rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-27
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 540/23
KIO 561/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: A

gata Mikołajczyk

Członkowie:
Elżbieta Dobrenko
Adriana Urbanik


Protokolant:
Tomasz Skowroński


po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 marca 2023 r. i 20 marca 2023 r.
w Warszawie odwo
łań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego
2023 r.
przez odwołującego:

A. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum:
KORPORACJA
BUDOWLANA
DORACO
sp.
z
o.o.,
PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku (ul. Opacka 12, 80­338 Gdańsk) w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23;

B. Mostostal S.A. z s
iedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa)
w sprawie o sygn. akt: KIO 561/23;

w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział
zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00­590 Warszawa)

przy udziale:
A. wykonawcy Mostostal S.A. s
iedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673
Warszawa) -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23;

B. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum:
KORPORACJA
BUDOWLANA
DORACO
sp.
z
o.o.,
PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
(ul. Opacka 12,
80­338 Gdańsk) zgłaszających przystąpienie do postępowania
odw
oławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 561/23;

C. wykonawcy Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01­204
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23 i o sygn. akt: KIO 561/23

orzeka:

I. W sprawie o sygn. akt: KIO 540/23

1. Umarza po
stępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu I. odwołania (str 3)
wskazanego w punkcie 1 ppkt 1) lit. a) oraz ppkt 3);

2.
Uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punkcie
I.1.1) lit. l) oraz w punkcie 2) i
częściowo w punkcie 5) co do podkryterium a) „Analiza
ryzyka
” w Kryterium 2 oraz podkryterium c): „Wywiad z kierownictwem budowy” w
Kryterium 3
i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Specyfikacji
Warun
ków Zamówienia w następujący sposób:
a.
Usunięcie w Kryterium 3 podkryterium c): „Wywiad z kierownictwem budowy – 30%”;
b.
Usunięcie w Kryterium 2 podkryterium a): „Analiza ryzyka- 37%”;
c.
Skreślenie w Kryterium 2 podkryterium c): „Jakość mock ‘up elewacji” i e):
„Organizacja pracy” postanowienia: „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium średnio
mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”;

3.
W zakresie pozostałym – nie ujętym w punkcie 1 i 2 sentencji - oddala odwołanie;

4. Koszta
mi postępowania odwoławczego w 50 % obciąża zamawiającego -

"TEATR
ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00­590
Warszawa)

oraz w 50%
odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA
DORACO sp. z o.o
., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80­338 Gdańsk)

i:

4.1. za
licza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
4.2.
zasądza od zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR
Warszawa (
Marszałkowska 8, 00­590 Warszawa)

na rzecz odwołującego -
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum:
KORPORACJA
BUDOWLANA
DORACO
sp.
z
o.o.,
PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
(ul. Opacka 12,
80­338 Gdańsk)

kwotę 12.781 zł 50 gr (słownie: dwanaście tysięcy
siedemset osiemdz
iesiąt jeden złotych 50 groszy) obejmującą 50 % kwoty
uiszczonego
przez odwołującego wpisu od odwołania oraz 50 % kwoty
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę oraz noclegu w dniach
13 marca 2023 r. i 20 marca 2023 r.
4.3.
zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
za
mówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO
sp. z o.o
., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80­338 Gdańsk)

na rzecz
zamawiającego "TEATR
RO
ZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00­590
Warszawa)

kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy)
tytułem 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika.
II.
W sprawie o sygn. akt: KIO 561/23
1. Umarza po
stępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu [III] odwołania (str 2)
wskazanego w punkcie [4]);

2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punkcie [I] – [1]
oraz w punkcie [II] - [2] i nakazuje Z
amawiającemu dokonanie modyfikacji treści
Specyfikacji W
arunków Zamówienia w następujący sposób:

a) Z
mianę terminu składania ofert co najmniej na dzień 15 maja 2023 r.
b)
Skreślenie w Kryterium 2 w podkryterium: a): „Analiza ryzyka”, c):”Jakość mock’up
elewacji
” oraz e): „Organizacja pracy” postanowienia w brzmieniu: „Jeśli oferta otrzyma w
tym podkryt
erium łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie
odrzucona
.”,
c) U
sunięcie w Kryterium 3 podkryterium c): „Wywiad z kierownictwem budowy- 30%”;
d) W ramach Kryterium 3 podkryterium: b) -
„Kompetencje kierownictwa budowy” oraz w
ramach Kryterium 2
podkryteriów: a) „Analiza ryzyka” , c) „Jakość mock’up elewacji”; d)
„Technologia zarządzania budową”; e) „Organizacja pracy”– sformułowanie kryteriów
oceny oraz zasad przyznawanej punktacji
według obiektywnych reguł przyznawania
punk
tów umożliwiających wykonawcom ustalenie preferencji Zamawiającego, za które
przyznawać będzie konkretne punkty;

3.
W zakresie pozostałym – nie ujętym w punkcie 1 i 2 sentencji - oddala odwołanie;

4. Kosztam
i postępowania odwoławczego w 50 % obciąża zamawiającego -

"TEATR
ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00­590
Warszawa)

oraz w 50 %
odwołującego Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul.
Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa)i:
4.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
4.2.
zasądza od zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR
Warszawa (
Marszałkowska 8, 00­590 Warszawa)

na rzecz odw
ołującego Mostostal
S.A. s
iedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) kwotę 11.800
zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) obejmującą 50 %
kwoty uiszczonego przez o
dwołującego wpisu od odwołania oraz 50 % kwoty
wynagrodzenia pełnomocnika;
4.3.
zasądza od odwołującego Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska
12A, 02-673 Warszawa)
na rzecz zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział
zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00­590 Warszawa) kwotę 1800 zł
00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem 50 % kwoty
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………..…………………..

………………..…………………..

………………..…………………..




Sygn. akt: KIO 540/23
Sygn. akt: KIO 561/23

Uzasadnienie

Odwołania zostały wniesione w dniu 27 lutego 2023 r. w postępowaniu prowadzonym w
trybie dialogu konkurencyjnego
przez Zamawiającego: TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział TR
Warszawa na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],
którego
przedmiotem jest:
„Budowa budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie”. Numer
referencyjny: PZP.TR
­2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz.
UE w dniu 1 kwietnia 2022 r. pod nr 2022/S 065-167591.

Sygn. akt: KIO 540/23

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZ
EDSIĘBIORSTWO
BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący lub Odwołujący
Konsorcjum)
wskazał, że wnosi odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
Zamawiającego:
-
ukształtowania kryteriów i sposobu oceny ofert w sposób niezgodny z wymogami ustawy
PZP i dyrektywy PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych
-
nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówieniu w zakresie możliwych zmian
wynagrodzenia wykonawcy oraz t
reści postanowień umownych w zakresie umownej
waloryzacji wynagrodzenia,
-
nieprawidłowego określenia zakresu kluczowych części zamówienia, dla których wyłączona
została możliwość podwykonawstwa,
- niezgod
nego z prawem wskazania przesłanek odrzucenia oferty -

w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego
(
…) .
W punkcie I wskazał na następujące zarzuty:

1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 239 ust. 2 w zw. z art. 240 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3
Pzp:

a) przez ustalenie kryterium 1. Cena
– waga 60%, w ramach którego wprowadzono
nieprzejrzyste zasady oceny ofert, poprzez warunkowanie sposobu oceny ofert
(zastosowanie wzoru) od tego, ile ofert zo
stanie złożonych. Wprowadzenie dwóch, różnych
metod oceny ofert w kryterium „cena” w zależności od ilości złożonych ofert, dających
znacząco rozbieżne wyniki oceny, w sytuacji stosowania kryteriów jakościowych o wadze
40%, powoduje, że wykonawcy na podstawie dokumentów zamówienia nie znając ilości
składanych ofert, nie mogą ustalić, w jaki sposób będą oceniane ich oferty, co prowadzi do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i zasady przejrzyst
ości postępowania.
b)
przez brak ograniczeń ilościowych dla ocenianego doświadczenia (im więcej tym wyższa
ocena).
c)
przez sprzeczności w opisie sposobu sporządzenia ofert w zakresie kryterium 2.
„Metodyka” polegające na wymogu anonimizacji przedstawianych dokumentów, podczas gdy
jednocześnie jako podlegające ocenie w tych dokumentach jest wskazanie nazwy
podwykonawców, łańcuchów dostaw, nazwisk kluczowego personelu, wykazów
doświadczenia, które to informacje umożliwią identyfikację zarówno wykonawcy jak i
pozostałych elementów podlegających anonimizacji, co czyni wymóg obiektywizmu oceny
of
ert niemożliwymi do wypełnienia, a w przypadku ich faktycznej anonimizacji czyni
wspomniane kryteria fikcyjnymi i kompletnie niezwiązanymi z jakościową oceną oferty – w
związku z brakiem możliwości oceny wiarygodności opisywanych okoliczności.
d) w Kryter
ium „Podwykonawstwo” poprzez sposób, w jaki Zamawiający je opisał i zamierza
oceniać, co powoduje naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktow
ania poprzez nieuzasadnione preferowanie podwykonawców lokalnych mających
siedziby i realiz
ujących roboty w Warszawie.
e)
przez sprzeczności pomiędzy ocenianymi cechami w kryteriach „Podwykonawstwo” a
„Potencjał kadrowy” i „Kompetencje kierownictwa budowy” polegający na tym, że w kryterium
„Podwykonawstwo” wyższa ocena przyznawana ma być im większy zakres czynności został
zlecony podwykonawcom, a w kryterium potencjał kadrowy i kompetencje kierownictwa
wyżej oceniana jest współpraca oparta na umowach o pracę. Narusza to także zasady
zachowania uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania, ponieważ zgodnie z rynkowymi
standardami kluczowy personel i kierownictwo budowy zatrudniany jest zarówno w ramach
stosunku pracy jak i umów cywilnoprawnych, które wobec kwalifikacji w SWZ (zasób własny
to umowa o pracę) będą traktowane jako umowy podwykonawcze.
f)
w Kryterium „Jakość mock`up elewacji”, które w świetle sposobu, w jaki zostało opisane w
dokumentacji technicznej, może być ocenione wyłącznie w ramach badania zgodności tej
próbki z warunkami zamówienia i w braku tej zgodności skutkować odrzuceniem oferty,
podczas gdy zaproponowany sposób przyznawania punktów nie jest związany z jakością
wykonania tego elementu, która w każdym przypadku musi spełnić wymagania techniczne

wskazane w dokumentacji, a wyłącznie niemożliwymi do obiektywnej oceny wrażeniami osób
oceniających, co wprost narusza zasadę przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji.
Żądana do wykonania makieta nie ma żadnej wartości artystycznej, jest standardowym
elementem stalowym z blachy mocowanej na śruby i w każdym wypadku ma wypełniać
wymogi opisane w dokumentacji technicznej.
g)
w zakresie kryterium „Potencjał Kadrowy”, w którym niezgodne z zasadami przejrzystości i
proporcjonalności jest przyznawanie wyższej oceny w związku ze sposobem zatrudnienia
kierownik
a BIM (na umowę o pracę), podczas gdy standardy rynkowe wykonywania
czynności w zakresie modelowania BIM dotyczą wysokiej klasy specjalistów branży
projektowej, którzy w większości zatrudniani jako osoby prowadzące działalność
gospodarczą w ramach realizacji samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub są
członkami zespołów wyspecjalizowanych firm projektowych.
h)
przez domaganie się wskazania w dokumencie „Potencjał Kadrowy” i ocenę
doświadczenia osoby na stanowisku projektanta, co jest niezwiązane z przedmiotem
zamówienia, który obejmuje wyłącznie roboty budowlane,
i)
w zakresie kryterium „Potencjał Kadrowy”, w którym niezgodne z zasadami przejrzystości i
proporcjonalności jest przyznawanie wyższej oceny w związku ze sposobem zatrudnienia
projek
tanta i specjalistów technologii teatralnej, akustyki, automatyki, spawalnictwa,
metalurgii (na umowę o pracę), podczas gdy standardy rynkowe zatrudniania takich
specjalistów równorzędnie traktują kontrakty B2B i wykonywane są w ramach działalności
gospoda
rczej lub w ramach zespołów specjalistycznych firm podwykonawczych.
j)
w zakresie kryterium „Kompetencje kierownictwa budowy”, w którym niezgodne z
zasadami przejrzystości i proporcjonalności jest przyznawanie wyższej oceny w związku ze
sposobem zatrudnienia kierownika budowy lub Dyrektora Kontraktu, podczas gdy standardy
rynkowe wykonywania czynności w zakresie kierowania budową lub robotami dotyczą
wysokiej klasy specjalistów pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie
opisane w prawie budo
wlanym, którzy zatrudniani są równorzędnie na zasadach B2B jako
osoby prowadzące działalność gospodarczą. Ponadto, naruszenie w/w przepisów Pzp
poprze
z niezwiązane z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalne punktowanie
doświadczenia we współpracy z „architektem klasy światowej” jako niemożliwe do
obiektywnej oceny i niedotyczące żadnej uzasadnionej potrzeby zamawiającego.
k)
w zakresie kryterium „Kompetencje kierownictwa budowy” poprzez sposób, w jaki opisał je
i zamierza oceniać zamawiający, który powoduje naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania poprzez nieuzasadnione prawnie preferowanie osób
realizujących roboty w Warszawie.
l) w zakresie kryteri
um „Wywiad z kierownictwem budowy”, które zawiera nieprzejrzyste,
nieobie
ktywne i niezwiązane z przedmiotem zamówienia kryteria oceny kompetencji

zarządczych opisanych m.in. jako „koncentracja na zadowoleniu klienta, ugodowość,
dostosowanie”, które mają być oceniane w sposób opisany w tabeli opierający się wyłącznie
na subiekty
wnych ocenach cech osobowości, które nie są związane z obowiązkami
kierownika budowy, w tym wynikającymi z prawa budowlanego dla wykonującego
samodzie
lną funkcję techniczną w budownictwie w zakresie kierowania robotami
budowlanymi. W konsekwencji kryterium
to jako niemożliwe do obiektywnej oceny, narusza
zasadę przejrzystości, proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji.
2) art. 236 Pzp p
olegające na wskazaniu w SWZ nieprzewidzianych przez ustawę
przesłanek odrzucenia oferty w przypadku uzyskania określonej ilości punktów w toku oceny
ofert w kryteriach: Analiza ryzyka, Mock`up, organizacja pracy.
3) art. 439 ust. 1-2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -
3 Pzp przez określenie zasad waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy, które są nieprzejrzyste poprzez niezgodność zaproponowanego
wzoru z jego opisem i brak prawidłowej definicji stałego współczynnika „a” zastosowanego
w
e wzorze waloryzacji oraz uwzględnienie w koszyku waloryzacyjnym wskaźnika, który nie
występuje w PUDS.
4) art. 121 Ppz poprzez niezgodne z ty
m przepisem określenie jako kluczowego zadania i w
konsekwencji zastrzeżenie samodzielnego wykonywania przez wykonawcę zadań w
zakresie BIM, pod
czas gdy nie jest to w żadnym rozumieniu kluczowa część zamówienia i
zgodnie z praktyką rynkową leży w kompetencjach specjalistycznych firm projektowych lub
samodzielnych ekspertów wykonujących tego typu zakresy jako podwykonawcy. (dotyczy
wzoru umowy DANE KONTRAKTOWE subklauzula 4.1 i 5.1.(b)),
5) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ustawy Pzp
– tj. naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez opisanie kryteriów oceny ofert
innych niż cena, w ramach: „Kryterium 2. Metodyka (M) a) Analiza ryzyka”, „Kryterium 2.
Metodyka (M) b) Podwykonawstwo”, „Kryterium 2. Metodyka (M) c) Jakość mock’up
elewacji”, „Kryterium 2. Metodyka (M) e) Organizacja pracy”, „Kryterium 3. Doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – a) Potencjał kadrowy”, „Kryterium 3.
D
oświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – b) Kompetencje kierownictwa
budowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – c)
Wywiad
z kierownictwem budowy” w sposób niezrozumiały, niejasny, za pomocą
niedookre
ślonych
sformułowań,
co
skutkuje
pozostawieniem
zamawiającemu
nieograniczonej swobody wyboru oferty najkorzystniejszej.

W punkcie I
I odwołania wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) zmiany treści SWZ w następujący sposób:
i.
Zmianę w SWZ następujących elementów kryteriów oceny ofert:

a)
W kryterium „Cena” pozostawienie tylko jednego wzoru, na podstawie którego będzie
dokonana ocena punktowa nieza
leżnie od ilości złożonych ofert.
b)
usunięcie obowiązku fikcyjnej anonimizacji dokumentów składanych z ofertą.
c)
W kryterium „Podwykonawstwo” usunięcie z pkt 5) zasad oceny ofert określenia
„lokalnym” w odniesieniu do pochodzenia podwykonawców.
d) usun
ięcie kryterium „Jakość mock`up elewacji” w całości.
e)
usunięcie sprzeczności pomiędzy ocenianymi cechami w kryteriach „Podwykonawstwo” a
„Potencjał kadrowy” i „Kompetencje kierownictwa budowy” poprzez usunięcie z zasad oceny
ofert w tych kryteriach wsze
lkich odniesień do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a
ponadto usuni
ęcie z dokumentu „Wymagania BIM” obowiązku zatrudniania BIM Manager
bezpośrednio przez Generalnego Wykonawcę.
f)
usunięcie z zakresu wymaganego opracowania „Potencjał Kadrowy” oraz z zasad oceny
tego kryterium konieczności wykazania osoby „projektanta” jako nieprzewidzianego w
dotychczasowych dokumentach postępowania ani w ogłoszeniu o zamówieniu.
g)
w kryterium „Kompetencje kierownictwa budowy” usunięcie z zasad oceny odniesienia do
Warszawy jako miejsca zdobywania doświadczenia oraz usunięcie doświadczenia z
„architektem klasy światowej”,
h)
usunięcie oceny cech osobowości kierownictwa budowy poprzez usunięcie z kryterium
„Wywiad z kierownictwem budowy” punktu b) opisującego zasady oceny w zakresie
kompetencji zarządczych, łącznie z tabelą wskazującą na punktowane cechy i przypisane im
punkty.
ii.
usunięcie przewidzianych w SWZ informacji o odrzuceniu oferty w przypadkach uzyskania
określonej liczby punktów w ramach oceny ofert.
iii.
zmianę wzoru waloryzacji w subklazuli 13.7 Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez
uwzględnienie w nim wymienionych w opisie składników koszyka waloryzacyjnego i
prawidłowe oznaczenie stałego współczynnika „a” i wskazanie jego faktycznego znaczenia
we wzorze.
iv.
zmianę postanowień załącznika DANE KONTRAKTOWE przez usunięcie z subklazuli 4.1.
i 5.1(b) wykonania BIM jako kluczowej cz
ęści zamówienia wymaganej do osobistego
wyk
onania przez Wykonawcę oraz wykreślenie z dokumentu „Wymagania BIM” obowiązku
bezpośredniego zatrudnienia BIM manager przez generalnego wykonawcę.
v.
usunięcie subkryteriów „Kryterium 2. Metodyka (M) a) Analiza ryzyka”, „Kryterium 2.
Metodyka (M) b) Podwykonawstwo”, „Kryterium 2. Metodyka (M) c) Jakość mock’up
elewacji”, „Kryterium 2. Metodyka (M) e) Organizacja pracy”, „Kryterium 3. Doświadczenie
os
ób wyznaczonych do realizacji zamówienia – a) Potencjał kadrowy”, „Kryterium 3.
Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – b) Kompetencje kierownictwa

budowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – c)
Wywi
ad z kierownictwem budowy”.

2.
przekazanie zmiany SWZ niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz zamieszczenie jej
na stronie
internetowej postępowania;

3. nakazanie odpowiedniej zmi
any terminu składania ofert odpowiedniego do prawidłowego
przygotowania oferty.

W punkcie III odwołania wskazał: „Odwołujący ma legitymację do złożenia odwołania, gdyż
posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 505 ust. 1 Pzp).
Odwołujący podnosi, że kwestionowane przez niego w treści odwołania postanowienia SWZ
są niezgodne z prawem, co w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia Wykonawcy
wzięcia udziału w postępowaniu, złożenia korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w
konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego. Odwołujący jako wykonawca
zaproszony do złożenia oferty może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Gdyby nie sprzeczność z prawem
objętych odwołaniem postanowień SWZ, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie a
nast
ępnie należycie je zrealizować i uzyskać od Zamawiającego wynagrodzenie. Wobec
powyższego należy uznać, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp
”.

