KIO 551/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2023 r. w Warszawie w sprawie
odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez
odwołującego: Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Portowa 7, 55-200 Oława
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Oława Pl. Marszałka
Józefa Piłsudskiego 28, 55-200 Oława
przy udziale:
A.
przystępującego FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany
Wrocławskie zgłaszającego się po stronie odwołującego.
B.
przystępującego PHU Komunalnik Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław
zgłaszającego się do postępowania po stronie zamawiającego.

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian specyfikacji
warunków zamówienia oraz przesunięcie terminu składania ofert o czas niezbędny
na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty, w związku z wniesionymi
zarzutami odwołania:
a. naruszenie przez z
amawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1
ustawy Pzp przez opisan
ie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niezapewniający porównywalności
składanych ofert, a tym samym zachowania uczciwej konkurencji, czy
wręcz ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania
wykonawców, a to poprzez ustanowienie w drodze udzielonych
Sygn. akt KIO 551/23

wyjaśnień, w Rozdziale 6 ust. 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia (Część II SWZ – dalej OPZ), uprawnienia zamawiającego do
ważenia pojazdów „na żądanie Zamawiającego” przed i po wyjeździe
pojazdów odbierających odpady w rejon świadczenia usług, a tym samym
uniemożliwiając wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny składanych
ofert.
b. naruszenie przez z
amawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4
ustawy Pzp przez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień,
warun
ków utrudniających uczciwą konkurencję, prowadzących do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a to przez
dopuszczenie dodatkowo możliwości ważenia pojazdów na terenie
należącym do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20 na stacji
przeładunkowej, premiując tym samym w sposób niezgodny z ww.
przepisami wykonawców, których pojazdy zlokalizowane są bliżej punktów
ważenia.
c. naruszenie przez z
amawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez
niejednoznaczny
opis
przedmiotu
zamówienia,
skutkujący
uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to przez zobowiązanie
wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ryzyka
konieczności podstawienia dodatkowych pojemników w przypadku ich
uszkodzenia w trakcie od
bierania odpadów, bez wskazania minimalnych
parametrów pojemników jakie powinny zostać wycenione przez
wykonawców, a zatem w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
uniemożliwiający rzetelną kalkulację cen.
d.
naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez
niejednoznacz
ny
opis
przedmiotu
zamówienia,
skutkujący
uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to przez zobowiązanie
wykon
awców do skalkulowania w składanych ofertach ilości odbieranych
odpadów na podstawie budzących uzasadnione wątpliwości danych
przedsta
wionych przez Zamawiającego w SWZ i jej załącznikach, a także
przeniesienie z naruszeniem ww. przepisów ryzyka nieprawidłowej
kalkulacji ceny oferty na wykonawców.
e.
przez Zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp poprzez ukształtowanie
w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ – WZÓR
(PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez
jednocze
snego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakres
Sygn. akt KIO 551/23

zamówienia – co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym
z przywołanego przepisu
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Oława Pl. Marszałka Józefa
Piłsudskiego 28, 55-200 Oława i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Remondis Dolny
Śląsk Sp. z o.o., ul. Portowa 7, 55-200 Oława tytułem wpisu od odwołania

2.2.
zasądza od zamawiającego Gminę Oława Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28, 55-
200 Oława na rzecz odwołującego Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Portowa 7, 55-
200 Oława kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami)) na niniejszy wyrok
–
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………………….………

Sygn. akt KIO 551/23

Uzasadnienie

Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i transport odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Oława do instalacji przetwarzania
odpadów komunalnych w Gać” - ZNAK SPRAWY – RG.271.2.2023.ZP
Ogłoszenie o zamówieniu w niniejszej sprawie, zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 27.01.2023 r. pod numerem 2023/S 020-057209

