 marca 2023
r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu uznając za takową ofertę wykonawcy Agencja Ochrony Osób i Mienia „JAG”
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, której przyznał łącznie 100
punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez Konsorcjum i uznała, że zasługuje ono
na uwzględnienie.
Zgodnie z regulacj
ą art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera
wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP
jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych.
W świetle art. 16 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 239 ustawy PZP stanowi natomiast
, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1).
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny
lub kosztu lub oferta
z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2).
Izba uwzględniła złożone odwołanie, albowiem niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający naruszył regulację art. 224 ust. 1 ustawy PZP nie wzywając wykonawcy JAG do
złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia zaoferowanej ceny.
Jak podnosi si
ę w literaturze prawa zamówień publicznych, prawodawca w art. 224 ust. 1
ustawy PZP użył sformułowania „zamawiający żąda”, przez co zostało uwypuklone, że na
zamawiającym spoczywa obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a nie jedynie
taka
możliwość. Obowiązek ten powstaje zarówno wtedy, gdy zajdzie samo podejrzenie
rażącego zaniżenia ceny, jak i wówczas, gdy zrodzi się obawa co do braku możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Możliwa jest też sytuacja, że oba te czynniki wystąpią
wspólnie. W ocenie Izby w niniejszej sprawie zaszła druga z ustawowych przesłanek opisanych
w art. 224 ust. 1 ustawy PZP, albowiem
z materiału zgromadzonego w aktach sprawy
odwoławczej wynika, że cena zaoferowana przez wykonawcę JAG jest na tyle niska, że może
ona
skutkować niemożnością wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w pkt 2 Załącznika nr 8 do SWZ, jak również zgodnie z regulacją Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1952). Izba
uznała za rzetelną i wiarygodną zarówno kalkulację Odwołującego załączoną do jego
odwołania, jak i kalkulację złożoną przez niego na rozprawie. Analiza obliczeń dokonanych
przez
Odwołującego wskazuje na to, że w sposób prawidłowy zinterpretował on dokumentację
postępowania i przyjął trafne założenia w swojej kalkulacji, czego z kolei nie można powiedzieć
o kalkulacji wykonawcy JA
G załączonej do jego pisma z dnia 20 marca 2023 r. i przyjętych
przez niego
założeniach. Wykonawca JAG w sposób błędny zaniżył zarówno łączną dzienną
liczbę roboczogodzin (168 godzin), jak i średniomiesięczną liczbę roboczogodzin (7380 godzin).
P
rawidłowe w tym zakresie są założenia Odwołującego, który na podstawie danych zawartych
w pkt 2 Załącznika nr 8 do SWZ poprawnie zsumował liczbę roboczogodzin i ustalił, że łączna
dzienna liczba roboczogodzin w ramach p
rzedmiotowego zamówienia wynosi 268, zaś
średniomiesięczna liczba roboczogodzin to 8151 i 2/3. Konsekwencją przyjęcia tych wadliwych
założeń przez wykonawcę JAG było zaniżenie minimalnej liczby wymaganych etatów
pracowniczych (45). Natomiast z o
bliczeń Odwołującego wynika, że powinno to być minimum 49
etatów, natomiast w ocenie Izby prawidłowe wykonanie tego zamówienia, przy uwzględnieniu
niewątpliwych absencji chorobowych i urlopowych kilkudziesięciu pracowników wykonawcy JAG,
z których w świetle jego wyjaśnień z dnia 17 marca 2023 r. każdy ma orzeczony stopień
niepełnosprawności, wymaga zatrudnienia na umowę o pracę minimum pięćdziesięciu kilku
osób. Rację ma też Odwołujący twierdząc, że wykonawca JAG w sposób niewłaściwy przyjął
stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę zaniżając ją, albowiem wbrew regulacji pkt 34
Załącznika nr 8 do SWZ nie uwzględnił w swoich wyliczeniach zmiany wysokości minimalnego
wynagrodzenia za p
racę od lipca 2023 r. Argumentacja wykonawcy JAG, że Zamawiający
w SWZ dop
uszcza możliwość negocjacji umowy od dnia 1 lipca 2023 r. w związku ze wzrostem
płacy zasadniczej do kwoty 3 600 zł 00 gr stoi w sprzeczności z odpowiedzią Zamawiającego na
pytanie nr 9 do SWZ. Poza tym na
podstawie wyjaśnień z dnia 17 marca 2023 r. nie jest
wiadome, jakie b
ędą koszty funkcjonowania grupy interwencyjnej wykonawcy JAG, jak również
brak jest informacji co do innych planowanych w
ydatków, które miałby ponieść ten wykonawca
(oprócz umundurowania i wyposażenia jego pracowników). Stąd też Odwołujący w swoim
odwołaniu i załączonych do niego dokumentach uwiarygodnił i należycie uzasadnił, że cena
oferty
jego konkurenta, który wygrał przetarg organizowany przez Politechnikę Bydgoską, może
być niska w stopniu rażącym, a zwłaszcza, że główny składnik cenotwórczy oferty w postaci
wynagrodzenia za p
racę osób oddelegowanych do realizacji zamówienia może być niższy od
minimalnego wynagrodzenia za pracę na rok 2023 określonego w Rozporządzeniu Rady
Ministrów z dnia 13 września 2022 r. Dodać też należy, że Zamawiający nie podważył
skuteczni
e obliczeń Odwołującego, natomiast pisma złożone przez Uczestnika postępowania
odwoławczego w znacznym stopniu wręcz potwierdziły trafność tez postawionych przez
Odwołującego i wiarygodność jego wyliczeń.