W punkcie IV w uz
asadnienie zarzutów podał:

AD. KRYTERIA OCENY OFERT
1.
Kryterium Cena. Zamawiający różnicuje sposób oceny ofert w zależności od ilości
otrzy
manych ofert, stosując różne wzory. W przypadku, gdy wpłynie nie więcej niż 3 oferty,
zależność punktowa między ofertami zachowa „liniowy” charakter. W przypadku zaś gdy
wpłyną 4 oferty, to zamawiający proponuje dwa wzory, które mają zastosowania w
zależności od tego czy cena badanej oferty jest niższa, czy wyższa od średniej ceny ofert.
Metoda ta powoduje, że wynik punktowy ofert wyższych niż średnia jest nieproporcjonalnie
niższy niż pozostałych ofert. Ma to swoje uzasadnienie w takim postępowaniu jak
prz
edmiotowe, gdzie aż 40% oceny ofert zależy od czynników pozacenowych, z których
część, co wykazuję poniżej, niestety nie ma nic wspólnego z jakością oferty. Wydaje się, że
metoda ta stanowi dopuszczalny sposób oceny oferty, powodując presję na formułowanie
cen na niskim poziomie, niezależnie od kryteriów pozacenowych w wariancie 4 ofert. Efekt

ten nie wystąpi natomiast w przypadku, gdy wpłyną 3 oferty i ocenione zostaną według
wzoru „liniowego”. W takiej sytuacji elementy pozacenowe znacząco zwiększą swój wpływ
na ostateczną kolejność ofert, umożliwiając przy założeniu wysokich ocen w kryteriach
pozacenowych wysokie kwotowanie cenowe. Taka dw
oistość możliwej oceny w zależności
nie od zawartości badanej oferty, a od ilości złożonych ofert powoduje niezgodny z Pzp i
dyrektywą 2014/24/UE stan nieprzejrzystości postępowania.
2. Kr
yteria pozacenowe. Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych
kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego
traktowania, z
myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert,
tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza
ekonomicznie. Należy wyraźnie określić, iż ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie powinno
się oceniać na podstawie najlepszej relacji jakości do ceny, co zawsze powinno obejmować
element cenowy lub kosztowy. (…) Ponadto należy przypomnieć, że instytucje zamawiające
mają swobodę ustalania odpowiednich standardów jakości przy użyciu specyfikacji
technicznych lub warunków realizacji zamówienia. Aby zachęcić do tego, by w zamówieniach
publicznych większą uwagę zwracano na jakość, państwa członkowskie powinny mieć prawo
-
gdy uznają to za stosowne - zabronić stosowania wyłącznie ceny lub wyłącznie kosztu do
celów oceny oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, bądź też ograniczyć stosowanie tych
czynników. Aby zagwarantować przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu
zamówień, instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia niezbędnej
przejrzystości, by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających informacji
na temat kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o
udzieleniu zamówienia. (…) Oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje
zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu
zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem
umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w
k
ontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej. W odniesieniu do
najlepszej relacji jakości do ceny w niniejszej dyrektywie przedstawiono otwarty wykaz
możliwych kryteriów udzielenia zamówienia, który obejmuje aspekty środowiskowe i
społeczne. Należy zachęcać instytucje zamawiające do wybierania takich kryteriów
udzielenia zamówienia, które umożliwią im otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych,
dostaw i usług, optymalnie odpowiadających ich potrzebom. Wybrane kryteria udzielenia
zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody
wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także
powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji
p
rzedstawianych przez oferentów. Powyższe fragmenty tez (90) i (92) preambuły Dyrektywy
2014/24/UE mają wprost zastosowanie do oceny zasadności zarzutów odwołania, gdyż mają

one swoje normatywne skutki w brzmieniu poszczególnych przepisów ustawy Pzp. W takim
kontekście stanowią niezbędne wskazówki do ich interpretacji. W taki też sposób zostały w
niniejszym odwołaniu użyte wskazówki interpretacyjne zawarte w Dyrektywie i podkreślone
przez odwołującego powyżej.
3.
Zamawiający na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązany jest
do przestrzegania zasad zawartych w art. 16 Pzp. Poszanowanie tych zasad wymaga, aby
kształtując kryteria oceny ofert i szczegółowe zasady ich ocen, zamawiający zapewnił
możliwość obiektywnej oceny i uwzględnił ją przy ustalaniu kryteriów jakościowych. Także po
to, aby zachować przejrzystość postępowania, rozumianą jako możliwość jednoznacznej
oceny swoj
ej sytuacji przez wykonawców, w szczególności zrozumienia, jak poszczególne
elementy oferty będą ocenione. Zaskarżone kryteria pozacenowe nie spełniają tego
wymogu. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a ocenie, która ma uzyskać aż
40% wpływu na wynik postępowania, podlegać będą wyobrażenia osób oceniających
pisemne opracowania wykonawców, których związek z jakością robót jest co najwyżej
pośredni oraz pogadanka z kierownikiem budowy, od którego zamawiający oczekuje:
koncentracji na zadowoleniu klien
ta, otwartości, ugodowości i elastyczności, podczas gdy
obowiązki kierownika budowy, które faktycznie mogą wpłynąć na wysoką jakość wykonania
zamówienia to: koncentracja na zgodności robót z prawem budowlanym i dokumentacją
budowlaną, rozumienie zapisów dokumentacji technicznej, brak „elastyczności” i
„ugodowości” przy egzekwowaniu realizacji harmonogramu. Takich cech nie da się
obiektywnie oceniać w „wywiadach”, stąd formułowanie takich kryteriów oceny ofert jest
niezgodne z prawem zamówień publicznych.
4.
Kryteria oceny ofert i zasady ich oceny naruszają zasadę uczciwej konkurencji,
przejrzystości oraz zasady formułowania pozacenowych kryteriów oceny ofert.
5.
W ocenie Odwołującego objęte zarzutami elementy oceny ofert są niedopuszczalne w
świetle podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, ale też w ogóle nie przełożą się
na jakość realizacji zamówienia, a w niektórych aspektach mogą negatywnie na nią wpłynąć.
6. Za niedopus
zczalną należy uznać w szczególności sytuację, w której model oceny ofert
nie pozwala wykonawcom na rzetelną ocenę swojej sytuacji w postępowaniu, gdyż o jego
wyn
iku zadecydują w znacznym stopniu kryteria odwołujące się do nieobiektywnych,
zależnych od cech osobistych, poziomu rozwoju społecznego, kwalifikacji i doświadczenia
os
ób oceniających. Takie ukształtowanie zasad oceny ofert nie odnosi się przedmiotu
zamówienia, faworyzuje poszczególne oferty ze względu na parametry lub okoliczności,
które z punktu widzenia prawnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego nie mają
jakiegokolwi
ek znaczenia. Właśnie taka sytuacja zachodzi w niniejszym postępowaniu.
7.
Powyższe uwagi potwierdzają wniosek, że zamawiającemu nie wolno przyjąć takiego
modelu oceny ofert, który premiuje pewne oferty w związku z okolicznościami, które są

sprzeczne z z
asadami prawa zamówień publicznych, tak jak wskazanie Warszawy jako
siedziby podwykonawcy lub miejsca zdobywania
doświadczenia lub współpracę
kierownictwa budowy z architektami, którzy projektowali na różnych kontynentach. W takim
przypadku bowiem zamawiaj
ący nie tylko narusza zasady wyboru oferty najkorzystniejszej,
lecz także obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania
wykonawców. Przykładowo NSA wyraża stanowisko, że „ocena ofert powinna być
dokonywana w sposób obiektywny, tak aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą
równego traktowania oferentów i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, o jakiej mowa
w art. 7 ust. 1 p.z.p.". TSUE natomiast stwierdza kate
gorycznie, że „kryteria takie powinny
być zgodne ze wszelkimi zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego, a w szczególności
zasadą niedyskryminacji, wynikającej z postanowień traktatu w dziedzinie prawa działalności
gospodarczej i swobody świadczenia usług”.
8.
W zakresie kryterium „Jakość mock`up elewacji”. Zamawiający ma prawo uzyskać próbki
zamówienia razem z ofertą, ale znowu z zachowaniem zasady proporcjonalności i
adekwatności co do przedmiotu zamówienia i w celu oceny zgodności z warunkami
zamówienia. Zamawiający zaś czyni z takiej próbki kryterium oceny, jednocześnie formułując
zasady jej oceny w sposób nieróżnicujący, w zakresie w jakim mógłby się domagać
określonej jakości produktu. Zamawiający w każdej pozytywnej ocenie makiety wymaga
pełnej zgodności z dokumentacją techniczną, przyznając dodatkowe punkty nie za jakość
makiety, a za nieobiektywne „rozumienie niektórych bądź wszystkich celów AESS czy
przewyższanie innych ofert pod każdym względem”, a kompletnej dokumentacji
warsztatowej przeciwstawia do
kumentację przejrzystą, kompletną i spójną, by jeszcze wyżej
oceni
ć dokumentację warsztatową przewyższającą inne oferty pod każdym względem.
Wykonawcy nie mogą wiedzieć, co kryje się za tak formułowanymi wymaganiami, a ten brak
możliwości ich zobiektywizowania dyskwalifikuje tak opisane kryteria oceny z zamówień
publiczn
ych. Jeżeli Zamawiającemu zależy na „jakości i wyjątkowości elewacji”, to powinien
zapewnić „wyjątkową jakość” dokumentacji projektowej, tak aby Zamawiający mógł domagać
się oczekiwanego efektu, do którego jest uprawniony przy zamówieniu w formule „wybuduj”,
gdy precyzyjnie i jasno opisze to w dokumentach zamówienia.
9.
Powyższe zatem niezbicie dowodzi, że przyjęty przez tegoż Zamawiającego opis
kwestionowanego kryterium oraz sposób przyznawania punktacji nie gwarantuje, że w
Postępowaniu zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza.
AD. NIEZGODNE Z PZP PRZESŁANKI ODRZUCENIA OFERTY
6) W ramach opisu pozacenowych kryteriów oceny ofert zamawiający wskazał, że w
przypadku otrzymania okre
ślonej (poniżej 50% maksymalnej ilości punktów) za dane
kryterium, oferta
podlegać będzie odrzuceniu. PZP zawiera ścisły katalog przyczyn
odr
zucenia oferty, a żaden z zaskarżonych przypadków w ustawie nie występuje.

Zamawiający zastrzegł powyższe w odniesieniu do kryteriów: „Analiza ryzyka”, „organizacja
pracy” i „Jakość Mock`up elewacji”, z których dwa pierwsze są kryteriami niewymiernymi i w
odniesieniu do których dokumentacja zamówienia nie stawia żadnych specyficznych
wymagań. Zasadą jest też, że ocena ofert w zakresie kryteriów wyboru, następuje po
ustaleniu, że nie podlegają one odrzuceniu i dotyczy tych ofert, które nie zostały odrzucone
Powyższe jest uzasadnione zasadą przejrzystości i zasadą równego traktowania
wykonawców. Pomieszanie w SWZ tych porządków powinno zostać naprawione poprzez
usunięcie w/w, niezgodnych z PZP zapisów o odrzuceniu ofert.
AD. WALORYZACJI WYNAGRODZENIA
10. Odwołujący wskazuje, że w Warunkach Szczególnych Kontraktu (WSK) załączonych do
SWZ Zamawiający określił zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sposób
niedający wykonawcom jasnej informacji, jak będzie kształtowało się wynagrodzenie w
przypadku zmia
ny cen i kosztów. Wskazano tam tzw. koszyk waloryzacyjny składający się z
czterech pozycji: 1) Wskaźnik PBM – publikowany przez Prezesa GUS wskaźnik zmian cen
produkcji budowlano- monta
żowej; 2) Wskaźnik B1 – wskaźnik zmian cen blach stalowych
gr. 8mm ze stali S235JR wg. specyfikacji S915, punkt 5.5.7.2- 4%; obliczany na podstawie
danych publikowanych przez PUDS; 3) Wsk
aźnik B2 – wskaźnik zmian cen blach stalowych
gr. 20mm ze stali nierdzewnej, S235JRH lub S355 J0 JR wg. specyfikacji S915 punkt 5.5.9 -
4%,
obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS; 4) Wskaźnik P – wskaźnik
zmian cen profili stalowych konstrukcji do FT-I ze stali S355J2 wg specyfikacji S915
– 2%;
obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS. Natomiast w podanym wzorze
znalazły się trzy z opisanych składników koszyka. Wydaje się też, że jeden ze wskaźników
przypisanych do PUDS nie jes
t dostępny w tej publikacji. SWZ w powyższym zakresie
powinien zostać poprawiony.
AD. ZAKAZ PODWYKONAWSTWA W ZAKRESIE BIM
11.
Art. 121 Pzp pozwala na ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania
wykonawców w zamówieniach, poprzez wskazanie które z kluczowych zadań w ramach
zamówienia powinny być wykonane bezpośrednio przez głównego wykonawcę. Także do
właściwego rozumienia i stosowania tego przepisu konieczne jest stosowanie zasad
zamówień wyjaśnionych w pkt 3. uzasadnienia. Zdaniem odwołującego wykonanie BIM, czyli
modelu 3D dokumentacji projektowej nie może być uznane za kluczowe zadanie zamówienia
na roboty budowlane. Nie kwestionuj
ąc ogromnej przydatności tego nowoczesnego
narzędzia zarządzania dokumentacją projektową i realizacją robót, jest to jednak zakres
mieszczący się w przedmiocie usług towarzyszących robotom – stanowiąc w istocie sposób
prezentacji dokumentacji projektowej w
ykorzystywany dla sprawnej realizacji robót i
zarządzania ryzykami kolizji.

Oprócz tego praktyka rynkowa realizacji modelowania BIM opiera się na zlecaniu tych zadań
wyspecjalizowanym firmo
m projektowym, które zawsze stanowią zasoby podwykonawcze w
systemach Generalnego Wykonawstwa.
12.
Kompetencje i zasoby zapewniające wymaganą przez Zamawiającego jakość
modelowania BIM naj
sprawniej zostaną zapewnione w systemach podwykonawczych, a nie
be
zpośredniego zatrudnienia poszczególnych osób przez Wykonawcę.
13.
W takiej sytuacji zarówno brak spełnienia w odniesieniu do wykonania modelu BIM
przesłanki „kluczowego zadania” z art. 121 PZP, jak również naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i propor
cjonalności z art. 16 PZP potwierdza, że wymóg ten jest niezgodnym z
prawem oczekiwaniem zamawiającego i powinien zostać uchylony.
Ad. NIEPRAWIDŁOWE OPISANIE KRYTERIÓW OCENY OFERT INNYCH NIŻ CENA
14. Zgodnie z przepisem art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, zamawi
ający opisuje kryteria oceny
ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, natomiast w myśl art. 240 ust. 2 ustawy Pzp
kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej
swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umo
żliwiają weryfikację i porównanie
poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (…) (sygn.
K
IO 712/15), kryteria oceny ofert powinna również cechować zgodność z zasadami
przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane
w warunkach efektywnej konkurencji. W konsekw
encji opis stosowania kryteriów oceny ofert
powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji. Oznacza to,
że zamawiający, formułując kryteria oceny ofert, nawet najbardziej złożone i rozbudowane,
powinien zadbać o to, aby były one nie tylko mierzalne, ale również skonstruowane w taki
sposób, by wynik oceny oferty wykonawcy był dla niego wynikiem przewidywalnym (wyrok
(
…) sygn. KIO 3285/22). W wyroku (…) (sygn. KIO 2113/22), Krajowa Izba Odwoławcza
wytłumaczyła, że w konsekwencji przyjęcia regulacji z art. 240 ustawy Pzp chodzi o to, by
wykonawcy mogli się zorientować i wziąć pod uwagę przy przygotowaniu ofert, jakie są
oczekiwania zamawiającego w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, a w
szczególności powinni móc tak skonstruować ofertę, aby uznana została za
najkor
zystniejszą – jednak żeby tak się stało, kryteria oceny ofert w postępowaniu powinny
zostać opisane w taki sposób, aby nie pozostawiały żadnej dowolności co do tego, w jaki
sposób i w jakiej procedurze (jeśli taka jest stosowana) oferty będą oceniane. Tylko tak
dokonany opis będzie gwarantował realizację zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i przejrzystości.
15.
Powyższe potwierdza również prawodawstwo unijne. Zgodnie z motywem 92 preambuły
dyrektywy 2014/24/UE, oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające
powinny ok
reślić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu zamówienia, na

podstaw
ie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem umożliwić ocenę
porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu
zamówienia określonego w specyfikacji technicznej. W odniesieniu do najlepszej relacji
jakości do ceny w dyrektywie 2014/24/UE przedstawiono otwarty wykaz możliwych kryteriów
udzielenia zamówienia, który obejmuje aspekty środowiskowe i społeczne. Wybrane kryteria
udzielen
ia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej
swobod
y wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a
także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają̨ na skuteczną weryfikację
informacji przedst
awianych przez oferentów. Stosownie do art. 67 ust. 4 dyrektywy
2014/24/U
E kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji
zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru.
16.
W konsekwencji, każde z kryteriów oceny ofert powinno być jasno opisane, tak aby
wśród wykonawców zapoznających się z danym kryterium było możliwe jednolite rozumienie
znaczenia tego opisu. Oznacza to, że zarówno tam, gdzie kryteria mają charakter
umożliwiający arytmetyczne porównanie np. poziomów, ilości, itp., jak i tam, gdzie kryteria
odwołują się do wrażeń subiektywnych, np. estetyka, smak, wrażenia zapachowe, sposób
oceny ofert powinien wskazywać, za co i ile punktów będzie przyznawane przez
z
amawiającego – tak więc nawet jeśli zamawiający zdecyduje się na zastosowanie kryteriów
oceny ofert o cechach subiektywnych, musi zapewni
ć obiektywny sposób ich oceny, co
oznacza w szczególności ocenę w tych samych warunkach i według tych samych zasad (tak:
H. Nowak,
M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, (…) s. 750).
17. W zakres
ie objętym niniejszymi zarzutami, Zamawiający posłużył się tzw. kryteriami
niewymiernymi, które różnią się tym od kryteriów wymiernych, że nie mają do nich
zas
tosowania reguły arytmetyczne. Jednak konieczna jest ich kwantyfikacja, która polega na
stopniowa
niu sposobu spełnienia przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w
postaci danego kryterium. Takie kryteria opisuje się za pomocą odpowiednich wyrazów
w
artościujących wraz z właściwą im wartością punktową. Nie ulega wątpliwości, że takie
kryteria lub subkryteria je
uszczegóławiające powinny być sformułowane jednoznacznie, a
osoby
dokonujące ich oceny powinny posiadać fachową wiedzę, umożliwiającą ich
obiektywn
ą ocenę. To właśnie proces oceny oferty z perspektywy kryteriów niewymiernych
ma isto
tne znaczenie, a szczególnie jego poszczególne elementy, takie, jak: liczba osób
powołanych do komisji przetargowej, kompetencje tych osób, waga przypisana
poszcze
gólnym kryteriom niewymiernych oraz opis spełniania tych kryteriów. Jak wskazała
Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku (…) (sygn. KIO 567/14), rozwiązania przyjęte przez
zamawiającego mają pozwalać na zobiektywizowanie oceny ofert – również wtedy, gdy
same kryt
eria nie mają charakteru obiektywnego.

18. Tymczasem
w
przedmiotowym
p
ostępowaniu
kryteria
zastosowane
przez
Zamawiającego, objęte niniejszymi zarzutami, są niejasne i budzą wiele wątpliwości.
19.
W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M) a) Analiza ryzyka”: Czym są podstawowe
ryzyka? Które ryzyka Zamawiający uzna za podstawowe, a które nie? Na czym polegać
może ewentualny błąd w zakresie działań zapobiegających lub minimalizujących ryzyko? Co
Zamawiający rozumie jako „minimalny, akceptowalny zakres działań zapobiegających i
minimalizujących wpływ tych ryzyk” i czym się różni od zakresu „standardowego”? W jaki
sposób Zamawiający rozróżni punktację w ramach podejścia „Nieakceptowalnego”, gdzie
można uzyskać od 0 do 4 pkt, jakie elementy wpłyną na wartościowanie? Analogiczne
pytanie dotyczy podejścia „Dobrego” i „Bardzo dobrego”.
20.
W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M) b) Podwykonawstwo”, Zamawiający wskazał, że
dokona oceny ofert w oparciu o takie zasady, jak m.in. „im lepiej zasady doboru,
motywowania i ro
zliczania podwykonawców służą jakości ich prac – tym wyższa ocena”, nie
określił jednak jak będą oceniane te zasady i wg jakich kryteriów. Omawiane kryterium jest
bardzo subiektywne i taka będzie jego ocena, mając na uwadze fakt, że nie zostało
wyj
aśnione w jaki sposób dobór lub motywowanie, oraz za pomocą jakich metod, przekłada
się na jakość prac podwykonawców. Dodatkowo, premiowanie dłuższego czasu pracy z
podwykonawcami nie jest zgodne z swobodą działalności gospodarczej i preferuje
podwykonawców, którzy są dłużej obecni na rynku, eliminując praktycznie możliwość
wykazywan
ia się współpracą z podwykonawcami, którzy są nowymi podmiotami na rynku.
Zamawiający nie opisał również w jaki sposób oceniane będzie bezpieczeństwo łańcucha
dostaw i wg jakich kryteri
ów.
21.
W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M) c) Jakość mock’up elewacji” Zamawiający
wskazał, że będzie oceniać m.in. jasność dokumentacji warsztatowej – nie wskazując wg
jakich kryteriów będzie ona oceniana. Pomijając fakt, że ewentualna ocena „jasności”
dokumentacji warsztatowej zależna jest od doświadczenia, zrozumienia i ogólnie percepcji
intelektualnej odbiorcy, Zamawiający nie wskazał jak będzie wartościował oferowane
podejścia, biorąc pod uwagę to, że np. w zakresie podejścia nieakceptowalnego można
uzyskać od 0 do 4 pkt. Zamawiający nie określił również w jaki sposób i wg jakich kryteriów
będzie oceniane „odpowiednie zrozumienie celów specjalnych wymagań AESS zawartych w
opisie technicznym S001 i specyfikacji A970”.
22. W zakresie kryteri
um „Kryterium 2. Metodyka (M) e) Organizacja pracy” Zamawiający
w
skazał, że w ramach tego kryterium ocena ofert będzie dokonana w oparciu o dokument
„Organizacja pracy”, o którym mowa w pkt 17 IDW. Zasady oceny tego kryterium są bardzo
niejasne i nieprecyzyjne.
Z
amawiający wskazuje, że „oferta opisuje wszystkie istotne sposoby oddziaływania budowy
na otoczenie” – w jaki sposób wykonawca ma ocenić, że wykazał wszystkie istotne sposoby?

Jaki jest ich katalog? Wg jakich kryteriów oceniana będzie ich „istotność”? Zamawiający nie
wskazał również, jak będzie wartościował oferowane podejścia, biorąc pod uwagę to, że np.
w zakresie podejścia nieakceptowalnego można uzyskać od 0 do 4 pkt.
23.
W zakresie kryterium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia – a) Potencjał kadrowy” Zamawiający wskazał, że będzie dokonywał oceny ofert
wg zasady „im lepsze zasady promujące rozwój personelu i podwykonawców Wykonawcy –
tym więcej punktów”. Nie wskazał jednak, wg jakich kryteriów te zasady będą oceniane, na
czym ma polegać to, że jedne zasady są „lepsze”, a inne są „gorsze”. Dodatkowo, zasada
promująca „stałą współpracę, szczególnie na podstawie stosunku pracy”, jest niezgodny ze
swobodą prowadzenia działalności gospodarczej i nie odzwierciedla dynamiki rynku pracy,
ponieważ pomija fakt, że każdy przedsiębiorca może ustalić swoje zasady współpracy z
personelem w sytuacji, w której stosunek pracy nie jest obligatoryjny. Nie można zapominać,
że stosunki cywilnoprawne nie muszą być wcale gorsze, pod względem ochrony i warunków,
od umów o pracę, czy też innych źródeł stosunku pracy. Takie podejście Zamawiającego
narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
24.
Podobne zastrzeżenia Odwołujący podnosi w zakresie kryterium „Kryterium 3.
D
oświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – b) Kompetencje kierownictwa
budowy”. Zamawiający wskazał, że „im bardziej współpraca z kierownictwem jest stała,
szczególnie na podstawie stosunku pracy – tym więcej punktów”. Jeśli jeden z wykonawców
współpracuje z danym kierownikiem przez 7 lat na podstawie umów cywilnoprawnych, a
drugi współpracuje z danym kierownikiem przez 5 lat, ale na podstawie stosunku pracy, to
który z wykonawców otrzyma więcej punktów? W ocenie Odwołującego preferowanie
sto
sunków pracy jest również niezgodne z zasadą wolności gospodarczej. Ponadto,
Zamawiający wskazał, że „im większe doświadczenie we współpracy z architektem klasy
światowej (realizującym projekty na różnych kontynentach) – tym więcej punktów”. W takim
razie,
jeśli jeden z wykonawców współpracuje od wielu lat z bardzo uznawanym architektem,
ale realizującym projekty w Europie, a drugi z wykonawców współpracuje o wiele krócej z
architektem, który zrealizował np. dwa projekty (jeden w Europie, drugi w Ameryce
Północnej), którego oferta uzyska więcej punktów? Dodatkowo, Zamawiający narusza
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, preferując doświadczenie
w realizacji inwestycji budowlanych w szczególności na terenie m. st. Warszawy. Krajowa
Iz
ba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 lipca 2021 r. (sygn. KIO 1847/21) wyraźnie wskazała,
że granice swobody Zamawiającego przy kształtowaniu kryteriów oceny ofert, wyznacza
zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
25. W zakresie kryt
erium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia – c) Wywiad z kierownictwem budowy” Zamawiający kolejny raz użył
nieprecyzyjnych zwrotów. W zakresie rozwiązywania sytuacji problemowych Zamawiający

ma ocenić odrębnie rozwiązanie każdego z problemów – jaka jest różnica pomiędzy
„argumentacją pokazującą właściwe rozumienie zasad i przepisów” a „argumentacją
poprawną i pogłębioną”? Z kolei w zakresie kompetencji zarządczych Zamawiający będzie
oceniał każdego z kandydatów – jak Zamawiający będzie oceniał reakcje kandydatów jako
„niewłaściwe, nerwowe”, „schematyczne, usztywnione”, „nastawienie pozytywne, spokojne”?
Co oznacza
„wyjątkowa gotowość współpracy” i „zrozumienie interlokutora”? Nie tylko są to
o
kreślenia nieprecyzyjne, które pozwalają Zamawiającemu na zupełnie swobodną,
uznaniową i arbitralną ocenę oferty wykonawcy, lecz jeszcze ich ocena wymaga
specjalistycznej i fac
howej wiedzy, której nie posiadają, wg wiedzy Odwołującego,
członkowie Komisji Przetargowej. Nie wynika bowiem z dokumentów zamówienia ani
również z informacji dostępnych publicznie, aby którykolwiek z członków Komisji
Przetargowej miał kompetencje do fachowego oceniania stanów nerwowych kandydatów.
To, że ktoś w sposób dynamiczny i szybki przekazuje swoje stanowisko, nie musi oznaczać
tego, że jest nerwowy – zresztą nie wiadomo w jaki sposób i wg jakich kryteriów
Zamawiający chciał to oceniać. Nie ulega również wątpliwości, że nie można personelu
wykonawcy obciążać odpowiedzialnością za „zrozumienie interlokutora”, jeśli ten właśnie
interlokutor nie potrafi w sposób prawidłowy i precyzyjny wyrazić swoich myśli.
26.
Z powyższej argumentacji wynika przede wszystkim to, że Zamawiający uchybił
obowiązkowi opisu oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, pozostawiając w ten
sposób sobie praktycznie nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym
samym Zamawiający zdaje się zapominać, że kryteria oceny ofert muszą bowiem służyć
ocenie dokonywanej wedle ustalonego, zakomunikowanego uczestnikom po
stępowania
wzorca i zapewnić obiektywny miernik analizowanej cechy oferowanego przedmiotu lub
usługi (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017 r., sygn. KIO
2045/17). Inaczej nie będzie zachowana zasada równego traktowania wykonawców.
Zamaw
iający naruszając zasadę równego traktowania wykonawców naruszył również
za
sadę uczciwej konkurencji, która, w odniesieniu do relacji między wykonawcami,
gwarantuje stosunek równorzędnej konkurencji w uzyskaniu zamówienia publicznego (zob.
opinia Rzecznik Generalnej Ch. Stix-Hackl z dnia 1 lipca 2004 r. w sprawie C-247/02 Sintesi,
pkt 34-36, ECLI:EU:C:2004:399).


Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie:
wykonawca Budimex z sied
zibą w Warszawie oraz wykonawca Mostostal S.A. siedzibą w
Warszawie
– wnosząc o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9/03/2023) podał, że:

1)
uwzględnia zarzut z punktu 1a) dotyczący zastosowania dwóch wzorów do oceny ofert w
kryterium cena i zob
owiązuje się do wprowadzenia niżej opisanej zmiany do specyfikacji
warunk
ów zamówienia;
2)
w zakresie pozostałych zarzutów wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie
jako nieuzasadnionego (.).

W uzasadnieniu stanowiska podał:

W pierwszej kolejności Zamawiający kwestionuje interes Odwołującego we wniesieniu
odwołania, wskazany przez Odwołującego w jego treści. Odwołujący stwierdził co
następuje: Odwołujący podnosi, że kwestionowane przez niego w treści odwołania
postanowienia SWZ są niezgodne z prawem, co w konsekwencji prowadzi do
uniemożliwienia Wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu, złożenia korzystnej i
konkurencyjnej oferty,
a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego”.
W żaden sposób zaskarżone przez Odwołującego postanowienia SWZ nie uniemożliwiają
Odwołującemu (ani żadnemu innemu wykonawcy) wzięcia udziału w postępowaniu. Każdy z
wykonawców zaproszonych do składania ofert może złożyć konkurencyjną ofertę, mającą
realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie wskazuje na czym miałoby
polegać naruszenie jego interesu w uzyskaniu zamówienia. Fakt, iż wykonawca musi się
wykazać czymś więcej, niż najniższą ceną nie uniemożliwia uzyskania zamówienia.
Owszem, dla uzyskania przedmiotowego zamówienia, Odwołujący, podobnie, jak każdy inny
wykonawca, musi wykazać się zrozumieniem przedmiotu zamówienia oraz umiejętnością
doboru odpowiedniej do przedmiotu zamówienia metodyki postępowania a także
dysponować odpowiednio kwalifikowanym personelem. Nie jest to jednak ograniczenie
m
ożliwości uzyskania zamówienia. Wręcz przeciwnie: Odwołujący, podobnie, jak jego
konkurenci, ma szansę wykazać, że jego oferta w większym stopniu gwarantuje najwyższą
jakość i terminowość realizacji zamówienia, co może mu pozwolić na uzyskanie zamówienia
mimo zaoferowa
nia nieznacznie wyższej ceny. Część zarzutów odwołania zdaje się wynikać
z niezrozumienia specyf
iki inwestycji będącej przedmiotem zamówienia. Siedziba TR
Warszawa na Placu Defilad jest częścią kompleksu dwóch budynków: teatru i nowej siedziby
Muzeum Sztuki Nowoczesnej. Inwestycja ta jest jednym z flagowych element
ów projektu
Nowego Centrum Warszawy, wieloletniego projektu zmian w centrum miasta. Będzie
istotnym elementem przyszłego warszawskiego Placu Centralnego, serca nowoczesnej
metropolii. Budynek TR
Warszawa będzie jednym z najnowocześniejszych teatrów w
Europie.
Został zaprojektowany przez światowej klasy architekta: pracownię T. P. & Partners

z Nowego Jorku. Budynek, sam w sobie stanowić ma dzieło sztuki, które będzie wizytówką
miasta. Dlat
ego budowę trzeba powierzyć najwyższej klasy specjalistom.

Odno
sząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów należy stwierdzić co
następuje.
1. Dwa wzory w kryterium „Cena”
Odwołujący twierdzi, że zastosowanie dwóch różnych wzorów do oceny ofert w zależności
od liczby ofert jest nieprzejrzyste. Nie sposób się z tym zgodzić. Zamawiający podał
jednoznaczne warunki stosowania obu wzorów, co powoduje, że działanie Zamawiającego
j
est w pełni przewidywalne, wyłączające jakąkolwiek uznaniowość.
Niemniej
, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego Zamawiający rezygnuje ze
stosowania popularnego wzoru w przypadku wpłynięcia mniej, niż czterech ofert. Ponieważ
w takiej sytuacji nie
można policzyć średniej miarodajnej (średniej ceny z pominięciem
skrajnyc
h), wyliczenia zostaną oparte na zwykłej średniej cenie ofert.
Tym
samym Zamawiający skreśla w pkt 17.1 IDW ppkt i) oraz wyraz „ii)”, a także dodaje na
końcu punktu zdanie: „W przypadku, gdy wpłynie mniej niż 4 oferty Zamawiający dokona
oceny ofert w opar
ciu o ten sam wzór ze zmianą, iż zamiast średniej miarodajnej Cśr będzie
oznaczać średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert.”

2. Brak ograniczeń ilościowych dla ocenianego doświadczenia (im więcej tym wyższa
ocena).
Odwołujący nie sprecyzował tego zarzutu w treści uzasadnienia, ani nie sformułował
żądania w tym zakresie. Zamawiający nie rozumie tego zarzutu, w szczególności z jakich
przepisów Odwołujący wywodzi konieczność określenia ograniczeń ilościowych i w jaki
sposób oraz w jakim celu takie ograniczenia miałyby zostać wprowadzone. Zamawiający nie
przewiduje przyzn
awania kolejnych punktów w miarę kolejnych lat doświadczenia, lecz skalę
0-1-
2 zasadzającą się na odchyleniu od średniej, przeciętnej.
3. Anonimizacja
Zamawiający nie widzi niczego złego, a tym bardziej sprzeczności, w przyjętej zasadzie
dokonywania oceny zanonimizowanych ofert w zakresie kryterium 2
– Metodyka. Tym
bardziej
Zamawiający nie widzi żadnego uzasadnienia co do naruszenia interesu
Odwołującego w tym zakresie. Zamawiający nie wymaga żadnych „wykazów doświadczenia”
wykonawców, nazwiska kluczowego personelu stanowią część informacji związanych z
kryterium 3, a łańcuchy dostaw, czy podwykonawcy nie muszą identyfikować wykonawcy
(jeśli nie – sekretarz komisji zapewni, aby ocena w ramach maksymalnej liczby subkryteriów
dokonała się bez ujawniania członkom zespołu oceniającego danych umożliwiających
identyfikację wykonawcy).

4. Lokalni podwykonawcy
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieuzasadnione preferowanie podwykonawców
lokalnych m
ających siedziby i realizujących roboty w Warszawie.
Po pierwsze, SWZ
nie wspomina nic o siedzibie podwykonawców. Po drugie, jest to
uzasadnione specyfiką prowadzenia robót budowlanych na terenie m. st. Warszawy. Ktoś,
kto nie realizował robót w Warszawie, nie ma pojęcia o liczbie instytucji, z którymi musi
uzgodnić niemal każde roboty, o kolejności, w jakiej należy występować o poszczególne
decyzje oraz panujących w nich pragmatykach służbowych. Brak tej wiedzy spowodował
opóźnienie wielu warszawskich inwestycji. Dla minimalizacji tego ryzyka Zamawiający
preferuje podmio
ty znające te skomplikowane realia. Zamawiający nie wymaga jednak
zatrudniania podwykonawców, tym bardziej lokalnych – wykonawca może wykazać, że
samodzielnie poznał warunki prowadzenia robót i posiada niezbędne zdolności.
Dodatkowo należy wskazać, że inkryminowane subkryterium ma wagę 1%, co oznacza, że
preferencja Zamawiającego w tym zakresie jest minimalna i w pełni uzasadniona
przedmiotem zamówienia.
5. Podwykonawstwo
Pierwszy zarzut
opiera się na jakimś nieporozumieniu: Zamawiający nie preferuje jak
największego zakresu podwykonawstwa. Zamawiający preferuje umiejętność określenia
zakresu podwykonawstwa i wskazania podwykonawc
ów – w przypadku korzystania z nich, o
czym świadczy następujący fragment kwestionowanego podkryterium:
(…) im lepiej Wykonawca umie określić zakres prac przewidzianych do zlecenia
podwykonawcom i wskazać kluczowych podwykonawców (co najmniej w zakresie konstrukcji
stalowej, elewacji oraz wentylacji i klimatyzacji)
– tym wyższa ocena (…)

Drugi zarzut dotyczy preferowania zatrudnienia kluczowe
go personelu na umowę o pracę, w
ramach którego Odwołujący stwierdza, że standardem rynkowym jest zatrudnianie
prac
owników na umowy cywilnoprawne. Być może jest to standardem dla Odwołującego i
innych wykonawców, którzy optymalizując koszty zmuszają pracowników do
samozatrudnienia. Działanie takie co do zasady narusza prawa pracownicze, stanowi
oszukańczą praktykę wobec Funduszu Ubezpieczeń Społecznych i narusza zasady uczciwej
konkurencji
– firmy zatrudniające „na zlecenie” uzyskują nieuprawnioną przewagę
konkurencyjną wobec zatrudniających na umowę o pracę. Jest więc dokładnie odwrotnie niż
twierdzi Odwołujący. Polityką zakupową i interesem państwa polskiego jest promowanie
c
ywilizowanych, europejskich standardów zatrudnienia, gwarantujących pracownikom
st
abilność stosunku pracy oraz godną emeryturę. Zamawiający ma prawo stosować tego
typu klauzulę społeczną, zwłaszcza, że jej waga jest niewielka.

Przede wszystkim jednak: Za
mawiający nie promuje umów o pracę, lecz stabilność
współpracy wykonawcy z kluczowym personelem. Po pierwsze, chodzi o wiarygodność
deklaracji wykonawców co do rzeczywistego dysponowania określonymi osobami. Częstą,
niestety, praktyką wykonawców jest wskazywanie w ofercie osób uzyskujących wysoką
punktację bez intencji ich zatrudniania, a następnie ich wymiana. Przyjęte kryteria mają
minimalizować to ryzyko. Po drugie, ważne jest zapewnienie stałości zatrudnienia
kluczowego personelu wykonawcy na budowie. P
onieważ zmiana kluczowego personelu
odbija się negatywnie na jakości i tempie prac, w szczególności na jakości współpracy z
inwestorem i nadzorem, Zamawiający ma prawo przeciwdziałać takim zmianom. Trwałość
stosunku prawnego łączącego wykonawcę z jego personelem minimalizuje ryzyko zmian. Są
to więc kryteria związane z przedmiotem zamówienia, mające służyć jego większej jakości.
6.
Mock’up elewacji
Odwołujący kwestionuje kryterium odnoszące się do jakości mock’up elewacji. Po pierwsze,
Zamawiający odmawia Odwołującemu prawa do kwestionowania kryteriów przyjętych przez
Z
amawiającego. W żaden sposób nie naruszają one interesu Odwołującego, a realizują
istotne interesy Zamawiającego. Idealnie zespawana, pomalowana i skręcona elewacja
budynku ma być jego kluczową cechą charakterystyczną. Fałszem jest zdanie
Odwołującego: „Żądana do wykonania makieta nie ma żadnej wartości artystycznej, jest
standardowym elementem stalowym z blachy mocowanej na śruby i w każdym wypadku ma
wypełniać wymogi opisane w dokumentacji technicznej.”
Twierdzenie to jest tym bardziej skandaliczne, że kwestia elewacji była przedmiotem dialogu
i Zamawiający uprzedzał wykonawców o tym, że takie kryterium będzie stosowane, a
wykonawcy,
łącznie z Odwołującym, demonstrowali pełne zrozumienie. Jeśli Odwołujący nie
będzie w stanie zmontować odpowiedniej jakości mock’up – jego oferta zostanie odrzucona
niezależnie od tego jak atrakcyjną cenę zaoferuje. Rozstrzygające zdanie w tym zakresie
będzie miał architekt, autor dokumentacji projektowej. Jakość oraz estetyka wykonania, którą
będzie oceniał nie poddaje się bardziej precyzyjnej kwantyfikacji, niż opisana w specyfikacji.
7. Kierownik BIM oraz pkt 4) podwykonawstwo BIM
Sporządzenie dokumentacji BIM obiektu jest dla Zamawiającego kluczowym elementem
zamówienia, co było przedmiotem dialogu, w trakcie którego wszyscy wykonawcy, w tym
Odwołujący, przekonywali Zamawiającego o swoich kompetencjach w tym zakresie.
Sporządzenie modelu ma służyć nie tylko wykryciu błędów projektowych, ale przede
wszystkim
zamknięciu ceny kontraktowej. Następnie przez cały czas budowy narzędzie
będzie używane do bieżącego zarządzania budową, a po jej zakończeniu będzie służyć do
zarządzania obiektem. Od jakości wykonania tej części zamówienia będzie zależeć nie tylko
proces
budowy, ale i długoletniego utrzymania. Wykonanie tej części zamówienia jest

znacz
nie trudniejsze od np. wykonania konstrukcji czy instalacji. Dlatego Zamawiający
przesądził, że wykonawca musi ten zakres prac wykonać przy pomocy własnego zespołu.
8. Projektant
Zamawiający ma prawo żądać, aby w zespole wykonawcy był projektant, a Odwołujący nie
ma prawa tego kwestionować. Żądanie to nie narusza interesu Odwołującego a jest
uzasadnione słusznym interesem Zamawiającego oraz związane z realizacją zamówienia.
Projektant ze strony wykonawcy jest niezbędny na etapie sporządzania BIM, a także później
do współpracy z autorem dokumentacji projektowej. 9, 10. Zatrudnienie kluczowego
personelu
Odwołujący po raz kolejny myli stałość współpracy ze sposobem zatrudnienia. Zamawiający
odniósł się do tego zarzutu w pkt 5.
Odnosząc się dodatkowo do kwestii współpracy z architektem klasy światowej: jest to
kryterium bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia (Odwołujący nie może tego nie
wiedzieć, a jeśli już, to nie powinien się do tej niewiedzy przyznawać) i obejmuje jeden z
najtrudniejszych aspekt
ów realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie
poprzestał jedynie na użyciu w dokumentach zamówienia tego pojęcia, ale wskazał, w jaki
sposób należy je rozumieć. W zakresie interpretacji spornego pojęcia Odwołujący nie
przedstawi
ł żadnych argumentów mogących stanowić uzasadnienie dla zarzucanego
Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp.
11. Doświadczenie kierownictwa budowy w Warszawie
Zamawiający wyjaśnił powody, dla których promuje doświadczenie w realizacji inwestycji na
terenie m. st. W
arszawy w pkt. 4 odpowiedzi na odwołanie. Te same względy przesądziły o
przyznaniu jednego punktu w subkry
terium odnoszącym się do kierownictwa budowy o
wadze 1%. Dodatkowo Z
amawiający wskazuje na podobieństwo tego wymagania do
posiadania w zespole osoby o
doświadczeniu w obsłudze zamówień finansowanych ze
środków unijnych, co jest w podobny sposób uzasadniane i dopuszczone do stosowania
wieloma wyrokami KIO oraz kontroli instytucji unijnych.
12. Kompetencje kierownictwa budowy
Odwołującemu nie podoba się również wywiad z kierownictwem budowy, w ramach którego
będą oceniane m. in. kompetencje miękkie. Odwołujący uważa, że jest to kryterium
niemożliwe do obiektywnej oceny. Nic bardziej mylnego. Fakt, iż jest to ocena niewymierna
nie oznacza,
że jest subiektywna. Zamawiający, przy pomocy biegłego rekrutera
przeprowadzi zarówno test, jak i rozmowę kwalifikacyjną przy zachowaniu najwyższych
standardów profesjonalizmu. Na marginesie warto również zauważyć, że źródłem inspiracji
dla przedmiotowego podkryterium (p
odobnie jak dla szeregu innych podkryteriów
kwestionowanych przez Odwołującego) było opracowanie pn.: Pozacenowe kryteria oceny

ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk V
er. 2.0., Warszawa 2020 r., dostępne na
stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych.
13. Minimalny poziom jakości
W przypadku trzech podkryteriów kryterium Metodyka Zamawiający przyjął, że oferta, która
otrzyma mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona, co
Odwołujący kwestionuje.
Po pierwsz
e, Zamawiający podważa prawo Odwołującego do kwestionowania tej zasady,
gdyż jej stosowanie nie może spowodować, że Odwołujący może ponieść szkodę w swoim
interesie. Odwrotnie, niezastosowan
ie tej zasady może przynieść szkodę Zamawiającemu w
sytuacji, gdy wykonawca nie wy
kazujący minimalnego poziomu jakości uzyska zamówienie.
Po drugie, nie jest prawdą, że „żaden z zaskarżonych przypadków w ustawie nie występuje”.
Wr
ęcz przeciwnie: zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść
jest niezgodna
z warunkami zamówienia. Zamawiający jednoznacznie przewidział w
warunkach zamówienia, iż w przypadku, gdy oferta nie wykaże minimalnego poziomu jakości
w ramach trzech podkr
yteriów – zostanie odrzucona.
Zamawiający ma pełne prawo wymagać, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie
wykazał minimalne kompetencje np. w zakresie zarządzania ryzykiem. Oferta uznana za
nieakceptowalną z merytorycznego punktu widzenia musi zostać odrzucona.
To samo dotyczy pozostałych subkryteriów, w których stosowana jest ta zasada. Np. jeśli
wykonawca nie będzie w stanie wykonać mock’up minimalnej jakości, cały sens
przedmiotowej inwestycji zostaje podważony. To właśnie stalowa elewacja doskonale
pospawana, pomalowana i zmontowana ma być jej znakiem rozpoznawczym.
Po trzecie, jest to praktyka nie tylko zgodna, ale i zalecana przez prawo Unii Europejskiej.
Dyrektywy milczą na ten temat, pozostawiając w tym zakresie swobodę zamawiającym,
za
kładając odpowiedni poziom ich kompetencji. W przypadku krajów kandydujących do
członkostwa w UE Komisja Europejska wymaga dokonywania zamówień zgodnie z
podręcznikiem PRAG (Practical Guide to Contract Procedures for EU External Actions).
P
odręcznik ten, zarówno w czasach, gdy był stosowany w Polsce do wydawania funduszy
przed-akcesyjnych, jak
i obecnie zaleca odrzucenie oferty nie osiągającej 80% możliwych do
uzyskania punktów za ocenę techniczną.
Po czwarte, jest do dobra praktyka rynkowa
. Jako przykład jej stosowania można wskazać
Highways Agency (angielski odpowiednik Generalnej Dyrekcji Dr
óg Krajowych i Autostrad),
który standardowo stosuje przy ocenie kryteriów jakościowych na roboty budowlane
klauzulę:
Minimalny poziom jakości w niniejszym zamówieniu to osiągnięcie znormalizowanej oceny
na poziomie 60% dla każdej części oferty jakościowej. Oferta, która nie osiągnie
minimalnych wymagań jakościowych może nie być brana pod uwagę w dalszym procesie

udzielania zamówienia oraz, jeśli zostanie odrzucona, wykonawca zostanie o tym
poinformowany. Jeśli wykonawca nie zostanie odrzucony, znormalizowane oceny osiągnięte
przez ofertę zostaną wykorzystane w dalszych kalkulacjach.
Praktyka ta jest rekomendowana przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju w dokumencie
Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o
udzie
lenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w
ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE.
Dokument ten zaleca również stosowanie wielu kryteriów oceny ofert zbliżonych do
stosowanych w nini
ejszym postępowaniu.
Po piąte, praktyka ta jest rekomendowana przez Urząd Zamówień Publicznych we
wspomnianej wcześniej publikacji dotyczącej pozacenowych kryteriów oceny ofert, która w
przypadku wielu kryteriów rekomenduje stosowanie zasady odrzucania ofert poniżej
minimalnego poziomu jakości. Poradnik ten zawiera jednoznaczną rekomendację (nr 8):
Oferty poniżej wyznaczonego minimalnego poziomu jakości powinny być odrzucane.
14. Waloryzacja wynagrodzenia
Zamawiający nie rozumie pierwszego z zarzutów dotyczącego nieokreślenia współczynnika
„a”. Zdaniem Zamawiającego został on jednoznacznie określony w legendzie do wzoru
waloryzacyjnego i wynosi „0,1”.

Jeśli chodzi o zarzut drugi, Zamawiający dokona zmiany treści kl13.7 pkt 4 nadając jej
nową treść m. in. wprowadzając następujący wzór z opisem:

„4. Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Wn)
wyliczony według wzoru:
gdzie:

„a” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,1
„b” jest wagą wskaźnika PBN i wynosi 0,75
„c” jest wagą wskaźnika B1 oraz B2 i wynosi 0,05
„d” jest wagą wskaźnika P i wynosi 0,05”

15. Zakaz podwykonawstwa w zakresie BIM
Zam
awiający odniósł się do tego zarzutu w ramach pkt. 7 powyżej.

16. Swoboda wyboru
Odwołujący kwestionuje sposób oceny ofert polegający, jego zdaniem, na użyciu
niezrozumiałych i nieprecyzyjnych pojęć i żąda ich zdefiniowania. Zamawiający odrzuca ten
zarzut.
Po pierwsze, Zamawiający posługuje się pojęciami wystarczająco jasnymi i precyzyjnymi,
aby doświadczony wykonawca zrozumiał ich treść. Specyfikacja pisana jest przez
profesjonalistów dla profesjonalistów, co do zasady: przez inżynierów dla inżynierów. Z
inżynierskiego punktu widzenia jest zrozumianym czym są ryzyka budowlane, które z nich są
podstawowe a p
owinno też być znane w jaki sposób należy tym ryzykom zapobiegać oraz
jak można minimalizować ich wpływ na budżet i termin realizacji projektu. Jeśli wykonawca
tego nie wie, to
Zamawiający nie chce powierzyć mu realizacji inwestycji – i ma do tego
prawo.
Fakt, że inne osoby, czy to profani, czy specjaliści z innych branż (socjolodzy,
biolodzy, prawnicy, śpiewacy operowi) nie rozumieją pojęć zawartych w specyfikacji
pozostaje bez
wpływu na jej przejrzystość. Ani nie jest rolą Zamawiającego, ani specyfikacja
nie jest właściwym miejscem na definiowanie czym jest ryzyko albo co to są istotne błędy.
Po drugie, nie jest prawdą, że Zamawiający ma obowiązek formułowania kryteriów w taki
sposób, aby „model oceny ofert pozwolił wykonawcom na rzetelną ocenę swojej sytuacji w
postępowaniu”. Odwołujący zdaje się postulować przydzielanie punktów, np. za liczbę
zidentyfikowanych ryzyk, tak, aby mógł mieć pewność, że w przypadku wymienienia np.
pięciu ryzyk otrzyma maksymalną liczbę punktów. Zamawiający uznaje taki postulat za
absurdalny. Nie ma i nie może istnieć żadna racjonalna wymierna metoda oceny jakości
opracowanej przez wykonawcę analizy ryzyka (i innych podobnych dokumentów
stanowiących podstawę oceny ofert).
Już dokument Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie – rekomendacje dla
beneficjentów realizujących projekty indywidualne opublikowany przez Ministerstwo Rozwoju
Regionalnego kilkanaście lat temu sugerował kwantyfikację kryteriów niewymiernych w taki
sposób. Wśród przykładów podano kryterium Analiza ryzyka sugerując następujący opis
oceny ofert:
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu stosuje analogicznie, acz bardziej precyzyjne
i jednoz
naczne określenia.
Po trze
cie, taki sposób oceny jest rekomendowany jako dobra praktyka w publikacji
Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju przywołanej wyżej.
Po czwarte, przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny stanowi implementację
rekomendacji zawarty
ch w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych przywołanej powyżej.
Po piąte, ten sposób oceny był już przedmiotem rozpatrywania przez Krajową Izbę
Odwoławczą, która potwierdziła, wyrokiem KIO (sygn. akt: KIO 2619/18), że:

W przedstawiony przez Zamawiającego sposób dokonania oceny, wpisany jest pewien
margines swobody, w ramach którego dokonywali oceny członkowie komisji. Jednakże jest
to jed
ynie margines, a sposób sformułowania zasad dokonywania oceny nie oznacza, że jest
to ocena całkowicie dowolna.
Gołosłowne są więc twierdzenia Odwołującego o arbitralnej ocenie. Ocena ofert w ramach
kryteri
ów pozacenowych przyjętych przez Zamawiającego nie jest ani arbitralna, ani
dowolna. Mieści się w ramach określonych zarówno ustawą Pzp, jak i prawem unijnym:
Kryteria oceny ofert i ich opis ni
e mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej
swobody wybor
u najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie
poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach. (art. 240 ust. 2 Pzp)
Oczywistym jest, że przyjęte zasady oceny ofert nie pozostawiają Zamawiającemu
nieograniczonej swobody oceny. Przeciwnie, swoboda ta jest mocno ograniczona.
Zamawiający podzielił kryteria na szereg podkryteriów, a te z kolei na subkryteria. Zasady
ocen
y ofert w ramach każdego z nich zostały opisane maksymalnie precyzyjnie biorąc pod
uwagę specyfikę tych kryteriów. Ponieważ nie są to kryteria wymierne, Zamawiający nie
mógł posłużyć się wzorem arytmetycznym, lecz dokonał postulowanej w literaturze
kwantyf
ikacji kryteriów. Zamawiający przedstawił informacje pozwalające odpowiednio
wykwalifikowanemu wykonawcy zrozum
ieć wymagania i odnieść się do nich w najlepszy,
dostępny danemu wykonawcy sposób.
Ocena ofert w kryteriach technicznych zostanie dokonana prze
z inżynierów, specjalistów w
zakresie zlecania i zarządzania realizacją inwestycji budowlanych. Ocena ta będzie
dokonana po anonimizacji ofert, aby zapewnić bezstronność i obiektywizm członków zespołu
oceniającego. Oceny skrajne zostaną odrzucone, aby dodatkowo chronić proces oceny
przed ewentualną dowolnością. Rzetelny oferent nie powinien obawiać się zademonstrować
swojej metodyki realizacji zamówienia oraz kluczowego personelu przeznaczonego do jego
realizacji
– chyba, że nie ma nic do zaoferowania.