Odwołanie dotyczy treści dokumentów zamówienia.
Działając w imieniu REMONDIS Dolny Śląsk Sp. z o.o., na podstawie udzielonego
pełnomocnictwa, które załączono w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym Mocodawcy, w oparciu o art. 513 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2022.1710 t.j. z
późn. zm., zwaną dalej również Pzp.), wniesiono odwołanie wobec dokumentów
zamówienia, tj. Wyjaśnień Zamawiającego, doręczonych Odwołującemu i opublikowanych
przez Zamawiającego w dniu 16.02.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania
https://platfor
mazakupowa.pl/transakcja/712493, których treść ukształtowała aktualny opis
przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp. Wskazanym wyżej
wyjaśnieniom zarzucam:
1.
naruszenie przez z
amawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i
niezapewniający porównywalności składanych ofert, a tym samym zachowania uczciwej
konkurencji, czy wręcz ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania
wykonawców, a to poprzez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, w Rozdziale 6
ust. 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ – dalej OPZ),
uprawnienia Zamawiającego do ważenia pojazdów „na żądanie Zamawiającego” przed i po
wyjeździe pojazdów odbierających odpady w rejon świadczenia usług, a tym samym
uniemożliwiając wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny składanych ofert.
2.
naruszenie przez z
amawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez
ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, warunków utrudniających uczciwą
konkurencję, prowadzących do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców, a to poprzez dopuszczenie dodatkowo możliwości ważenia pojazdów na
terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20 na stacji
Sygn. akt KIO 551/23

przeładunkowej, premiując tym samym w sposób niezgodny z ww. przepisami wykonawców,
których pojazdy zlokalizowane są bliżej punktów ważenia.
3.
naruszenie przez za
mawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny
opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a
to poprzez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ryzyka
konieczności podstawienia dodatkowych pojemników w przypadku ich uszkodzenia w trakcie
odbierania odpadów, bez wskazania minimalnych parametrów pojemników jakie powinny
zostać wycenione przez wykonawców, a zatem w sposób niejednoznaczny i
n
iewyczerpujący, uniemożliwiający rzetelną kalkulację cen.
4.
naruszenie przez z
amawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny
opis przedmio
tu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a
to poprzez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ilości
odbieranych odpadów na podstawie budzących uzasadnione wątpliwości danych
przedstawionych przez z
amawiającego w swz i jej załącznikach, a także przeniesienie z
naruszeniem ww. przepisów ryzyka nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty na wykonawców.

Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszę o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie z
amawiającemu zmiany treści SWZ oraz dokumentów zamówienia, w
sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z wskazanymi wyżej przepisami
art.16 i 99 Pzp,
3.
nakazanie z
amawiającemu niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom
zmiany swz
za pośrednictwem strony internetowej postępowania, na której swz jest
udostępniana,
4.
nakazanie z
amawiającemu przesunięcia terminu składania ofert, stosownie do treści
art. 137 ust. 6, o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą swz i przygotowanie oferty
Nadto, wnoszę o:
5.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
6.
zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia dokumentacji postępowania w tym
dokumentacji stanowiącej podstawę oszacowania zakresu rzeczowego nabywanych usług
odbioru odpadów (strumienia odpadów).
Sygn. akt KIO 551/23

7.
zobowiązanie zamawiającego do złożenia oświadczenia, czy teren stacji
przeładunkowej w Wąwolnicy stanowi obecnie w całości lub części przedmiot ograniczonego
prawa rzeczowego (najm
u, dzierżawy) na rzecz podmiotu mogącego potencjalnie brać udział
w postępowaniu po odbiór i transport odpadów komunalnych, którego niniejsze odwołanie
dotyczy.
8.
orzeczenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę,
określonych na podstawie rachunków, który zostaną przedłożone do akt sprawy,
Termin na wniesienie odwołania
Zaskarżone wyjaśnienia zostały doręczone Odwołującemu oraz opublikowane przez
Zam
awiającego w dniu 16.02.2023 r. W związku z powyższym, 10 - dniowy termin na
wniesienie niniejszego o
dwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. - z
uwzględnieniem faktu, że ostatni dzień upływu terminu wypada w niedzielę - zostanie
dochowany w
przypadku złożenia go najpóźniej w dniu 27.02.2023 r.

