rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
650/23
650/23
KIO 636/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2023 roku w Warszawie od
wołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 marca 2023 r. przez: Odwołujących:
A) Traffic Services sp. z o.o. (ul.
H. Dulęby 7, 40-833 Katowice) (KIO 636/23);
B) Integrated Solutions sp. z o.o. (ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa) (KIO 650/23);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul.
Świętkorzyska 12, 00-916 Warszawa)
przy udziale:
A. Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. (ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 650/23
i KIO 636/23 po stronie O
dwołującego
B. Wykonawcy Traffic Services sp. z o.o. (
ul. H. Dulęby 7, 40-833 Katowice)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 650/23
po stronie O
dwołującego
C. Wykonawcy Kapsch Telematic Services sp. z o.o. (ul. Poleczki 35, 02-822
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 650/23 i KIO 636/23 po stronie Z
amawiającego
wołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 marca 2023 r. przez: Odwołujących:
A) Traffic Services sp. z o.o. (ul.
H. Dulęby 7, 40-833 Katowice) (KIO 636/23);
B) Integrated Solutions sp. z o.o. (ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa) (KIO 650/23);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul.
Świętkorzyska 12, 00-916 Warszawa)
przy udziale:
A. Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. (ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 650/23
i KIO 636/23 po stronie O
dwołującego
B. Wykonawcy Traffic Services sp. z o.o. (
ul. H. Dulęby 7, 40-833 Katowice)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 650/23
po stronie O
dwołującego
C. Wykonawcy Kapsch Telematic Services sp. z o.o. (ul. Poleczki 35, 02-822
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 650/23 i KIO 636/23 po stronie Z
amawiającego
orzeka:
1. u
marza postepowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 636/23 w zakresie zarzutów II-IV
odwołania oraz w zakresie zarzutu I odwołania w części dotyczącej treści warunku udziału w
postępowaniu opisanego w rozdziale 7.1.4. SWZ w odniesieniu do czasu, w jakim
wykonawca może wykazać się doświadczeniem
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie o sygn. akt KIO 636/23
3.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt. 650/23 w zakresie zarzutów dotyczących:
-
niejasnego sformułowania sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w rozdziale 7.1.4. SWZ oraz
- niejednoznacznego i ni
ewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w ramach prawa
opcji, nieuwzględniającego wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty
i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień SWZ (i odpowiednio
pozostałych dokumentów zamówienia) poprzez:
a)
dokonanie jednoznacznego opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wymaganego doświadczenia (pkt 7.1.4.1 i 7.1.4.2 SWZ) w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
b) dokonanie zmiany o
pisu przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji (w dokumentach
postępowania), w sposób, który będzie umożliwiał wykonawcom zaoferowanie
porównywalnych cen uwzględniających wszystkie czynniki kosztotwórcze oraz wymagania
związane z uruchomieniem i prowadzeniem PD,
4.
oddala odwołanie o sygn. akt KIO 650/23 w zakresie zarzutu dotyczącego czasu na
uruchomienie PD w ramach prawa opcji,
5.
kosztami postępowania obciąża:
-
Odwołującego Traffic Services sp. z o.o. (ul. H. Dulęby 7, 40-833 Katowice) w zakresie
odwołania o sygnaturze akt KIO 636/23,
-
Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa) w
zakresie odwołania o sygnaturze akt KIO 650/23 w wysokości 2/3,
-
Odwołującego Integrated Solutions sp. z o.o. (ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa) w
zakresie odwołania o sygnaturze akt KIO 650/23 w wysokości 1/3,
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
-
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Traffic Services sp. z o.o. (ul. H. Dulęby 7, 40-833 Katowice) tytułem wpisu
od odwołania o sygnaturze akt KIO 636/23,
-
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Integrated Solutions sp. z o.o. (ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 650/23,
-
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego Integrated Solutions sp. z o.o. (ul.
Karolkowa 30, 01-207 Warszawa),
5.2.
zasądza od Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul. Świętkorzyska 12, 00-916
Warszawa) na rzecz
Odwołującego Integrated Solutions sp. z o.o. (ul. Karolkowa 30, 01-
207 Warszawa)
kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy złotych zero groszy), w
tym:
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów
postępowania odwoławczego w postaci 2/3 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 2400 zł 00
gr (
słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem 2/3 wysokości kosztów
wynagrod
zenia pełnomocnika Odwołującego Integrated Solutions sp. z o.o. (ul.
Karolkowa 30, 01-207 Warszawa).
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 636/23
Zamawiający Ministerstwo Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług bezpośredniej obsługi klienta
Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 038-111184.
Odwołujący Traffic Services sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec ust. 7.1.4. SWZ w zakresie w
jakim Zam
awiający żąda, aby wykonawca wykazał, że wykonał, nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej:
7.1.4.1. jedn
ą usługę (umowy) polegającą na świadczeniu przez co najmniej 12 miesięcy
usługi bezpośredniej obsługi klienta, w co najmniej 50 punktach obsługi, każda pod innym
adresem,
o wartości łącznej nie mniejszej niż 20 000 000 zł brutto (słownie: dwadzieścia
milionów złotych),
7.1.4.2. jedn
ą usługę (umowy) w której zakres wchodziło zapewnienie łącza internetowego,
w co najmniej 50 lokalizacjach, każda pod innym adresem, świadczonej przez okres
minimum 12 miesięcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw.
z ar
t. 16 pkt 1 PZP oraz § 9 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu
Zamówienia,
tj.
bezzasadne
wymaganie
zdobycia
odpowiedniego
doświadczenia, w ramach jednej usługi (umowy), w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a dodatkowo w zakresie ust. 7.1.4.1., również bezzasadny i
nadmiarowy wymóg posiadania doświadczenia w obsłudze klienta, w co najmniej 50
punktach obsługi, o wartości łącznej nie mniejszej niż 20 000 000 zł brutto, co w
konsekwencji powoduje istotne ograniczenie
kręgu wykonawców mogących złożyć ofertę w
Postępowaniu, naruszenie konkurencyjności i zasady równego traktowania wykonawców,
poprzez uniemożliwienie dostępu do udziału w Postepowaniu i uzyskania zamówienia
wykonawcom, którzy są w stanie należycie zrealizować Zamówienie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) modyfikacji warunku udziału w Postępowaniu określonego w ust. 7.1.4. SWZ w
następujący sposób:
„7.1.4. dot. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunki, gdy wykaże
się wykonaniem, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co
najmniej:
7.1.4.1.
jednej usługi (umowy) polegającej, na świadczeniu przez co najmniej 12 miesięcy
usługi bezpośredniej obsługi klienta, w co najmniej 10 punktach obsługi, każdy pod innym
adresem, o wartości łącznej nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto (słownie: pięć milionów
złotych), lub świadczenia przez co najmniej 12 miesięcy usługi bezpośredniej obsługi klienta
w ramach prowadzonej własnej działalności biznesowej, w co najmniej 10 punktach obsługi,
każdy pod innym adresem.
7.1.4.2.
jednej usługi (umowy) lub w ramach własnej działalności biznesowej w której zakres
wchodziło zapewnienie łącza internetowego, w co najmniej 10 lokalizacjach, każda pod
innym adresem, świadczonej przez okres minimum 12 miesięcy."
Odwołujący podniósł zarzut dotyczący pkt 4.1.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiący
załącznik nr 1 do Umowy, w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzega sobie prawo do
ograniczenia liczby Punktów Dystrybucji, w których są świadczone Usługi w ramach
zamówienia podstawowego maksymalnie o 50% w ten sposób, że od 13 miesiąca
Zamawiający może ograniczyć liczbę PD, w których są świadczone Usługi o 25% w
odniesieniu
do początkowej ilości PD (100 PD), a od 25 miesiąca Zamawiający może
ograniczyć liczbę PD, w których są świadczone Usługi o kolejne 25% w odniesieniu do
początkowej ilości PD (100 PD).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3
PZP
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i
nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez
wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, poprzez obciążenie wykonawców
ryzykiem ograniczenia przedmiotu Zamówienia przez Zamawiającego w trakcie jego
realizacji o 50%, co w konsekwencji uniemożliwia precyzyjne określenie ceny ofertowej oraz
naraża wykonawcę na poniesienie istotnych strat w związku z realizacją Zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji pkt 4.1.2. OPZ w następujący
sposób:
„4.1.2 Zamawiający ma prawo do ograniczenia liczby PD, w których są świadczone Usługi w
ramach zamówienia podstawowego maksymalnie o 50% 20% w ten sposób, że:
-
od 13 miesiąca Zamawiający może ograniczyć liczbę PD w których są świadczone Usługi o
25% 10 %
w odniesieniu do początkowej ilości PD (100 PD),
-
od 25 miesiąca Zamawiający może ograniczyć liczbę PD w których są świadczone Usługi o
kolejne 25% 10 %
w odniesieniu do początkowej ilości PD (100 PD)."
Odwołujący podniósł także zarzut dotyczący pkt 4.2.1 OPZ, w zakresie, w jakim
Zamawiający wymaga, aby PD zostały rozmieszczone w taki sposób, aby odległość od
wjazdu na Drogę płatną do najbliższego PD nie przekraczała 15 km, odległość między PD
nie może być mniejsza niż 25 km , a PD powinny zostać usytułowane jak najbliżej wjazdu na
Drogę płatną.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3
PZP
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i
nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez
wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, poprzez wprowadzenie
nieosiągalnych w praktyce wymogów, co w konsekwencji uniemożliwia należytą realizację
Zamówienia oraz naraża wykonawcę na poniesienie istotnych strat w związku z realizacją
Zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
usunięcia pkt 4.2.1 OPZ
ewentualnie
2)
modyfikacji pkt 4.2.1 OPZ w następujący sposób:
„4.2.1 PD muszą powinny, o ile okoliczności techniczne i prawne na to pozwolą, zostać
ro
zmieszczone w taki sposób, aby odległość od wjazdu na Drogę płatną do najbliższego PD
nie przekraczała 15 km. Odległość między PD, o ile okoliczności techniczne i prawne na to
pozwolą, nie może powinna być mniejsza niż 25 km. PD powinny zostać usytułowane jak
najbliżej wjazdu na Drogę płatną."
Odwołujący podniósł zarzut dotyczący pkt 4.3.1 OPZ, w zakresie w jakim Zamawiający
wymaga, aby w każdym PD były świadczone Usługi w trybie 24 godzin każdego dnia w roku,
z wyjątkiem krótkotrwałych przerw w świadczeniu Usług przez PD, które będą trwały nie
dłużej niż 30 min na dobę, np. wynikających z konieczności przeprowadzenia aktualizacji,
konserwacji urządzeń lub rozliczenia kasowego, a przerwa taka może występować jedynie w
godzinach 22:00-06:00.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3
PZP
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i
nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez
wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, poprzez umożliwienie przerw w
świadczeniu usług jedynie w godzinach 22:00 - 06:00, co w konsekwencji może uniemożliwić
należytą realizację Zamówienia oraz narazić wykonawcę na poniesienie istotnych strat w
związku z realizacją Zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji pkt 4.3.1 OPZ poprzez
usunięcie zdania ostatniego, tj. w następujący sposób:
„4.3.1. Zamawiający wymaga aby w każdym PD były świadczone Usługi w trybie 24 godzin
każdego dnia w roku, z wyjątkiem krótkotrwałych przerw w świadczeniu Usług przez PD,
które będą trwały nie dłużej niż 30 min na dobę, np. wynikających z konieczności
przeprowadzenia aktualizacji, ko
nserwacji urządzeń lub rozliczenia kasowego. Przerwa taka
może występować jedynie w godzinach 22:00-06:00 "
Zamawiający opisał przedmiot Zamówienia w następujący sposób:
• Etap 1: Przygotowanie i wdrożenie do świadczenia Usług - Etap 1 będzie zrealizowany w
okresie od dnia zawarcia umowy do dnia 30.09.2023 r., przy czym poszczególne czynności
w ramach Etapu 1 zostaną wykonane przez Wykonawcę w terminach określonych w
harmonogramie i OPZ.
• Etap 2: Świadczenie Usług - Etap 2 będzie realizowany przez okres 36 miesięcy
począwszy od dnia 01.10.2023 r.
• Prawo opcji: Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie Usług w dodatkowych PD -termin
realizacji w trakcie obowiązywania umowy.
Zamawiający wymaga aby w ramach realizacji Etapu 2 wykonawca świadczył Usługi w 100
lokalizacjach PD,
w tym 1 PD będzie zlokalizowany w strefie przygranicznej tj.: przejście
graniczne Korczowa - Krakowiec.
W ust. 7.1.4. SWZ Zamawiający żąda, aby wykonawca wykazał, że wykonał, nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej:
1)
jedną usługę (umowy) polegającą na świadczeniu przez co najmniej 12 miesięcy usługi
bezpośredniej obsługi klienta, w co najmniej 50 punktach obsługi, każda pod innym adresem,
o wartości łącznej nie mniejszej niż 20 000 000 zł brutto (słownie: dwadzieścia milionów
złotych),
2)
jedną usługę (umowy) w której zakres wchodziło zapewnienie łącza internetowego, w co
najmniej 50 lokalizacjach, każda pod innym adresem, świadczonej przez okres minimum 12
miesięcy.
W opinii Odwołującego takie sformułowanie warunku udziału implikuje wykazanie się
realizacją tożsamego zamówienia publicznego. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawcy
realizujący tożsame zamówienia publiczne, niemal zawsze posługują się podwykonawcami,
którzy realizują obsługę punktów obsługi klienta i którzy realnie nabywają doświadczenie w
tym zakresie. W
ymóg wykazania przez wykonawcę realizacji w okresie trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, co najmniej jednej usługi (umowy), polegającej na
świadczeniu przez co najmniej 12 miesięcy usługi bezpośredniej obsługi klienta w opinii
Odwołującego prowadzi do uprzywilejowania wykonawcy, który realizuje zadania w ramach
trwającego obecnie zamówienia, dotyczącego obsługi bezpośredniej klientów SPOE KAS, tj.