Odwołujący na rozprawie w dniu 13 marca 2023 r. oświadczył, że cofa zarzut
podniesiony w punkcie
3), który to zarzut dotyczył określenia – z naruszeniem art. 439 ust.
1-2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -3 Pzp - zasad waloryzacji wynag
rodzenia wykonawcy, które są
nieprzejrzyste poprzez niezgo
dność zaproponowanego wzoru z jego opisem i brak
prawidłowej definicji stałego współczynnika „a” zastosowanego we wzorze waloryzacji oraz
uwzględnienie w koszyku waloryzacyjnym wskaźnika, który nie występuje w PUDS.



Sygn. akt: KIO 561/23
Odwołujący – wykonawca Mostostal (Odwołujący 2 lub Odwołujący Mostostal) podał, że
wnosi
odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia w zakresie:
(I)
określenia przez Zamawiającego terminu składania ofert (pkt 16.1. SWZ) oraz
(II) kr
yteriów oceny ofert w postępowaniu tj. kryterium 2 – Metodyka (M) oraz kryterium 3 -
Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pkt 16 ppkt 3 lit. d) SWZ) oraz
wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów,
(III)
określenia w Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w Szczególnych
Warunkach Umowy
kary umownej za nieosiągnięcie specjalnego kamienia milowego
Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (PnU),
-
mających miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) i zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
(1)
art. 131 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP poprzez określenie terminu składania ofert
w sposób nieuwzględniający złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu
niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty wraz z innymi opracowaniami, których
złożenie wymagane jest w terminie złożenia oferty,
(2) art. 240 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 241 ust. 3 PZP oraz art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 PZP
poprzez określenie kryteriów oceny ofert, tj. kryterium 2 – Metodyka (M) oraz kryterium 3 -
Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pkt 16 ppkt 3 lit. d) SWZ) oraz
wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, w
sposób pozostawiający Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach a także w
sposób dotyczący właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności technicznej.
(3)
art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP w związku z art. 239 ust. 1 PZP poprzez określenie przesłanki
odrzucenia oferty nieprzewidzianej przepisami PZP ,
(4)
art. 8 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1 PZP w związku z art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego
poprzez określenie w Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w
Szczególnych Warunkach Umowy kary umownej za nieosiągnięcie specjalnego kamienia
milowego Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (PnU) w sposób sprzeczny z zasadą
proporcjonal
ności i wymaganiami określonymi w szczegółowych przepisach ustawy Pzp oraz
w sposób sprzeczny z podstawowymi zasadami prawa zobowiązań, tj. zasady równowagi
stron stosunku zobowiązaniowego i zasadami współżycia społecznego, co w konsekwencji
prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, (
…).
Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości,
-
nakazanie Zamawiającemu

(a)
zmiany terminu składnia ofert co najmniej na dzień 15 maja 2023 r. a także
(b)
zmiany zapisów SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, tj. kryterium 2 – Metodyka (M)
oraz kryterium 3 - Do
świadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia oraz
wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów poprzez zmianę wag przyznanych tym kryteriom
na kryterium 2
– Metodyka (M) 35% oraz kryterium 3 - Doświadczenie osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia 5%, a także poprzez sformułowanie kryteriów oceny w sposób
jednoznaczny i zrozumiały, niepozostawiający Zamawiającemu nieograniczonej swobody
wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmi
otu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w
ofertach, a także w sposób nieodnoszący się do właściwości wykonawcy, w szczególności
jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, co najmniej poprzez:
(i)
usunięcie w kryterium 2 – Metodyka (M) podkryterium a), c) oraz e) zapisu „Jeśli oferta
otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów,
zostanie odrzucona.”,
(ii)
usunięcie w kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”
podkryterium c) Wywiad z kierownictwem budowy oraz podkryterium a
– Potencjał kadrowy,
a także usunięcie w kryterium 2 – Metodyka (M) podkryterium b - Podwykonawcy
(iii)
usunięcie w zakresie podkryterium b – Kompetencje kierownictw budowy zapisów pkt 1,
pkt 3, pkt 4, pkt 5
, oraz postanowień dotyczących całkowicie uznaniowej i nietransparentnej
oceny ofert, a także usunięcie w kryterium 2 – Metodyka (M) podkryterium b –
Podwykonawstwo,
(iv)
sformułowanie kryteriów oceny w ramach kryterium 3 - „Doświadczenie osób
wyznaczonyc
h do realizacji zamówienia” podkryterium b - Kompetencje kierownictwa
budowy oraz podkryteriów a i c – e w ramach kryterium 2 – Metodyka oraz zasad
przyznawanej punktacji
w ramach tych podkryteriów w sposób zgodny z przepisami PZP, i
tym samym
– jednoznaczne zdefiniowanie obiektywnych reguł przyznawania punktów
umożliwiających wykonawcom bezsporne ustalenie preferencji Zamawiającego, za które
przyzna
wać będzie konkretne punkty, co pozwoli na obiektywnie mierzalną i weryfikowalną
ocenę oferty Wykonawcy dokonaną przez Zamawiającego,
(v)
usunięcie w całości Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w
Szczególnych Warunkach Kontraktu: za zwłokę w osiągnięciu specjalnego kamienia
milowego: Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (PnU) względem terminu określonego w
Harmonogramie -
w wysokości 0,5% Ceny Kontraktowej netto za każdy rozpoczęty dzień
zwłoki,
a także

-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
k
osztów
postępowania
odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą ( „KIO”) oraz
-
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności
wskaza
ne w uzasadnieniu odwołania. (…)
Odwołujący wskazał na naruszenie interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
p
odnosząc (…) Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ prowadzi
działalność w zakresie wykonania robót budowlanych oraz obiektów budowlanych i jest
zainteresowany uzyska
niem zamówienia w wyniku Postępowania. Sformułowanie zaś przez
Z
amawiającego terminu składania ofert oraz kryteriów oceny ofert, a także przesłanki
odrzucenia oferty w sposób niezgodny z przepisami PZP, uniemożliwia Odwołującemu
złożenie oferty, a co za tym idzie – uniemożliwia Odwołującemu pozyskanie przedmiotowego
za
mówienia. Odwołujący może ponieść tym samym szkodę w postaci uniemożliwienia mu
ubiegania się o zamówienie i pozbawienia możliwości udzielenia mu zamówienia,
prowadzących do nieuzyskania spodziewanego zysku, pomimo tego, że Odwołujący
p
rzeszedł pozytywnie wstępną weryfikację na etapie dopuszczenia do udziału w
Postępowaniu”.
W uzasadnieniu zarzutów podał:
Kluczowe elementy stanu faktycznego
1. Za
mawiający prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie
zamówienia (…).
Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 01 kwietnia 2022 r., Dz.U./S S65 01/04/2022
167591-2022-PL (w aktach
postępowania u Zamawiającego)
Dowód: SWZ wraz z załącznikami (w aktach postępowania u Zamawiającego)
2.
W pkt 16.1. SWZ Zamawiający określił termin składania ofert na dzień 3 kwietnia 2023 r.
O
znacza to, że od dnia udostępnienia SWZ wraz z załącznikami do dnia składania ofert
Wykonawcy mają 45 dni na przygotowanie oferty wraz z wymaganymi opracowaniami na
potrzeby kryteriów oceny ofert, w tym w szczególności na przygotowanie mock’up elewacji.
Dowód: SWZ (w aktach postępowania u Zamawiającego)
3.
Zamawiający w pkt 17.1. SWZ określił także kryteria oceny ofert oraz określił wagę, jaką
przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej. I tak
kryterium 1
– Cena (C) Zamawiający przyznał wagę – 60%, kryterium 2 – Metodyka (M)
Zamawiający przyznał 25%, a kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia” Zamawiający przyznał 15%. Ponadto w ramach kryterium 2 – Metodyka (m)
oraz kryterium 3 -
„Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”
Zamawiający wyodrębnił podkryteria. W kryterium 2 są to: a) Analiza ryzyka – 37%,
Podwykonawstwo
– 21%, c) Jakość mock’up elewacji – 21 %, d) Technologia zarządzania

bu
dową – 14% oraz e) Organizacja pracy – 7%. W kryterium 3 - „Doświadczenie osób
wyz
naczonych do realizacji zamówienia” Zamawiający wyróżnił natomiast podkryterium a)
Poten
cjał kadrowy – 40%, b) Kompetencje kierownictwa budowy – 30% oraz c) Wywiad z
kierownictwem budowy
– 30%. W opisie sposobu oceny w poszczególnych podkryteriach
Zamawiaj
ący posługuje się niejasnymi, niezdefiniowanymi pojęciami takimi jak np.
podstawowe ryzy
ka, minimalny akceptowalny zakres działań, istotne ryzyka związane z
realizacją zamówienia (kryterium 2 a), istotne sposoby odziaływania budowy na otoczenie,
istotne błędy, wszystkie istotne sposoby (kryterium 2 e), specjaliści (kryterium 3 a), architekt
k
lasy światowej (realizujący projekty na różnych kontynentach) (kryterium 3 b), a także
używa niedookreślonych pojęć w zakresie ustalania poziomu spełnienia preferencji
Zamawiającego w kryterium oraz przyznawanych punktów takich jak im więcej, im lepiej, im
dłużej tym wyższa ocena (kryterium 2 b i kryterium 3 a i b), czy „W ramach każdego z
punktów oferta może otrzymać od 0 do 2 punktów, przy czym: 0 -nieadekwatne lub brak
informacji; 1 -
słabe, przeciętne, standardowe; 2 - bardzo dobre, wyjątkowe, dostosowane do
specyfiki zamówienia” (kryterium 3 a i b). Dowód: SWZ (w aktach postępowania u
Z
amawiającego)
A
rgumentacja w zakresie naruszenia art. 131 ust. 1 pzp w związku z art. 16 pzp
4.
Zamawiający w SWZ określił termin składania ofert na dzień 3 kwietnia 2023 r. W
przepisach PZP nie określono minimalnego terminu składania ofert w postępowaniu
prowadzonym w tryb
ie dialogu konkurencyjnego. Niezależnie od powyższego, termin
składania ofert powinien zostać określony zgodnie z ogólną zasadą przewidzianą w art. 131
ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 131 ust. 1 PZP, „Zamawiający wyznacza terminy składania
w
niosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z
uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do
ic
h przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy
minimalne, o ile s
ą one określone.”. Zgodnie z tym przepisem w każdym przypadku
Zamawiający powinien wyznaczyć termin składania ofert zgodnie z art. 131 ust. 1 PZP, a
dodatkowo w przypadku określenia ustawowych terminów minimalnych tak wyznaczony
termin
nie może być krótszy od tych terminów minimalnych. W przedmiotowym
Postępowaniu zarówno ze względu na złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz
czas niezbędny do przygotowania oferty i jej złożenia, przyznanie wykonawcom 45 dni na
sporządzenie i złożenie oferty należy uznać za nieodpowiadające wymogom określonym w
art. 131 ust. 1 PZP.
5.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę że Zamawiający na etapie dialogu
konkurencyjnego udostępnił wykonawcom jedynie projekt architektoniczny budowlany,
natom
iast projekty wykonawcze wielobranżowe zostały udostępnione wykonawcom dopiero
jako załącznik do SWZ a więc w dniu 17 lutego 2023 r. Same zaś formularze kosztorysów

ofe
rtowych stanowiących Tom IV, na których wykonawcy są zobowiązani wyliczyć cenę
oferty zgodnie z pkt. 14.1. S
WZ, liczą ponad 4.000 tysięcy pozycji. Ponadto w ramach
obliczenia ceny wykonawcy powinni sporządzić Tabelę Elementów Rozliczeniowych
(Zbiorcze Zest
awienie Kosztów) na podstawie kwot warunkowych zawartych właśnie w
formularzach kosztory
sów ofertowych. Wykonawcy zobowiązani są także sporządzić
obszerną dokumentację w zakresie kryteriów oceny ofert, a przede wszystkim wykonać i
dost
arczyć na wskazane przez Zamawiającego miejsce realizacji inwestycji mock’up
(makietę) elewacji budynku. Wykonanie oraz dostarczenie mock’up-u elewacji musi
odpowiadać szczegółowym wytycznym wskazanym w pkt. 13.2. SWZ. Przy wartości
zamówienia szacowanej przez Odwołującego na poziomie kilkuset milionów złotych, każde z
podkryteriów przekłada się na znaczne różnice w ocenie ofert i powoduje, że oferta z
niewielką różnicą w punktacji w kryterium 2 c, będzie mogła być o kilkadziesiąt milionów
złotych droższa od pozostałych ofert. Ocena w podkryterium - Jakość mock-up elewacji
(kryterium 2 c), nie jest zatem bez znacz
enia dla ogólnej oceny oferty, a więc przygotowanie
mock’up elewacji w najwyższej jakości, pozwalającej uzyskać maksymalną punktację dla
tego podkryterium jest niezwykle istotne. Do tego, zgodnie z pkt. 13.2. lit. g) SWZ
Wykonawca zobow
iązany jest do złożenia wraz z ofertą dokumentacji warsztatowej
wykonanego mock'up-u.
6.
Określenie terminu w sposób niezgodny z art. 131 ust. 1 PZP, narusza także ogólne
zasady prowadzen
ia przez Zamawiającego postępowania określone w art. 16 PZP,
nakazuj
ące prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób proporcjonalny.
7.
Mając powyższe na względzie termin składania ofert wyznaczony na dzień 3 kwietnia
2023 r. nie odpowi
ada ogólnym wymaganiom dla terminu składania ofert określonym w art.
131 ust. 1 PZP, jak również ogólnym zasadom udzielania zamówień określone w art. 16
PZP. Z tych te
ż względów Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu określenia
terminu składania ofert w sposób uwzględniający w sposób należyty zarówno złożoności i
specyfiki przedmiot zamówienia jaki i czasu niezbędnego do przygotowania oferty, jak i jej
złożenia, nie krótszy jednak niż do dnia 15 maja 2023 r.
ARGUMENTACJA W ZAKRESIE NARUSZENIA ART. 240 UST. 1 I UST. 2 PZP, ART. 241
UST. 3 PZP ORAZ ART. 16 PZP I ART. 17 UST. 1 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT. 5 PZP
W ZWIĄZKU Z ART. 239 UST. 1 PZP
8. Z
amawiający w SWZ określił wagi dla kryterium 2 i kryterium 3 w ten sposób, że kryterium
2
– Metodyka (M) przyznał wagę 25% a kryterium 3 kryterium - Doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia przyznał aż 15%. Taki podział wag pomiędzy te dwa
kryteria w ocenie Wykonawcy jest nieprop
orcjonalny w stosunku do celu jakiemu mają służyć
kryteria oceny ofert. Zgodnie bowiem z art. 239 ust. 2 PZP, najkorzystniejsza oferta to oferta

przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Zgodnie natomiast z art. 240
ust. 2 PZP, kryteria o
ceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu
nieograniczonej swobody wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i
porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie
informacji przedstawianych w oferta
ch. Stąd też w art. 240 ust. 1 PZP oraz w art. 241 ust. 1
PZP przewi
dziano zasady określania kryteriów oceny ofert, zgodnie z którymi Zamawiający
opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a kryteria oceny ofert
m
uszą być związane z przedmiotem zamówienia. Z powyższym koresponduje określony w
art. 241 ust. 3 PZP zakaz fo
rmułowania kryteriów oceny ofert w sposób odnoszący się do
właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub
finansowej. Formułując poszczególne podkryteria oceny ofert w ramach kryterium 2 –
Metodyka (M) i kryterium 3 -
„Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”
Zmawiający opisał podkryteria oceny ofert w sposób niezgodny z powyższymi zasadami,
jednak w zakresie podk
ryteriów kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacj
i zamówienia” przeważającą część podkryteriów odniósł do właściwości wykonawcy.
Szczegółowo kwestie te zostaną omówione w dalszej części uzasadnienia, jednakże z tego
względu Wykonawca postuluje o zmianę proporcji wag przyznanych poszczególnym
kryteriom na 35% - kryterium 2 oraz 5% -
kryterium 3. Po sformułowaniu podkryteriów oceny
ofert zgodnie w wymogami PZP kryterium 3 -
„Doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji
zamówienia” nie będzie miało aż tak istotnego znaczenia, aby przypisywać termu
kryterium
wagę aż 15 %. Powyższe wynika również z tego, że na etapie wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający nie sformułował żadnych warunków
udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnoszącej się do dysponowania
osobami uczestni
czącymi w realizacji zamówienia. Przykładanie zatem na tym etapie, aż tak
znacznej wagi nie służy osiągnięciu celu jakiemu ma służyć określenie jakościowych
kryteriów oceny ofert.
9. Prz
echodząc do poszczególnych zapisów podkryteriów w ramach kryterium 3 -
„Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, należy wskazać, (…), że
„Kryterium oceny ofert musi być związane z przedmiotem zamówienia. Tylko takie kryterium
pozwala bowi
em na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybiera bowiem „ofertę
najkorzystniej
szą”, a nie „najlepszego wykonawcę”. Jakkolwiek twierdzenie to może
wybrzmieć dyskusyjnie w odniesieniu do wykonawcy, to do takiego wniosku prowadzi analiza
Prawa zamówień publicznych. Przedmiotem wyboru jest bowiem oferta. Oferta złożona
przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, a więc dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Ocenie nie podlegają więc przymioty wykonawcy – te
oceniane są w ramach warunków udziału w postępowaniu i badania zaistnienia przesłanek
wykluczenia wykonawcy
– ale zalety zaproponowanej przez niego oferty.”.

10.
Powyższa uwaga ma szczególne znaczenie w odniesieniu do przewidzianego w art.
241 ust.
3 PZP zakazu formułowania kryteriów oceny ofert w odniesieniu do właściwości
wykonawcy,
w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
(
…) „Kryterium oceny ofert może także stwarzać pozór kryterium o charakterze społecznym,
o
dnoszącego się do przedmiotu zamówienia, ale w swej istocie być kryterium o
niedozwolonym charakterze podmiot
owym. Do takiego wniosku doszedł Prezes UZP w
wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zamawiający
ustanowił kryterium polegające na ocenie charakteru stosunku prawnego łączącego
wykonawcę z personelem. Zamawiający premiował nawiązanie stosunku pracy. W informacji
o wyniku kontroli uprzedniej Prezes UZP zauważył, że jest to kryterium podmiotowe o
charakterze dyskrymi
nującym podmioty zatrudniające dane osoby na podstawie umów
prawa cywilnego. Jednocześnie zauważył, że w przypadku gdy zamawiający stwierdzi
konieczność zatrudnienia określonej grupy osób na podstawie stosunku pracy, wymóg ten
winien znaleźć się w opisie przedmiotu zamówienia i być wymogiem równym dla wszystkich
wykonawców. Brak jest jednocześnie uzasadnienia prawnego, jak i faktycznego dla
formułowania tego rodzaju kryterium oceny ofert. W uproszczeniu można powiedzieć, że
kryterium związane z przedmiotem zamówienia nie będzie miało siłą rzeczy charakteru
podmiotowego, zaś kryterium o charakterze podmiotowym nigdy nie będzie prowadziło do
oceny przedmiotu zamówienia. Tym samym w sytuacjach spornych zamawiający powinien
wykazać, że kryterium w swej istocie odnosi się do przedmiotu zamówienia, co już samo w
sobie wyklucza jego podmiotowy charakte
r.”
11.
W odniesieniu do kryterium 3 takie właśnie niedozwolone kryteria podmiotowe stanowi w
całości podkryterium c – Wywiad z kierownictwem budowy oraz całość podkryterium a
Potencjał kadrowy a także zapisy pkt 1, pkt 3 i pkt 5 podkryterium b – Kompetencje
kierownictwa budowy. W zapisach tych Zamawiający wykracza poza ocenę oferty, wchodząc
niejako w kompetencje Wykonawcy w zakresie doboru współpracowników oraz formy
współpracy z tymi osobami. W zakresie podkryterium c – Wywiad z kierownictwem budowy,
s
posób oceny w ramach kryterium stanowi opis rozmowy kwalifikacyjnej na stanowisko
kierownika budowy, którą to rozmowę powinien prowadzić wykonawca dobierając kadrę do
współpracy, a nie Zamawiający w ramach oceny oferty wykonawcy. To bowiem wykonawca,
poprz
ez swoje doświadczenie, renomę oraz pozycję na rynku budowlanym w zakresie
realizacji inwestycji podobnych do przedmiotu zamówienia, daje Zamawiającemu rękojmię
właściwego doboru kadry kierowniczej, posiadającej nie tylko odpowiednie uprawnienia,
wiedzę i doświadczenie zawodowe, ale także „miękkie” kompetencje, które Zamawiający
chce oceniać w ramach podkryterium c.
12.
Tak samo należy oceniać kryterium oceny łączące stałość współpracy z formą
zatrudnienia na umowę o pracę, a także kryterium odnoszące się do promowania rozwoju

personelu i podwykonawców Wykonawcy. Jako niedozwolone kryterium podmiotowe należy
także uznać ocenę w ramach kryterium współpracy z architektem klasy światowej. Pomijając
to, że Zamawiający nie określił precyzyjnie kryterium uznania architekta za architekta klasy
światowej, oczywistym jest, że przyjęte kryterium geograficzne (realizacja projektów na
różnych kontynentach) nie ma związku z klasą architekta ani tym bardziej z przedmiotem
zamówienia. Z tych też względów, wskazane powyżej zapisu, jako niezgodne z art. 241 ust.
3 PZP powinny zostać przez Zamawiającego usunięte.
13. Ponadto
Zamawiający w podkryterium a i podkryterium b w odniesieniu do kryterium
ilościowego – dającego opisać się zarówno liczbą specjalistów jak i liczbą określonych
realizacji w ramach doświadczenia zawodowego - sformułował kryterium wg zasady „im
więcej tym lepiej”. Ponadto Zamawiający nie określił przy tym także branż czy też dziedzin
specja
listów, którymi ma dysponować Wykonawca, wskazując jedynie „im większą liczbą
specjalistów Wykonawca dysponuje na etapie składania ofert - tym więcej punktów”
(kryterium 3 podkryterium a pkt 2) , czy „im większe doświadczenie specjalisty w jego branży
- ty
m więcej punktów” (kryterium 3 podkryterium a pkt 4). Ponadto przyjęty przez
Zamawiającego system przyznawania punktów w podkryterium a i podkryterium b wskazuje,
że punktacja będzie przyznawana subiektywnie przez członków komisji przetargowej. Nie
sposób bowiem do kryteriów ilościowych odnieść ocenę polegającą na uznaniu danej ilości
czy to specjalistów czy też ich doświadczenia za nieadekwatną (0 pkt) czy też słabą,
przeciętną, standardową (1 pkt) bądź bardzo dobrą, wyjątkową, dostosowaną do specyfiki
zam
ówienia (2 pkt).
14.
Powyższe w sposób rażący narusza nie tylko zasady określania kryteriów oceny ofert,
ale także ogólne zasady udzielania zamówień publicznych. Ponadto takie określenie
kryteriów, które nie pozwala wykonawcom ustalić warunków uzyskania maksymalnej liczby
punktów w danym kryterium powoduje, że tak określone kryterium jest nieefektywne i jedynie
pozornie zmierza do weryfikacji doświadczenia kadry wykonawcy.
15.
Z tych też względów Zamawiający powinien sformułować zapisy SWZ wyłącznie w
zakresie kryterium 3 podkryterium b
– Kompetencje kierownika budowy w sposób
jednoznaczny i zrozumiały, wskazując górną granicę oczekiwanego przez Zamawiającego
czy to doświadczenia, za które zostanie przyznana maksymalna liczba punktów. Również
system przy
znawania punktów powinien zostać powiązany z określonymi ilościowo
p
referencjami Zamawiającego. I tak, przyjęte do podkryterium b doświadczenie kierownictwa
budowy można sformułować w następujący sposób:

Doświadczenia na stanowisku Kierownika/Dyrektora Kontraktu przez okres:
a.
0-
2 lata doświadczenia – 0 pkt
b.
3-5 l
at doświadczenia – 2 pkt
c.
5-
7 lat doświadczenia – 3 pkt

d.
pow. 8 lat doświadczenia – 4 pkt czy

Doświadczenie na stanowisku Kierownika/Dyrektora Kontraktu przez okres co
najmniej 24
miesięcy przy realizacji
jednej inwestycji
polegającej na
budowie/przebudowie/rozbudowie
budynku/budynków użyteczności publicznej
o
wartości:
a.
50 -
99 mln zł brutto – 0 pkt
b.
100-
149 mln zł brutto – 1 pkt
c.
150
– 199 mln zł brutto – 2 pkt
d.
200
– 249 mln zł brutto – 3 pkt
e.
pow. 250 mln zł brutto – 4 pkt albo
Doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy przez okres: a.
0-2
lata
doświadczenia – 0 pkt
b.
3-
5 lat doświadczenia – 2 pkt
c.
5-
7 lat doświadczenia – 3 pkt
d.
pow. 8 lat
doświadczenia – 4 pkt czy

Doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy:
a. przez okres co najmniej 18 m-
cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na
budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków o wartości 50-100 mln zł
brutto
– 1 pkt
b. przez okres co najmniej 18 m-cy przy realizacji jednej inwestycji poleg
ającej na
bu
dowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków w zabudowie śródmiejskiej
o wartości 50-100 mln zł brutto – 2 pkt
c. przez okres co najmniej 24 m-cy przy realizacji jednej inwest
ycji polegającej na
budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków o wartości min. 100 mln zł
brutto
– 3 pkt
d. przez okres co najmniej 24 m-
cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na
budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/
budynków w zabudowie śródmiejskiej
o wartości min. 100 mln zł brutto – 4 pkt
16. Stosownie do mod
yfikacji zapisów pkt 17.1. SWZ Zamawiający powinien odpowiednio
zmodyfikować zapisy pkt 13.2. ppkt 2 lit. e i lit. f SWZ.
17. W odniesieniu do kryterium 2
– Metodyka (M) w pierwszej kolejności należy wskazać,
że w podkryterium a – Analiza ryzyka, podkryterium c – Jakość mock-up elewacji oraz
podkryterium e
– Organizacja pracy, Zamawiający wskazał, że „Jeśli oferta otrzyma w tym
podkryterium łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”.

Przedmiotowy zapis wskazuje jednak na n
ieuprawnione połączenie kwestii niezgodności
treści oferty z warunkami zamówienia a kryteriami oceny ofert.
18.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast wybór oferty najkorzystniejszej zgodna z art.
239 ust.
1 PZP odnosi się do ofert niepodlegających odrzuceniu. Tym samym Zamawiający
najpierw ocenia czy w stosunku do ofert
nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty
przewidziane w art. 226 ust. 1 PZP, dopiero nas
tępnie poddaje ocenie oferty nie podlegające
odrzuceniu wg kryterium oceny ofert. Wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP niezgodność z
warunkami zamówienia powinna odnosić się do wymagań określonych przez
Zamawiającego co do treści czy formy dokumentów zawierających informacje podawane w
celu oceny ofert wg określonych kryteriów, i to jeżeli stanowią treść oferty. Odrzuceniu mogą
zatem podlegać wyłącznie oferty, które nie zawierają w ogóle elementów określonych przez
Zamawiającego w pkt. 13.2. ppkt 2) SWZ, nie zaś oferty, które wg Zamawiającego powinny
otrzymać mniej niż 50% punktów możliwych do uzyskania w kryterium. Ilość przyznanych w
kryterium oceny punktów nie przesądza bowiem o tym, że oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Dlatego też zapisy w podkryteriach a, c i e uznać należy jako niezgodne z art.
226 ust. 1 pkt 5 PZP, który zawiera zamknięty katalog przesłanek odrzucenia, które nie
powinny być interpretowane rozszerzająco. Jako takie zapisy te powinny zostać usunięte z
zapisów SWZ.
19. Na marg
inesie należy wskazać, że pomimo przyznania w podkryterium b –
Podwykonawcy oraz podkryterium d
– Technologia zarządzania budową 0 - 4 pkt ofertom,
które nie spełniają wymagań SWZ, Zamawiający nie przewidział tej samej sankcji odrzucenia
oferty dla ofert,
które otrzymają w tych podkryteriach łącznie mniej niż 50% możliwych do
uzyskania punktów.
20.
We wszystkich zaś podkryteriach w kryterium 2 – Metodyka (M) usunięte powinny
zostać wszystkie oceny określane jako „Nieakceeptowalne”, za które Zamawiający zamierza
przyznać od 0 do 4 punktów. Ocena powinna zatem rozpoczynać się od poziomu oceny
„Akceptowalne”, która będzie odnosić się do podstawowych informacji dotyczących danego
kryterium,
za które możliwe będzie otrzymanie najniższej liczby punktów, a w kolejnych
poziomach, wraz ze wzrostem szczegółowości podawanych informacji, ilość przyznawanych
punktów wzrastałaby odpowiednio aż do maksymalnej liczby punktów.
21. Dl
a umożliwienia dokonania obiektywnej i weryfikowalnej oceny w poszczególnych
podkryteriac
h konieczne byłoby także odnoszenie przez Zamawiającego poszczególnych
poziomów ocen do jednoznacznych i zrozumiałych terminów w sposobie oceny ofert.
Zamawiający rozróżnia bowiem ocenę ofert, a tym samym przyznaną punktację od
niezdefiniowanych pojęć takich jak „podstawowe ryzyka”, „minimalny, akceptowalny zakres
działań”, istotne ryzyka”, czy „zrozumienie niektórych celów specjalnych”, „istotne sposoby

oddziaływania”, „istotne błędy”, „istotne sposoby” czy „wszystkie sposoby”, a także „Mock-up
oraz dokume
ntacja przewyższa wykonanie innych ofert pod każdym względem.”. Powyższe
sformułowania nie pozwalają Wykonawcy ustalić warunków uzyskania maksymalnej liczby
punktów w danym kryterium powoduje, że tak określone kryterium jest nieefektywne i jedynie
pozornie
zmierza do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. Określenia takie powinny zostać
bezwzględnie usunięte i zastąpione określeniami jasnymi i zrozumiałymi. Dopiero tak
pr
ecyzyjnie określonym cechom czy parametrom Zamawiający może przyporządkować
właściwą punktację, by w jasny, niebudzący wątpliwości sposób, móc przyznawać punkty za
ocenę poszczególnych elementów kryterium 2 - Metodyka, nie naruszając przy tym
powołanych zasad prowadzenia postępowania. Dokonywanie tej oceny nie może być oparte
na dowolności i umożliwiać całkowicie arbitralną ocenę poszczególnych członków komisji. W
przeciwnym razie generować będzie powstanie naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Taką zaś arbitralną ocenę umożliwia oparcie oceny w
kryteriach ocen
na nieprecyzyjnych i niezrozumiałych określeniach różnicujących
przyznawaną punktację.
22.
Jeżeli chodzi natomiast o podkryterium b – Podwykonawstwo, to w ocenie
Odw
ołującego kryterium to ma również charakter niedozwolonego kryterium podmiotowego,
kt
óre odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawcy. Bezsprzecznie o takim
charakterze tego podkryterium świadczy ocena w zakresie zasad doboru, motywowania i
rozliczania
podwykonawców służących jakości ich prac, czy ocena zakresu dostosowania do
zakresu czyn
ności objętych zamówieniem i zdolności Wykonawcy zakresu prac
planowanych do zlecenia lokalnym podwykonawcom, czy w ogóle ocena w zakresie
umiejętności określenia zakresu prac przewidzianych do zlecenia podwykonawcom oraz
wskazania
kluczowych
podwykona
wców, jak również długości współpracy z
podwykonawcami. Dodatkowo ocena ofert w zakresie podwykonawców dyskryminuje
wykonawców, którzy na etapie składania ofert nie mogą określić zakresu prac
przewidzianych do wykonania podwykonawców i wskazać kluczowych podwykonawców, w
sytuacji gdy takie wymogi nie wynikają z przepisów PZP.
23.
Oceniając kwestie wskazane w podkryterium b – Podwykonawcy ponownie
Zamawiający wchodzi w rolę Wykonawcy. To bowiem wykonawca, poprzez swoje
doświadczenie, renomę oraz pozycję na rynku budowlanym w zakresie realizacji inwestycji
podobnych do przedmiotu zamówienia, daje Zamawiającemu rękojmię właściwego doboru
podwykonawców oraz zapewnienia dostaw stali i bezpieczeństwa dostaw, co Zamawiający
chce oceniać w ramach podkryterium b.
24.
S
tosownie do modyfikacji zapisów pkt 17.1. SWZ Zamawiający powinien odpowiednio
zmodyfikować zapisy pkt 13.2. ppkt 2 lit. e i lit. f SWZ.

Argumentacja w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 p
zp i art. 16 pkt 1 pzp w związku z art.
3531 i art. 5 kc
25. W Sub
klauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w Szczególnych
Warunkach Umowy Zamawiający zastrzegł następującą karę umową:
„Za zwłokę w osiągnięciu specjalnego kamienia milowego: Uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie (PnU) względem terminu określonego w Harmonogramie - w wysokości 0,5%
Ceny Kontraktowej netto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki;”
26.
Odwołujący wskazuje, że przedmiotowa kara umowna została ustalona przez
Zamawiającego w sposób nadmierny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz
standa
rdu obowiązującego na rynku budowlanym zarówno prywatnym, jak i publicznym.
Niezależnie od innych celów zastrzegania kar umownych nie ulega wątpliwości, że kluczową
i
ch rolą jest ułatwienie naprawienia / dochodzenia szkody przez Zamawiający powstałej z
ty
tułu nienależytego wykonania lub niewykonania przedmiotu zamówienia przez
Wykonawcę. Uprawnienie Zamawiającego do konstruowania postanowień umowy sprawie
zamówienia publicznego nie może być nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia po jego st
ronie. Należy również podkreślić, że Zamawiający zastrzegł sobie
możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, co w pełni zabezpiecza jego
rzeczywisty interes f
inansowy. Odwołujący pragnie zwrócić również uwagę na poziom marż
w budownictwie
, które oscylują na poziomie kilku %, co niewątpliwe powinno być
uwzględnianie przez zamawiających na etapie określania kar umownych. Jednocześnie
Wykonawca pragnie podkreślić, że zastrzeganie wysokich kar umownych nie może stanowić
próby przerzucania na Wykonawców odpowiedzialności za ewentualne błędy
Zamawiającego na etapie przygotowania inwestycji skutkujące koniecznością narzucania
restrykcyjnych terminów realizacji. W ocenie Odwołującego zaproponowana kara umowna
narusza naturę stosunku prawnego i zasady współżycia społecznego wynikające z art. 3531
k.c. i art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji narusza również zasady
prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wynikające z art.
16 ustawy Pzp.
27.
Nie ulega wątpliwości, że zaproponowany w Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy poziom
kary umownej za nieosiągnięcie w terminie specjalnego kamienia milowego Uzyskanie
pozwolenia na użytkowanie (PnU) w wysokości 0,5 % Ceny Kontraktowej netto za każdy
dzień zwłoki powoduje, że maksymalnie po kilkunastu dniach zwłoki Wykonawca w zasadzie
traci cały zysk kalkulowany dla realizowanego projektu. Uwzględniając szacunkową wartość
zamówienia na poziomie 500 000 000,00 zł netto, to za każdy dzień niedotrzymania terminu
realizacji Wykonawca
zobligowany byłby do zapłaty kary umownej na poziomie ok. 2 500
000,00 zł. Po tygodniu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu przedmiotowego specjalnego
kamienia milowego Zam
awiającemu przysługiwałoby już uprawnienie do naliczenia kary

umownej na poziomie 17 500
000,00 zł. Naliczenie kar umownych na zaproponowanym
przez Zamawiającego poziomie mogłoby zachwiać nawet najlepiej prosperującym
Wykonawcą. Wobec powyższego, jak również wobec stopnia skomplikowania zadania
inwestycyjnego objętego prowadzonym postępowaniem racjonalnie działający Wykonawca
powinien odpowiednio skalkulować ryzyko i ująć w cenie ofertowej odpowiednio wysokich
kwot na wypadek wystąpienia zdarzenia uprawniającego Zamawiającego do naliczenia
przedmiotowej kary umownej. Jednocześnie Wykonawca, który w lekceważący sposób
podejdzie do kalkulacji przedmiotowego ryzyka będzie w uprzywilejowanej sytuacji, a oferty
złożone w postępowaniu będą nieporównywalne. Zmaterializowanie się ryzyka
nieosiągnięcia specjalnego kamienia milowego nie jest też mitygowane przewidzianym w
Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 2 Umowy warunkiem naliczenia kary umownej za nieosiągnięcie
kamienia milowego w postaci niedotrzymania Czasu na ukończenie.
28.
Odwołujący zwraca uwagę, że w postępowaniach o podobnej wartości i charakterystyce
zamawiający nie wprowadzali kar umownych na tak wysokim poziomie i za wystarczające do
ochrony własnego interesu uznawali kary umowne na poziomie zbliżonym do przewidzianych
w Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 1 i 2 Umowy, co potwierdza analiza innych
postępowań i
poziomów kar umownych ustalanych przez innych zamawiających publicznych: (…).
29.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o modyfikację treści SWZ poprzez:
• Usunięcie w całości Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w
Szczególnych Warunkach Kontraktu:
za zwłokę w osiągnięciu specjalnego kamienia milowego: Uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie (PnU) względem terminu określonego w Harmonogramie - w wysokości 0,5%
Ceny Kontrak
towej netto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; (…).



Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie
zgłosili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o.,
PRZEDSIĘBIORSTWO
BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku oraz wykonawca Budimex –
wnosząc o uwzględnienie odwołania.


Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9/032023) podał:
(
…)
Jeden z zarzutów odwołania (III) dotyczący kary umownej został przez Zamawiającego
u
względniony. Zamawiający dokonał obniżenia wysokości kary do 0,1%, co w jego
przekonaniu powoduje, że postępowanie odwoławcze powinno być w tym zakresie
umorzone. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania jako

nieuzasadnionego za zasądzeniem od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, na podstawie faktury, która zostanie
złożona do akt postępowania odwoławczego”.
W uzasadnieniu stanowiska ws
kazał:
W pierwszej k
olejności Zamawiający kwestionuje interes Odwołującego we wniesieniu
odwołania. W tym zakresie Odwołujący stwierdził co następuje: „Sformułowanie zaś przez
Zamawiającego terminu składania ofert oraz kryteriów oceny ofert, a także przesłanki
odrzucenia ofe
rty w sposób niezgodny z przepisami PZP, uniemożliwia Odwołującemu
z
łożenie oferty, a co za tym idzie – uniemożliwia Odwołującemu pozyskanie przedmiotowego
zamówienia”. W żaden sposób stosowane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert wraz z
za
sadą, iż uzyskanie w ramach niektórych kryteriów poniżej minimalnej liczby punktów
skutkuje odrzuceniem oferty nie uniemożliwiają Odwołującemu (ani żadnemu innemu
wykonawcy) złożenia oferty. Każdy z wykonawców zaproszonych do składania ofert może
złożyć konkurencyjną ofertę, ofertę mającą realne szanse na uzyskanie zamówienia. Fakt, iż
wykonawca musi się wykazać czymś więcej niż najniższą ceną nie uniemożliwia złożenia
oferty. Owszem, dla uzyskania przedmiotowego zamówienia, Odwołujący, podobnie, jak
każdy inny wykonawca, musi wykazać się zrozumieniem przedmiotu zamówienia oraz
umiejętnością doboru odpowiedniej do przedmiotu zamówienia metodyki postępowania oraz
dysponowaniem odpowiednio kwalifikowanym personelem.
Po drugie, Zamawiający
kwestionuje prawo Od
wołującego do dyktowania mu jakimi kryteriami powinien się on
kierować przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Dobór odpowiednich kryteriów oceny ofert
jest suwerennym prawem każdego zamawiającego, który jako inwestor odpowiedzialny za
realizację celu publicznego odpowiada za przyjęcie optymalnych warunków zamówienia, w
tym kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie ma prawa żądać skreślenia jakiś kryteriów czy
podkryteriów, ani zmiany ich wag. Zarówno kryteria, jak i ich wagi zostały opracowane
starannie przez
zespół ekspertów z zakresu zlecenia i rozliczania robót budowlanych i
odzwiercie
dlają słuszne i obiektywnie uzasadnione interesy Zamawiającego. Odwołujący
krytykuje wchodzenie przez Zamawiającego w rolę wykonawcy, a sam czuje się uprawniony
poucz
ać Zamawiającego co powinno być dla niego ważne i jak bardzo. Nie może być zgody
na taką uzurpację. Tymczasem Zamawiający ma prawo badać proponowany sposób
realizacji zamówienia pod kątem prawdopodobieństwa należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający nie może, niestety, zaufać „renomie wykonawcy”, gdyż nie wszyscy
wykonawcy mający minimalne doświadczenie dają rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Podobnie, wykonawcy posiadający odpowiednie doświadczenie, nie wszystkie
inwestycje realizują należycie, czemu Odwołujący nie może zaprzeczyć. Zamawiający
zidentyfikował źródła wielu problemów na budowach i podjął starania ich wyeliminowania, a
przynajmniej ograniczenia. Temu właśnie służą przyjęte kryteria oceny ofert. Zamawiający

ma prawo oceniać zarówno kompetencje kluczowego personelu kierowanego do realizacji
zamówienia, jak i relacje z podwykonawcami, gdyż to wszystko służy maksymalizacji
prawdopodobieństwa należytego wykonania zamówienia. Na koniec tej części stanowiska
Zamawiającego należy wskazać na szczególny charakter przedmiotowej inwestycji. Siedziba
TR Warszawa na Placu Defilad jest c
zęścią kompleksu dwóch budynków: teatru i nowej
siedziby Muzeum Sztuki Nowoczesnej. Inwestycja ta jest jednym z flagowych elementów
projektu Nowego Centrum Warszawy, wieloletniego projektu zmian w centrum miasta.
Będzie istotnym elementem przyszłego warszawskiego Placu Centralnego, serca
nowoczesnej metropolii. Budynek TR Warszawa będzie jednym z najnowocześniejszych
teatrów w Europie. Został zaprojektowany przez światowej klasy architekta: pracownię T. P.
& Partners z Nowego Jorku. Budynek, sam w s
obie stanowić ma dzieło sztuki, które stanie
się wizytówką miasta. Dlatego budowę trzeba powierzyć najwyższej klasy specjalistom.
Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów należy stwierdzić co następuje.
I.
Rzekome naruszenie art. 131 w związku z art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający wyznaczył termin składania ofert, który w jego przekonaniu jest odpowiedni do
przygotowania i złożenia oferty. Jest to termin dłuższy od minimalnego. Odwołujący, zamiast
zawnioskować o jego wydłużenie przedstawiając racjonalne argumenty, wniósł odwołanie
pozbawione argumentacji zasługującej na uwzględnienie. W szczególności nie jest żadnym
uzasadnieniem konieczność wypełnienia kosztorysu ofertowego liczącego 4 000 pozycji (nie
jest to szczególnie rozbudowany kosztorys), czy TER. Również przygotowanie merytorycznej
części oferty nie powinno zająć więcej czasu. Jeśli zaś chodzi o mock’up, to o konieczności
jego wykonania wykonawcy wiedzieli od kilku mies
ięcy, a samo jego wykonanie jest kwestią
raczej dni, niż tygodni. Wobec braku przekonującej argumentacji co do niemożności
złożenia oferty w określonym terminie, Zamawiający odrzuca to żądanie. Zamawiający nie
widzi również żadnego związku terminu składania ofert z art. 16 Pzp. Termin ten nie narusza
zasad udzielania zamówień publicznych, a w treści odwołania brak najmniejszego
uzasadnienia dla twierdzenia przeciwnego. Jest to dodatkowy powód dla oddalenia
odwołania w tym zakresie.
II. Rzekome naruszenie art. 240 ust. 1 i 2, art. 241 ust. 3 oraz art. 16 i 17 ust. 1 oraz art. 226
ust. 5 pkt 5 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
Z uwagi na rozrzucenie w treści odwołania tej samej natury zarzutów, Zamawiający odnosi
się do nich w sposób pogrupowany według jego rozumienia zarzutów.
1. Wagi kryteriów.
Odwołujący, nie rozumiejąc chyba charakteru pisma procesowego, jakim jest odwołanie,
„postuluje” zmianę wag kryteriów pozacenowych (pkt 8). Odwołujący w żaden sposób nie
wskazuje jaką szkodę miałby ponieść w wyniku przyjęcia przez Zamawiającego określonych
wag. Stwierdza, jedyni
e, że: „Taki podział wag pomiędzy te dwa kryteria w ocenie

Wykonawcy jest nieproporcjonalny w stosunku do celu jakiemu mają służyć kryteria oceny
ofert.
” Jako uzasadnienie swojego postulatu wskazuje, że: „Zamawiający nie sformułował
żadnych warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnoszącej się
do dysponowania osobami uczestniczącymi w realizacji zamówienia. Przykładanie zatem na
tym etapie, aż tak znacznej wagi nie służy osiągnięciu celu jakiemu ma służyć określenie
jakościowych kryteriów oceny ofert”.
Jest dokładnie odwrotnie: ponieważ na etapie prekwalifikacji Zamawiający nie oceniał
potencjału kadrowego wykonawców – tym bardziej jest zasadne ocenianie go w ramach
kryteriów oceny ofert (co Zamawiający zakładał od samego początku). Zamawiający, po
pierwsze, kwestionuje co do zasady prawo Odwołującego do podważania przyjętych
kryteriów oceny ofert i ich wag z powodu ich rzekomej nieproporcjonalności. Po drugie,
stwi
erdza, że przyjęte wagi są wynikiem głębszego namysłu zespołu ekspertów i
odzwierciedlają one uzasadnione preferencje Zamawiającego. Po trzecie, Zamawiający
wskazuje, że odwołanie nie jest właściwym miejscem „postulowania” zmian specyfikacji.
2. Kryteria podmiotowe.
Nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego jakoby: „W zakresie podkryteriów kryterium 3 –
„Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” przeważającą część
podkryteriów odniósł do właściwości wykonawcy.”
Na gruncie prawa europe
jskiego przyjęte jest „od zawsze”, a na gruncie prawa polskiego od
wi
elu lat, że personel wyznaczony do realizacji zamówienia nie jest właściwością
wykonawcy. Sam art. 242 ustawy Pzp wskazuje jednoznacznie, że:
„2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: (…) 5)
organizacji, kwalifika
cji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;”
Trudno uwierzyć, że Odwołujący nie zna tego przepisu.
Z dalszej treści odwołania (pkt 10) zdaje się wynikać, że za kryterium podmiotowe
Odwołujący uważa subkryteria badające stosunek łączący wykonawcę z jego kluczowym
personelem. Nie sposób się z tym zgodzić. Po pierwsze, chodzi o wiarygodność deklaracji
wykonawców co do rzeczywistego dysponowania określonymi osobami. Częstą, niestety,
praktyką oferentów jest wskazywanie w ofercie osób uzyskujących wysoką punktację bez
intencji ich zatrudniania, a następnie ich wymiana. Przyjęte kryteria mają minimalizować to
ryzyko.
Po drugie, ważne jest zapewnienie stałości zatrudnienia kluczowego personelu
wykonawcy na budowie. Ponieważ zmiana kluczowego personelu odbija się negatywnie na
jakości i tempie prac, w szczególności na jakości współpracy z inwestorem i nadzorem,
Zamawiający ma prawo przeciwdziałać takim zmianom. Trwałość stosunku prawnego
łączącego wykonawcę z jego personelem minimalizuje ryzyko zmian. Dopiero w dalszej
kolejności jest to kryterium społeczne, promujące normalne, cywilizowane stosunki pracy.