Interes we wniesieniu odwołania
Zgodnie z ar
t. 505 ust. 1 Pzp. środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują
podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą sklasyfikowaną w Polskiej Klasyfikacji
Działalności jako (38) – tj. działalność związaną ze zbieraniem, przetwarzaniem i
unieszko
dliwianiem odpadów; odzysk surowców. Ponadto odwołujący planuje wziąć udział w
postępowaniu, w przedmiocie którego składa odwołanie. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie
z doktryną i orzecznictwem KIO biorąc pod uwagę brzmienie art. 505 ust. 1 Pzp., chodzi tu o
posiadanie jakiegokolwiek interesu, w tym istnienie uzasadnienia dla prowadzenia
postępowania odwoławczego wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych
warunków zawarcia umowy, ale również interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia,
którego wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej (tak
wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2011 r., KIO 93/11, www.uzp.gov.pl) (A. Bazan, Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. II, Komentarze LEX 2015). Przesłanką legitymacji
do wnies
ienia odwołania jest również możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów Pzp.
Istotnym jest, że odwołujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu musi ponieść
określony wysiłek, angażując przy tym czas pracy i umiejętności swoich pracowników
odpowiedzialnych za przygotowanie jej w sposób umożliwiający uznanie jej przez
Sygn. akt KIO 551/23

zam
awiającego za ofertę najkorzystniejszą, narażając się przy tym na możliwość poniesienia
szkody wynikającej z niemożności składania ofert w innych postępowaniach tudzież
podejmowania zleceń od podmiotów prywatnych.
Jednocześnie w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy szkoda po
stronie o
dwołującego może polegać na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty
zgodnej ze wszystkimi postanowieniami swz. W rezultacie o
dwołujący nie będzie mógł
uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku.
W związku z powyższym uznać należy, że odwołujący posiada interes do wniesienia
odwołania.
Pozostałe kwestie formalne
1.
Wpis od odwołania uiszczono przelewem dnia 24.02.2023 r. Dowód uiszczenia wpisu
stanowi załącznik do odwołania.
2.
Odwołanie zostało doręczone Zamawiającemu w dniu 27.02.2023 r. Dowód
doręczenia odwołania stanowi załącznik do niniejszego odwołania.
Uzasadnienie
odwołania
W efekcie wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przez Gminę Oława oraz publikacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania
SWZ oraz pozostałych dokumentów zamówienia, Odwołujący po zapoznaniu się z ich treścią
powziął wątpliwości, które wyartykułował Zamawiającemu w piśmie z dnia 08.02.2023 r.
stanowiącym wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający w dniu 16.02.2023 r. udzielił
na ww. pytania odpowiedzi, które obecnie stanowią podstawę faktyczną wnoszonego
odwołania.
W odniesieniu do sformułowanych zarzutów, Odwołujący wskazuje jak niżej:
Ad. 1
Zamawiający w Rozdziale 6 ust. 2 OPZ, pierwotnie zastrzegł sobie prawo do każdorazowego
ważenia wszystkich pojazdów przed ich odbiorem na wadze, w zakładzie Gospodarowania
Od
padami Komunalnymi w miejscowości Gać (instalacja komunalna), wskazując
jednocześnie, że wykonawca będzie zobligowany do wykonania ważenia przed
rozpoczęciem zbiórki (pusty pojazd). Następnie w odpowiedzi na pytanie nr 9 Odwołującego,
z dnia 08.02.2023 r.,
zmienił w dniu 16.02.2023 r. powyższy wymóg wskazując, iż ważenie
pojazdów będzie się odbywało na żądanie Zamawiającego, doprecyzowując jednocześnie, iż
koszty dojazdu do miejs
ca ważenia pokrywa wykonawca.
Sygn. akt KIO 551/23