Za niemające większego znaczenia dla przedmiotu tego odwołania Izba uznała dowody złożone
zarówno przez Zamawiającego, jak i Odwołującego, które dotyczyły przetargu na świadczenie
usług ochrony obiektów Politechniki Bydgoskiej w 2022 r., albowiem dotyczyły one zupełnie
innego postępowania, które miało określone swoje własne warunki.
Podsum
owując Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie ziściła się przesłanka do wezwania
wykonawcy JAG do złożenia wyjaśnień w sprawie sposobu obliczenia zaoferowanej w przetargu
ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. W ocenie Izby nie
było podstaw do tego, aby z góry
zakładać, że niska cena oferty wykonawcy JAG może wynikać z zatrudniania przez niego osób
ze stwierdzonym stopniem niep
ełnosprawności i z otrzymywania przez niego dofinansowania do
wynagrodzeń z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Zamawiający
powinien zatem
każdorazowo żądać od wykonawców wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny,
jeśli pojawią się uzasadnione wątpliwości odnośnie zgodności oferty z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, a zwłaszcza z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Jeśli cena zaoferowana przez wykonawcę uzasadnia podejrzenie niezgodności z przepisami
prawa z zakresu minimalnego wynagrodzenia za
pracę, to Zamawiający powinien każdorazowo
zweryfikowa
ć czy wykonawca zatrudnia osoby niepełnosprawne, a jeśli tak, to w jakim zakresie
i w jakiej wysokości dofinansowanie do wynagrodzeń otrzymuje. W ocenie Izby w tej sprawie
Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy
JAG
już po piśmie sygnalizacyjnym lidera Konsorcjum z dnia 22 stycznia 2023 r.
Izba
stwierdzając naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy PZP stwierdziła również, że Zamawiający
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
JAG do złożenia wyjaśnień w sprawie sposobu
obliczenia zaoferowanej ceny
, która obiektywnie budziła wątpliwości co do możliwości realizacji
usług ochrony zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej i wynikającymi
z odrębnych przepisów, dopuścił się też naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. Wbrew regulacji art.
239 ustawy PZP doszło też do
przedwczesnego wyboru oferty najkorzystniejszej, bez weryfikacji czy cena zaoferowana przez
wykonawcę JAG jest zgodna z przepisami ustawy PZP z zakresu rażąco niskiej ceny.
Mając powyższe na względzie Izba uznała za uzasadnione zarzuty odwołania dotyczące
naruszenia przez Zamawia
jącego art. 224 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 1 ustawy PZP i art. 239
ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy
PZP oraz w oparciu o
przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministr
ów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z racji tego, że odwołanie zostało uwzględnione
w całości, Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów
postępowania odwoławczego obejmujących wpis od odwołania i koszty poniesione na
wynagrodzenie
pełnomocnika, tj. łącznie kwotę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy). Zgodnie z
regulacją § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania nie było podstaw do
zasądzenia na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów za wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
wynikającej z przedłożonego rachunku, tj. w kwocie 4 500 zł 00 gr, która przekracza wynikającą
z rozporządzenia maksymalną kwotę podlegającą zwrotowi w wysokości 3 600 zł 00 gr.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Politechnice Bydgoskiej im. Jana
i Jędrzeja Śniadeckich w Bydgoszczy: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty
złożonej przez wykonawcę Agencja Ochrony Osób i Mienia
„JAG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Agencja
Ochrony Osób i Mienia „JAG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bydgoszczy na podstawie art. 22
4 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) do złożenia wyjaśnień
w sprawie sposobu wyliczenia ceny zawartej w ofercie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Politechnikę
Bydgosk
ą im. Jana i Jędrzeja Śniadeckich w Bydgoszczy i:
2.1. Z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
Konsorcjum: MAXUS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łodzi i MM SERVICE MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kruszowie tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od zamawiającego – Politechniki Bydgoskiej im. Jana i Jędrzeja
Śniadeckich w Bydgoszczy na rzecz odwołującego – Konsorcjum: MAXUS Spółka
z ogranicz
oną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i MM SERVICE
MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie
kwotę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Sygn. akt KIO 656/23
Uzasadnienie
Politechnika Bydgoska
im. Jana i Jędrzeja Śniadeckich w Bydgoszczy, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „świadczenie usług ochrony fizycznej
obiektów, terenów i mienia Politechniki Bydgoskiej”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 7 lutego 2023 r., Nr 2023/BZP 00085298/01.