Jest to zgodne z Polityką zakupową państwa, a także służy zapewnieniu równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający nie ocenia właściwości wykonawcy, lecz stara się minimalizować ryzyko
nienależytego wykonania zamówienia. Inkryminowane kryteria służą więc ocenie jakości
wykonania zamówienia.
To samo dotyczy relacji wykonawcy z podwykonawcami (pkt 22 i 23). Kluczowym
obszarem ryzyka i powodem problemów na budowie jest nieumiejętność zarządzania
podwykonawcami:
przypadkowi, często zmieniani podwykonawcy nie są w stanie należycie i terminowo
realizować prac. Zamawiający dąży do minimalizacji tego ryzyka dając wykonawcom szansę
wykazania, że mają dobrze dobrany zespół głównych podwykonawców, z którymi łączą ich
trwałe relacje, co dobrze rokuje na ich współpracę w ramach realizacji tego konkretnego
zamówienia. Jeśli Odwołujący zamierza złożyć ofertę bez udziału podwykonawców, na
zasadzie „byle wygrać, a później jakoś to będzie” – ma taką możliwość, gdyż Zamawiający
nie określił minimalnego poziomu jakości w ramach tego subkryterium. Nie może jednak
kwestionować prawa Zamawiającego do wyższej oceny oferty, która identyfikuje
podstawowych podwykonawców i adekwatnie odnosi się do wszystkich aspektów
ocenianych w ramach tego kryterium.
Od
wołujący z tego samego powodu, jako kryterium podmiotowe, kwestionuje wywiad
z kluczowym per
sonelem. To niezrozumiałe. Wywiad służy ocenie kwalifikacji kluczowego
personelu (zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp), nie wiarygodności firmy. Nie wszyscy
kierown
icy budów zatrudniani nawet przez renomowane firmy są tacy sami. Różnią się nie
tylko latami
doświadczenia, ale również zdolnością rozwiązywania sytuacji problemowych.
Zamawiający ma prawo oceniać zarówno kompetencje techniczne, jak i tzw. kompetencje
miękkie osób, z którymi będzie na co dzień współpracował przez kilka lat. Suwerenną
decyzją wykonawcy pozostaje wskazanie do realizacji zamówienia konkretnych osób z jego
zasobów. Również nie stanowi kryterium podmiotowego ocena współpracy kluczowego
personelu z architektem klasy
światowej. Jest to element doświadczenia kluczowego
personelu wykonawc
y bezpośrednio związany z przedmiotem zamówienia – kierownictwo
budowy będzie musiało współpracować z projektantem klasy światowej, co ma swoją
specyfikę. Jest to kryterium ściśle związane z przedmiotem zamówienia.
Subkryterium odnoszące się do rozwoju pracowników i podwykonawców jest
kryterium społecznym, promującym uczciwe zasady społecznej odpowiedzialności biznesu,
zarówno w wymiarze wewnętrznym (rozwój zawodowy pracowników), jak i b2b (rozwój
mniejszych firm, partnerów generalnych wykonawców). Jest to kryterium legalne (zgodne z
art. 242 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp), zgodne z Polityką zakupową państwa, mające m. in.

przeciwdziałać nagannym praktykom wykorzystywania, a nawet doprowadzania do upadłości
małych firm podwykonawczych.
3.
Ocena doświadczenia personelu.
Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 13 odwołania, Zamawiający wymienił oczekiwanych
specjalistów w pkt 13.2.2) ppkt e) SWZ (kierownik BIM, projektant, specjaliści: technologii
teatralnej, akustyki, automatyki, spawalnictwa, metalurgii). Również zasady oceny
kompetencji tych specjalistów są właściwe. W ramach każdego z subkryteriów oferta
przeciętna otrzyma 1 pkt, gorsza 0, a lepsza – 2 pkt. Fakt, że taki sposób oceny „nie pozwala
wykonawcom ustalić warunków uzyskania maksymalnej liczby punktów w danym kryterium”
wcale nie powoduje, że tak określone kryterium jest nieefektywne lub pozorne (jak twierdzi
Odwołujący). Każde kryterium oceniane poprzez porównanie ofert między sobą ma taką
cechę (choćby kryterium cenowe oceniane na podstawie najpopularniejszego wzoru).
Zaproponowane w pkt 15 sposoby oceny kompetencji specjalistów nie mogą mieć
zastosowania do sytuacji, w której łączna ocena kompetencji siedmiu osób ma się zawierać
w przedziale 0-1-2 pkt w ramach kryterium o wadze 1,2%.
Minimalny pozi
om jakości.
W przypadku trzech podkryteriów kryterium Metodyka Zamawiający przyjął, że oferta, która
otrzyma mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona, co
Odw
ołujący kwestionuje.
Po pierwsze, Zamawiający podważa prawo Odwołującego do kwestionowania tej zasady,
gdyż jej stosowanie nie może spowodować, że Odwołujący może ponieść szkodę w swoim
interesie. Odwrotnie, nie zastosowanie tej zasady może przynieść szkodę Zamawiającemu w
sytuacji, gdy wykonawca nie wykazujący minimalnego poziomu jakości uzyska zamówienie.
Po drugie, jest nadinterpretacją przepisów ustawy twierdzenie: „Odrzuceniu mogą zatem
podlegać wyłącznie oferty, które nie zawierają w ogóle elementów określonych przez
Zamawiającego w pkt. 13.2. ppkt 2) SWZ, nie zaś oferty, które wg Zamawiającego powinny
otrzymać mniej niż 50% punktów możliwych do uzyskania w kryterium”.
Odwołujący uważa, że np. niezależnie od tego jakie głupoty napisze w dokumencie „Analiza
ryzyka”, to, o ile zawarł wszystkie elementy określone w pkt 13.2. ppkt 2) lit a) SWZ,
Zamawiający powinien dać mu szansę uzyskania zamówienia i nie może odrzucić jego
oferty. To twierdzenie nieprawdopodobne, niegodne „renomowanego wykonawcy”, za
którego uważa się Odwołujący. Zamawiający wymaga znacznie więcej, niż spełnienie
formalnych wymogów co do zawartości dokumentu. Zamawiający odrzuci każdą ofertę,
która: (…) nie uwzględnia lub w pełni nie uwzględnia wymagań SWZ lub nie identyfikuje
podstawowych
ryzyk lub zawiera błędy w zakresie działań zapobiegających lub
mini
malizujących ryzyko.

Zamawiający ma pełne prawo wymagać, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie
wykazał minimalne kompetencje w zakresie zarządzania ryzykiem. Oferta uznana za
nieakc
eptowalną z merytorycznego punktu widzenia musi zostać odrzucona.
T
o samo dotyczy pozostałych subkryteriów, w których stosowana jest ta zasada. Np. jeśli
wykonawca nie będzie w stanie wykonać mock’up minimalnej jakości, cały sens
przedmiotowej inwestycji
zostaje podważony. To właśnie stalowa elewacja doskonale
pospawana,
pomalowana i zmontowana ma być jej znakiem rozpoznawczym. Dla
rozeznania możliwości wykonania i oceny mock’up Zamawiający przeprowadził wstępne
konsultacje rynkowe (dialogi techniczne) w 2
020 roku. Również w trakcie prekwalifikacji do
przedmiotowego po
stępowania Zamawiający stosował kryterium selekcji odnoszące się do
wysokiej jakości wykonania i wykończenia elewacji stalowej.
W przypadku innych subkryteriów Zamawiający nie wprowadził tej formuły, gdyż uznał, że
nie jest ona potrzebna. Absurdalne jest czy
nienie z tego zarzutu (pkt 19). Zamawiający
stosuje w przypadku każdego kryterium rozwiązanie dla tego kryterium optymalne,
uzasadnione potrzebami Zamawiającego i specyfiką kryterium.
Po trzecie, jest to praktyka nie tylko zgodna, ale i zalecana przez prawo Unii Europejskiej.
Dyrektywy milczą na ten temat, pozostawiając w tym zakresie swobodę zamawiającym,
zakładając odpowiedni poziom ich kompetencji. W przypadku krajów kandydujących do
cz
łonkostwa w UE Komisja Europejska wymaga dokonywania zamówień zgodnie z
podręcznikiem PRAG (Practical Guide to Contract Procedures for EU External Actions).
Podręcznik ten, zarówno w czasach, gdy był stosowany w Polsce do wydawania funduszy
przed-akcesyjny
ch, jak i obecnie zaleca odrzucenie oferty nie osiągającej 80% możliwych do
uzyskania punktów za ocenę techniczną.
Po czwarte, jest do dobra praktyka rynkowa. Jako przykład jej stosowania można wskazać
Highways Agency (angielski odpowiednik Generalnej Dyr
ekcji Dróg Krajowych i Autostrad),
który standardowo stosuje przy ocenie kryteriów jakościowych na roboty budowlane
klauzulę: „Minimalny poziom jakości w niniejszym zamówieniu to osiągnięcie
znormalizowanej oceny na poziomie 60% dla ka
żdej części oferty jakościowej. Oferta, która
nie osiągnie minimalnych wymagań jakościowych może nie być brana pod uwagę w dalszym
procesie udzielania zamówienia oraz, jeśli zostanie odrzucona, wykonawca zostanie o tym
poinformowany. Jeśli wykonawca nie zostanie odrzucony, znormalizowane oceny osiągnięte
przez ofertę zostaną wykorzystane w dalszych kalkulacjach”. Praktyka ta jest
rekomendowana przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju w dokumencie
„Ewaluacja
rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach
POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE”. Dokument ten

za
leca również stosowanie wielu kryteriów oceny ofert zbliżonych do stosowanych w
niniejszym postępowaniu.
Po piąte, praktyka ta jest rekomendowana przez Urząd Zamówień Publicznych w publikacji
Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk Ver. 2.0.,
Warszawa 2020 r., dostępnej na stronie internetowej Urzędu, która w przypadku wielu
kryteriów rekomenduje stosowanie zasady odrzucania ofert poniżej minimalnego poziomu
jakości. Poradnik ten zawiera jednoznaczną rekomendację (nr 8): Oferty poniżej
wyznaczonego minimalnego poziomu jakości powinny być odrzucane.
5. Swoboda oceny.
Odwołujący kwestionuje (pkt 21 i n.) sposób oceny ofert polegający, jego zdaniem, na użyciu
niezrozumiałych i nieprecyzyjnych pojęć i żąda ich zdefiniowania. Zamawiający odrzuca ten
zarzut.
Po pierwsze, Zamawiający posługuje się pojęciami wystarczająco jasnymi i
precyzyjnymi, aby doświadczony wykonawca zrozumiał ich treść. Specyfikacja pisana jest
przez profesjonalistów do profesjonalistów, co do zasady przez inżynierów do inżynierów. Z
inżynierskiego punktu widzenia jest zrozumianym czym są ryzyka budowlane, które z nich są
podstawowe a powinno też być znane w jaki sposób należy tym ryzykom zapobiegać oraz
jak można minimalizować ich wpływ na budżet i termin realizacji projektu. Jeśli wykonawca
tego nie wie, to Zamaw
iający nie chce powierzyć mu realizacji inwestycji – i ma do tego
prawo.
Fakt, że inne osoby, czy to profani, czy specjaliści z innych branż (socjolodzy,
biolodzy, prawnicy, śpiewacy operowi) nie rozumieją pojęć zawartych w specyfikacji
pozostaje bez wpływu na jej przejrzystość. Ani nie jest rolą Zamawiającego, ani specyfikacja
nie jest właściwym miejscem na definiowanie czym jest ryzyko albo co to są istotne błędy.
Po drugie, nie jest prawdą, że Zamawiający ma obowiązek formułowania kryteriów w taki
spo
sób, aby „pozwolić Wykonawcy ustalić warunki uzyskania maksymalnej liczby punktów w
danym
kryterium”. Odwołujący zdaje się postulować przydzielanie punktów np. za liczbę
zidentyfikowanych ryzyk, tak,
aby mógł mieć pewność, że w przypadku wymienienia np.
pi
ęciu ryzyk otrzyma maksymalną liczbę punktów. Zamawiający uznaje taki postulat za
absurda
lny. Nie ma i nie może istnieć żadna racjonalna wymierna metoda oceny jakości
opracowanej przez wykonawcę analizy ryzyka (i innych podobnych dokumentów
stanowiących podstawę oceny ofert). Już dokument Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej
ekonomicznie
– rekomendacje dla beneficjentów realizujących projekty indywidualne
opublikowany przez Ministerstwo Rozwoju
Regionalnego kilkanaście lat temu sugerował
kwantyfikację kryteriów niewymiernych w taki sposób. Wśród przykładów podano kryterium
Analiza ryzyka s
ugerując następujący opis oceny ofert: „Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu stosuje analogicznie, ach bardziej precyzyjne i jednoznaczne określenia”.
Po trzecie
, taki sposób oceny jest rekomendowany jako dobra praktyka w publikacji
Ministerstwa Infr
astruktury i Rozwoju przywołanej wyżej.

Po czwarte, przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny stanowi implementację
rekomendacji zawartych w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych przywołanej powyżej.
Po piąte, ten sposób oceny był już przedmiotem rozpatrywania przez Krajową Izbę
Odwoławczą (z udziałem Odwołującego). KIO potwierdziła, wyrokiem (Sygn. akt: KIO
2619/18), że: „W przedstawiony przez Zamawiającego sposób dokonania oceny, wpisany
jest pewien margines swobody, w ramach którego dokonywali oceny członkowie komisji.
Jednakże jest to jedynie margines, a sposób sformułowania zasad dokonywania oceny nie
oznacza, że jest to ocena całkowicie dowolna”.
Gołosłowne są twierdzenia Odwołującego o arbitralnej ocenie. Ocena ofert w ramach
kryteriów pozacenowych przyjętych przez Zamawiającego nie jest ani arbitralna, ani
dowolna. Mieści się w ramach określonych zarówno ustawą Pzp, jak i prawem unijnym:
„Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej
swobody wyboru najkorzystni
ejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie
poziomu oferowanego wyko
nania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach. (art. 240 ust. 2 Pzp)
”. Oczywistym jest, że przyjęte zasady
oceny ofert nie pozostawiają Zamawiającemu nieograniczonej swobody oceny. Przeciwnie,
swoboda ta jest mocno ograniczo
na. Zamawiający podzielił kryteria na szereg podkryteriów,
a te z kolei na subkryteria. Zasady oceny ofert
w ramach każdego z nich zostały opisane
maksymalnie precyzyjnie bior
ąc pod uwagę specyfikę tych kryteriów. Ponieważ nie są to
kryteria wymierne, Zama
wiający nie mógł posłużyć się wzorem arytmetycznym, lecz dokonał
postulowanej w literaturze kwantyfikacji k
ryteriów. Zamawiający przedstawił informacje
pozwalające odpowiednio wykwalifikowanemu wykonawcy zrozumieć wymagania i odnieść
się do nich w najlepszy, dostępny danemu wykonawcy sposób. Ocena ofert w kryteriach
technicznych zostanie dokonana przez
inżynierów, specjalistów w zakresie zlecania i
zarządzania realizacją inwestycji budowlanych. Ocena ta będzie dokonana po anonimizacji
ofert, aby zapewnić bezstronność i obiektywizm członków zespołu oceniającego. Oceny
skrajne zostaną odrzucone, aby dodatkowo chronić proces oceny przed ewentualną
dowolnością. Rzetelny oferent nie powinien obawiać się zademonstrować swojej metodyki
realizacji zamówienia oraz kluczowego personelu przeznaczonego do jego realizacji –
chyba, że nie ma nic do zaoferowania.

Odwołujący w piśmie procesowym(12/03/2023) oświadczył (…) w zakresie zarzutu
nar
uszenia art. 8 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1 PZP w związku z art. 353 1 i art. 5 Kodeksu
cywilnego (pkt (4) odwołania). W pozostałym zakresie podtrzymuję zarzuty i wnioski zawarte
w od
wołaniu z dnia 27 lutego 2023 r.”




Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem wydanym na podstawie art. 544
ust. 2 ustawy Pzp
zarządził łączne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań
wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Skład orzekający Izby uwzględniając z
kolei art. 556 ustawy Pzp
postanowił o wydaniu łącznego orzeczenia w sprawach złożonych
odwołań.

W pierwszej kolejności – z uwagi na cytowane powyżej stanowisko Zamawiającego
wyrażone w odpowiedziach na odwołania - skład orzekający Izby uznał, że wykonawcy
w
ykazali materialnoprawne przesłanki do wniesienia odwołań, o których mowa w art. 505
ust.1 ustawy Pzp.

Przede wszystkim
– jak na to wskazuje art. 513w zw. z art. 515 ust.2 Pzp) -
o
dwołanie do Prezesa KIO może zostać wniesione na każdym etapie postępowania. Może
więc dotyczyć zarówno postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) jak i treści
ogłoszenia o zamówieniu, nie tylko konkretnych rozstrzygnięć dokonywanych przez
zamawiającego takich jak odrzucenie oferty odwołującego lub zaniechanie odrzucenia oferty
konkurenta, brak
wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, czy
dopuszczenia się przez wybranego wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji. Kluczowe
jest jedna
k, aby wnoszący odwołanie wykonawca mógł (jak wymaga tego art. 505 ust.1
ustawy Pzp)
wykazać że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz wskutek
wadliw
ych (skarżonych) czynności Zamawiającego poniósł lub może ponieść szkodę. Brak
wykazania t
ych elementów skutkuje oddaleniem odwołania, nawet jeżeli merytorycznie
byłoby ono zasadne.

W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, uznała, że
Odwołujący legitymowani byli do wniesienia odwołań. Przede wszystkim Odwołujący -
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum:
Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o., P
rzedsiębiorstwo Budowlane "Calbud" sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku (Odwołujący 1 lub Odwołujący Doraco) wskazał na kwestionowane
przez niego
w treści odwołania postanowienia SWZ, które jego zdaniem są niezgodne z
prawem, i co w konsekwencji (jego zdaniem)
prowadzi do uniemożliwienia wykonawcy
wzięcia udziału w postępowaniu, złożenia korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w
konsekwencji uzyskani
e niniejszego zamówienia publicznego. Zatem Odwołujący Doraco

jako w
ykonawca zaproszony do złożenia oferty może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Gdyby nie sprzeczność z prawem
objętych odwołaniem postanowień SWZ, Odwołujący ten mógłby uzyskać zamówienie i
uzyskać wynagrodzenie. Także drugi Odwołujący wykazał taką legitymację do wniesienia
odwołania. W tym przypadku wskazał, że sformułowany przez Zamawiającego termin
składania ofert oraz kryteriów oceny ofert, a także przesłanki odrzucenia oferty w sposób
niezgodny z przepisami Pzp
, uniemożliwiają wykonawcy złożenie oferty, a co za tym idzie –
uniemożliwiają wykonawcy pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący 1 może
ponieść tym samym szkodę w postaci uniemożliwienia mu ubiegania się o zamówienie i
pozbawienia m
ożliwości udzielenia mu zamówienia, prowadzących do nieuzyskania
spodziewanego zysku, pomimo tego, że odwołujący przeszedł pozytywnie wstępną
weryfikację na etapie dopuszczenia do udziału w postępowaniu.

Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu Izba uwzględniała stan sprawy z dnia
13 marca 2023 r. i 20 marca 2023 r.

W
zakresie odwołania w sprawie KIO 540/23 Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie - tak jak wskazano powyżej - oświadczył, że uwzględnia zarzut opisany w punkcie
1a odwołania, a dotyczący ustalenie kryterium 1. Cena – waga 60%, w ramach którego
wprowadzono
– jak podnosił wykonawca – „nieprzejrzyste zasady oceny ofert, poprzez
warunkowanie sposobu oceny ofert (zastosowanie wzoru) od tego, ile ofert zostanie
złożonych”. Odwołujący z kolei na rozprawie w dniu 13 marca 2023 r. cofnął zarzut z punktu
3, który dotyczył określenia – z naruszeniem art. 439 ust. 1-2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -3
Pzp - zasad waloryzacji wynagrodzenia wykon
awcy, które są nieprzejrzyste poprzez
niezgodność zaproponowanego wzoru z jego opisem i brak prawidłowej definicji stałego
współczynnika „a” zastosowanego we wzorze waloryzacji oraz uwzględnienie w koszyku
waloryzacyjnym wskaźnika, który nie występuje w PUDS.

Z kolei w zakresie odwołania w sprawie KIO 561/23 Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie - tak jak wskazano powyżej - oświadczył, że uwzględnił zarzut opisany w punkcie
[III]
odwołania i dokonał obniżenia kary umownej. Odwołujący z kolei – jak wskazano – w
piśmie z dnia 12 marca 2023 r. oświadczył o jego cofnięciu.

M
ając na uwadze powyższe ustalenia Izba uwzględniając odpowiednio regulacje z
art. 522 ustawy Pzp oraz z art. 520 tej ustawy w zakresie
cofniętych zarzutów umorzyła
postępowanie odwoławcze.

Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniach Izba miała na uwadze przedmiot
tego zamówienia, jego specyfikę, a także tryb w którym prowadzone jest to postępowanie, na
co zwracał uwagę i co podkreślał w stanowiskach Zamawiający.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
w trybie dialogu konkurencyjnego. Jak
wskazano w punkcie 5 Specyfikacji Warunków
Zamówienia (SWZ) zamówienie dotyczy realizacji inwestycji p.n. „Budowa budynku TR
Warszawa na placu Defilad w Wars
zawie” wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”.
W tym punkcie (5.1 S
WZ) w opisie robót, których dotyczy zamówienie wskazano m.in.: (…)
c)
Wykonawca będzie realizował przedmiotową inwestycję w formule „buduj”.
d)
Zamawiający przewiduje możliwość wskazania nominowanego lub bezpośredniego
podwykonawcy w zakresie realizacji
części robót, dostaw i montażu wyposażenia.
e)
Wykonawca uzyska w imieniu Zamawiającego wszelkie pozwolenia i uzgodnienia,
warunki, opinie i zalecenia umożliwiające prawidłową realizację Inwestycji oraz użytkowanie
budynku zgodnie z obowiązującymi przepisami,
f)
Wykonawca będzie realizował obowiązki także w okresie zgłaszania wad i gwarancji.
g)
Przedmiot zamówienia zawiera także elementy dostaw wyposażenia stałego dla budynku
TR wraz z systemami mechaniki sceny.
h)
W sąsiedztwie planowane są inne inwestycje budowlane, które mogą być realizowane
równoległe bądź z harmonogramowym przesunięciem w stosunku do realizacji samego
budynku TR Warszawa. Należą do nich między innymi:
‒ budowa drogi publicznej 5KDL oraz 8KDL,
‒ inwestycja związana z realizacją Placu Centralnego,
‒ inwestycja polegająca na budowie budynku Nowej Emilii,
‒ ponadto kontynuowane będą prace związane z budową Muzeum Sztuki
Nowoczesnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, (…)
W podanym CPV wskazano na „Roboty budowlane w zakresie teatrów” oraz „Roboty
budowlane w zakresie scen
”.

W
związku z przesłanką z art. 153 pkt 2 Pzp wskazaną art. 179 Pzp – tak jak podano
w pkt 5 Protokołu postępowania (Druk ZP-DK) po zakończeniu dialogu - jak wymaga tego
art. 185 ust.1 ustawy Pzp
– została sporządzona Specyfikacja Istotnych Warunków
Zam
ówienia (SWZ), która została przekazana uczestniczącym w dialogu wykonawcom.
SWZ
miała stanowić doprecyzowanie oraz uzupełnienie (co wynika z art. 185 ust.1 Pzp)
informacji zawartych w opisie potrzeb i wy
magań, na podstawie rozwiązań przedstawionych
podczas dialogu.

Zarzut
y podnoszone w odwołaniach - w zakresie w jakim podlegają rozpoznaniu
przez Izbę - dotyczą przede wszystkim punktu 17 SWZ, w którym opisano „Kryteria wyboru i
sposób oceny ofert”, a mianowicie Kryterium 2 „Metodyka” i Kryterium 3 „Doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”.

Co do Kryterium Kryterium 2. Metodyka (M)
– waga: 25 % w SWZ wskazano:

„Ocena ofert w ramach tego kryterium, za wyjątkiem oceny mock’up-ów, zostanie dokonana
po zanonimizowaniu dokumentów załączonych do oferty. Wykonawcy nie powinni
zamieszczać w tych dokumentach jakichkolwiek oznaczeń umożliwiających identyfikację
Wykonawcy, w szc
zególności nazwy, logo firmy. Niemniej, przed przekazaniem tych
opra
cowań do oceny merytorycznym członkom komisji, zostaną one przejrzane przez
sekretarza komisji, który usunie oznaczenia, podpisy itp.
Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o następujące podkryteria, których udział w
kryterium „Metodyka” wynosi odpowiednio (przyjmując łączną wagę podkryteriów 100%):
a) Analiza ryzyka
– 37%
W ramach tego kryterium ocena ofert będzie dokonana w oparciu o dokument „Analiza
ryzyka”, o którym mowa w pkt 17 IDW.
Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o następujące zasady:

Oferowane
podejście
Jak dobrze oferta pokazuje zrozumienie ry
zyka, określa właściwe
działania zapobiegające powstaniu oraz działania minimalizujące
wpływ ryzyka na termin i koszt realizacji zamówienia?
Nieakceptowalne
Oferta nie uwzględnia lub w pełni nie uwzględnia wymagań SWZ lub nie
identyfikuje podstawowych r
yzyk lub zawiera błędy w zakresie działań
zapobiegających lub minimalizujących ryzyko.
Akceptowalne
Oferta dostatecznie
identyfikuje podstawowe ryzyka związane z realizacją
zamówienia oraz określa minimalny, akceptowalny zakres działań
zapobiegających i minimalizujących wpływ tych ryzyk.
Dobre
Oferta dobrze opisuje podstawowe ryzyka związane z realizacją
zamówienia oraz opisuje standardowe działania zapobiegające i
minimalizujące wpływ tych ryzyk.
Bardzo Dobre
Oferta dobrze opisuje istotne ryzyka z
wiązane z realizacją zamówienia oraz
obejmuje specyficzne dla projektu inicjatywy bazujące na doświadczeniu
personelu prze
widzianego do realizacji zamówienia, które minimalizują
ryzyka w zak
resie terminu realizacji i budżetu inwestycji.

Doskonałe
Oferta
bardzo dobrze opisuje istotne ryzyka związane z realizacją
zamówienia oraz obejmuje innowacyjne i specyficzne dla projektu inicjatywy
bazujące na doświadczeniu personelu przewidzianego do realizacji
zamówienia, które minimalizują ryzyka w zakresie terminu realizacji i
budżetu inwestycji.

Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania
punktów, zostanie odrzucona.

b) Podwykonawstwo
– 21%
W ramach te
go kryterium ocena ofert będzie dokonana w oparciu o dokument
„Podwykonawstwo”, o którym mowa w pkt 17 IDW.
Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o następujące zasady:
1) im lepiej Wy
konawca umie określić zakres prac przewidzianych do zlecenia
podwyko
nawcom i wskazać kluczowych podwykonawców (co najmniej w zakresie konstrukcji
stalowej, elewacji oraz wentylacji i klimatyzacji)
– tym wyższa ocena,
2) im lepiej zasady doboru, motywowani
a i rozliczania podwykonawców służą jakości ich
prac
– tym wyższa ocena,
3)
im dłużej Wykonawca współpracuje z oferowanymi podwykonawcami – tym wyższa
ocena,
4)
im lepiej zidentyfikowane źródła zaopatrzenia w stal oraz im bezpieczniejszy łańcuch
dostaw
i alternatywne łańcuchy dostaw – tym wyższa ocena,
5)
im większy i lepiej dostosowany do zakresu czynności objętych zamówieniem i zdolności
Wykonawcy zakres prac planowanych do zlecenia lokalnym podwykonawcom
– tym wyższa
ocena.
W ramach każdego z punktów oferta może otrzymać od 0 do 2 punktów, przy czym: 0 –
nieadekwatne lub brak informacji; 1
– słabe, przeciętne, standardowe; 2 – bardzo dobre,
wyjątkowe, dostosowane do specyfiki zamówienia

c) Jakość mock’up elewacji – 21%
W ramach tego kryterium oc
ena ofert będzie dokonana w oparciu o przygotowany przez
Wykonawców mock’up, zgodnie z pkt 17 IDW.
Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o następujące zasady:

Oferowane
podejście
Jakość wykonania mock-up i dokumentacji warsztatowej oraz
zrozumieni
e wymagań zawartych w Projekcie
Ocena
Nieakceptowalne
Mock-up ni
e wykazuje odpowiedniego zrozumienia celów
specjalnych wymagań AESS zawartych w opisie technicznym S001 i
specyfikacji A970, które narzucają charakterystykę wizualną jako
równorzędną z technicznym wykonaniem pracy. Dokumentacja
warsztatowa nie jest jasna i kompletna.
0-4
Akceptowalne
Mock-up wykazuje odpowiednie zroz
umienie niektórych celów
specjalnych wymagań AESS zawartych w opisie technicznym S001 i
specyfikacji A970. Zarówno wymogi techniczne montażu, jak i
wymogi wizualne dotyczące spawania i wykończenia zostały
osiągnięte przy zachowaniu podstawowego poziomu rzemiosła.
Spoiny są niewidoczne. Powłoka lakiernicza jest jednolita, bez
widocznych miejsc spawania. Dokumentacja warsztatowa jest
kompletna.
5-6
Dobre
Mock-up wykazuje odpowiednie zrozumi
enie wszystkich celów
specjalnych wymaga
ń AESS zawartych w opisie technicznym S001 i
specyfikacji A970. Zarówno wymogi techniczne, jak i wizualne
spawania oraz wykończenia zostały osiągnięte przy zachowaniu
wysokiego poziomu rzemiosła. Spoiny nie są widoczne. Powłoka
lakiernicza jest jednolita, bez widocznych miejsc spawania.
Dokumentacja warsztatowa jest przejrzysta, kompletna i spójna.
7-8
Doskonałe
Mock-up oraz dokumentacja przewy
ższa wykonanie innych ofert pod
każdym względem.
9-10
Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej, niż 50% możliwych do uzyskania
punktów, zostanie odrzucona.

d) Technologia zarz
ądzania budową – 14%
W ramach tego kryterium ocena ofert będzie dokonana w oparciu o dokument „Technologia
zarządzania budową”, o którym mowa w pkt 17 IDW.

Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o następujące zasady:

Oferowane
pod
ejście
Jak dobrze oferowane przez Wykonawcę technologie
zarzadzania budową przyczynią się do efektywnego
zapobiegania i rozwiązywania problemów w trakcie i po
wykonaniu inwestycji
Ocena
Nieakceptowalne
Oferta
nie pokazuje adekwatnego zrozumienia celów projektu lub
jego specyfiki, nie spełnia wymagań SWZ
0-4
Akceptowalne
Ofert
a obejmuje jedynie rozwiązania wymagane w SWZ,
oferowane narzędzia są standardowe, nieintuicyjne
5-6

Dobre
Oferowane narzędzia obejmują dodatkowe, wartościowe
funkcjonalności, łatwość obsługi i współpracy z BIM
7-8
Doskonałe
Oferta obejmuje, poza e
lementami określonymi na poziomie
„Dobre” dodatkowo wykonanie scanningu 3D całego obiektu
9-10

e) Organizacja pracy
– 7%
W ramac
h tego kryterium ocena ofert będzie dokonana w oparciu o dokument „Organizacja
pracy”, o którym mowa w pkt 17 IDW.

Zama
wiający dokona oceny ofert w oparciu o następujące zasady:

Oferowane
podejście
Jak dobrze oferta pokazuje zrozumienie problemu
oddzi
aływania budowy na otoczenie i demonstruje zdolność
Wykonawcy do minimalizacji tego oddziaływania?
Ocena
Nieakceptowalne
Oferta nie uwzględnia lub w pełni nie uwzględnia wymagań lub nie
identyfikuje istotnych sposobów oddziaływania budowy na
otoczenie
lub zawiera istotne błędy w zakresie organizacji prac albo
oferta nie odnosi się do wymagań przedstawionych przez
zamawiaj
ącego w tym kryterium
0
–4
Akceptowalne
Oferta identyfikuje sposo
by odziaływania budowy na otoczenie oraz
określa podstawowe rozwiązania w zakresie minimalizacji tego
odziaływania
5
Dobre
Oferta opisuje wszystkie istotne sposoby odziaływania budowy na
otoczenie oraz opisuje standardowe, często stosowane
rozwiązania w zakresie ograniczenia tego oddziaływania
6
–7
Bardzo Dobre
O
ferta opisuje wszystkie istotne sposoby odziaływania budowy na
otoczenie oraz obejmuje specyficzne dla projektu rozwiązania,
które minimalizują negatywne oddziaływanie budowy na otoczenie
8
–9
Doskonałe
Oferta opisuje wszystkie sposoby odziaływania budowy na
otoczenie oraz obejmuje innowacyjne i specyficzne dla projektu
inicjatywy, które minimalizują negatywne oddziaływanie budowy na
otoczenie
10

Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium średnio mniej niż 50% możliwych do uzyskania
punktów, zostanie odrzucona.

Co do Kryterium 3 „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” – 15% w
SWZ wskazano:
Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o następujące podkryteria, których udział w
kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” wynosi
odpowiednio (przyjmując łączną wagę podkryteriów 100%):

a) Potencjał kadrowy – 40%

W ramach tego k
ryterium ocena ofert będzie dokonana w oparciu o dokument „Potencjał
kadrowy”, o którym mowa w pkt 17 IDW.

Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o następujące zasady:
1)
im większe i bardziej podobne do przedmiotu zamówienia doświadczenie kierownika BIM
zatrudnionego na umowę o pracę – tym więcej punktów,
2)
im większą liczbą specjalistów Wykonawca dysponuje na etapie składania ofert – tym
więcej punktów,
3)
im bardziej jest to stała współpraca, szczególnie na podstawie stosunku pracy – tym
więcej punktów,
4)
im większe doświadczenie specjalisty w jego branży – tym więcej punktów,
5)
im lepsze zasady promujące rozwój personelu i podwykonawców Wykonawcy – tym
więcej punktów.
W ramach każdego z punktów oferta może otrzymać od 0 do 2 punktów, przy czym: 0 –
nieadekwatne lub brak informacji; 1
– słabe, przeciętne, standardowe; 2 – bardzo dobre,
wyjątkowe, dostosowane do specyfiki zamówienia

b) Kompetencje kierownictwa budowy
– 30%
W ramach tego kryteri
um ocena ofert będzie dokonana w oparciu o dokument „Kompetencje
kierownictwa budowy”, o którym mowa w pkt 17 IDW.

Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o następujące zasady:
1)
im bardziej współpraca z kierownictwem jest stała, szczególnie na podstawie stosunku
pracy
– tym więcej punktów,
2)
im większe doświadczenie w zarządzaniu dużymi budowami (pow. 100 mln zł brutto) –
tym więcej punktów,
3)
im większe doświadczenie we współpracy z architektem klasy światowej (realizującym
projekty na różnych kontynentach) – tym więcej punktów,
4)
im większe doświadczenie w realizacji inwestycji budowlanych na jednostki samorządu
terytorialnego, w szczególności w prowadzeniu budowy na terenie m. st. Warszawy – tym
więcej punktów,
5)
im wyższe kompetencje formalne w zakresie zarządzania oraz znajomości języka
angielskiego
– tym więcej punktów,
W ramach każdego z punktów dla każdego z kandydatów oferta może otrzymać od 0 do 2
punktów, przy czym: 0 – nieadekwatne lub brak informacji; 1 – słabe, przeciętne,
standardowe; 2
– bardzo dobre, wyjątkowe, dostosowane do specyfiki zamówienia. Z uwagi
na fakt, że ocenie podlegają dwie osoby, suma punktów zostanie przemnożona przez 0,5.

c) Wywiad z kierownictwem budowy
– 30%

W ramach tego kryterium ocena ofert będzie dokonana w oparciu o wywiad z kandydatami
do
pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu oraz kierownika budowy.
Opis sposobu przeprowadzenia rozmowy kwalifikacyjnej.
Wykonawca zostanie zaproszony z co najmniej tygodniowym wyprzedzeniem do przybycia
do siedziby Zamawiającego osób zaproponowanych do objęcia funkcji kierownika/dyrektora
projektu oraz kierownika budowy celem przeprowadzenia rozmowy kwalifikacyjnej.
Zamawia
jący przeprowadzi z personelem Wykonawcy wywiad ustrukturalizowany oraz
udostępni kandydatom opisy trzech sytuacji problemowych, wymagających reakcji
kierownictwa budowy w trakcie realizacji rob
ót. Zadaniem kandydatów będzie dokonanie
analizy przypadków i zaproponowanie odpowiedniego działania wraz z uzasadnieniem.
Wyniki pracy przedstawiciel Wykonawcy przedstawi w formie zwartej
wypowiedzi, która
będzie nagrywana. Zamawiający będzie miał prawo zadawania pytań uszczegóławiających.
Zamawiający będzie miał również prawo zadawania pytań dotyczących merytorycznej strony
Oferty Wykonawcy, w tym pytań uszczegóławiających oraz sprawdzających znajomość praw
i obowiązków stron procesu inwestycyjnego wynikających z przepisów prawa oraz SWZ.
W ramach kryterium „Rozmowa kwalifikacyjna” ocena ofert będzie dokonana w oparciu o
odpowiedzi udzielone przez kandydatów w trakcie rozmowy kwalifikacyjnej.

Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o następujące zasady:

a)
W zakresie rozwiązania sytuacji problemowych Zamawiający oceni odrębnie rozwiązanie
każdego z problemów w oparciu o następujące zasady:

Proponowane
rozwiązanie
Jak dobrze zapr
oponowane rozwiązanie wychodzi
naprzeciw wymaganiom należytej realizacji zamówienia
Ocena
Nieakceptowalne
Rozwiązanie jest sprzeczne z warunkami Kontraktu lub
przepisami, argumentacja jest błędna
0
Akceptowalne
Rozwiązanie jest poprawne, lecz uzasadnienie jest błędne albo
rozwiązanie jest niepoprawne, lecz argumentacja pokazuje
właściwe rozumienie zasad i przepisów
1
Dobre
Rozwiązanie jest właściwe, argumentacja jest poprawna i
pogłębiona, z wykorzystaniem doświadczenia Wykonawcy
2

b) W z
akresie kompetencji zarządczych (współpraca, koncentracja na zadowoleniu klienta,
elastyczność, dostosowanie, ugodowość, kreatywność, motywacja, odporność na stres)
Zamawiający oceni odrębnie każdego z kandydatów w oparciu o następujące zasady:

Udzielane
odpowiedzi
W jakim stopniu cechy i zdolności kandydata sprzyjają
n
ależytej realizacji zamówienia i efektywnej współpracy z
zamawiaj
ącym i Inżynierem
Ocena
Nieakceptowalne
Kandydat reaguje niewłaściwie, nerwowo, jest nastawiony na
konflikt lub nie rozumie swojej roli w realizacji inwestycji
0
Akceptowalne
Kandydat schematyczny, usztywniony, nie komunikatywny,
zamknięty lub niejasno komunikujący swoje stanowisko
1
Dobre
Kandydat nastawiony pozytywnie, współpracujący, spokojny,
otwarty
2-3
Bardzo Dobre
Kandydat wykazuje wyjątkową gotowość współpracy,
kr
eatywność w poszukiwaniu rozwiązań i zrozumienie
interlokutora
4

17.2. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta Wykonawcy, który spełni wszystkie
postawione w niniejszej SWZ warun
ki oraz uzyska łącznie największą sumę punktów
przyznanych w ramach
każdego z podanych kryteriów przemnożonych przez wagę
kryterium. (
…)

W związku z powyższymi kryteriami w punkcie 13. 2. Specyfikacji wskazano:
„Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz:
1) Wycenione kosztorysy ofertowe.
2) Dokumenty i czynn
ości w zakresie Kryteriów oceny ofert, o których mowa w pkt 17 IDW
(każdy z poniższych dokumentów powinien mieć objętość nie większą niż 10 tysięcy znaków
bez spacji):
a)
Dokument „Analiza ryzyka” identyfikujący podstawowe ryzyka związane z realizacją
zamówienia zawierający co najmniej:
− listę najważniejszych, zdaniem Wykonawcy, ryzyk;
− macierz ryzyka: określenie prawdopodobieństwa wystąpienia ryzyka oraz jego skutków,
przede wszystkim w
zakresie przekroczenia budżetu i terminu realizacji inwestycji;
− proponowane działania minimalizujące prawdopodobieństwo wystąpienia ryzyka;
− proponowane działania minimalizujące wpływ ryzyka na budżet i termin realizacji
inwestycji.

b)
Dokument „Podwykonawstwo” zawierający opis zakresu prac przewidzianych do zlecenia
podwykonawcom,
zasady
doboru,
motywowania
i
rozliczania
podwy
konawców,
dotychczasowa współpraca z kluczowymi podwykonawcami, źródła zaopatrzenia w stal
(łańcuch dostaw poczynając od kopalni rudy żelaza oraz jego alternatywy w przypadku
zerwania planow
anego łańcucha), zakres prac planowanych do zlecenia lokalnym
podw
ykonawcom, mającym siedzibę i doświadczenie zdobyte na terenie m. st. Warszawy.
c)
Dokument „Technologie zarządzania budową” opisujący proponowane do zastosowania w
trakcie realizacji inwes
tycji nowoczesne technologie wspomagające zarządzanie budową,
plat
formę CDE (dodatkowe funkcjonalności ponad wymagane w SWZ, intuicyjność obsługi,
współpraca platformy z oprogramowaniem BIM), opis, o ile jest oferowany, scanningu 3D, a
także innych technologii, które mogą podnieść jakość zarządzania procesem budowy.
d)
Dokument: „Organizacja terenu budowy” zawierający założenia dotyczące takiej
organizacji prac, aby zmini
malizować odziaływanie budowy na bezpośrednie otoczenie oraz
na komunikację miejską i prywatną w okolicy. Dokument powinien odnosić się co najmniej do
n
astępujących aspektów:
− zagospodarowanie terenu budowy, wydzielenie stref prac, bram wjazdowych;
− place składowe i zaplecze poza terenem budowy;
− projekt tymczasowej organizacji ruchu w bezpośrednim otoczeniu terenu budowy;
− sposoby zabezpieczenia otoczenia przed oddziaływaniem budowy (hałasem, kurzem,
błotem);
− sposoby (terminy i godziny pracy, środki transportu, miejsce zwałki) usunięcia gruntu
rodzimego;
− sposoby (źródła zaopatrzenia, środki transportu, terminy i godziny pracy) dostarczania na
teren budowy podstawowych materiałów: zbrojenia, betonu, wielkogabarytowych elementów
prefabrykowanych;
− sposób dostosowania do wydarzeń w sąsiedztwie budowy.
e)
Dokument „Potencjał kadrowy” opisujący kompetencje i przebieg współpracy z
najważniejszymi specjalistami, tj. co najmniej: kierownik BIM, projektant, specjaliści:
technologii teatralnej, akustyki, automatyki,
spawalnictwa, metalurgii. Odnośnie każdej z w/w
funkcji Wykonawca powinien:
− wskazać kandydata (imię i nazwisko);
− określić, czy to zasób własny (umowa o pracę), czy zewnętrzny (podwykonawca);
− opisać przebieg dotychczasowej współpracy;
− opisać doświadczenie zawodowe specjalisty w jego branży;
− opisać w jaki sposób Wykonawca dba o rozwój własnego personelu oraz podwykonawców.

f)
Dokument „Kompetencje kierownictwa budowy” opisujący kompetencje kandydatów na
stanowisko kierownika budowy oraz kiero
wnika/dyrektora kontraktu. Odnośnie każdej z w/w
funkcji Wykonawca powinien:
− wskazać kandydata (imię i nazwisko);
− określić, czy to zasób własny (umowa o pracę), czy zewnętrzny (podwykonawca);
− opisać przebieg dotychczasowej pracy na rzecz Wykonawcy;
− opisać doświadczenie w zarządzaniu dużymi budowami;
− opisać doświadczenie we współpracy z architektem klasy światowej (realizującym projekty
na różnych kontynentach);
− opisać doświadczenie w prowadzeniu budowy na terenie m. st. Warszawy;
− opisać kompetencje formalne (studia, kursy) w zakresie zarządzania oraz znajomości
języka angielskiego.
g) Opis sposobu przygotowania moc
k’up-u
W terminie 7 dni przed upływem terminu składania ofert Zamawiający udostępni
Wykonawcom (każdemu na okres jednego dnia) miejsce na posadowienie mock’up-ów
stalowej elewacji.
Mock’up należy posadowić w dniu wyznaczonym przez Zamawiającego.
Mock-up
należy dostarczyć na teren działki Zamawiającego (nr dz. 25/1) znajdującej się na
Placu Defilad, od strony południowej lub zachodniej (wg. poniższego szkicu).
Dojazd do działki może odbywać się od strony ul. Marszałkowskiej lub od strony ul. Emilii
Plater.
Mock-
up należy dostarczyć z wykorzystaniem samochodów ciężarowych wyposażonych w
hydrauliczne dźwigi przeładunkowe (HDS) lub alternatywny środek transportu dostosowany
do możliwości wjazdu na teren działki. Jeśli dostawa będzie odbywać się przez teren zielony,
należy zabezpieczyć roślinność przed zniszczeniem, np. poprzez użycie modułowych mat
technicznych pod koła pojazdów. Makietę dostarczyć w postaci zmontowanej i zainstalować
w tereni
e w sposób stabilny. Teren działki jest ogrodzony do wysokości nie przekraczającej
3m z możliwością wykonania bramy wjazdowej, nawierzchnia działki nieutwardzona, w
części posadzka betonowa o nieokreślonej nośności.
Mock-
up należy wyeksponować frontem od strony południowej w taki sposób aby nie
przesłaniać naświetlenia mock-upów pozostałych oferentów (poglądowo wg. szkicu)
Przewiduje się czas na dostawę i montaż do 8h dla każdego z oferentów. Szczegóły
dotyczące dnia i organizacji dostawy należy uzgodnić z Zamawiającym telefonicznie.