Kapsch. Wysokie progi wartościowe (tj. minimum 20 milionów złotych brutto) oraz ilościowe
(50 punków obsługi), powodują, że potencjalni wykonawcy, którzy posiadają odpowiednie
doświadczenie, zgromadzone przy realizacji usługi bezpośredniej obsługi klientów, zarówno
w ramach SPOE KAS, jak również w ramach Elektronicznego Systemu Poboru Opłat w
ramach KSPO oraz systemu Viatoll zostają pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu,
co w oczywisty sposób zmniejsza jego konkurencyjność. Tacy wykonawcy posiadają kilku
lub kilkunastoletnie doświadczenie w obsłudze bezpośredniej klienta systemu poboru opłat.
To
właśnie ci wykonawcy, a nie podmioty zlecające taką usługę w ramach umów
podwykonawczych, realizują bezpośrednią obsługę użytkowników dróg. Odwołujący realizuje
ww. usługi nieprzerwanie od 2011 roku we własnych punktach obsługi oraz prowadząc je we
współpracy z lokalnymi partnerami na terenie całego kraju, m.in. ze stacjami paliw,
podmiotami prowadzącymi agencje celne, sprzedaż winiet, etc., a mimo to, nie spełnia
przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że biorąc pod uwagę prawie 12-letnią historię funkcjonowania
systemu poboru opłat w Polsce, istnieje wielu wykonawców, którzy nabrali odpowiedniego
doświadczenia, a zawężenie wymogu jedynie do okresu 3 lat, w sposób oczywisty
faworyzuje wykonawcę Kapsch, który ponad 2 lata temu otrzymał zamówienie, w ramach
poprzedniego postepowania, tj. postępowania dotyczącego „Świadczenie Usług
bezpośredniej Obsługi Klienta Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji
Skarbowej (SPOE KAS) w Punktach Dystrybucji i Przygranicznych Punktach Obsługi
Klienta".
Z
godnie z § 9 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych, w celu
zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może
dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3
lata.
W dalszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że wymagane w zaskarżonym warunku
doświadczenie w usłudze bezpośredniej obsługi klienta w co najmniej 50 punktach obsługi
jest kolejnym czynnikiem, powodującym wykluczenie zarówno Odwołującego, jak i innych
podmiotów, świadczących tego typu usługi. Tak duża liczba prowadzonych punktów obsługi
zdaniem Odwołującego eliminuje większość podmiotów, mających doświadczenie w
prowadzeniu obsługi użytkowników dróg, a nie ma rzeczywistego uzasadnienia w ocenie
możliwości realizacji przez wykonawcę przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący wskazał na analogiczne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzone dotychczas
i stwierdził, że w obecnym postepowaniu ilość punktów obsługi
wymaganych w zaskarżonym warunku jest niewspółmiernie wysoka (przy założeniu obsługi
100 PD) i eliminuje z udziału w postępowaniu podmioty mające duże doświadczenie w
obsłudze klienta, co w konsekwencji doprowadzi do istotnego ograniczenia grona
wykonawców zdolnych do udziału w postępowaniu i zmniejszy jego konkurencyjność..
Łączna wartość jednej usługi (umowy), nie mniejsza niż 20 000 000 złotych brutto, stanowi w
opinii Odwołującego kolejny element, eliminujący potencjalnych wykonawców z ubiegania się
o przedmiotowe z
amówienie.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie dopuścił możliwości, by realizacja
bezpośredniej obsługi klienta była wykonywana w ramach prowadzonej przez potencjalnego
wykonawcę własnej działalności gospodarczej. Warunek w aktualnym brzmieniu faworyzuje
podmioty,
które pełnią rolę głównego wykonawcy, a obsługę punktów obsługi klientów
zlecają podwykonawcom.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
Oświadczył, że uwzględnił zarzut nr 1 w części, tzn. w zakresie żądania Odwołującego
dotyczącego modyfikacji warunku udziału w postępowaniu określonego w ustępie 7.1.4 SWZ
w ten sposób, że dokonał zmiany z 3 do 5 lat okres przed upływem terminu składania ofert, o
którym mowa w tym ustępie.
Zamawiający oświadczył również, że uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części.
W zakresie zarzutu nr 1 (w części nieuwzględnionej) Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie wskazał, że w jego ocenie zarzut jest całkowicie bezpodstawny.
Zamawiający wyjaśnił, że ma obowiązek uwzględnić przy określaniu warunków swoje
potrzeby i zagwarantować należyte wykonanie zadania. Stwierdził, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego warunki udziału w postępowaniu określone w punkcie 7.1.4 SWZ są
proporcjonalne do przedmiotu z
amówienia.
Zamawi
ający wskazał, że zamówienie obejmuje świadczenie usług bezpośredniej obsługi
klienta w maksymalnie aż 130 punktach dystrybucji rozrzuconych po całym kraju, których
dokładna lokalizacji nie jest znana na dzień ogłoszenia przetargu i zostanie ustalona przez
Zamawiającego i Wykonawcę dopiero w trakcie realizacji umowy. Usługi te charakteryzują
się wysokim stopniem złożoności co potwierdza treść OPZ (w szczególności ustęp 4).
Zatem
w opinii Zamawiającego rękojmię należytego wykonania zamówienia daje tylko taki
podmiot,
który:
• posiada doświadczenie w tworzeniu sieci sprzedaży obejmującej dużą liczbę punktów
obsługi i opartej o podmioty zewnętrzne,
• posiada doświadczenie w świadczeniu złożonych usług bezpośredniej obsługi klienta w
dużej liczbie punktów obsługi.
D
latego Zamawiający stwierdził, że:
• wymaganie przez Zamawiającego doświadczenia polegającego na świadczeniu usługi
bezpośredniej obsługi klienta w co najmniej 50 punktach obsługi o wartości łącznej nie
mniejszej niż 20 000 000 złotych nie sposób uznać za wygórowane i nieproporcjonalne.
• uwzględnienie zmiany żądanej przez Odwołującego polegającej na obniżeniu wymagań
do 10 punktów obsługi (w sytuacji gdyż zamówienie obejmuje do 130 punktów obsługi) i
łącznej wartości usług wynoszącej 5 000 0000 złotych prowadziłoby do tego że warunek dla
potwierdzenia doświadczenia niezbędnego dla należytej realizacji zamówienia byłby
nieproporcjonalnie nisko wyznaczony .
Dalej Zamawiający wskazał, ze ustalając warunki udziału w postępowania jest zobowiązany
w sposób proporcjonalny określić doświadczenie wymagane od przyszłego wykonawcy, tak
aby zapewnić, iż będzie on w stanie podołać należytej realizacji zamówienia a nie kierować
się tylko tym, jak chce Odwołujący, aby dopuścić do udziału w postępowaniu jak największą
liczbę podmiotów.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący próbuje budować uzasadnienie dla swojego żądania w
oparciu o warunki udziału w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
na bezpośrednią obsługę Klienta tzn. postępowaniu na bezpośrednią obsługę Klienta
Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS) w
Punktach Dystrybucji i Przygranicznych Punktach Obsługi Klienta", nr sprawy:
R/3/20/PO/G/409.
Jednak jak wskazał Zamawiający, zakres zamówienia jest znacząco szerszy od zakresu
zamówienia w poprzednim postępowaniu. Zamówienie w poprzednim postępowaniu nie
obejmowało m.in. następujących usług:
a. dostarczenie i instalacja przez wykonawcę do każdego Punktu Dystrybucji (dalej PD)
sprzętu informatycznego wraz z oprogramowaniem oraz łączy teletransmisji danych do
każdego PD wraz z serwisowaniem i naprawą,
b. przygotowanie przez wykonawcę w każdym PD sprzętu do instalacji Aplikacji CRM,
c. dostarczenie i instalacja przez wykonawcę w każdym PD łączy teletransmisji danych
wraz z serwisowa
niem i naprawą,
d. przeprowadzenie przez wykonawcę w każdym PD szkoleń personelu w zakresie usług
świadczonych w PD,
e. dostarczenie i zamontowanie przez wykonawcę oznakowania wewnętrznego i
zewnętrznego dla każdego PD,
f. cykliczne wysyłanie przez Wykonawcę do Zamawiającego dokumentów dotyczących
Klientów SPOE KAS.
Zamawiający wskazał, że aby rozszerzyć maksymalny krąg potencjalnych oferentów, podjął
decyzję o zmianie postanowień SWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu
określonego w punkcie 7.1.4 SWZ w ten sposób, że punkt 7.1.4 SWZ otrzymał następujące
brzmienie:
„7.1.4. dot. zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca spełni warunki, gdy wykaże się wykonaniem, nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej:
7.1.4.1. jednej usługi (umowy) polegającej na świadczeniu przez co najmniej 12 miesięcy
usługi bezpośredniej obsługi klienta, w co najmniej 25 punktach obsługi, każdy pod innym
adresem, o wartości łącznej nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto (słownie: dziesięć
milionów złotych),
7.1.4.2. jednej usługi (umowy) w której zakres wchodziło zapewnienie łącza internetowego, w
co najmniej 25 lokalizacjach, każda pod innym adresem, świadczonej przez okres minimum
12 miesięcy.
Przy czym w przypadku określonym w pkt 7.1.4.1. lub pkt 7.1.4.2. Wykonawcy, którzy
wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, mogą wykazywać się doświadczeniem
jednego z nich lub każdego z nich osobno - doświadczenie wykonawców nie sumuje się w
zakresie pkt 7.1.4.1. lub pkt 7.1.4.2. Przy czym Zamawiający dopuszcza wykazanie się tą
samą umową na potwierdzenie warunków określonych w pkt 7.1.4.1. i pkt 7.1.4.2."
W trakcie posiedzenia z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty odwołania z
wyjątkiem zarzutu nr 1 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Wobec wycofania przez Odwołującego Traffic Services sp. z o.o. zarzutów opisanych w
odwołaniu 363/23 pod numerem II-IV oraz w zakresie zarzutu I odwołania w części
dotyczącej treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale 7.1.4. SWZ w
odniesieniu do czasu, w jakim wykonawca może wykazać się doświadczeniem,
postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie wskazanych zarzutów.
Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 112 ust. 1 w zw. z art.
116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 4 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie bezzasadnego i
nadmiarowego określenia wymogu posiadania doświadczenia w obsłudze klienta.
Odwołujący nie wykazał, aby ten warunek udziału w postępowaniu został określony w
sposób nadmiarowy, czy nieproporcjonalny.
Zamawiający wymaga bowiem wykazania zrealizowania 25 stanowisk PD, podczas gdy w
ramach przedmiotu zamówienia wykonawca będzie zobowiązany wykonać 100 – 130
stanowisk PD. Nie można tym samym uznać, aby wymóg był nadmiarowy.
Trafnie zauważył Zamawiający, że Odwołujący w argumentacji powołuje się na własne
możliwości i usiłuje narzucić treść warunku stosownie do własnych zasobów. Jedyne
argumenty, jakich użył Odwołujący, to wskazanie na ilość posiadanych punktów obsługi PD
oraz powołanie treści warunku w uprzednio prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu. Nie są to jednak argumenty, które wskazywałyby na nadmiarowy charakter
warunku udziału w postępowaniu.
Bez znaczenia pozostaje argument Odwołującego odnoszący się do postępowań
prowadzonych przez Zamawiającego w latach ubiegłych. Okoliczność, że w uprzednio
prowadzonym postępowaniu Zamawiający przewidział niższe wymagania, nie oznacza, że
obecnie nie jest uprawniony do ich zwiększenia.
Tym bardziej, że Zamawiający wskazał, że istotną potrzebą jest wybór wykonawcy, który ma
doświadczenie we współpracy z wieloma podmiotami, gdyż zamówienie będzie realizowane
na terenie całego kraju, w sytuacji, gdy konieczna będzie współpraca z wieloma podmiotami,
zatem nie jest wystarczające doświadczenie wyłącznie w ramach własnej działalności
biznesowej.
Zamawiający przede wszystkim powinien kierować się koniecznością wyboru
wykonawcy, który będzie miał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia, a
zatem
zdolnego do zrealizowania zamówienia, nie zaś wyłącznie tym, aby Odwołujący miał
możliwość wzięcia udziału w postępowaniu.
Zatem nie jest również nadmiarowe wymaganie Zamawiającego, aby wykonawcy wykazali,
że wykonywali zadanie w ramach umowy, a nie w ramach własnej działalności biznesowej.
Dodatkowo za trafny należy uznać argument Zamawiającego, któremu nie zaprzeczył
Odwołujący, że utrudnione (jeśli nie niemożliwe) byłoby w takim przypadku wykazanie się
przez wykonawcę dokumentem poświadczającym należyte wykonanie umowy (jak np.
referencje). W takiej sytuacji brak jest podmiotu, który mógłby taki dokument wystawić.
Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że nie można uznać czynności
Zamawiającego, polegającej na określeniu treści warunku udziału w postępowaniu za
wadliwą. W konsekwencji, za bezzasadny został uznany zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz § 9 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokument
ów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt: KIO 650/23
Odwołujący Integrated Solution sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy:
1.
Określenie szczególnego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, polegającego na wyłączeniu
możliwości sumowania doświadczenia wykonawców w odniesieniu do poszczególnych usług
opisanych w warunkach udziału w postępowaniu, który nie jest obiektywnie uzasadniony, ani
uzasadniony charakterem zamówienia, ani proporcjonalny z uwagi na to, że usługi, do
których odnoszą się warunki udziału w postępowaniu, mają zupełnie inny przedmiot (usługa
polegająca na obsłudze klientów oraz usługa informatyczna), przez co nie jest
proporcjonalne, obiektywnie uzasadnione, czy uzasadnione charakterem zamówienia, aby
obydwie te usługi realizował jeden z wykonawców lub każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż w takim samym stopniu, co jeden
wykonawca, który zrealizował obydwie usługi, będą zdolni do należytego wykonania umowy
dwaj w
ykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, z których każdy posiada
doświadczenie w wykonaniu jednej z wymaganych usług i będzie realizował usługi, w których
wykazuje wymagane doświadczenie, co stanowi naruszenie art. 117 ust. 1 w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Prawo z
amówień publicznych (Rozdz. 7.1.4 SWZ);
2.