W dniu 8 marca 2023
r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: MAXUS Spółka z ograniczoną
odpowied
zialnością z siedzibą w Łodzi i MM SERVICE MONITORING Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie, zwani dalej „Odwołującym” lub „Konsorcjum”,
wnieśli odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności podjętej przez
Zama
wiającego w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechanie czynności, do której
Z
amawiający był obowiązany na podstawie ustawy PZP, tj.:
1) zaniechania badania ceny oferty
złożonej przez wykonawcę Agencja Ochrony Osób i Mienia
„JAG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Bydgoszczy, zwanego dalej
„wykonawcą JAG”, co do której istnieje podejrzenie, że jest rażąco niska,
2)
udzielenia zamówienia wykonawcy JAG bez uprzedniego badania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy PZP oraz naruszenie art.
16 pkt 1 w zw. z art. 239 ustawy PZP.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz
nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy JAG,
2) wezwanie
wykonawcy JAG do przedstawienia wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia
ceny ofert na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP,
3) ponown
ą ocenę ofert z uwzględnieniem przedmiotowych wyjaśnień dotyczących sposobu
wyliczenia ceny oferty,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa według norm przepisanych.
W uzasadnieniu
odwołania Konsorcjum podało, że według jego własnych wyliczeń łączna liczba
roboczogodzin do wypracowania w ramach przedmiotowego
zamówienia wynosi 97 820
(dzi
ewięćdziesiąt siedem tysięcy osiemset dwadzieścia) roboczogodzin, z czego 1/3 stanowi
praca w porze nocnej.
Odwołujący zauważył, że cena zaoferowana przez wykonawcę JAG
wyniosła 2 192 745 zł 60 gr (dwa miliony sto dziewięćdziesiąt dwa tysiące siedemset
czt
erdzieści pięć złotych sześćdziesiąt groszy), co w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę realizacji
usługi daje kwotę 18 zł 22 gr (osiemnaście złotych dwadzieścia dwa grosze) netto, czyli jest to
cena
istotnie niższa od kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący
pod
niósł też, że Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 3 126 256 zł 36 gr
(trzy miliony sto d
wadzieścia sześć tysięcy dwieście pięćdziesiąt sześć złotych trzydzieści sześć
groszy)
brutto, co oznacza, iż cena oferty wykonawcy JAG jest niższa od tej kwoty aż o 29,86 %,
natomiast w
swoim planie zamówień publicznych Zamawiający określił wartość orientacyjną
zamówienia w wysokości 3 234 900 zł 00 gr (trzy miliony dwieście trzydzieści cztery tysiące
dziewięćset złotych zero groszy) brutto, co oznacza, iż cena oferty wykonawcy JAG jest niższa
od wartości orientacyjnej o 32,21 %. Według opinii Odwołującego wskazane powyżej różnice
po
winny skłonić Zamawiającego do skierowania na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP
wezwania do wykonawcy JAG
w celu zweryfikowania poprawności kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący wskazał również, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty w dniu 22 lutego 2023
r.
zasygnalizował Zamawiającemu w piśmie możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie
wykonawcy JAG. Na potrze
by uzasadnienia zarzutów swojego odwołania Odwołujący opracował
kalkulację kosztów 1 (jednej) roboczogodziny pracy pracownika ochrony. Ze względu na to, że
Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zakazał realizacji zamówienia przy pomocy
osób niepełnosprawnych Odwołujący w swojej kalkulacji uwzględnił pozyskanie dofinansowania
w wysokości 1 350 zł 00 gr (tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych zero groszy) do każdego etatu,
przy założeniu realizacji usługi przy pomocy osób z orzeczonym umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie dysponując wiedzą odnośnie
tego, czy wykonawca JAG faktycznie zatrudnia osoby
niepełnosprawne, nie powinien takiego
założenia przyjmować w sposób automatyczny. Jednakże, co podkreślił Odwołujący, w świetle
jego własnych wyliczeń nawet przyjęcie tak optymistycznego założenia nie pozwala wykonawcy
JAG na wygenerowanie zysku z t
ytułu realizacji przedmiotu zamówienia.
Z
ważywszy na treść regulacji art. 19 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych w swojej kalkulacji Konsorcjum założyło
36-dniowy wymiar urlopu wypoczynkowego, tj. 26 dni urlopu podstawowego oraz dodatkowo
obowiązkowo 10 dni na podstawie przepisów wspomnianej ustawy. Ponadto Konsorcjum
uwzględniło minimalny poziom składek ZUS, tj. składkę emerytalną – 9,76%, składkę rentową –
6,5%
oraz składkę wypadkową – 0,93 %. Zastrzegło przy tym, że faktyczny poziom składek ZUS
m
oże być wyższy w przypadku obowiązku zapłaty za pracowników składek ZUS na Fundusz
Pracy oraz Fundusz Gwaranto
wanych Świadczeń Pracowniczych. Jednocześnie wśród swoich
kalkulacyjnych
założeń Konsorcjum nie uwzględniło absencji chorobowych pracowników, które
to założenie wydaje się być mało realne zważywszy na wykonywanie zamówienia przez osoby
z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. Oczywistym jest, że uwzględnienie kosztów
absencji chorobowych
spowodowałoby zwiększenie kosztów jednostkowych 1 roboczogodziny.