Mock-up stalowej elewacji ma na
celu umożliwienie wykonawcy wykazanie zdolności do
wykonania elementu ekranu elewacyjnego projektu (A970 FT-I) zgodnie z wymaganiami
technicznymi i wizualnymi odpowiednich specyfikacji, z wykorzystaniem metod produkcji i
montażu, które prawdopodobnie zostaną zastosowane podczas budowy.
W szczególności, profile stalowe i połączenia między elementami powinny być wykonane
zgo
dnie z dokumentacją konstrukcyjną, a wszystkie spoiny wykonane zgodnie z
wymaganiami "AESS" zawartymi w S001. Mock-
up powinien być przygotowany i
wykończony zgodnie z normą S001 i A970 przy użyciu określonych metod i materiałów.
Intencją oznaczenia "AESS" jest to, że forma jest jedyną cechą charakterystyczną w
elemencie. Mock-
up należy wykonać zgodnie z rysunkiem stanowiącym załącznik nr 2.2 do
IDW. Nie należy przedstawiać mock'up, który nie będzie mógł być odzwierciedlony w skali
budynku.
Dokumentację warsztatową wykonanego mock’up-u należy załączyć do oferty.
J
akość wykonania mock’up-ów będzie przedmiotem oceny w ramach kryteriów oceny ofert.
Mock-
up i wymagana dokumentacja warsztatowa będą oceniane pod względem wykonania
technicznego i wyniku wizualnego.
Wykonawca zobowiązuje się zatrudnić do wykonania elewacji (kierowanie wykonaniem
elewacji) osobę wykonującą (kierującą wykonaniem) mock’up-u.”

Zarzut naruszenia art. art. 239 ust. 2 w zw. z art. 240 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt
5 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp
został podniesiony wobec wskazanych w tym zarzucie
k
ryteriów oraz związanych z tymi kryteriami podkryteriami.

Rozpo
znając ten zarzut Izba miała przede wszystkim na uwadze wskazany art. 240
ust.1 Pzp
, który wymaga aby kryteria oceny ofert zostały opisane w sposób jednoznaczny i
zrozumiały”. Z kolei w myśl wskazanego art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp: (…)
2. Kryteriami
jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do:
(…)
5)
organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; (…)

Niewątpliwie kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a nie
odnosić się do właściwości wykonawcy. To wynika wprost z art. 241 ustawy Pzp. Izba
zwraca jednocześnie uwagę na ust. 1 i 2 tego przepisu w którym zdefiniowano wymóg
powiązania kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia. Mianowicie:
„1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia.
2.
Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria
te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w
dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do
elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek,
nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia”.

Z
e wskazanych przepisów wynika, że takie kryterium może dotyczyć różnych
aspektów zamówienia jednakże w przypadku kryterium jakościowego dotyczącego
organizacji, kwalifik
acji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, (opisanego we wskazanym art. 242 ust.2 pkt 5 Pzp) jego zastosowanie
wymaga wykazania, że ma – tak jak w tym przypadku robót budowlanych – znaczący wpływ
na jakość wykonania zamówienia.

Zamawiający w ocenie Izby, w przypadku Kryterium 2 podkryterium a) „Analiza
ryzyka
”, a w przypadku Kryterium 3 podkryterium c): „Wywiad z kierownictwem budowy” -
nie wy
kazał związku wymienionych podkryteriów z przedmiotem zamówienia i jednocześnie,
że mają one znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Z tego powodu Izba
nakazała ich usunięcie zgodnie z żądaniem odwołania o sygn. akt: KIO 540/23.


Izba zwraca uwa
gę, że w przypadku pierwszego podkryterium [Analiza ryzyka]
Zamawia
jący w odpowiedzi na odwołania nie wskazał okoliczności wymaganych przepisem
art. 242 ust.2 pkt 5 pzp. Podobnie na rozprawie,
w toku której przede wszystkim skupił się na
podkreślaniu specyfiki inwestycji poprzez wskazanie zaprojektowania budynku przez
światowej klasy architekta i przypisując budynkowi cechy dzieła sztuki. Izba zwraca uwagę,
że w ramach tego podkryterium ocenie ma podlegać dokument wskazany w punkcie 13 .2.2)
lit. a) (Doku
ment „Analiza ryzyka” identyfikujący podstawowe ryzyka związane z realizacją
zamówienia), a zatem Zamawiający zobowiązany był wykazać, chociażby w minimalnym
stopniu,
że to podkryterium ma związek z przedmiotem zamówienia, oraz jego znaczący
wpływ na jakość wykonania zamówienia.

Podobnie w przypadku drugiego podkryterium
[„Wywiad z kierownictwem budowy”]
wymagane przepisem przesłanki nie zostały wykazane. Brak de facto stanowiska, z którego
wynikałby związek ze wskazanymi przepisem przesłankami, a w szczególności znaczący
wpływ podkryterium na jakość wykonania zamówienia. Ponadto taki wywiad, którego
przeprowadzenie przewiduje Zamawi
ający, jest jedynie formą, nie zaś - czy to warunkiem
udziału w postępowaniu, czy elementem opisu zadania (OPZ). Jak podkreślał Odwołujący i
przystępujący wykonawcy brak jest w tym podkryterium wykazania jak kompetencje
zarządcze kierownictwa budowy postrzegane przez pryzmat współpracy, koncentracji na
zadowoleniu klienta, elastyczności, dostosowania, ugodowości, kreatywności, motywacji,
odporność na stres przekładają się na minimalne wymagania jakości wykonania robót
budowlanych.

Izba zwraca ponadto uwa
gę, że wymienione podkryteria według powoływanego
przez Zamawiającego opracowania „Pozacenowe kryteria oceny ofert (…) są
rekomendowane

w odniesieniu do usług. Dotyczy w szczególności Kryterium „Analiza
Ryzyka
”, w którym wskazano na usługi nadzoru inwestorskiego. Z kolei dla robót
budowlanych wskazano na kryteria charakterystyczne dla takich przedsięwzięć jak:
Harmonogram, Organizacja prac
(co stanowi jedno z podkryteriów w Kryterium 3), co dla
tego przedsięwzięcia - zważywszy na wskazane OPZ (pkt 5) planowane w sąsiedztwie
inwestycje
– mogłoby mieć istotne znaczenie dla wykazania wymaganych przepisem
okoliczności.

W odniesieniu do Kryterium 2
podlega również uwzględnieniu zarzut dotyczący
postanowienia
zamieszczonego w podkryteriach, a dotyczących odrzucenia oferty w
przypadku jeżeli oferta w danym podkryterium otrzyma średnio mniej niż 50% możliwych do
uzyskania punktów. Takie postanowienie zamieszczono w podkryterium a) „Analiza ryzyk;

c)
„Jakość mock ‘up elewacji” i e) „Organizacja pracy”. W tym przypadku Izba zgodziła się z
wnoszącymi odwołanie wykonawcami, że kryteria oceny ofert służą wyborowi oferty
najkorzystniejszej -
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. A zatem w pierwszej
kolejności zamawiający ocenia, czy nie zachodzą powody do odrzucenia oferty na podstawie
przesłanek opisanych w art. 226 ustawy Pzp, a następnie dokonuje oceny, która spośród
ofert
złożonych jest najkorzystniejsza. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający w SWZ
przewidział dodatkową, niewymienioną w ustawie Pzp, przesłankę odrzucenia oferty.
Przesłanki odrzucenia oferty są enumeratywnie wymienione w tej ustawie i nie można ich
interpretować rozszerzająco. Już ten fakt powoduje, że zarzut Odwołujących jest
uzasadniony, albowiem w tym przypadku zastosowano nieprzewidzian
ą w ustawie Prawo
zamówień publicznych przesłankę odrzucenia oferty.

Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający nie wyjaśnił, na jakiej
podstawie doszłoby do odrzucenia oferty. Zamawiający nie wyjaśnił, z czym konkretnie, z
jakim minimalnym wymagan
iem jakości, miałaby być niezgodna oferta wykonawcy.
Odrzucenie oferty
– jak podkreśla orzecznictwo i doktryna - jest możliwe jedynie w sytuacji
konkretnie przewidzianej i jednoznacznej.

Także za uzasadniony Izba uznała zarzut, że w ramach Kryterium 3 podkryterium: b)
-
„Kompetencje kierownictwa budowy” oraz w ramach Kryterium 2 podkryteriów: a) „Analiza
ryzyk” , c) „Jakość mock’up elewacji”; d) „Technologia zarządzania budową”; e) „Organizacja
pracy
”– sformułowano kryteria oceny oraz zasady przyznawanej punktacji bez uwzględnienia
obiektywnych reguł przyznawania punktów umożliwiających wykonawcom ustalenie
prefe
rencji Zamawiającego, za które przyznawać będzie konkretne punkty. Dla umożliwienia
dokonania obiektywnej i weryfikowalnej oceny w poszczególnych podkryteriach konieczne
jest -
tak jak słusznie wskazywał Odwołujący w odwołaniu sygn. akt: KIO 561/23 -
odno
szenie przez Zamawiającego poszczególnych poziomów ocen do jednoznacznych i
zrozumiałych terminów w sposobie oceny ofert. Zamawiający rozróżnia bowiem ocenę ofert,
a tym
samym przyznaną punktację od niezdefiniowanych pojęć takich jak „podstawowe
ryzyka”, „minimalny, akceptowalny zakres działań”, istotne ryzyka”, czy „zrozumienie
niektórych celów specjalnych”, „istotne sposoby oddziaływania”, „istotne błędy”, „istotne
sposo
by” czy „wszystkie sposoby”, a także „Mock-up oraz dokumentacja przewyższa
wykonanie i
nnych ofert pod każdym względem.”. Powyższe sformułowania w istocie nie
pozwalają wykonawcy obiektywnie ustalić warunków uzyskania zarówno minimalnej jak i
maksymalnej liczby punktów w danym kryterium, co powoduje, że tak określone kryterium
nie jest efektywne i
może być odczytane jako pozornie pozwalające na weryfikację
d
oświadczenia wykonawcy. Takie określenia powinny tym samym zostać usunięte i

zastąpione określeniami jasnymi i zrozumiałymi. Dopiero tak precyzyjnie określonym cechom
czy parametrom Zamawi
ający może przyporządkować właściwą punktację, aby w jasny,
niebudzący wątpliwości sposób, móc przyznawać punkty za ocenę poszczególnych
el
ementów kryterium 2 - Metodyka, nie naruszając przy tym powołanych zasad prowadzenia
postępowania. Dokonywanie tej oceny nie może być oparte na dowolności i umożliwiać
całkowicie arbitralną ocenę przez poszczególnych członków komisji, szczególnie w sytuacji
gdy przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, co do których wymagania
jakościowe zostały zdefiniowane w dokumentacji projektowej. W przeciwnym razie taka
ocena
– arbitralna - oparta na nieprecyzyjnych i niezrozumiałych określeniach różnicujących
przyznawaną punktację generować może naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Izba na marginesie zauważa, że w przypadku braku możliwości
takich obiektywnych opis
ów może uzasadniać usunięcie przez zamawiającego danego
podkryterium.

Ta
kże za uzasadniony uznała Izba zarzut dotyczący terminu składania ofert.
Niewątpliwie – z uwagi na okoliczności tej sprawy - wyznaczony na dzień 3 kwietnia 2023 r.
termin powinien być zmieniony. W tym przypadku Izba miała na uwadze regułę z art. 552
ust.1 u
stawy Pzp w myśl której: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku
postępowania odwoławczego”. Nakazany obowiązek zmian w dokumentacji
w wyniku ustaleń postępowania odwoławczego, a także przyznana przez Zamawiającego
okoliczność związana z modyfikacją dokumentacji, w tym wycofaniem kosztorysu ofertowego
i aktualnie brak t
akiego zamiennika, powoduje, że termin 15 maja 2023 r. jest minimalnym
terminem obiektywnie uzasadnionym
, wynikającym także ze złożoności i specyfiki – co
podkre
ślał sam Zamawiający - przedmiotu zamówienia. Tym samym przyznanie
wykonawcom 45 dni na sporządzenie i złożenie oferty należało uznać za nieodpowiadające
wymaganiom o
kreślonym art. 131 ust. 1 Pzp.

Natomiast zarzuty w pozostałym zakresie podnoszone w odwołaniach nie podlegają
uwzględnieniu.

W zakresie sprawy o sygnaturze akt: KIO 540/23
Odwołujący domagając się -
usunięcie subkryteriów (podkryteriów) w „Kryterium 2. Metodyka (M): b) Podwykonawstwo”,
c) Jakość mock’up elewacji” i e) Organizacja pracy”, a w „Kryterium 3. Doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia – a) Potencjał kadrowy” i b) Kompetencje
kierownictwa budowy”, nie przedstawił argumentów mogących stanowić uzasadnienie dla
zarzucanego Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp w związku z ustalonymi

podkryteriami. Izba jak już wskazano powyżej częściowo uwzględniła zarzut nakazując
skreślenie w Kryterium 2 podkryterium a) (Analiza ryzyka) i w Kryterium 3 podkryterium c)
(Wywiad
…). W pozostałym natomiast zakresie nakazała sformułowanie kryteriów oceny w
spo
sób jednoznaczny i zrozumiały, niepozostawiający Zamawiającemu nieograniczonej
swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiający wykonawcom weryfikację i
porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia.
Wskazane podkryteria ma
ją obiektywny związek z jakością przedmiotu zamówienia, który
ni
e został przez wykonawcę skutecznie podważony i stąd brak było podstaw do
uwzględnienia żądania o ich skreśleniu. Wydaje się oczywisty związek wysokiej jakości
świadczenia, którego dotyczy przedmiot zamówienia z kwalifikacjami personelu jak również z
organizacj
ą pracy, w tym uczestnictwem podwykonawców oraz jak w tym przypadku
obowiązek – co było przedmiotem dialogu - przedstawienia próbki stalowej elewacji
(
„mock’up). Jednakże – co wymaga podkreślenia - zastosowanie kryteriów jakościowych
wi
ąże się z koniecznością wskazania w SWZ wymaganych informacji niezbędnych do oceny
w ramach kryterium
. To z kolei musi zostać oparte na zdefiniowaniu przez zamawiającego
jego
kluczowych potrzeb mających – tak jak wymaga tego wskazywany przez Odwołujących
art. 242 ust.2 pkt 5 Pzp -
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Definiując
następnie te wymagania w formie niewymiernych kryteriów zamawiający powinien mieć na
uwadz
e, że ich opis powinien umożliwiać ich weryfikację i porównanie poziomu oferowanego
wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofercie nie
tylko zamawiającemu, ale także wykonawcom. Kryteria oceny ofert nie mogą bowiem
narus
zać zasad o których mowa w art. 16 Pzp, który to przepis wymaga przygotowania i
przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia (…) w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny
”.

Odnosząc się następnie do pozostałych podnoszonych w tym odwołaniu zarzutów
Izba ni
e zgodziła się z twierdzeniami fikcyjnej anonimizacji dokumentów.

Zgodnie z punktem 17.1 Kryterium 2. Metodyka (M)
(…)
Ocena ofert w ramach tego kryterium, za w
yjątkiem oceny mock’up-ów, zostanie dokonana
po zanonimizowaniu dokumentów załączonych do oferty. Wykonawcy nie powinni
zamieszczać w tych dokumentach jakichkolwiek oznaczeń umożliwiających identyfikację
Wykonawcy, w szczególności nazwy, logo firmy. Niemniej, przed przekazaniem tych
opracowań do oceny merytorycznym członkom komisji, zostaną one przejrzane przez
sekretarza komisji, który usunie oznaczenia, podpisy itp.”

Po pierwsze wykonawca nie wykazał w jaki sposób te postanowienia naruszają
interes wykon
awcy lub są sprzeczne z przepisami Pzp. Tak jak podał Zamawiający w
zakresie tego Kryterium 2 nie
są wymagane „wykazy doświadczenia” wykonawców, a
kluczowy pers
onel stanowi część informacji związanych z Kryterium 3. Także łańcuchy
dostaw, czy podwykonawc
y nie muszą identyfikować wykonawcy, a jeśli tak to zadaniem
sekretarza komisji jest zapewnienie
, aby ocena w ramach maksymalnej liczby subkryteriów
dokonana zost
ała bez ujawniania członkom zespołu oceniającego danych umożliwiających
identyfikację wykonawcy.

Odwołujący zarzucając w Kryterium 2 w podkryterium „Podwykonawstwo”
nieuzasadnione pre
ferowanie podwykonawców lokalnych realizujących roboty w Warszawie i
żądając usunięcia z pkt 5) zasad oceny ofert określenia „lokalnym” w odniesieniu do
pochodzenia p
odwykonawców, pomija, że jest to podkryterium oceny, a nie warunek udziału
w postępowaniu. Ponadto to wymaganie nie odnosi się do siedziby podwykonawców i z tego
opisu nie wynika wymaganie zatrudnianie
podwykonawców, w tym lokalnych – wykonawca
może wykazać, że samodzielnie poznał warunki prowadzenia robót i posiada niezbędne
zdolności.
Odnośnie Podkryterium „Jakość mock`up elewacji” Izba przede wszystkim stwierdza,
że kwestia elewacji była przedmiotem dialogu i wykonawcy - jak podkreślał Zamawiający –
byli
świadomi, że takie kryterium będzie stosowane. W tym przypadku to wykonawca
żądając usunięcia tego Podkryterium w całości nie wykazał, że jego ustanowienie narusza
art. 241 ust.2 Pzp czy art. 242 ust.2 pkt 5 ustawy, a mianowicie
, że nie ma ono związku z
przedmiotem zamówienia oraz, że nie może mieć znaczącego wpływu na jakość wykonania
zam
ówienia. Przede wszystkim to podkryetrium dotyczy robót budowlanych. Natomiast
wykonawca w uzasadnieniu żądania wskazuje, że ”Żądana do wykonania makieta nie ma
żadnej wartości artystycznej, jest standardowym elementem stalowym z blachy mocowanej
na śruby i w każdym wypadku ma wypełniać wymogi opisane w dokumentacji technicznej”.
Natomiast z opisu tego podkryterium wynika,
że ocena ma dotyczyć jakości oraz estetyki
wykonania tej makiety
, która poddaje się bardziej precyzyjnej kwantyfikacji, niż opisana w
specyfikacji
, jednakże jak Izba wskazała wymaga to – także w ramach tego Podkryterium -
precyzyjnego
określenia cech czy parametrów i przyporządkowania punktacji.

W odniesieniu do zarzutu sprzeczności pomiędzy ocenianymi cechami w
pod
kryteriach „Podwykonawstwo”, „Potencjał kadrowy” i „Kompetencje kierownictwa
budowy” z uwagi na uwzględnienie w zasadach oceny ofert w tych kryteriach odniesień do
zatrudnienia na po
dstawie umowy o pracę, Izba zwraca uwagę, że powyższe sformułowanie
ma zdefiniować – w przypadku Potencjału i Kompetencji - jak należy rozumieć ocenianą
stałość współpracy wskazywanych kandydatów z wykonawcą. W tym przypadku Odwołujący
nie wykazał jak użyte sformułowanie narusza wskazane przepisy Pzp. Izba zwraca uwagę,

że przepisy Pzp (rozwiązanie przewidziane m.in. w art. 95 ustawy) umożliwiają
zamawiającemu określenie wymagań związanych z realizacją zamówienia, które mogą
obejmowa
ć m.in. wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób zaangażowanych
w realizację zamówienia.

Co do wymogu
obowiązku zatrudniania BIM Manager bezpośrednio przez
Gen
eralnego Wykonawcę Izba zwraca uwagę, że sporządzenie dokumentacji BIM obiektu i
zatrudnienie BIM Managera
było przedmiotem dialogu, w trakcie którego wszyscy
wykonawcy, w tym Odwołujący, wykazywali kompetencje w tym zakresie. Także co do braku
przeszkód zatrudnienia BIM Manegera. Tak jak podkreślał Zamawiający w toku rozprawy -
to
narzędzie będzie używane przez cały czas budowy do bieżącego zarządzania budową, a
po jej zakończeniu będzie służyć do zarządzania obiektem. Od jakości wykonania tej części
zam
ówienia będzie zależeć nie tylko proces budowy, ale i długoletniego utrzymania. Tym
samym jest to
dla Zamawiającego kluczowy element zamówienia i stąd wymaganie, aby
wykonawca ten zakres prac wykon
ywał przy pomocy własnego zespołu.

Co do wymaganego w Potencjale Kadrowym
wykazania osoby „projektanta” zdaniem
Izby
– wykonawca nie wykazał, aby takie wymaganie byłoby nadmiernym czy
nieproporcjonalnym. Ponadto to wymaganie
– jak podał Zamawiający – jest związane z
realizacją zamówienia. Projektant ze strony wykonawcy jest niezbędny na etapie
sporządzania BIM, a także później do współpracy z autorem dokumentacji projektowej.

Co do Podkryterium
„Kompetencje kierownictwa budowy” i usunięcia z zasad oceny
odniesienia do Warszawy jako miejsca zdobywania
doświadczenia oraz usunięcie
doświadczenia z „architektem klasy światowej”, Izba ponownie zwraca uwagę, że ten zarzut
dotyczy kryterium oceny
, które jest związane z przedmiotem zamówienia. W tym przypadku
wykonawca nie wykazał, aby takie wymaganie naruszało wskazane przepisy Pzp.

W zakresie sprawy o sygnaturze akt: KIO 561/23 Odw
ołujący wniósł o zmianę
postanowień SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, tj. Kryterium 2 – Metodyka (M) – 25 %
oraz Kryterium 3 -
Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – 15 % i
wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów poprzez zmianę wag przyznanych tym kryteriom
na Kryterium 2
– Metodyka (M) 35% oraz Kryterium 3 - Doświadczenie osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia 5%,

Odwołujący, żądając zmiany wag kryteriów pozacenowych nie wykazał w jaki sposób
podział wag % w Kryterium 2 i Kryterium 3 (25% i 15%) narusza wskazany art. 240 ust. 2
Pzp
, a żądany podział (35% i 5 %) – nie narusza tego przepisu. Wskazany art. 240 ust.2
Pzp
stanowi: „Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu
nieograniczonej swobody wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i
porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie
informacji przedstawianych w ofertach
”.
Tak jak wskazał Zamawiający na etapie prekwalifikacji Zamawiający nie oceniał
pot
encjału kadrowego wykonawców – tym bardziej nie ma przeszkód dokonywanie takiej
oceny
w ramach kryteriów oceny ofert.

Odwołujący w uzasadnieniu wniosku przyznaje, że
„Zamawiający nie sformułował żadnych warunków udziału w Postępowaniu w zakresie
zdolności zawodowej odnoszącej się do dysponowania osobami uczestniczącymi w realizacji
zamówienia”. Tym samym za niezasługującą na uwzględnienie należało uznać
argumentacj
ę, co do tego zarzutu, opartą na twierdzeniu, że taki podział wag (pomiędzy te
dwa kryteria) jest nieproporcjonalne
w stosunku do celu jakiemu mają służyć kryteria oceny
ofert.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na
podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustaw
y Pzp oraz uwzględniając przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), w tym jego § 7 ust. 3 pkt 1).
W
myśl wskazanego przepisu: (…) Izba rozdziela: (..) wpis stosunkowo, zasądzając
odpowiednio od zamawiającego (…) na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali,
obliczając proporcję liczby zarzutów
przedstawionych w o
dwołaniu, które Izba
uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła”.


Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

………………………………………

………………………………………

………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt 650/23, KIO 636/23 z dnia 2023-03-24
• Sygn. akt KIO 603/23 z dnia 2023-03-24
• Sygn. akt KIO 626/23 z dnia 2023-03-22
• Sygn. akt KIO 620/23 z dnia 2023-03-22