Brak określenia maksymalnej wartości opcji z uwagi na wskazanie jedynie maksymalnej
ilości nowych lokalizacji typu Punkt Dystrybucji (PD) - 30 lokalizacji - bez wskazania, jaka
ilość nowych lokalizacji PD zostanie uruchomiona na jaki okres, co oznacza, że Zamawiający
nie określił prawa opcji w sposób precyzyjny i jednoznaczny, w tym maksymalnej wartości
prawa opc
ji, gdyż wartość prawa opcji w postępowaniu jest zależna nie tylko od ilości
lokaliz
acji, lecz także od okresu, w jakim będą świadczone usługi w tych lokalizacjach
(Wykonawca w Formularzu Ofertowym musi podać cenę brutto za miesiąc świadczenia
usługi w 1 Punkcie Dystrybucji), co stanowi naruszenie art. 441 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
z
amówień publicznych (Rozdz. 2.2 SWZ, § 5.2 Wzoru Umowy, Pkt 8 OPZ).
3. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty:
a) Brak wskazania w opi
sie przedmiotu zamówienia dla prawa opcji, w ilu nowych
lokalizacjach PD będzie świadczona usługa i przez jaki czas, co sprawia, że opis przedmiotu
zamówienia jest niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględnia wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co w konsekwencji uniemożliwia
wykonawcy sporządzenie oferty, w tym skalkulowanie ceny oferty, gdyż wykonawca nie ma
możliwości określenia, jaki będzie jego zakres świadczenia w ramach prawa opcji;
b)
Zbyt krótki termin na uruchomienie usług w nowych PD w ramach prawa opcji - 3
miesiące - który jest niewystarczający na rozpoczęcie świadczenia usług w nowych PD w
ramach prawa opcji, w szczególności z uwagi na to, że uruchomienie usług w nowych PD w
ramach prawa opcji wymaga ta
kiego samego zakresu prac, jak uruchomienie usług w PD w
ramach podstawowego zakresu zamówienia, na co Zamawiający przewidział 4 miesiące,
określając jednocześnie lokalizacje PD, w których usługi nieobjęte prawem opcji mają być
świadczone (§ 5.5 Wzoru Umowy).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- Zmiany
opisu warunków udziału w postępowaniu poprzez wykreślenie wyrażenia „Przy
czym w przypadku określonym w pkt 7.1.4.1. lub pkt 7.1.4.2. Wykonawcy, którzy wspólnie
ubiegają się o udzielenie zamówienia, mogą wykazywać się doświadczeniem jednego z nich
lub każdego z nich osobno - doświadczenie wykonawców się nie sumuje, przy czym
Zamawiający dopuszcza wykazanie się tą samą umową na potwierdzenie warunków
określonych w pkt 7.1.4.1. i pkt 7.1.4.2.” i dodanie zastrzeżenia, że „w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doświadczenie
wykonawców się sumuje i wystarczające będzie, gdy jeden z wykonawców będzie posiadał
doświadczenie określone w pkt 7.1.4.1, a drugi w pkt 7.1.4.2 SWZ.”;
-
Wskazanie, jaka liczba nowych PD będzie uruchamiana na jaki okres czasu, ewentualnie
Realizacja świadczenia w nowych PD w ramach zamówień z wolnej ręki na podstawie art.
214 pkt 7 Pzp;
-
Wydłużenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług w nowych PD w ramach prawa opcji do
5 miesięcy.
Zarzut 1:
Niezgodny z ustawą sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający w Rozdz. 7.1.4 SWZ zastrzegł, że „w przypadku określonym w pkt 7.1.4.1. lub
pkt 7.1.4.2. Wykonawcy, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, mogą
wykazywać się doświadczeniem jednego z nich lub każdego z nich osobno - doświadczenie
wykonawców się nie sumuje, przy czym Zamawiający dopuszcza wykazanie się tą samą
umową na potwierdzenie warunków określonych w pkt 7.1.4.1. i pkt 7.1.4.2.
Jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, intencją Zamawiającego, z uwagi na
charakter zamówienia oraz jego wartość, było takie skonstruowanie warunku udziału w
postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie mogliby wykazać się łącznym
doświadczeniem każdego z nich w ramach obu usług: tj. usługi związanej z obsługą klienta
(pkt
7.1.4.1 SWZ) oraz świadczeniem usług informatycznych (pkt 7.1.4.2 SWZ).
Zamawiający wskazał, że zgodnie z tym o co wnioskuje Odwołujący - dopuścił sytuację kiedy
jeden z wykonawców legitymowałby się doświadczeniem np. w zakresie usługi związanej z
obsługą klienta (pkt 7.1.4.1 SWZ), zaś drugi z wykonawców legitymowałby się
doświadczeniem w zakresie świadczenia usług informatycznych (pkt 7.1.4.2 SWZ).
Dalej Zamawiający wskazał, że nie dopuścił możliwości, aby wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia mogli sumować swoje doświadczenie w ramach
konkretnej usługi - tj. sumować swoje doświadczenie w zakresie usługi związanej z obsługą
klienta (pkt 7.1.4.1 SWZ) lub sumować swoje doświadczenie w zakresie świadczenia usług
informatycznych (pkt 7.1.4.2 SWZ).
Zamawiający zdecydował się doprecyzować brzmienie warunku udziału w postępowaniu w
pkt 7.1.4 SWZ w zakresie sumowania się doświadczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia wprowadzając następujące brzmienie warunku
udziału w postępowaniu:
Treść pkt 7.1.4 SWZ po zmianach:
„7.1.4. dot. zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca spełni warunki, gdy wykaże się wykonaniem, nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej:
7.1.4.1. jednej usługi (umowy) polegającej na świadczeniu przez co najmniej 12 miesięcy
usługi bezpośredniej obsługi klienta, w co najmniej 25 punktach obsługi, każdy pod innym
adresem, o wartości łącznej nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto (słownie: dziesięć
milionów złotych),
7.1.4.2. jednej usługi (umowy) w której zakres wchodziło zapewnienie łącza internetowego, w
co najmniej 25 lokalizacjach, każda pod innym adresem, świadczonej przez okres minimum
12 mies
ięcy.
Przy czym w przypadku określonym w pkt 7.1.4.1. lub pkt 7.1.4.2. Wykonawcy, którzy
wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, mogą wykazywać się doświadczeniem
jednego z nich lub każdego z nich osobno - doświadczenie wykonawców nie sumuje się w
z
akresie pkt 7.1.4.1. lub pkt 7.1.4.2. Przy czym Zamawiający dopuszcza wykazanie się tą
samą umową na potwierdzenie warunków określonych w pkt 7.1.4.1. i pkt 7.1.4.2."
Odwołujący wskazał, że dokonana zmiana w dalszym ciągu nie wyjaśnia intencji
Zamawiającego i podtrzymał zarzut odwołania z obawy, że treść warunku może być
odmiennie interpretowana przez Zamawiającego (tj. niegodnie z wyrażona powyżej intencją)
na etapie badania i oceny ofert.
Izba uznała zarzut za zasadny.
Zgodnie z art. 117 ust. 1 ustaw
y Prawo zamówień publicznych, Zamawiający może określić
szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to
uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.
Postanowienie wprowadzone przez Zamawiającego do SWZ nie oddaje intencji, jaką
kierował się Zamawiający przy określeniu warunków udziału w postępowaniu, a na którą
wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Z tego względu Izba w sentencji
nakazała Zamawiającemu dokonanie jednoznacznego opisu sposobu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia (pkt 7.1.4.1 i 7.1.4.2
SWZ) w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający również w trakcie rozprawy z udziałem stron wykazywał, że jego intencją było,
aby wykonawca posiadał doświadczenie albo w zakresie usługi opisanej w punkcie 7.1.4.1,
albo usługi opisanej w punkcie 7.1.4.2. Zatem wyrażając taką intencję Zamawiający użył
alternatywy rozłącznej. Tymczasem w poprawionej treści warunku Zamawiający nie użył już
tak jasnego stwierdzenia. Powstała niejasność może doprowadzić do rozbieżnej interpretacji
na etapie badania i oceny ofert, co wpłynąć także może na nieuzasadnioną, czy
nieproporcjonalną interpretację warunku.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, nie ma podstaw do wyłączenia sumowania
doświadczenia wykonawców tak, aby jeden wykonawca łącznie spełniał wymagania w
ramach jednej z usług – 7.1.4.1, albo 7.1.4.2. Nie jest to obiektywnie uzasadnione
charakterem zamówienia, a jest przy tym nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Prowadzi także do nieuzasadnionego zawężenia kręgu potencjalnych
wykonawców, pozwalając na udział w istocie tylko wykonawcom którzy realizowali zarówno
usługi obsługi klienta, jak i usługi informatyczne, pomimo iż w równym stopniu do należytego
wykonania zamówienia zdolni byliby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, z których jeden realizowałby usługi obsługi klienta, a drugi świadczył usługi
informatyczne.
Zarzut nr 2 Brak wskazania maksymalnej wartości prawa opcji
Zgodnie z art. 441 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
zobowiązany jest do wskazania maksymalnej wartości prawa opcji. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający nie wykonał tego obowiązku ustawowego.
Zamawiający zastrzegł w Rozdz. 2.2 SWZ, że „zgodnie z postanowieniem art. 441 ust. 1
ustawy Pzp, przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji. Zamawiający uprawniony jest
do wielokro
tnego korzystania z prawa opcji, z zastrzeżeniem, że łącznie w ramach prawa
opcji liczba nowych PD nie przekroczy maksymalnej liczby 30 (słownie: trzydziestu) nowych
lokalizacji PD”.
Jak wskazał Odwołujący, z punktu widzenia świadczenia usług na rzecz Zamawiającego,
sama liczba nowych PD objętych prawem opcji nie jest wystarczająca do określenia
maksymalnej wartości prawa opcji. Wykonawca musi wiedzieć przez jaki okres, dla jakiej
liczby nowych PD będą świadczone usługi.
Dalej Odwołujący wskazał, że: „Zamawiający oczekuje podania w Formularzu ofertowym
ceny brutto za miesiąc świadczenia usługi w jednym PD. Wykonawca nie ma wiedzy, ile
dokładnie PD może być zamówionych i na jak długo. Zapewnienie wyposażenia i transmisji
danych do PD, zapewnienie miejsc, w kt
órych PD będą się znajdować, zapewnienie
personelu do obsługi klientów w PD, rodzi po stronie wykonawcy wymierne koszty. Koszty te
przekładają się na cenę brutto za miesiąc świadczenia usługi w PD. Przykładowo, kalkulacja
ceny za miesiąc świadczenia usługi dla 30-miesięcznego okresu świadczenia wymaganej
przez Zamawiającego usługi w PD będzie różnić się od kalkulacji dla 6-miesięcznego okresu
świadczenia usługi. Wiąże się to m.in. z koniecznością zapewnienia przez Wykonawcę dla
każdego PD sprzętu komputerowego i oprogramowania (wg wymagań Zamawiającego
opisanych w Załączniku nr 2 do OPZ), transmisji danych oraz osób do obsługi klientów w
PD.
Już sama konieczność zapewnienia sprzętu komputerowego i oprogramowania wiąże
się z kosztem po stronie Wykonawcy, który alokowany do ceny za jeden miesiąc
świadczenia usługi w PD przy okresie 30-miesięcznym będzie znacząco niższy niż
alokowany do ceny za jeden miesiąc świadczenia usługi w PD przy okresie 6-miesięcznym.
Różne okresy świadczenia usługi w danym PD będą się więc wiązać z różnymi kosztami po
stronie Wykonawcy, co ma wpływ na określenie ceny za miesiąc świadczenia wymaganej
przez Zamawiającego usługi w PD. Już ze względu na powyższe sposób określenia prawa
opcji uniemożliwia skalkulowanie oferty”.
W konsekwencji
Odwołujący stwierdził, że takie zastrzeżenie nie pozwala określić, jaka jest
maksymalna wartość prawa opcji, co jest niezgodne z art. 441 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zarzut nr 3 a) Brak podania ilości nowych PD oraz okresu świadczenia usług w nowych PD
w ramach prawa opcji
Jak wskazał Odwołujący: „z punktu widzenia świadczenia usług na rzecz Zamawiającego,
sama liczba nowych PD objętych prawem opcji nie jest wystarczająca do określenia
maksymalnej wartości prawa opcji. Wykonawca musi wiedzieć, przez jaki okres, dla jakiej
liczby nowych PD będą świadczone usługi. Zamawiający oczekuje podania w Formularzu
ofertowym ceny brutto za miesiąc świadczenia usługi w jednym Punkcie Dystrybucji.
Wykonawca nie ma wiedzy, ile dokładnie PD może być zamówionych i na jak długo.
Zapewnienie wyposażenia i transmisji danych do PD, zapewnienie miejsc, w których PD
będą się znajdować, zapewnienie personelu do obsługi klientów w PD, rodzi po stronie
wykonawcy wymierne koszty. Koszty te przekładają się na cenę brutto za miesiąc
świadczenia usługi w PD. Kalkulacja ceny za miesiąc świadczenia usługi dla 30-
miesięcznego okresu świadczenia wymaganej przez Zamawiającego usługi w PD będzie
różnić się od kalkulacji dla 6-miesięcznego okresu świadczenia usługi. Wiąże się to m.in. z
koniecznością zapewnienia przez Wykonawcę dla każdego PD sprzętu komputerowego i
oprogramowania (wg wymagań Zamawiającego opisanych w Załączniku nr 2 do OPZ),
transmisji danych oraz osób do obsługi klientów w PD.