Następnie Odwołujący, kierując się postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej
jako
„SWZ”) i wyjaśnieniami udzielonymi do treści SWZ, wskazał, że Zamawiający wymagał, aby
w cenie oferty
zostało ujęte wynagrodzenie minimalne za pracę obowiązujące w całym 2023 r.
Skoro u
sługa ochrony powinna być realizowana w okresie od dnia 23 marca 2023 r. przez okres
12 miesięcy, to Odwołujący obliczył, że będzie ona realizowana przez 3,29 miesiąca przy
minimalnym wynagrodzeniu
za pracę na poziomie 3 490 zł 00 gr (trzy tysiące czterysta
dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) oraz 8,71 miesiąca przy minimalnym wynagrodzeniu za
pracę na poziomie 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Poza tym według
w
yjaśnień udzielonych do treści SWZ waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy z tytułu zmiany
minimalnego wynagrodzenia
za pracę może mieć miejsce dopiero począwszy od 2024 r. Na tej
podstawie Odwołujący obliczył, że uśrednione wynagrodzenie zasadnicze wyniesie 3 569 zł 84
gr (
trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt cztery grosze). Odwołujący
za
uważył równocześnie, że wyliczony przez niego koszt jednostkowy 1 roboczogodziny jest i tak
najniższy z możliwych i zakłada połączenie trzech wyjątkowo sprzyjających okoliczności, których
wystąpienie jednocześnie jest bardzo mało realne: 1) brak jakichkolwiek zwolnień lekarskich (co
jest
mało realne z uwagi na realizację usługi przy pomocy osób z dość istotnymi problemami
zdrowotnymi), 2) rezygnacja przez
wszystkich pracowników z uczestnictwa w Pracowniczych
Programach Kap
itałowych, 3) zatrudnienie pracowników w wieku powyżej 55 lat (kobiety) / 60 lat
(mężczyźni) odnośnie których nie istnieje obowiązek uiszczania składek ZUS na Fundusz Pracy
i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Na tej podstawie Odwołujący obliczył,
że minimalna cena netto 1 (jednej) roboczogodziny pokrywającej koszty wynagrodzenia
pracowników wynosi 22 zł 32 gr (dwadzieścia dwa złote trzydzieści dwa grosze), przy cenie
netto 18 zł 22 gr (osiemnaście złotych dwadzieścia dwa grosze) zaoferowanej przez wykonawcę
JAG. Zdan
iem Odwołującego z jego wyliczeń wprost wynika, że nawet zatrudnienie aż 100 %
pracowników z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności oznacza, iż
wykonawca JAG tylko
z tytułu kosztów wynagrodzeń pracowników odnotuje stratę w wysokości
4
zł 10 gr (cztery złote dziesięć groszy) na każdej roboczogodzinie.
Odwołujący podkreślił, że cena oferty powinna obligatoryjnie uwzględniać: koszt zatrudnienia
wszystkich pracowników na umowę o pracę oraz związane z zatrudnieniem szeroko rozumiane
koszty na ubezp
ieczenia społeczne, dodatki do pracy w porze nocnej z uwzględnieniem ilości
roboczogodzin ustalonyc
h w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, absencje urlopowo-
zdrowotne i związaną z tym konieczność zapewnienia zastępstwa pracowników nieobecnych.
Ponadto koszty wynagro
dzeń nie są jedynymi kosztami jakie winien ponieść wykonawca w celu
należytej realizacji przedmiotu umowy – w cenę usługi należy wliczyć koszty umundurowania,
bieżącego nadzoru, wsparcia grup interwencyjnych, monitoringu sygnałów alarmowych, koszty
artykułów biurowych i piśmiennych, środków łączności itp. Odwołujący podsumował, że za cenę
o
kreśloną w ofercie, która została wybrana jako najkorzystniejsza, jest niemożliwe zrealizowanie
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej
i
odrębnymi przepisami, w tym przepisami Kodeksu Pracy. Z powyższych względów zdaniem
Odwołującego zasadnym jest wezwanie wykonawcy JAG na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy
PZP
do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu kalkulacji ceny.