Dowód:
1)
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ)
2)
wniosek o wyjaśnienie zapisów SWZ Odwołującego z dnia 08.02.2023 r.
3)
wyjaśnienia (odpowiedzi) Zamawiającego z dnia 16.02.2023 r.
Istotną zmianę warunków zamówienia stanowi tu określenie częstotliwości ważenia, za czym
przemawiają użyte przez zamawiającego określenia.
"Każdorazowo" oznacza bowiem, że coś będzie wykonywane lub będzie się powtarzało za
każdym razem, gdy zajdzie określona okoliczność lub zdarzenie. Innymi słowy, oznacza to
regularność, cykliczność i powtarzalność danej czynności.
Z kolei "na żądanie" oznacza, że coś zostanie wykonane lub dostarczone tylko wtedy, gdy
zostanie wyraźnie zażądane. Innymi słowy, oznacza to brak regularności i wykonywanie
danej czynności tylko wtedy, gdy jest to wymagane.
Powyższe stanowi istotną zmianę w odniesieniu do warunku pierwotnego, całkowicie
uniemożliwiającą skalkulowanie dodatkowych kosztów dojazdu do miejsca ważenia, które to
koszty stanowią istotny element kalkulacji ceny oferty. W ocenie Odwołującego różnica może
stanowić łącznie nawet 800 do 1000 km miesięcznie, przyjmując jako podstawę obliczenia
ww. kosztów, koszt dojazdu pojedynczego pojazdu, maksymalnie w ciągu 21 dni w miesiącu,
na odcinku 15 km
– przy czym odległość ta, w rzeczywistości będzie dla każdego z
wykonawców inna. W obecnym stanie faktycznym, przy braku możliwości dookreślenia ilości
dni przyjętych w kalkulacji, rzetelne wyliczenie tego kosztu, jest nie możliwe.
Ad. 2
Zamawiający w odpowiedziach na pytania nr 12 i 13 Odwołującego, jednoznacznie dopuścił
ja
ko alternatywę, możliwość ważenia pojazdów na terenie stacji przeładunkowej należącej
do ZGO G
ać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20, co analogicznie jak w przypadku ad. 1,
w konsekwencji
doprowadza również do uprzywilejowania wykonawców, których pojazdy
z
najdują się najbliżej punktów ważenia.
Nie ulega wątpliwości, iż zwłaszcza obecnie, koszty dojazdu do miejsca ważenia przez
pojazdy odbierające odpady mają niebagatelny wpływ na kalkulację cen ofert składanych
przez wykonawców w przetargu. Dzieje się to na kilka sposobów. Przede wszystkim, koszty
te wpływają na ogólną cenę oferty, ponieważ będą stanowić jeden z istotnych kosztów
wykonania usługi. Jeśli zatem koszty dojazdu do miejsca ważenia są wysokie, to wykonawca
będzie zmuszony do zawyżenia ceny oferty, aby pokryć te koszty i zachować odpowiednią z
punktu widzenia przedsiębiorcy marżę zysku. Jednocześnie, jeśli koszty dojazdu będą
Sygn. akt KIO 551/23