Już sama konieczność zapewnienia sprzętu komputerowego i oprogramowania wiąże się z
kosztem po stronie Wykonawcy, który alokowany do ceny za miesiąc świadczenia usługi w
PD przy okresie 30-
miesięcznym będzie znacząco niższy niż alokowany do ceny za miesiąc
świadczenia usługi w PD przy okresie 6-miesięcznym. Różne okresy świadczenia usługi w
danym PD będą się więc wiązać z różnymi kosztami po stronie Wykonawcy, co ma wpływ na
określenie ceny za miesiąc świadczenia wymaganej przez Zamawiającego usługi w PD. Już
ze względu na powyższe sposób określenia prawa opcji uniemożliwia skalkulowanie oferty”.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że w zakresie prawa opcji przedmiot zamówienia
został opisany w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co stanowi
naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Za uzasadniony został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym artyk
ułem, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Powyższe wymaganie dotyczy także prawa opcji.
Jak wskazał Odwołujący, brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia dla prawa opcji, w
ilu nowych lokalizacjach PD będzie świadczona usługa i przez jaki faktycznie czas sprawia,
że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co w
konsekwencji uniemożliwia wykonawcy sporządzenie oferty, w tym skalkulowanie ceny
oferty, gdyż wykonawca nie ma możliwości określenia, jaki będzie jego zakres świadczenia
w ramach prawa opcji.
W niniejszym postępowaniu przewidziana opcja jest szczególna z uwagi na fakt, że
Wykonawca, aby realizować zadania w ramach prawa opcji, jest zobowiązany ponieść
znaczące nakłady i jednocześnie nie ma wiedzy, na jaki okres czasu może rozłożyć koszty
poniesionych nakładów. Powyższe ma istotne znaczenie, gdyż wpływa na brak możliwości
skalkulowania kosztów. Z jednej strony Zamawiający w formularzu cenowym przewidział
maksymaln
y czas, przez który ma być realizowana usługa dla jednego PD jako 30 miesięcy,
oczekując, że wykonawca skalkuluje ofertę przyjmując ten właśnie czas. Zamawiający
jednocześnie jako podstawę dla przyszłych rozliczeń wskazał wynagrodzenie
jednomiesięczne, obliczone przy przyjęciu rozłożenia kosztów na 30 miesięcy. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że ilość miesięcy trwania usługi w pojedynczym PD może wynieść od
6 do 30 miesięcy. Taka sytuacja nie gwarantuje wykonawcy zwrotu poniesionych kosztów,
gdyż skalkulowanie kosztów na 30 miesięcy (jak chciał Zamawiający) nie oznacza, że usługi
w danym PD będę faktycznie świadczone przez ten okres. W świetle postanowień SWZ
możliwa jest sytuacja, w której pomimo takiej kalkulacji kosztów, usługi w danym PD
świadczone będą przez okres krótszy niż 30 miesięcy, aż do minimalnego okresu
gwarantowanego przez Zamawiającego, tj. 6 miesięcy.
Wykonawca w celu prowadzenia każdego z PD będzie zobowiązany ponieść koszty
wyposażenia – w tym sprzętu komputerowego, co wynika z treści SWZ. Są to koszty stałe,
których poniesienie jest konieczne, aby dany PD został utworzony. Odwołujący wykazał, że
inny jest miesięczny koszt prowadzenia jednego PD w sytuacji, gdy koszty rozkładają się na
6 miesięcy, a zupełnie inny, gdy koszty zostaną rozłożone na 30 miesięcy. Przyjęcie takiej
kalkulac
ji jak dotychczas w formularzu cenowym i jednoczesny brak jakiejkolwiek stałej w
określeniu przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji powoduje, że wykonawca nie ma
żadnej gwarancji zwrotu poniesionych kosztów. Brak zatem dokładnego określenia oraz
uwzględnienia przez Zamawiającego powyżej wskazanych okoliczności może mieć istotny
wpływ na sporządzenie oferty, o czym mowa jest w zacytowanym powyżej art. 99 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Oczywistym jest, że Zamawiający ma możliwość przewidzenia opcji i wskazania jej
maksymalnej wartości. Jednakże nieuprawnione jest doprowadzenie do sytuacji, w której
opcja jest całkowitą niewiadomą, tak co do ilości PD, jak i co do okresu świadczenia usług w
PD uruchomionym w ramach opcji. Należy zauważyć, że brak poprawnego sformułowania
formularza cenowego spowoduje, że złożone oferty staną się nieporównywalne, co tym
bardziej czyni zarzut zasadny.
Zatem w kontekście powyższego, uwzględniony został zarzut nr 2 odwołania (opisany
powyżej). Wprawdzie Zamawiający określił prawo opcji jako maksymalnie 30 punktów
obsługi PD oraz maksymalny czas funkcjonowania jednego punktu obsługi PD jako 30
miesięcy, jednakże Odwołujący wykazał, że opisanie prawa opcji nie jest wystarczające i
uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty, na co wskazał Odwołujący w odwołaniu (i o
czym mowa powyżej).
Izba w treści sentencji nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień SWZ (i
odpowiednio pozostałych dokumentów zamówienia), poprzez: dokonanie zmiany opisu
przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji (w dokumentach postępowania) w sposób,
który będzie umożliwiał wykonawcom zaoferowanie porównywalnych cen, uwzględniających
wszystkie czynniki kosztotwórcze oraz wymagania związane z uruchomieniem i
prowadzeniem PD.
Pozostawiono
swobodę decyzji Zamawiającego co do tego, czy Zamawiający określi
oczekiwaną ilość miesięcy realizacji usługi dla jednego PD, czy też zmieni konstrukcję
formularza cenowego, tak, aby porównywalne i realne stało się obliczenie wartości jednego
miesiąca świadczenia usługi w ramach jednego PD (np. poprzez wyodrębnienie pozycji
kosztów jednorazowych, które każdorazowo musi ponieść wykonawca uruchamiając punkt
PD -
takich jak sprzęt, oprogramowanie, które to koszty będą gwarantowane przez
Zamawiającego przy uruchomieniu jednego PD).
Zarzut nr 3 b) Nieodpowiedni czas na uruchomienie PD w ramach prawa opcji
Zgodnie z § 5 ust. 5.5 Wzoru Umowy, Zamawiający zastrzegł, że „Skorzystanie z prawa opcji
wymaga przesłania przez Zamawiającego do Wykonawcy zawiadomienia na piśmie pod
ryg
orem nieważności o uruchomieniu prawa opcji. W zawiadomieniu o skorzystaniu z prawa
opcji Zamawiający poinformuje Wykonawcę, nie później niż 3 miesiące przed rozpoczęciem
świadczenia Usług w nowych PD, o liczbie nowych PD oraz terminie rozpoczęcia
świadczenia Usług w poszczególnych nowych PD”. Oznacza to, że wykonawca ma 3
miesiące na rozpoczęcie świadczenia Usług w nowych PD, co w ocenie Odwołującego jest
terminem niewystarczającym.
Odwołujący wskazał na zakres czynności, jakie musi wykonać wykonawca w celu
rozpoczęcia świadczenia usług w nowym PD, uruchomionym w ramach prawa opcji, który
jest tożsamy z zakresem czynności wymaganych dla uruchomienia PD w ramach
podstawowego zakresu zamówienia.
Zestaw tych czynności został określony przez Zamawiającego w pkt. 2 OPZ: „2. W ramach
Etapu 1 Wykonawca zobowiązany jest do:
2.1.
przedstawienia do akceptacji Zamawiającemu propozycji lokalizacji PD. Wzór Listy
Lokalizacji PD stanowi Załącznik 1 do OPZ,
2.2.
dostarczenia i instalacji sprzętu informatycznego wraz z oprogramowaniem oraz łączy
teletransmisji danych do każdego PD,
2.3.
przeprowadzenia szkoleń personelu w zakresie usług świadczonych w PD,
2.4.
przygotowania sprzętu do instalacji Aplikacji CRM dla każdego PD,
2.5.
złożenie wniosków do Zamawiającego o dostęp do Aplikacji CRM dla Personelu,
2.6.
dostarczenia i zamontowania oznakowania wewnętrznego i zewnętrznego dla każdego
PD,
2.7.
dostarczenia materiałów eksploatacyjnych do każdego PD,
2.8.
dostarczenia urządzeń OBU do każdego PD,
2.9.
przedstawienia każdego z PD do odbioru.”.
Odwołujący podkreślił także, że pomimo, iż zakres tych czynności jest tożsamy, to dla
rozpoczęcia świadczenia usług w nowych PD w ramach prawa opcji Zamawiający
przewidział termin 3 miesięcy, a zatem o jeden miesiąc krótszy niż dla świadczeń
nieobjętych prawem opcji, co potwierdza, że termin dla rozpoczęcia świadczenia usług w
nowych PD w ramach prawa opcji jest zbyt krótki, skoro sam Zamawiający w podstawowym
zakresie zamówienia dla tych samych czynności przewidział dłuższy termin - 4 miesiące.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w ramach świadczeń nieobjętych prawem opcji
Zamawiający przewidział termin o miesiąc dłuższy, pomimo iż odnośnie podstawowych PD
Wykonawca może już na etapie składania ofert przemyśleć, gdzie chce zaproponować
uruchomienie 100 PD w etapie podstawowym, przygoto
wać się, by spełnić wymagania
geograficzne z pkt. 4.2 OPZ, zaplanować cały projekt i ma na to 4 miesiące od podpisania
umowy (etap 1).
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający przewidział karę umowną za zwłokę w
uruchomieniu PD w ramach prawa opcji. Zgodni
e z § 18 ust. 18.10.20 Wzoru Umowy „w
przypadku zwłoki Wykonawcy w realizacji zobowiązań, o których mowa w § 5 ust. 5.5.
Umowy (dotyczy zlecenia utworzenia PD w ramach Prawa Opcji), Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1 000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy
dzień zwłoki (kara umowna naliczana jest za każdy PD z osobna)”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że nie zgadza się z zarzutem
formułowanym przez Odwołującego, w tym z jego uzasadnieniem. Wskazał, iż 4-miesięczny
termin na uruchomienie Usług w PD w ramach podstawowego zakresu zamówienia dotyczy
aż 100 lokalizacji PD, natomiast 3-miesięczny termin na uruchomienie Usług w nowych PD w
ramach prawa opcji dotyczy przeszło 3 razy mniejszej ilości PD, tj. maksymalnie 30
lokalizacji PD. Zatem proporcjonalność zaangażowania sił i środków ze strony Wykonawcy w
ramach prawa opcji będzie nieporównywalnie mniejsza niż w przypadku podstawowego
zakresu zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że termin 4 miesięcy wynika z postanowienia SWZ 5.1.1 Etap 1
będzie zrealizowany w okresie od dnia zawarcia Umowy do dnia 30.09.2023 r. oraz
postanowienia umowy, które świadczą o planowanym zawarciu umowy z dniem 1 czerwca,
tj. § 6 ust. 6.3 umowy: „W przypadku gdy Umowa zostanie zawarta po dniu 1 czerwca 2023
to Strony podpiszą aneks do Umowy zmieniający termin zakończenia Etapu 1 i rozpoczęcia
Etapu 2 tak aby zapewnić okres realizacji dla Etapu 1 wynoszący 4 miesiące, chyba że
Strony uzgodnią inaczej.” Zatem Zamawiający uznał, że twierdzenie Odwołującego w
podniesionym zarzucie, iż „uruchomienie usług w nowych PD w ramach prawa opcji wymaga
takiego samego zakresu prac, jak uruchomienie usług w PD w ramach podstawowego
zakresu zamówienia” nie jest prawdziwe i wprowadza w błąd.
Zarzut podlegał oddaleniu.
Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, iż nie jest nadmiernym termin
wskazany przez Zamawiającego dla uruchomienia nowych PD w ramach prawa opcji,
ponieważ proporcjonalność zaangażowania sił i środków ze strony Wykonawcy w ramach
prawa
opcji będzie nieporównywalnie mniejsza niż w przypadku podstawowego zakresu
zamówienia, skoro w ramach podstawowego zakresu zamówienia Wykonawca będzie
musiał zrealizować prace dla aż 100 lokalizacji PD, natomiast na uruchomienie Usług w
nowych PD w ramach prawa opcji -
co najwyżej ponad 3 razy mniej (bowiem maksymalnie
30 lokalizacji PD).
Sama okoliczność, na którą zwracał uwagę Odwołujący, że Wykonawca przy uruchomieniu
PD
– tak w zamówieniu podstawowym, jak przy zamówieniu w ramach prawa opcji - jest
z
obowiązany wykonać takie same działania nie przesądza, że termin na uruchomienie
nowego PD powinien wynosić 4 miesiące. Potencjał, jaki będzie musiał zaangażować
Wykonawca dla uruchomienia 100 nowych PD, skala zaangażowania, jest znacząco wyższa
przy zamówieniu podstawowym, dlatego zrozumiałym jest fakt, że w tym przypadku
Zamawiający przewiduje dłuższy termin na uruchomienie PD. Co więcej, w ramach prawa
opcji Zamawiający przewidział maksymalną ilość 30 nowych PD, co oznacza, że może być to
ilość mniejsza. Ponadto czas, w którym powinny zostać utworzone nowe PD w ramach
prawa opcji może być różny, zatem nie wpłynie to na konieczność zaangażowania
ogromnego potencjału przygotowania w jednym czasie wszystkich PD, jakie w ramach opcji
mogą zostać utworzone.
Za
mawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wskazał, że istnieje możliwość
uruchomienia nowego PD już w ciągu zaledwie jednego miesiąca. Odwołujący natomiast nie
wykazał, że przeprowadzenie wymaganych czynności w ciągu 3 miesięcy nie będzie
możliwe.
Nie
można zatem stwierdzić, aby Zamawiający w tym zakresie opisał przedmiot zamówienia
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższych względów zarzut
pod
legał oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7
ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet
kosztów postępowania uiszczone przez obydwu Odwołujących wpisy od odwołania oraz
koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w wysokości 3600 zł
stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia).
Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz obu Odwołujących obciążono
kosztami postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i
oddalonych.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 636/23 do rozpoznania na rozprawie został skierowany 1
zarzut, który podlegał oddaleniu. Stąd kosztami postępowania (wpisu od odwołania w
wysokości 15 000 zł) w całości został obciążony Odwołujący.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 650/23 zostały wyszczególnione 4 zarzuty, z których
jeden z zarzut
ów stanowi powtórzenie stanu faktycznego drugiego z zarzutów, stąd zarzuty
opisa
ne w odwołaniu jako zarzut nr 2 i 3a) zostały zakwalifikowane jako jeden zarzut.