Po
wołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Konsorcjum stwierdziło, że jeżeli
Zamawi
ający poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny oferty, to powinien ją zbadać
zgodnie z art. 224 ustawy PZP. Natomiast o tym, czy ma
się do czynienia z ceną rażąco niską,
decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona ceną realną, czyli każdorazowe odniesienie danej
ceny
do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju
zamówienia. Jednocześnie koszty pracy stanowią istotną część składową oferty, mogą zatem
stanowić element ceny oferty, mający wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać
się rażąco niskie. W odniesieniu do konkretnego zamówienia, którym jest usługa ochrony osób
i mienia, Od
wołujący podkreślił, że głównym składnikiem cenotwórczym oferty są koszty pracy
zatrudnionych pracowników ochrony oddelegowanych na obiekt Zamawiającego. W tej sytuacji
Zama
wiający oceniając ofertę pod względem realności jej ceny powinien przede wszystkim mieć
na uwadze k
oszty osobowe związane z realizacją usługi ochrony z uwzględnieniem określonych
w Opisie Przedmiotu Z
amówienia wymagań mających wpływ na cenę oferty, takich jak wymóg
zatrudnienia na podst
awie umowy o pracę, a także realizacja usługi w porze nocnej. Zdaniem
Odwołującego biorąc pod uwagę te okoliczności, Zamawiający powinien mieć na względzie, że
może zachodzić w tym wypadku zjawisko rażąco niskiej ceny. Według opinii Odwołującego
o
bowiązek badania rażąco niskiej ceny po stronie Zamawiającego aktualizuje się zawsze wtedy,
kiedy istnieją co do niej wątpliwości, w szczególności w sytuacji kiedy stawki za usługę ochrony
są niższe niż wynikające z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Powołał się przy
tym na poglądy prawne wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 16 marca
2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 599/22.
Podsumowując zarzuty odwołania Konsorcjum wskazało, że konsekwencją braku badania oferty
w
ykonawcy JAG w kontekście rażąco niskiej ceny jest jej uwzględnienie podczas oceny ofert,
przyznanie punktacji na zasadach określonych w SWZ i dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty, podczas gdy istniały wiarygodne przesłanki, że oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
Zdaniem Odwołującego stanowi to
naruszenie zasady uczciwej konkurencji
wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 239
ustawy PZP. We
dług Odwołującego w wyniku tych naruszeń przepisów ustawy Zamawiający
wybrał najkorzystniejszą ofertę, bez jej wnikliwego badania, a do czego był zobowiązany na
podstawie obowiązujących przepisów. W konsekwencji jako najkorzystniejsza została wybrana
oferta
zawierająca zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania zamówienia za cenę, która może
by
ć rażąco niska, co oznacza de facto brak możliwości jego wykonania zgodnie z wymaganiami
określonymi w SWZ, w zamian za zaproponowane w przedmiotowej ofercie wynagrodzenie.
Odwołujący uważa, że uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którzy
w swoich oferta
ch uwzględnili wszystkie wymagania związane z przedmiotem zamówienia,
działając uczciwie oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji, musieli określić znacznie
wyższą cenę oferty, ufając zarazem, że Zamawiający dokona wyboru oferty z poszanowaniem
obowiązujących zasad wyrażonych w art. 16 ustawy PZP. W konsekwencji, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający naruszył też art. 239 ustawy PZP, ponieważ jako najkorzystniejszą
wybrał ofertę, która nie została w sposób należyty zbadana i mogła podlegać odrzuceniu.
Jednocz
eśnie Odwołujący podkreślił, że choć art. 239 ustawy PZP nie stanowi o tym wprost, to
oczywist
ym jest, że wyboru oferty najkorzystniejszej można dokonać tylko i wyłącznie spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu, co potwierdzają m. in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 września 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1716/19 i z dnia 14 października 2020 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1615/20.
Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska
Odwołującego, Zamawiającego i Uczestnika postępowania odwoławczego
z
łożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie
stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z negatywnych przesłanek uregulowana w art. 528 ustawy PZP, która
u
niemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania.
I
zba stwierdziła również, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP
ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
ora
z możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy JAG do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 656/23 po stronie Zamawiającego, albowiem zostało
ono z
łożone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpozn
awaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z
wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego wykonawcę JAG i uwzględniła stanowisko prezentowane przez
Zamaw
iającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 marca 2023 r. i stanowisko prezentowane
przez
wykonawcę JAG w jego pismach z dnia 11 marca 2023 r. i z dnia 20 marca 2023 r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
i
dokumentów stanowiących załączniki do pism stron i uczestnika postępowania odwoławczego,
a
także z dokumentów złożonych przez odwołującego na rozprawie:
-
Informacj
i Odwołującego dla Zamawiającego przekazanej w dniu 22 lutego 2023 r.
wraz z potwierdzeniem,
-
Planu
zamówień Zamawiającego,
-
Wyliczenia
ilości roboczogodzin,
-
Kalkulacja ceny ofertowej wykonawcy JAG z dnia 17 marca 2023 r.,
-
Informacji z dnia 15 marca 2
023 r. o wysokości przysługującego dofinansowania do
wynagrodzeń,
-
informacji
z otwarcia ofert w postępowaniu na świadczenie usług ochrony numer
AZZP.243.004.2022, w którym dokonano wyboru oferty na świadczenie usług
bliźniaczych z usługami objętymi postępowaniem, którego dotyczy odwołanie
w sprawie o sygn. akt KIO 656/23,
-
Pisma
Zamawiającego z dnia 21 lutego 2023 r. stanowiącego odpowiedź na wniosek
o udzielenie informacji publicznej,
-
Komunikatu
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 13 stycznia 2023 r.
w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem
w 2022 r.,
-
Informacji
z otwarcia ofert w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie,
-
Protoko
łu postępowania przetargowego,
-
Wyjaśnień treści SWZ z dnia 15 lutego 2023 r.,
-
Kal
kulacji wynagrodzeń na 2023 r. według sposobu wyliczenia narzuconego przez
Uczestn
ika postępowania odwoławczego,
-
Wy
liczenia ilości roboczogodzin,
-
Wyliczenia i
lości roboczogodzin za rok 2022,
-
Pisma
Zamawiającego z dnia 21 lutego 2023 r. skierowanego do wnioskodawcy
Joanny Walenciak z Mysłowic.
Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się
w aktach sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Politechnika Bydgoska im. Jana i Jędrzeja Śniadeckich w Bydgoszczy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na „świadczenie usług ochrony fizycznej obiektów,
terenów i mienia Politechniki Bydgoskiej”. Numer referencyjny zamówienia to RZP.243.4.2023.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 7 lutego 2023 r., Nr 2023/BZP 00085298/01.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego z rozprawy szacunkowa wartość zamówienia wynosi
2 541 672
zł 00 gr (dwa miliony pięćset czterdzieści jeden tysięcy sześćset siedemdziesiąt dwa
złote zero groszy).
Według pkt 4.2.2. Ogłoszenia o zamówieniu przedmiotem tego zamówienia jest wykonywanie
świadczenia usług ochrony fizycznej obiektów, terenów, osób i mienia z interwencją
wyspecjalizowanej załogi grupy interwencyjnej na terenach Politechniki Bydgoskiej im. Jana
i
Jędrzeja Śniadeckich zlokalizowanych na terenie miasta Bydgoszcz. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 8 do SWZ.
Według rozdziału IV SWZ wykonawca będzie zobowiązany świadczyć usługi ochrony przez
okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ale nie wcześniej niż od dnia 23 marca 2023 r.
W pkt 2 Załącznika nr 8 do SWZ Zamawiający określił lokalizację obiektów podlegających
ochronie, wymaganą obsadę służby ochroniarskiej i czas jej pełnienia. Wynika z niego, że
ochrona 12 (dwunastu) lokalizacji na ter
enie miasta Bydgoszczy będzie wymagała czasu
w wymiarze 268 (dwustu s
ześćdziesięciu ośmiu) godzin dziennie oraz dostępności grupy
interwencyjnej przez 24 (dwadz
ieścia cztery) godziny na dobę.
W pkt 34 Załącznika nr 8 do SWZ Zamawiający podał, że wykonawca w złożonej ofercie musi
skalkulować planowany od dnia 1 lipca 2023 r. wzrost najniższego wynagrodzenia zgodnie
z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości
minim
alnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.
Odpowiad
ając w dniu 15 lutego 2023 r. na pytanie nr 3 do treści SWZ „Czy Zamawiający
zezwala na zatrudnienie pracowników ochrony z orzeczonym stopniem o niepełnosprawności?”
Zamawiający wskazał, że „SWZ nie stawia ograniczeń w tym zakresie”.
W pos
tępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Politechnikę Bydgoską im. Jana
i Jędrzeja Śniadeckich oferty złożyło ośmiu wykonawców:
1) wykonawca Agencja
Ochrony Osób i Mienia „JAG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Bydgoszczy na kwotę 2 192 745 zł 60 gr (dwa miliony sto dziewięćdziesiąt dwa
tysiące siedemset czterdzieści pięć złotych sześćdziesiąt groszy),
2) wykonawca GDF Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
na k
wotę 2 353 076 zł 40 gr (dwa miliony trzysta pięćdziesiąt trzy tysiące siedemdziesiąt sześć
złotych czterdzieści groszy),
3) Konsorcjum
MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i MM
SERVICE
MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie na
kwotę 2 391 887 zł 52 gr (dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt jeden tysięcy osiemset
osiemdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt dwa grosze)
4) Konsorcjum
Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony DOGMAT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, D&S DOGMAT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Grupa Ochrony DOGMAT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu na kwotę 2 529 792 zł 00 gr (dwa miliony pięćset
dwadzieścia dziewięć tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy),
5) wykonawca
EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
na kwotę 2 691 633 zł 60 gr (dwa miliony sześćset dziewięćdziesiąt jeden tysięcy sześćset
t
rzydzieści trzy złote sześćdziesiąt groszy),
6) wykonawca TIME SECURITY
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Mysłowicach na kwotę 2 726 729 zł 28 gr (dwa miliony siedemset dwadzieścia sześć tysięcy
sie
demset dwadzieścia dziewięć złotych dwadzieścia osiem groszy),
7) Konsorcjum DGP Security Par
tner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
, DGP Provider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy,
CTG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy i SECURITY 24 Spółka
z ogra
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pecnej na kwotę 2 766 081 zł 60 gr (dwa miliony
siedemset sześćdziesiąt sześć tysięcy osiemdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy),
8)
Konsorcjum Security Emporio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Poznaniu, Emporio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedz
ibą w Poznaniu, Vigor Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pozn
aniu na kwotę 2 864 188 zł 32 gr (dwa miliony osiemset sześćdziesiąt cztery tysiące sto
osiemdziesi
ąt osiem złotych trzydzieści dwa grosze).