Dwa zarzuty
odwołania zostały uwzględnione, a jeden z zarzutów podlegał oddaleniu.
Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami
postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 2/3 oraz Odwołującego w wysokości
1/3.
W konsekwencji,
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10 000 zł 00
gr, która stanowi 2/3 wysokości wpisu od odwołania oraz kwotę 2400 zł 00 gr, która stanowi
2/3
wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
1. u
marza postepowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 636/23 w zakresie zarzutów II-IV
odwołania oraz w zakresie zarzutu I odwołania w części dotyczącej treści warunku udziału w
postępowaniu opisanego w rozdziale 7.1.4. SWZ w odniesieniu do czasu, w jakim
wykonawca może wykazać się doświadczeniem
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie o sygn. akt KIO 636/23
3.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt. 650/23 w zakresie zarzutów dotyczących:
-
niejasnego sformułowania sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w rozdziale 7.1.4. SWZ oraz
- niejednoznacznego i ni
ewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w ramach prawa
opcji, nieuwzględniającego wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty
i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień SWZ (i odpowiednio
pozostałych dokumentów zamówienia) poprzez:
a)
dokonanie jednoznacznego opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wymaganego doświadczenia (pkt 7.1.4.1 i 7.1.4.2 SWZ) w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
b) dokonanie zmiany o
pisu przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji (w dokumentach
postępowania), w sposób, który będzie umożliwiał wykonawcom zaoferowanie
porównywalnych cen uwzględniających wszystkie czynniki kosztotwórcze oraz wymagania
związane z uruchomieniem i prowadzeniem PD,
4.
oddala odwołanie o sygn. akt KIO 650/23 w zakresie zarzutu dotyczącego czasu na
uruchomienie PD w ramach prawa opcji,
5.
kosztami postępowania obciąża:
-
Odwołującego Traffic Services sp. z o.o. (ul. H. Dulęby 7, 40-833 Katowice) w zakresie
odwołania o sygnaturze akt KIO 636/23,
-
Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa) w
zakresie odwołania o sygnaturze akt KIO 650/23 w wysokości 2/3,
-
Odwołującego Integrated Solutions sp. z o.o. (ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa) w
zakresie odwołania o sygnaturze akt KIO 650/23 w wysokości 1/3,
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
-
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Traffic Services sp. z o.o. (ul. H. Dulęby 7, 40-833 Katowice) tytułem wpisu
od odwołania o sygnaturze akt KIO 636/23,
-
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Integrated Solutions sp. z o.o. (ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 650/23,
-
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego Integrated Solutions sp. z o.o. (ul.
Karolkowa 30, 01-207 Warszawa),
5.2.
zasądza od Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul. Świętkorzyska 12, 00-916
Warszawa) na rzecz
Odwołującego Integrated Solutions sp. z o.o. (ul. Karolkowa 30, 01-
207 Warszawa)
kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy złotych zero groszy), w
tym:
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów
postępowania odwoławczego w postaci 2/3 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 2400 zł 00
gr (
słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem 2/3 wysokości kosztów
wynagrod
zenia pełnomocnika Odwołującego Integrated Solutions sp. z o.o. (ul.
Karolkowa 30, 01-207 Warszawa).
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 636/23
Zamawiający Ministerstwo Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług bezpośredniej obsługi klienta
Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 038-111184.
Odwołujący Traffic Services sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec ust. 7.1.4. SWZ w zakresie w
jakim Zam
awiający żąda, aby wykonawca wykazał, że wykonał, nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej:
7.1.4.1. jedn
ą usługę (umowy) polegającą na świadczeniu przez co najmniej 12 miesięcy
usługi bezpośredniej obsługi klienta, w co najmniej 50 punktach obsługi, każda pod innym
adresem,
o wartości łącznej nie mniejszej niż 20 000 000 zł brutto (słownie: dwadzieścia
milionów złotych),
7.1.4.2. jedn
ą usługę (umowy) w której zakres wchodziło zapewnienie łącza internetowego,
w co najmniej 50 lokalizacjach, każda pod innym adresem, świadczonej przez okres
minimum 12 miesięcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw.
z ar
t. 16 pkt 1 PZP oraz § 9 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu
Zamówienia,
tj.
bezzasadne
wymaganie
zdobycia
odpowiedniego
doświadczenia, w ramach jednej usługi (umowy), w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a dodatkowo w zakresie ust. 7.1.4.1., również bezzasadny i
nadmiarowy wymóg posiadania doświadczenia w obsłudze klienta, w co najmniej 50
punktach obsługi, o wartości łącznej nie mniejszej niż 20 000 000 zł brutto, co w
konsekwencji powoduje istotne ograniczenie
kręgu wykonawców mogących złożyć ofertę w
Postępowaniu, naruszenie konkurencyjności i zasady równego traktowania wykonawców,
poprzez uniemożliwienie dostępu do udziału w Postepowaniu i uzyskania zamówienia
wykonawcom, którzy są w stanie należycie zrealizować Zamówienie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) modyfikacji warunku udziału w Postępowaniu określonego w ust. 7.1.4. SWZ w
następujący sposób:
„7.1.4. dot. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunki, gdy wykaże
się wykonaniem, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co
najmniej:
7.1.4.1.
jednej usługi (umowy) polegającej, na świadczeniu przez co najmniej 12 miesięcy
usługi bezpośredniej obsługi klienta, w co najmniej 10 punktach obsługi, każdy pod innym
adresem, o wartości łącznej nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto (słownie: pięć milionów
złotych), lub świadczenia przez co najmniej 12 miesięcy usługi bezpośredniej obsługi klienta
w ramach prowadzonej własnej działalności biznesowej, w co najmniej 10 punktach obsługi,
każdy pod innym adresem.
7.1.4.2.
jednej usługi (umowy) lub w ramach własnej działalności biznesowej w której zakres
wchodziło zapewnienie łącza internetowego, w co najmniej 10 lokalizacjach, każda pod
innym adresem, świadczonej przez okres minimum 12 miesięcy."
Odwołujący podniósł zarzut dotyczący pkt 4.1.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiący
załącznik nr 1 do Umowy, w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzega sobie prawo do
ograniczenia liczby Punktów Dystrybucji, w których są świadczone Usługi w ramach
zamówienia podstawowego maksymalnie o 50% w ten sposób, że od 13 miesiąca
Zamawiający może ograniczyć liczbę PD, w których są świadczone Usługi o 25% w
odniesieniu
do początkowej ilości PD (100 PD), a od 25 miesiąca Zamawiający może
ograniczyć liczbę PD, w których są świadczone Usługi o kolejne 25% w odniesieniu do
początkowej ilości PD (100 PD).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3
PZP
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i
nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez
wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, poprzez obciążenie wykonawców
ryzykiem ograniczenia przedmiotu Zamówienia przez Zamawiającego w trakcie jego
realizacji o 50%, co w konsekwencji uniemożliwia precyzyjne określenie ceny ofertowej oraz
naraża wykonawcę na poniesienie istotnych strat w związku z realizacją Zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji pkt 4.1.2. OPZ w następujący
sposób:
„4.1.2 Zamawiający ma prawo do ograniczenia liczby PD, w których są świadczone Usługi w
ramach zamówienia podstawowego maksymalnie o 50% 20% w ten sposób, że:
-
od 13 miesiąca Zamawiający może ograniczyć liczbę PD w których są świadczone Usługi o
25% 10 %
w odniesieniu do początkowej ilości PD (100 PD),
-
od 25 miesiąca Zamawiający może ograniczyć liczbę PD w których są świadczone Usługi o
kolejne 25% 10 %
w odniesieniu do początkowej ilości PD (100 PD)."
Odwołujący podniósł także zarzut dotyczący pkt 4.2.1 OPZ, w zakresie, w jakim
Zamawiający wymaga, aby PD zostały rozmieszczone w taki sposób, aby odległość od
wjazdu na Drogę płatną do najbliższego PD nie przekraczała 15 km, odległość między PD
nie może być mniejsza niż 25 km , a PD powinny zostać usytułowane jak najbliżej wjazdu na
Drogę płatną.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3
PZP
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i
nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez
wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, poprzez wprowadzenie
nieosiągalnych w praktyce wymogów, co w konsekwencji uniemożliwia należytą realizację
Zamówienia oraz naraża wykonawcę na poniesienie istotnych strat w związku z realizacją
Zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
usunięcia pkt 4.2.1 OPZ
ewentualnie
2)
modyfikacji pkt 4.2.1 OPZ w następujący sposób:
„4.2.1 PD muszą powinny, o ile okoliczności techniczne i prawne na to pozwolą, zostać
ro
zmieszczone w taki sposób, aby odległość od wjazdu na Drogę płatną do najbliższego PD
nie przekraczała 15 km. Odległość między PD, o ile okoliczności techniczne i prawne na to
pozwolą, nie może powinna być mniejsza niż 25 km. PD powinny zostać usytułowane jak
najbliżej wjazdu na Drogę płatną."
Odwołujący podniósł zarzut dotyczący pkt 4.3.1 OPZ, w zakresie w jakim Zamawiający
wymaga, aby w każdym PD były świadczone Usługi w trybie 24 godzin każdego dnia w roku,
z wyjątkiem krótkotrwałych przerw w świadczeniu Usług przez PD, które będą trwały nie
dłużej niż 30 min na dobę, np. wynikających z konieczności przeprowadzenia aktualizacji,
konserwacji urządzeń lub rozliczenia kasowego, a przerwa taka może występować jedynie w
godzinach 22:00-06:00.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3
PZP
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i
nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez
wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, poprzez umożliwienie przerw w
świadczeniu usług jedynie w godzinach 22:00 - 06:00, co w konsekwencji może uniemożliwić
należytą realizację Zamówienia oraz narazić wykonawcę na poniesienie istotnych strat w
związku z realizacją Zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji pkt 4.3.1 OPZ poprzez
usunięcie zdania ostatniego, tj. w następujący sposób:
„4.3.1. Zamawiający wymaga aby w każdym PD były świadczone Usługi w trybie 24 godzin
każdego dnia w roku, z wyjątkiem krótkotrwałych przerw w świadczeniu Usług przez PD,
które będą trwały nie dłużej niż 30 min na dobę, np. wynikających z konieczności
przeprowadzenia aktualizacji, ko
nserwacji urządzeń lub rozliczenia kasowego. Przerwa taka
może występować jedynie w godzinach 22:00-06:00 "
Zamawiający opisał przedmiot Zamówienia w następujący sposób:
• Etap 1: Przygotowanie i wdrożenie do świadczenia Usług - Etap 1 będzie zrealizowany w
okresie od dnia zawarcia umowy do dnia 30.09.2023 r., przy czym poszczególne czynności
w ramach Etapu 1 zostaną wykonane przez Wykonawcę w terminach określonych w
harmonogramie i OPZ.
• Etap 2: Świadczenie Usług - Etap 2 będzie realizowany przez okres 36 miesięcy
począwszy od dnia 01.10.2023 r.
• Prawo opcji: Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie Usług w dodatkowych PD -termin
realizacji w trakcie obowiązywania umowy.
Zamawiający wymaga aby w ramach realizacji Etapu 2 wykonawca świadczył Usługi w 100
lokalizacjach PD,
w tym 1 PD będzie zlokalizowany w strefie przygranicznej tj.: przejście
graniczne Korczowa - Krakowiec.
W ust. 7.1.4. SWZ Zamawiający żąda, aby wykonawca wykazał, że wykonał, nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej:
1)
jedną usługę (umowy) polegającą na świadczeniu przez co najmniej 12 miesięcy usługi
bezpośredniej obsługi klienta, w co najmniej 50 punktach obsługi, każda pod innym adresem,
o wartości łącznej nie mniejszej niż 20 000 000 zł brutto (słownie: dwadzieścia milionów
złotych),
2)
jedną usługę (umowy) w której zakres wchodziło zapewnienie łącza internetowego, w co
najmniej 50 lokalizacjach, każda pod innym adresem, świadczonej przez okres minimum 12
miesięcy.
W opinii Odwołującego takie sformułowanie warunku udziału implikuje wykazanie się
realizacją tożsamego zamówienia publicznego. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawcy
realizujący tożsame zamówienia publiczne, niemal zawsze posługują się podwykonawcami,
którzy realizują obsługę punktów obsługi klienta i którzy realnie nabywają doświadczenie w
tym zakresie. W
ymóg wykazania przez wykonawcę realizacji w okresie trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, co najmniej jednej usługi (umowy), polegającej na
świadczeniu przez co najmniej 12 miesięcy usługi bezpośredniej obsługi klienta w opinii
Odwołującego prowadzi do uprzywilejowania wykonawcy, który realizuje zadania w ramach
trwającego obecnie zamówienia, dotyczącego obsługi bezpośredniej klientów SPOE KAS, tj.
Kapsch. Wysokie progi wartościowe (tj. minimum 20 milionów złotych brutto) oraz ilościowe
(50 punków obsługi), powodują, że potencjalni wykonawcy, którzy posiadają odpowiednie
doświadczenie, zgromadzone przy realizacji usługi bezpośredniej obsługi klientów, zarówno
w ramach SPOE KAS, jak również w ramach Elektronicznego Systemu Poboru Opłat w
ramach KSPO oraz systemu Viatoll zostają pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu,
co w oczywisty sposób zmniejsza jego konkurencyjność. Tacy wykonawcy posiadają kilku
lub kilkunastoletnie doświadczenie w obsłudze bezpośredniej klienta systemu poboru opłat.
To
właśnie ci wykonawcy, a nie podmioty zlecające taką usługę w ramach umów
podwykonawczych, realizują bezpośrednią obsługę użytkowników dróg. Odwołujący realizuje
ww. usługi nieprzerwanie od 2011 roku we własnych punktach obsługi oraz prowadząc je we
współpracy z lokalnymi partnerami na terenie całego kraju, m.in. ze stacjami paliw,
podmiotami prowadzącymi agencje celne, sprzedaż winiet, etc., a mimo to, nie spełnia
przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że biorąc pod uwagę prawie 12-letnią historię funkcjonowania
systemu poboru opłat w Polsce, istnieje wielu wykonawców, którzy nabrali odpowiedniego
doświadczenia, a zawężenie wymogu jedynie do okresu 3 lat, w sposób oczywisty
faworyzuje wykonawcę Kapsch, który ponad 2 lata temu otrzymał zamówienie, w ramach
poprzedniego postepowania, tj. postępowania dotyczącego „Świadczenie Usług
bezpośredniej Obsługi Klienta Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji
Skarbowej (SPOE KAS) w Punktach Dystrybucji i Przygranicznych Punktach Obsługi
Klienta".
Z
godnie z § 9 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych, w celu
zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może
dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3
lata.
W dalszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że wymagane w zaskarżonym warunku
doświadczenie w usłudze bezpośredniej obsługi klienta w co najmniej 50 punktach obsługi
jest kolejnym czynnikiem, powodującym wykluczenie zarówno Odwołującego, jak i innych
podmiotów, świadczących tego typu usługi. Tak duża liczba prowadzonych punktów obsługi
zdaniem Odwołującego eliminuje większość podmiotów, mających doświadczenie w
prowadzeniu obsługi użytkowników dróg, a nie ma rzeczywistego uzasadnienia w ocenie
możliwości realizacji przez wykonawcę przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący wskazał na analogiczne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzone dotychczas
i stwierdził, że w obecnym postepowaniu ilość punktów obsługi
wymaganych w zaskarżonym warunku jest niewspółmiernie wysoka (przy założeniu obsługi
100 PD) i eliminuje z udziału w postępowaniu podmioty mające duże doświadczenie w
obsłudze klienta, co w konsekwencji doprowadzi do istotnego ograniczenia grona
wykonawców zdolnych do udziału w postępowaniu i zmniejszy jego konkurencyjność..
Łączna wartość jednej usługi (umowy), nie mniejsza niż 20 000 000 złotych brutto, stanowi w
opinii Odwołującego kolejny element, eliminujący potencjalnych wykonawców z ubiegania się
o przedmiotowe z
amówienie.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie dopuścił możliwości, by realizacja
bezpośredniej obsługi klienta była wykonywana w ramach prowadzonej przez potencjalnego
wykonawcę własnej działalności gospodarczej. Warunek w aktualnym brzmieniu faworyzuje
podmioty,
które pełnią rolę głównego wykonawcy, a obsługę punktów obsługi klientów
zlecają podwykonawcom.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
Oświadczył, że uwzględnił zarzut nr 1 w części, tzn. w zakresie żądania Odwołującego
dotyczącego modyfikacji warunku udziału w postępowaniu określonego w ustępie 7.1.4 SWZ
w ten sposób, że dokonał zmiany z 3 do 5 lat okres przed upływem terminu składania ofert, o
którym mowa w tym ustępie.
Zamawiający oświadczył również, że uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części.
W zakresie zarzutu nr 1 (w części nieuwzględnionej) Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie wskazał, że w jego ocenie zarzut jest całkowicie bezpodstawny.
Zamawiający wyjaśnił, że ma obowiązek uwzględnić przy określaniu warunków swoje
potrzeby i zagwarantować należyte wykonanie zadania. Stwierdził, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego warunki udziału w postępowaniu określone w punkcie 7.1.4 SWZ są
proporcjonalne do przedmiotu z
amówienia.
Zamawi
ający wskazał, że zamówienie obejmuje świadczenie usług bezpośredniej obsługi
klienta w maksymalnie aż 130 punktach dystrybucji rozrzuconych po całym kraju, których
dokładna lokalizacji nie jest znana na dzień ogłoszenia przetargu i zostanie ustalona przez
Zamawiającego i Wykonawcę dopiero w trakcie realizacji umowy. Usługi te charakteryzują
się wysokim stopniem złożoności co potwierdza treść OPZ (w szczególności ustęp 4).
Zatem
w opinii Zamawiającego rękojmię należytego wykonania zamówienia daje tylko taki
podmiot,
który:
• posiada doświadczenie w tworzeniu sieci sprzedaży obejmującej dużą liczbę punktów
obsługi i opartej o podmioty zewnętrzne,
• posiada doświadczenie w świadczeniu złożonych usług bezpośredniej obsługi klienta w
dużej liczbie punktów obsługi.
D
latego Zamawiający stwierdził, że:
• wymaganie przez Zamawiającego doświadczenia polegającego na świadczeniu usługi
bezpośredniej obsługi klienta w co najmniej 50 punktach obsługi o wartości łącznej nie
mniejszej niż 20 000 000 złotych nie sposób uznać za wygórowane i nieproporcjonalne.
• uwzględnienie zmiany żądanej przez Odwołującego polegającej na obniżeniu wymagań
do 10 punktów obsługi (w sytuacji gdyż zamówienie obejmuje do 130 punktów obsługi) i
łącznej wartości usług wynoszącej 5 000 0000 złotych prowadziłoby do tego że warunek dla
potwierdzenia doświadczenia niezbędnego dla należytej realizacji zamówienia byłby
nieproporcjonalnie nisko wyznaczony .
Dalej Zamawiający wskazał, ze ustalając warunki udziału w postępowania jest zobowiązany
w sposób proporcjonalny określić doświadczenie wymagane od przyszłego wykonawcy, tak
aby zapewnić, iż będzie on w stanie podołać należytej realizacji zamówienia a nie kierować
się tylko tym, jak chce Odwołujący, aby dopuścić do udziału w postępowaniu jak największą
liczbę podmiotów.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący próbuje budować uzasadnienie dla swojego żądania w
oparciu o warunki udziału w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
na bezpośrednią obsługę Klienta tzn. postępowaniu na bezpośrednią obsługę Klienta
Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS) w
Punktach Dystrybucji i Przygranicznych Punktach Obsługi Klienta", nr sprawy:
R/3/20/PO/G/409.
Jednak jak wskazał Zamawiający, zakres zamówienia jest znacząco szerszy od zakresu
zamówienia w poprzednim postępowaniu. Zamówienie w poprzednim postępowaniu nie
obejmowało m.in. następujących usług:
a. dostarczenie i instalacja przez wykonawcę do każdego Punktu Dystrybucji (dalej PD)
sprzętu informatycznego wraz z oprogramowaniem oraz łączy teletransmisji danych do
każdego PD wraz z serwisowaniem i naprawą,
b. przygotowanie przez wykonawcę w każdym PD sprzętu do instalacji Aplikacji CRM,
c. dostarczenie i instalacja przez wykonawcę w każdym PD łączy teletransmisji danych
wraz z serwisowa
niem i naprawą,
d. przeprowadzenie przez wykonawcę w każdym PD szkoleń personelu w zakresie usług
świadczonych w PD,
e. dostarczenie i zamontowanie przez wykonawcę oznakowania wewnętrznego i
zewnętrznego dla każdego PD,
f. cykliczne wysyłanie przez Wykonawcę do Zamawiającego dokumentów dotyczących
Klientów SPOE KAS.
Zamawiający wskazał, że aby rozszerzyć maksymalny krąg potencjalnych oferentów, podjął
decyzję o zmianie postanowień SWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu
określonego w punkcie 7.1.4 SWZ w ten sposób, że punkt 7.1.4 SWZ otrzymał następujące
brzmienie:
„7.1.4. dot. zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca spełni warunki, gdy wykaże się wykonaniem, nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej:
7.1.4.1. jednej usługi (umowy) polegającej na świadczeniu przez co najmniej 12 miesięcy
usługi bezpośredniej obsługi klienta, w co najmniej 25 punktach obsługi, każdy pod innym
adresem, o wartości łącznej nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto (słownie: dziesięć
milionów złotych),
7.1.4.2. jednej usługi (umowy) w której zakres wchodziło zapewnienie łącza internetowego, w
co najmniej 25 lokalizacjach, każda pod innym adresem, świadczonej przez okres minimum
12 miesięcy.
Przy czym w przypadku określonym w pkt 7.1.4.1. lub pkt 7.1.4.2. Wykonawcy, którzy
wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, mogą wykazywać się doświadczeniem
jednego z nich lub każdego z nich osobno - doświadczenie wykonawców nie sumuje się w
zakresie pkt 7.1.4.1. lub pkt 7.1.4.2. Przy czym Zamawiający dopuszcza wykazanie się tą
samą umową na potwierdzenie warunków określonych w pkt 7.1.4.1. i pkt 7.1.4.2."
W trakcie posiedzenia z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty odwołania z
wyjątkiem zarzutu nr 1 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Wobec wycofania przez Odwołującego Traffic Services sp. z o.o. zarzutów opisanych w
odwołaniu 363/23 pod numerem II-IV oraz w zakresie zarzutu I odwołania w części
dotyczącej treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale 7.1.4. SWZ w
odniesieniu do czasu, w jakim wykonawca może wykazać się doświadczeniem,
postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie wskazanych zarzutów.
Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 112 ust. 1 w zw. z art.
116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 4 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie bezzasadnego i
nadmiarowego określenia wymogu posiadania doświadczenia w obsłudze klienta.
Odwołujący nie wykazał, aby ten warunek udziału w postępowaniu został określony w
sposób nadmiarowy, czy nieproporcjonalny.
Zamawiający wymaga bowiem wykazania zrealizowania 25 stanowisk PD, podczas gdy w
ramach przedmiotu zamówienia wykonawca będzie zobowiązany wykonać 100 – 130
stanowisk PD. Nie można tym samym uznać, aby wymóg był nadmiarowy.
Trafnie zauważył Zamawiający, że Odwołujący w argumentacji powołuje się na własne
możliwości i usiłuje narzucić treść warunku stosownie do własnych zasobów. Jedyne
argumenty, jakich użył Odwołujący, to wskazanie na ilość posiadanych punktów obsługi PD
oraz powołanie treści warunku w uprzednio prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu. Nie są to jednak argumenty, które wskazywałyby na nadmiarowy charakter
warunku udziału w postępowaniu.
Bez znaczenia pozostaje argument Odwołującego odnoszący się do postępowań
prowadzonych przez Zamawiającego w latach ubiegłych. Okoliczność, że w uprzednio
prowadzonym postępowaniu Zamawiający przewidział niższe wymagania, nie oznacza, że
obecnie nie jest uprawniony do ich zwiększenia.
Tym bardziej, że Zamawiający wskazał, że istotną potrzebą jest wybór wykonawcy, który ma
doświadczenie we współpracy z wieloma podmiotami, gdyż zamówienie będzie realizowane
na terenie całego kraju, w sytuacji, gdy konieczna będzie współpraca z wieloma podmiotami,
zatem nie jest wystarczające doświadczenie wyłącznie w ramach własnej działalności
biznesowej.
Zamawiający przede wszystkim powinien kierować się koniecznością wyboru
wykonawcy, który będzie miał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia, a
zatem
zdolnego do zrealizowania zamówienia, nie zaś wyłącznie tym, aby Odwołujący miał
możliwość wzięcia udziału w postępowaniu.
Zatem nie jest również nadmiarowe wymaganie Zamawiającego, aby wykonawcy wykazali,
że wykonywali zadanie w ramach umowy, a nie w ramach własnej działalności biznesowej.
Dodatkowo za trafny należy uznać argument Zamawiającego, któremu nie zaprzeczył
Odwołujący, że utrudnione (jeśli nie niemożliwe) byłoby w takim przypadku wykazanie się
przez wykonawcę dokumentem poświadczającym należyte wykonanie umowy (jak np.
referencje). W takiej sytuacji brak jest podmiotu, który mógłby taki dokument wystawić.
Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że nie można uznać czynności
Zamawiającego, polegającej na określeniu treści warunku udziału w postępowaniu za
wadliwą. W konsekwencji, za bezzasadny został uznany zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz § 9 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokument
ów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt: KIO 650/23
Odwołujący Integrated Solution sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy:
1.
Określenie szczególnego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, polegającego na wyłączeniu
możliwości sumowania doświadczenia wykonawców w odniesieniu do poszczególnych usług
opisanych w warunkach udziału w postępowaniu, który nie jest obiektywnie uzasadniony, ani
uzasadniony charakterem zamówienia, ani proporcjonalny z uwagi na to, że usługi, do
których odnoszą się warunki udziału w postępowaniu, mają zupełnie inny przedmiot (usługa
polegająca na obsłudze klientów oraz usługa informatyczna), przez co nie jest
proporcjonalne, obiektywnie uzasadnione, czy uzasadnione charakterem zamówienia, aby
obydwie te usługi realizował jeden z wykonawców lub każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż w takim samym stopniu, co jeden
wykonawca, który zrealizował obydwie usługi, będą zdolni do należytego wykonania umowy
dwaj w
ykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, z których każdy posiada
doświadczenie w wykonaniu jednej z wymaganych usług i będzie realizował usługi, w których
wykazuje wymagane doświadczenie, co stanowi naruszenie art. 117 ust. 1 w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Prawo z
amówień publicznych (Rozdz. 7.1.4 SWZ);
2.
Brak określenia maksymalnej wartości opcji z uwagi na wskazanie jedynie maksymalnej
ilości nowych lokalizacji typu Punkt Dystrybucji (PD) - 30 lokalizacji - bez wskazania, jaka
ilość nowych lokalizacji PD zostanie uruchomiona na jaki okres, co oznacza, że Zamawiający
nie określił prawa opcji w sposób precyzyjny i jednoznaczny, w tym maksymalnej wartości
prawa opc
ji, gdyż wartość prawa opcji w postępowaniu jest zależna nie tylko od ilości
lokaliz
acji, lecz także od okresu, w jakim będą świadczone usługi w tych lokalizacjach
(Wykonawca w Formularzu Ofertowym musi podać cenę brutto za miesiąc świadczenia
usługi w 1 Punkcie Dystrybucji), co stanowi naruszenie art. 441 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
z
amówień publicznych (Rozdz. 2.2 SWZ, § 5.2 Wzoru Umowy, Pkt 8 OPZ).
3. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty:
a) Brak wskazania w opi
sie przedmiotu zamówienia dla prawa opcji, w ilu nowych
lokalizacjach PD będzie świadczona usługa i przez jaki czas, co sprawia, że opis przedmiotu
zamówienia jest niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględnia wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co w konsekwencji uniemożliwia
wykonawcy sporządzenie oferty, w tym skalkulowanie ceny oferty, gdyż wykonawca nie ma
możliwości określenia, jaki będzie jego zakres świadczenia w ramach prawa opcji;
b)
Zbyt krótki termin na uruchomienie usług w nowych PD w ramach prawa opcji - 3
miesiące - który jest niewystarczający na rozpoczęcie świadczenia usług w nowych PD w
ramach prawa opcji, w szczególności z uwagi na to, że uruchomienie usług w nowych PD w
ramach prawa opcji wymaga ta
kiego samego zakresu prac, jak uruchomienie usług w PD w
ramach podstawowego zakresu zamówienia, na co Zamawiający przewidział 4 miesiące,
określając jednocześnie lokalizacje PD, w których usługi nieobjęte prawem opcji mają być
świadczone (§ 5.5 Wzoru Umowy).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- Zmiany
opisu warunków udziału w postępowaniu poprzez wykreślenie wyrażenia „Przy
czym w przypadku określonym w pkt 7.1.4.1. lub pkt 7.1.4.2. Wykonawcy, którzy wspólnie
ubiegają się o udzielenie zamówienia, mogą wykazywać się doświadczeniem jednego z nich
lub każdego z nich osobno - doświadczenie wykonawców się nie sumuje, przy czym
Zamawiający dopuszcza wykazanie się tą samą umową na potwierdzenie warunków
określonych w pkt 7.1.4.1. i pkt 7.1.4.2.” i dodanie zastrzeżenia, że „w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doświadczenie
wykonawców się sumuje i wystarczające będzie, gdy jeden z wykonawców będzie posiadał
doświadczenie określone w pkt 7.1.4.1, a drugi w pkt 7.1.4.2 SWZ.”;
-
Wskazanie, jaka liczba nowych PD będzie uruchamiana na jaki okres czasu, ewentualnie
Realizacja świadczenia w nowych PD w ramach zamówień z wolnej ręki na podstawie art.
214 pkt 7 Pzp;
-
Wydłużenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług w nowych PD w ramach prawa opcji do
5 miesięcy.
Zarzut 1:
Niezgodny z ustawą sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający w Rozdz. 7.1.4 SWZ zastrzegł, że „w przypadku określonym w pkt 7.1.4.1. lub
pkt 7.1.4.2. Wykonawcy, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, mogą
wykazywać się doświadczeniem jednego z nich lub każdego z nich osobno - doświadczenie
wykonawców się nie sumuje, przy czym Zamawiający dopuszcza wykazanie się tą samą
umową na potwierdzenie warunków określonych w pkt 7.1.4.1. i pkt 7.1.4.2.
Jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, intencją Zamawiającego, z uwagi na
charakter zamówienia oraz jego wartość, było takie skonstruowanie warunku udziału w
postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie mogliby wykazać się łącznym
doświadczeniem każdego z nich w ramach obu usług: tj. usługi związanej z obsługą klienta
(pkt
7.1.4.1 SWZ) oraz świadczeniem usług informatycznych (pkt 7.1.4.2 SWZ).
Zamawiający wskazał, że zgodnie z tym o co wnioskuje Odwołujący - dopuścił sytuację kiedy
jeden z wykonawców legitymowałby się doświadczeniem np. w zakresie usługi związanej z
obsługą klienta (pkt 7.1.4.1 SWZ), zaś drugi z wykonawców legitymowałby się
doświadczeniem w zakresie świadczenia usług informatycznych (pkt 7.1.4.2 SWZ).
Dalej Zamawiający wskazał, że nie dopuścił możliwości, aby wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia mogli sumować swoje doświadczenie w ramach
konkretnej usługi - tj. sumować swoje doświadczenie w zakresie usługi związanej z obsługą
klienta (pkt 7.1.4.1 SWZ) lub sumować swoje doświadczenie w zakresie świadczenia usług
informatycznych (pkt 7.1.4.2 SWZ).
Zamawiający zdecydował się doprecyzować brzmienie warunku udziału w postępowaniu w
pkt 7.1.4 SWZ w zakresie sumowania się doświadczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia wprowadzając następujące brzmienie warunku
udziału w postępowaniu:
Treść pkt 7.1.4 SWZ po zmianach:
„7.1.4. dot. zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca spełni warunki, gdy wykaże się wykonaniem, nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej:
7.1.4.1. jednej usługi (umowy) polegającej na świadczeniu przez co najmniej 12 miesięcy
usługi bezpośredniej obsługi klienta, w co najmniej 25 punktach obsługi, każdy pod innym
adresem, o wartości łącznej nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto (słownie: dziesięć
milionów złotych),
7.1.4.2. jednej usługi (umowy) w której zakres wchodziło zapewnienie łącza internetowego, w
co najmniej 25 lokalizacjach, każda pod innym adresem, świadczonej przez okres minimum
12 mies
ięcy.
Przy czym w przypadku określonym w pkt 7.1.4.1. lub pkt 7.1.4.2. Wykonawcy, którzy
wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, mogą wykazywać się doświadczeniem
jednego z nich lub każdego z nich osobno - doświadczenie wykonawców nie sumuje się w
z
akresie pkt 7.1.4.1. lub pkt 7.1.4.2. Przy czym Zamawiający dopuszcza wykazanie się tą
samą umową na potwierdzenie warunków określonych w pkt 7.1.4.1. i pkt 7.1.4.2."
Odwołujący wskazał, że dokonana zmiana w dalszym ciągu nie wyjaśnia intencji
Zamawiającego i podtrzymał zarzut odwołania z obawy, że treść warunku może być
odmiennie interpretowana przez Zamawiającego (tj. niegodnie z wyrażona powyżej intencją)
na etapie badania i oceny ofert.
Izba uznała zarzut za zasadny.
Zgodnie z art. 117 ust. 1 ustaw
y Prawo zamówień publicznych, Zamawiający może określić
szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to
uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.
Postanowienie wprowadzone przez Zamawiającego do SWZ nie oddaje intencji, jaką
kierował się Zamawiający przy określeniu warunków udziału w postępowaniu, a na którą
wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Z tego względu Izba w sentencji
nakazała Zamawiającemu dokonanie jednoznacznego opisu sposobu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia (pkt 7.1.4.1 i 7.1.4.2
SWZ) w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający również w trakcie rozprawy z udziałem stron wykazywał, że jego intencją było,
aby wykonawca posiadał doświadczenie albo w zakresie usługi opisanej w punkcie 7.1.4.1,
albo usługi opisanej w punkcie 7.1.4.2. Zatem wyrażając taką intencję Zamawiający użył
alternatywy rozłącznej. Tymczasem w poprawionej treści warunku Zamawiający nie użył już
tak jasnego stwierdzenia. Powstała niejasność może doprowadzić do rozbieżnej interpretacji
na etapie badania i oceny ofert, co wpłynąć także może na nieuzasadnioną, czy
nieproporcjonalną interpretację warunku.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, nie ma podstaw do wyłączenia sumowania
doświadczenia wykonawców tak, aby jeden wykonawca łącznie spełniał wymagania w
ramach jednej z usług – 7.1.4.1, albo 7.1.4.2. Nie jest to obiektywnie uzasadnione
charakterem zamówienia, a jest przy tym nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Prowadzi także do nieuzasadnionego zawężenia kręgu potencjalnych
wykonawców, pozwalając na udział w istocie tylko wykonawcom którzy realizowali zarówno
usługi obsługi klienta, jak i usługi informatyczne, pomimo iż w równym stopniu do należytego
wykonania zamówienia zdolni byliby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, z których jeden realizowałby usługi obsługi klienta, a drugi świadczył usługi
informatyczne.
Zarzut nr 2 Brak wskazania maksymalnej wartości prawa opcji
Zgodnie z art. 441 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
zobowiązany jest do wskazania maksymalnej wartości prawa opcji. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający nie wykonał tego obowiązku ustawowego.
Zamawiający zastrzegł w Rozdz. 2.2 SWZ, że „zgodnie z postanowieniem art. 441 ust. 1
ustawy Pzp, przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji. Zamawiający uprawniony jest
do wielokro
tnego korzystania z prawa opcji, z zastrzeżeniem, że łącznie w ramach prawa
opcji liczba nowych PD nie przekroczy maksymalnej liczby 30 (słownie: trzydziestu) nowych
lokalizacji PD”.
Jak wskazał Odwołujący, z punktu widzenia świadczenia usług na rzecz Zamawiającego,
sama liczba nowych PD objętych prawem opcji nie jest wystarczająca do określenia
maksymalnej wartości prawa opcji. Wykonawca musi wiedzieć przez jaki okres, dla jakiej
liczby nowych PD będą świadczone usługi.
Dalej Odwołujący wskazał, że: „Zamawiający oczekuje podania w Formularzu ofertowym
ceny brutto za miesiąc świadczenia usługi w jednym PD. Wykonawca nie ma wiedzy, ile
dokładnie PD może być zamówionych i na jak długo. Zapewnienie wyposażenia i transmisji
danych do PD, zapewnienie miejsc, w kt
órych PD będą się znajdować, zapewnienie
personelu do obsługi klientów w PD, rodzi po stronie wykonawcy wymierne koszty. Koszty te
przekładają się na cenę brutto za miesiąc świadczenia usługi w PD. Przykładowo, kalkulacja
ceny za miesiąc świadczenia usługi dla 30-miesięcznego okresu świadczenia wymaganej
przez Zamawiającego usługi w PD będzie różnić się od kalkulacji dla 6-miesięcznego okresu
świadczenia usługi. Wiąże się to m.in. z koniecznością zapewnienia przez Wykonawcę dla
każdego PD sprzętu komputerowego i oprogramowania (wg wymagań Zamawiającego
opisanych w Załączniku nr 2 do OPZ), transmisji danych oraz osób do obsługi klientów w
PD.
Już sama konieczność zapewnienia sprzętu komputerowego i oprogramowania wiąże
się z kosztem po stronie Wykonawcy, który alokowany do ceny za jeden miesiąc
świadczenia usługi w PD przy okresie 30-miesięcznym będzie znacząco niższy niż
alokowany do ceny za jeden miesiąc świadczenia usługi w PD przy okresie 6-miesięcznym.
Różne okresy świadczenia usługi w danym PD będą się więc wiązać z różnymi kosztami po
stronie Wykonawcy, co ma wpływ na określenie ceny za miesiąc świadczenia wymaganej
przez Zamawiającego usługi w PD. Już ze względu na powyższe sposób określenia prawa
opcji uniemożliwia skalkulowanie oferty”.
W konsekwencji
Odwołujący stwierdził, że takie zastrzeżenie nie pozwala określić, jaka jest
maksymalna wartość prawa opcji, co jest niezgodne z art. 441 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zarzut nr 3 a) Brak podania ilości nowych PD oraz okresu świadczenia usług w nowych PD
w ramach prawa opcji
Jak wskazał Odwołujący: „z punktu widzenia świadczenia usług na rzecz Zamawiającego,
sama liczba nowych PD objętych prawem opcji nie jest wystarczająca do określenia
maksymalnej wartości prawa opcji. Wykonawca musi wiedzieć, przez jaki okres, dla jakiej
liczby nowych PD będą świadczone usługi. Zamawiający oczekuje podania w Formularzu
ofertowym ceny brutto za miesiąc świadczenia usługi w jednym Punkcie Dystrybucji.
Wykonawca nie ma wiedzy, ile dokładnie PD może być zamówionych i na jak długo.
Zapewnienie wyposażenia i transmisji danych do PD, zapewnienie miejsc, w których PD
będą się znajdować, zapewnienie personelu do obsługi klientów w PD, rodzi po stronie
wykonawcy wymierne koszty. Koszty te przekładają się na cenę brutto za miesiąc
świadczenia usługi w PD. Kalkulacja ceny za miesiąc świadczenia usługi dla 30-
miesięcznego okresu świadczenia wymaganej przez Zamawiającego usługi w PD będzie
różnić się od kalkulacji dla 6-miesięcznego okresu świadczenia usługi. Wiąże się to m.in. z
koniecznością zapewnienia przez Wykonawcę dla każdego PD sprzętu komputerowego i
oprogramowania (wg wymagań Zamawiającego opisanych w Załączniku nr 2 do OPZ),
transmisji danych oraz osób do obsługi klientów w PD.
Już sama konieczność zapewnienia sprzętu komputerowego i oprogramowania wiąże się z
kosztem po stronie Wykonawcy, który alokowany do ceny za miesiąc świadczenia usługi w
PD przy okresie 30-
miesięcznym będzie znacząco niższy niż alokowany do ceny za miesiąc
świadczenia usługi w PD przy okresie 6-miesięcznym. Różne okresy świadczenia usługi w
danym PD będą się więc wiązać z różnymi kosztami po stronie Wykonawcy, co ma wpływ na
określenie ceny za miesiąc świadczenia wymaganej przez Zamawiającego usługi w PD. Już
ze względu na powyższe sposób określenia prawa opcji uniemożliwia skalkulowanie oferty”.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że w zakresie prawa opcji przedmiot zamówienia
został opisany w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co stanowi
naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Za uzasadniony został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym artyk
ułem, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Powyższe wymaganie dotyczy także prawa opcji.
Jak wskazał Odwołujący, brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia dla prawa opcji, w
ilu nowych lokalizacjach PD będzie świadczona usługa i przez jaki faktycznie czas sprawia,
że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co w
konsekwencji uniemożliwia wykonawcy sporządzenie oferty, w tym skalkulowanie ceny
oferty, gdyż wykonawca nie ma możliwości określenia, jaki będzie jego zakres świadczenia
w ramach prawa opcji.