Pismem z dnia 22 stycznia 2023 r.
lider Konsorcjum (wykonawca MAXUS Spółka z ograniczoną
odpowiedzi
alnością z siedzibą w Łodzi) zasygnalizował Zamawiającemu, że w jego opinii oferty
wykonawcy
Agencja Ochrony Osób i Mienia „JAG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Bydgoszczy i wykonawcy GDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedz
ibą w Dąbrowie Górniczej zawierają cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie gwarantują należytej realizacji przedmiotu zamówienia, a tym samym powinny
one
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 1
ustawy PZP.
Swoje stanowisko wykonawca ten poparł odpowiednimi wyliczeniami.
Ostatecznie w dniu 3 marca 2023
r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu uznając za takową ofertę wykonawcy Agencja Ochrony Osób i Mienia „JAG”
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, której przyznał łącznie 100
punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez Konsorcjum i uznała, że zasługuje ono
na uwzględnienie.
Zgodnie z regulacj
ą art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera
wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP
jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych.
W świetle art. 16 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 239 ustawy PZP stanowi natomiast
, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1).
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny
lub kosztu lub oferta
z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2).
Izba uwzględniła złożone odwołanie, albowiem niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający naruszył regulację art. 224 ust. 1 ustawy PZP nie wzywając wykonawcy JAG do
złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia zaoferowanej ceny.
Jak podnosi si
ę w literaturze prawa zamówień publicznych, prawodawca w art. 224 ust. 1
ustawy PZP użył sformułowania „zamawiający żąda”, przez co zostało uwypuklone, że na
zamawiającym spoczywa obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a nie jedynie
taka
możliwość. Obowiązek ten powstaje zarówno wtedy, gdy zajdzie samo podejrzenie
rażącego zaniżenia ceny, jak i wówczas, gdy zrodzi się obawa co do braku możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Możliwa jest też sytuacja, że oba te czynniki wystąpią
wspólnie. W ocenie Izby w niniejszej sprawie zaszła druga z ustawowych przesłanek opisanych
w art. 224 ust. 1 ustawy PZP, albowiem
z materiału zgromadzonego w aktach sprawy
odwoławczej wynika, że cena zaoferowana przez wykonawcę JAG jest na tyle niska, że może
ona
skutkować niemożnością wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w pkt 2 Załącznika nr 8 do SWZ, jak również zgodnie z regulacją Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1952). Izba
uznała za rzetelną i wiarygodną zarówno kalkulację Odwołującego załączoną do jego
odwołania, jak i kalkulację złożoną przez niego na rozprawie. Analiza obliczeń dokonanych
przez
Odwołującego wskazuje na to, że w sposób prawidłowy zinterpretował on dokumentację
postępowania i przyjął trafne założenia w swojej kalkulacji, czego z kolei nie można powiedzieć
o kalkulacji wykonawcy JA
G załączonej do jego pisma z dnia 20 marca 2023 r. i przyjętych
przez niego
założeniach. Wykonawca JAG w sposób błędny zaniżył zarówno łączną dzienną
liczbę roboczogodzin (168 godzin), jak i średniomiesięczną liczbę roboczogodzin (7380 godzin).