W niniejszym postępowaniu przewidziana opcja jest szczególna z uwagi na fakt, że
Wykonawca, aby realizować zadania w ramach prawa opcji, jest zobowiązany ponieść
znaczące nakłady i jednocześnie nie ma wiedzy, na jaki okres czasu może rozłożyć koszty
poniesionych nakładów. Powyższe ma istotne znaczenie, gdyż wpływa na brak możliwości
skalkulowania kosztów. Z jednej strony Zamawiający w formularzu cenowym przewidział
maksymaln
y czas, przez który ma być realizowana usługa dla jednego PD jako 30 miesięcy,
oczekując, że wykonawca skalkuluje ofertę przyjmując ten właśnie czas. Zamawiający
jednocześnie jako podstawę dla przyszłych rozliczeń wskazał wynagrodzenie
jednomiesięczne, obliczone przy przyjęciu rozłożenia kosztów na 30 miesięcy. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że ilość miesięcy trwania usługi w pojedynczym PD może wynieść od
6 do 30 miesięcy. Taka sytuacja nie gwarantuje wykonawcy zwrotu poniesionych kosztów,
gdyż skalkulowanie kosztów na 30 miesięcy (jak chciał Zamawiający) nie oznacza, że usługi
w danym PD będę faktycznie świadczone przez ten okres. W świetle postanowień SWZ
możliwa jest sytuacja, w której pomimo takiej kalkulacji kosztów, usługi w danym PD
świadczone będą przez okres krótszy niż 30 miesięcy, aż do minimalnego okresu
gwarantowanego przez Zamawiającego, tj. 6 miesięcy.
Wykonawca w celu prowadzenia każdego z PD będzie zobowiązany ponieść koszty
wyposażenia – w tym sprzętu komputerowego, co wynika z treści SWZ. Są to koszty stałe,
których poniesienie jest konieczne, aby dany PD został utworzony. Odwołujący wykazał, że
inny jest miesięczny koszt prowadzenia jednego PD w sytuacji, gdy koszty rozkładają się na
6 miesięcy, a zupełnie inny, gdy koszty zostaną rozłożone na 30 miesięcy. Przyjęcie takiej
kalkulac
ji jak dotychczas w formularzu cenowym i jednoczesny brak jakiejkolwiek stałej w
określeniu przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji powoduje, że wykonawca nie ma
żadnej gwarancji zwrotu poniesionych kosztów. Brak zatem dokładnego określenia oraz
uwzględnienia przez Zamawiającego powyżej wskazanych okoliczności może mieć istotny
wpływ na sporządzenie oferty, o czym mowa jest w zacytowanym powyżej art. 99 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Oczywistym jest, że Zamawiający ma możliwość przewidzenia opcji i wskazania jej
maksymalnej wartości. Jednakże nieuprawnione jest doprowadzenie do sytuacji, w której
opcja jest całkowitą niewiadomą, tak co do ilości PD, jak i co do okresu świadczenia usług w
PD uruchomionym w ramach opcji. Należy zauważyć, że brak poprawnego sformułowania
formularza cenowego spowoduje, że złożone oferty staną się nieporównywalne, co tym
bardziej czyni zarzut zasadny.
Zatem w kontekście powyższego, uwzględniony został zarzut nr 2 odwołania (opisany
powyżej). Wprawdzie Zamawiający określił prawo opcji jako maksymalnie 30 punktów
obsługi PD oraz maksymalny czas funkcjonowania jednego punktu obsługi PD jako 30
miesięcy, jednakże Odwołujący wykazał, że opisanie prawa opcji nie jest wystarczające i
uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty, na co wskazał Odwołujący w odwołaniu (i o
czym mowa powyżej).
Izba w treści sentencji nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień SWZ (i
odpowiednio pozostałych dokumentów zamówienia), poprzez: dokonanie zmiany opisu
przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji (w dokumentach postępowania) w sposób,
który będzie umożliwiał wykonawcom zaoferowanie porównywalnych cen, uwzględniających
wszystkie czynniki kosztotwórcze oraz wymagania związane z uruchomieniem i
prowadzeniem PD.
Pozostawiono
swobodę decyzji Zamawiającego co do tego, czy Zamawiający określi
oczekiwaną ilość miesięcy realizacji usługi dla jednego PD, czy też zmieni konstrukcję
formularza cenowego, tak, aby porównywalne i realne stało się obliczenie wartości jednego
miesiąca świadczenia usługi w ramach jednego PD (np. poprzez wyodrębnienie pozycji
kosztów jednorazowych, które każdorazowo musi ponieść wykonawca uruchamiając punkt
PD -
takich jak sprzęt, oprogramowanie, które to koszty będą gwarantowane przez
Zamawiającego przy uruchomieniu jednego PD).
Zarzut nr 3 b) Nieodpowiedni czas na uruchomienie PD w ramach prawa opcji
Zgodnie z § 5 ust. 5.5 Wzoru Umowy, Zamawiający zastrzegł, że „Skorzystanie z prawa opcji
wymaga przesłania przez Zamawiającego do Wykonawcy zawiadomienia na piśmie pod
ryg
orem nieważności o uruchomieniu prawa opcji. W zawiadomieniu o skorzystaniu z prawa
opcji Zamawiający poinformuje Wykonawcę, nie później niż 3 miesiące przed rozpoczęciem
świadczenia Usług w nowych PD, o liczbie nowych PD oraz terminie rozpoczęcia
świadczenia Usług w poszczególnych nowych PD”. Oznacza to, że wykonawca ma 3
miesiące na rozpoczęcie świadczenia Usług w nowych PD, co w ocenie Odwołującego jest
terminem niewystarczającym.
Odwołujący wskazał na zakres czynności, jakie musi wykonać wykonawca w celu
rozpoczęcia świadczenia usług w nowym PD, uruchomionym w ramach prawa opcji, który
jest tożsamy z zakresem czynności wymaganych dla uruchomienia PD w ramach
podstawowego zakresu zamówienia.
Zestaw tych czynności został określony przez Zamawiającego w pkt. 2 OPZ: „2. W ramach
Etapu 1 Wykonawca zobowiązany jest do:
2.1.
przedstawienia do akceptacji Zamawiającemu propozycji lokalizacji PD. Wzór Listy
Lokalizacji PD stanowi Załącznik 1 do OPZ,
2.2.
dostarczenia i instalacji sprzętu informatycznego wraz z oprogramowaniem oraz łączy
teletransmisji danych do każdego PD,
2.3.
przeprowadzenia szkoleń personelu w zakresie usług świadczonych w PD,
2.4.
przygotowania sprzętu do instalacji Aplikacji CRM dla każdego PD,
2.5.
złożenie wniosków do Zamawiającego o dostęp do Aplikacji CRM dla Personelu,
2.6.
dostarczenia i zamontowania oznakowania wewnętrznego i zewnętrznego dla każdego
PD,
2.7.
dostarczenia materiałów eksploatacyjnych do każdego PD,
2.8.
dostarczenia urządzeń OBU do każdego PD,
2.9.
przedstawienia każdego z PD do odbioru.”.
Odwołujący podkreślił także, że pomimo, iż zakres tych czynności jest tożsamy, to dla
rozpoczęcia świadczenia usług w nowych PD w ramach prawa opcji Zamawiający
przewidział termin 3 miesięcy, a zatem o jeden miesiąc krótszy niż dla świadczeń
nieobjętych prawem opcji, co potwierdza, że termin dla rozpoczęcia świadczenia usług w
nowych PD w ramach prawa opcji jest zbyt krótki, skoro sam Zamawiający w podstawowym
zakresie zamówienia dla tych samych czynności przewidział dłuższy termin - 4 miesiące.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w ramach świadczeń nieobjętych prawem opcji
Zamawiający przewidział termin o miesiąc dłuższy, pomimo iż odnośnie podstawowych PD
Wykonawca może już na etapie składania ofert przemyśleć, gdzie chce zaproponować
uruchomienie 100 PD w etapie podstawowym, przygoto
wać się, by spełnić wymagania
geograficzne z pkt. 4.2 OPZ, zaplanować cały projekt i ma na to 4 miesiące od podpisania
umowy (etap 1).
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający przewidział karę umowną za zwłokę w
uruchomieniu PD w ramach prawa opcji. Zgodni
e z § 18 ust. 18.10.20 Wzoru Umowy „w
przypadku zwłoki Wykonawcy w realizacji zobowiązań, o których mowa w § 5 ust. 5.5.
Umowy (dotyczy zlecenia utworzenia PD w ramach Prawa Opcji), Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1 000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy
dzień zwłoki (kara umowna naliczana jest za każdy PD z osobna)”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że nie zgadza się z zarzutem
formułowanym przez Odwołującego, w tym z jego uzasadnieniem. Wskazał, iż 4-miesięczny
termin na uruchomienie Usług w PD w ramach podstawowego zakresu zamówienia dotyczy
aż 100 lokalizacji PD, natomiast 3-miesięczny termin na uruchomienie Usług w nowych PD w
ramach prawa opcji dotyczy przeszło 3 razy mniejszej ilości PD, tj. maksymalnie 30
lokalizacji PD. Zatem proporcjonalność zaangażowania sił i środków ze strony Wykonawcy w
ramach prawa opcji będzie nieporównywalnie mniejsza niż w przypadku podstawowego
zakresu zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że termin 4 miesięcy wynika z postanowienia SWZ 5.1.1 Etap 1
będzie zrealizowany w okresie od dnia zawarcia Umowy do dnia 30.09.2023 r. oraz
postanowienia umowy, które świadczą o planowanym zawarciu umowy z dniem 1 czerwca,
tj. § 6 ust. 6.3 umowy: „W przypadku gdy Umowa zostanie zawarta po dniu 1 czerwca 2023
to Strony podpiszą aneks do Umowy zmieniający termin zakończenia Etapu 1 i rozpoczęcia
Etapu 2 tak aby zapewnić okres realizacji dla Etapu 1 wynoszący 4 miesiące, chyba że
Strony uzgodnią inaczej.” Zatem Zamawiający uznał, że twierdzenie Odwołującego w
podniesionym zarzucie, iż „uruchomienie usług w nowych PD w ramach prawa opcji wymaga
takiego samego zakresu prac, jak uruchomienie usług w PD w ramach podstawowego
zakresu zamówienia” nie jest prawdziwe i wprowadza w błąd.
Zarzut podlegał oddaleniu.
Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, iż nie jest nadmiernym termin
wskazany przez Zamawiającego dla uruchomienia nowych PD w ramach prawa opcji,
ponieważ proporcjonalność zaangażowania sił i środków ze strony Wykonawcy w ramach
prawa
opcji będzie nieporównywalnie mniejsza niż w przypadku podstawowego zakresu
zamówienia, skoro w ramach podstawowego zakresu zamówienia Wykonawca będzie
musiał zrealizować prace dla aż 100 lokalizacji PD, natomiast na uruchomienie Usług w
nowych PD w ramach prawa opcji -
co najwyżej ponad 3 razy mniej (bowiem maksymalnie
30 lokalizacji PD).
Sama okoliczność, na którą zwracał uwagę Odwołujący, że Wykonawca przy uruchomieniu
PD
– tak w zamówieniu podstawowym, jak przy zamówieniu w ramach prawa opcji - jest
z
obowiązany wykonać takie same działania nie przesądza, że termin na uruchomienie
nowego PD powinien wynosić 4 miesiące. Potencjał, jaki będzie musiał zaangażować
Wykonawca dla uruchomienia 100 nowych PD, skala zaangażowania, jest znacząco wyższa
przy zamówieniu podstawowym, dlatego zrozumiałym jest fakt, że w tym przypadku
Zamawiający przewiduje dłuższy termin na uruchomienie PD. Co więcej, w ramach prawa
opcji Zamawiający przewidział maksymalną ilość 30 nowych PD, co oznacza, że może być to
ilość mniejsza. Ponadto czas, w którym powinny zostać utworzone nowe PD w ramach
prawa opcji może być różny, zatem nie wpłynie to na konieczność zaangażowania
ogromnego potencjału przygotowania w jednym czasie wszystkich PD, jakie w ramach opcji
mogą zostać utworzone.
Za
mawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wskazał, że istnieje możliwość
uruchomienia nowego PD już w ciągu zaledwie jednego miesiąca. Odwołujący natomiast nie
wykazał, że przeprowadzenie wymaganych czynności w ciągu 3 miesięcy nie będzie
możliwe.
Nie
można zatem stwierdzić, aby Zamawiający w tym zakresie opisał przedmiot zamówienia
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższych względów zarzut
pod
legał oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7
ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet
kosztów postępowania uiszczone przez obydwu Odwołujących wpisy od odwołania oraz
koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w wysokości 3600 zł
stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia).
Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz obu Odwołujących obciążono
kosztami postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i
oddalonych.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 636/23 do rozpoznania na rozprawie został skierowany 1
zarzut, który podlegał oddaleniu. Stąd kosztami postępowania (wpisu od odwołania w
wysokości 15 000 zł) w całości został obciążony Odwołujący.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 650/23 zostały wyszczególnione 4 zarzuty, z których
jeden z zarzut
ów stanowi powtórzenie stanu faktycznego drugiego z zarzutów, stąd zarzuty
opisa
ne w odwołaniu jako zarzut nr 2 i 3a) zostały zakwalifikowane jako jeden zarzut.
Dwa zarzuty
odwołania zostały uwzględnione, a jeden z zarzutów podlegał oddaleniu.
Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami
postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 2/3 oraz Odwołującego w wysokości
1/3.
W konsekwencji,
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10 000 zł 00
gr, która stanowi 2/3 wysokości wpisu od odwołania oraz kwotę 2400 zł 00 gr, która stanowi
2/3
wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 603/23 z dnia 2023-03-24
- Sygn. akt KIO 626/23 z dnia 2023-03-22
- Sygn. akt KIO 620/23 z dnia 2023-03-22
- Sygn. akt KIO 634/23 z dnia 2023-03-21