P
rawidłowe w tym zakresie są założenia Odwołującego, który na podstawie danych zawartych
w pkt 2 Załącznika nr 8 do SWZ poprawnie zsumował liczbę roboczogodzin i ustalił, że łączna
dzienna liczba roboczogodzin w ramach p
rzedmiotowego zamówienia wynosi 268, zaś
średniomiesięczna liczba roboczogodzin to 8151 i 2/3. Konsekwencją przyjęcia tych wadliwych
założeń przez wykonawcę JAG było zaniżenie minimalnej liczby wymaganych etatów
pracowniczych (45). Natomiast z o
bliczeń Odwołującego wynika, że powinno to być minimum 49
etatów, natomiast w ocenie Izby prawidłowe wykonanie tego zamówienia, przy uwzględnieniu
niewątpliwych absencji chorobowych i urlopowych kilkudziesięciu pracowników wykonawcy JAG,
z których w świetle jego wyjaśnień z dnia 17 marca 2023 r. każdy ma orzeczony stopień
niepełnosprawności, wymaga zatrudnienia na umowę o pracę minimum pięćdziesięciu kilku
osób. Rację ma też Odwołujący twierdząc, że wykonawca JAG w sposób niewłaściwy przyjął
stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę zaniżając ją, albowiem wbrew regulacji pkt 34
Załącznika nr 8 do SWZ nie uwzględnił w swoich wyliczeniach zmiany wysokości minimalnego
wynagrodzenia za p
racę od lipca 2023 r. Argumentacja wykonawcy JAG, że Zamawiający
w SWZ dop
uszcza możliwość negocjacji umowy od dnia 1 lipca 2023 r. w związku ze wzrostem
płacy zasadniczej do kwoty 3 600 zł 00 gr stoi w sprzeczności z odpowiedzią Zamawiającego na
pytanie nr 9 do SWZ. Poza tym na
podstawie wyjaśnień z dnia 17 marca 2023 r. nie jest
wiadome, jakie b
ędą koszty funkcjonowania grupy interwencyjnej wykonawcy JAG, jak również
brak jest informacji co do innych planowanych w
ydatków, które miałby ponieść ten wykonawca
(oprócz umundurowania i wyposażenia jego pracowników). Stąd też Odwołujący w swoim
odwołaniu i załączonych do niego dokumentach uwiarygodnił i należycie uzasadnił, że cena
oferty
jego konkurenta, który wygrał przetarg organizowany przez Politechnikę Bydgoską, może
być niska w stopniu rażącym, a zwłaszcza, że główny składnik cenotwórczy oferty w postaci
wynagrodzenia za p
racę osób oddelegowanych do realizacji zamówienia może być niższy od
minimalnego wynagrodzenia za pracę na rok 2023 określonego w Rozporządzeniu Rady
Ministrów z dnia 13 września 2022 r. Dodać też należy, że Zamawiający nie podważył
skuteczni
e obliczeń Odwołującego, natomiast pisma złożone przez Uczestnika postępowania
odwoławczego w znacznym stopniu wręcz potwierdziły trafność tez postawionych przez
Odwołującego i wiarygodność jego wyliczeń.
Za niemające większego znaczenia dla przedmiotu tego odwołania Izba uznała dowody złożone
zarówno przez Zamawiającego, jak i Odwołującego, które dotyczyły przetargu na świadczenie
usług ochrony obiektów Politechniki Bydgoskiej w 2022 r., albowiem dotyczyły one zupełnie
innego postępowania, które miało określone swoje własne warunki.
Podsum
owując Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie ziściła się przesłanka do wezwania
wykonawcy JAG do złożenia wyjaśnień w sprawie sposobu obliczenia zaoferowanej w przetargu
ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. W ocenie Izby nie
było podstaw do tego, aby z góry
zakładać, że niska cena oferty wykonawcy JAG może wynikać z zatrudniania przez niego osób
ze stwierdzonym stopniem niep
ełnosprawności i z otrzymywania przez niego dofinansowania do
wynagrodzeń z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Zamawiający
powinien zatem
każdorazowo żądać od wykonawców wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny,
jeśli pojawią się uzasadnione wątpliwości odnośnie zgodności oferty z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, a zwłaszcza z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Jeśli cena zaoferowana przez wykonawcę uzasadnia podejrzenie niezgodności z przepisami
prawa z zakresu minimalnego wynagrodzenia za
pracę, to Zamawiający powinien każdorazowo
zweryfikowa
ć czy wykonawca zatrudnia osoby niepełnosprawne, a jeśli tak, to w jakim zakresie
i w jakiej wysokości dofinansowanie do wynagrodzeń otrzymuje. W ocenie Izby w tej sprawie
Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy
JAG
już po piśmie sygnalizacyjnym lidera Konsorcjum z dnia 22 stycznia 2023 r.
Izba
stwierdzając naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy PZP stwierdziła również, że Zamawiający
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
JAG do złożenia wyjaśnień w sprawie sposobu
obliczenia zaoferowanej ceny
, która obiektywnie budziła wątpliwości co do możliwości realizacji
usług ochrony zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej i wynikającymi
z odrębnych przepisów, dopuścił się też naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. Wbrew regulacji art.
239 ustawy PZP doszło też do
przedwczesnego wyboru oferty najkorzystniejszej, bez weryfikacji czy cena zaoferowana przez
wykonawcę JAG jest zgodna z przepisami ustawy PZP z zakresu rażąco niskiej ceny.
Mając powyższe na względzie Izba uznała za uzasadnione zarzuty odwołania dotyczące
naruszenia przez Zamawia
jącego art. 224 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 1 ustawy PZP i art. 239
ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy
PZP oraz w oparciu o
przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministr
ów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z racji tego, że odwołanie zostało uwzględnione
w całości, Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów
postępowania odwoławczego obejmujących wpis od odwołania i koszty poniesione na
wynagrodzenie
pełnomocnika, tj. łącznie kwotę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy). Zgodnie z
regulacją § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania nie było podstaw do
zasądzenia na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów za wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
wynikającej z przedłożonego rachunku, tj. w kwocie 4 500 zł 00 gr, która przekracza wynikającą
z rozporządzenia maksymalną kwotę podlegającą zwrotowi w wysokości 3 600 zł 00 gr.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 540/23, KIO 561/23 z dnia 2023-03-27
- Sygn. akt 650/23, KIO 636/23 z dnia 2023-03-24
- Sygn. akt KIO 603/23 z dnia 2023-03-24