niższe, to wykonawca może zaoferować niższą cenę usługi, co znacznie zwiększy jego
szanse na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący zaznacza przy tym, iż nie ma również wiedzy, czy teren stacji przeładunkowej w
Wąwolnicy nie jest obecnie dzierżawiony przez któryś z podmiotów mogących brać udział w
niniejszym postępowaniu jako wykonawca, a co za tym idzie złożyć ofertę z pozycji podmiotu
uprzywilejowanego.
Na marginesie Odwołujący wskazuje, iż stacja przeładunkowa w Wąwolnicy znajduje się
poza obszarem administracyjnym Zamawiającego (miejscowość Wąwolnica to obszar Gminy
Strzelin), zatem zezwolenie na dokonywanie ważenia również w tej lokalizacji, poza
oczywiście negatywnym wpływem na rzetelność kalkulacji cen ofert, wydaje się być również
nieracjonalna z punktu widzenia samego przedmiotu zamówienia, ponieważ powoduje
wywóz odpadów poza teren Gminy Oława, której dotyczy odbiór odpadów.
Odwołujący wskazuje również, iż ustawodawca dopuszcza pośrednictwo stacji
przeładunkowej, przy przekazywaniu do instalacji (tu ZGO Gać), wyłącznie odpadów
zmieszanych (art. 9e ust.
1c Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach w brzmieniu obowiązującym), zatem analogiczne postępowanie w
przypadku odpadów segregowanych, stanowiłoby oczywiste naruszenie ww. przepisu.
Nadto Odwołujący podkreśla zbyt szeroki charakter zgody Zamawiającego, albowiem
dopuszczenie do ważenia stacji przeładunkowych bez żadnego ograniczenia, powoduje
możliwość dokonywania ważenia odpadów w lokalizacjach, nad którymi Zamawiający nie
posiada żadnej kontroli, co może prowadzić do potencjalnych nadużyć i nieprawidłowości.
Podkreślić należy, iż tego typu praktyki stanowią oczywiste złamanie zasad uczciwej
konkurencji, którym Odwołujący sprzeciwia się z całą mocą.
W konsekwencji, koszty dojazdu do miejsc ważenia będą miały istotny, a być może i
ostatecznie decydujący wpływ na wybór wykonawcy przez Zamawiającego, ponieważ z
oczywistych względów Zamawiający wybierze wykonawcę, który ma siedzibę lub bazę w
pobliżu miejsca ważenia, gdyż ten zaoferuje niższą cenę świadczenia usług. Odwołujący
zaznacza w tym miejscu, iż przyjęte przez Zamawiającego poza cenowe kryterium oceny
ofert, nie będzie miało żadnego wpływu na ostateczną ocenę ofert, ponieważ każdy z
podmiotów potencjalnie przystępujących dziś do przetargów na odbiór odpadów
komunal
nych w gminach, dysponuje pojazdami spełniającymi normę w zakresie emisji spalin
EURO 5, w ilościach znacznie przewyższających wymagania stawiane przez
Zamawiającego.

Sygn. akt KIO 551/23

Dowód:
1)
wniosek o wyjaśnienie zapisów SWZ Odwołującego z dnia 08.02.2023 r.
2)
wyjaśnienia (odpowiedzi) Zamawiającego z dnia 16.02.2023 r.
Wskazać w tym miejscu należy na tezę sformułowaną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 1 lutego 2022
r. (KIO 126/22), w której Izba stwierdza, iż zasada konkurencyjności jest
jedną z najważniejszych zasad, która obowiązuje na rynku europejskim. Zamawiający
wszcz
ynając postepowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu
przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych
potrzeb w tym zakresie, ale t
akże ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie
doprowadzi d
o takiego utrudnienia wzięcia udziału w postepowaniu wykonawcom, iż tylko
jeden z nich będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis nie może
zatem prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty wykonać
dane zamówienie.
Z kolei w wyroku z dnia 14 lutego 2022 r. (KIO 248/22), Izba stwierdza równie dobitnie, iż
skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą wprawdzie usprawiedliwić
utrudnienie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, ale nie może to
prowadzić do sytuacji, gdy następuje to w celu preferowania określonego wykonawcy i
naru
szenia zasad konkurencji, ale wyłącznie w celu uzyskania produktu najbardziej
odpowiadającego jego potrzebom.
Ad. 3
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 7 Odwołującego, podtrzymał sformułowane w ppkt.
14 OPZ zobowiązanie wykonawców do wymiany pojemnika uszkodzonego podczas odbioru
odpadów na inny, ograniczając się wyłącznie do zdawkowego określenia „o tym samym
litrażu”. Abstrahując od bezrefleksyjnego scedowania na wykonawców odpowiedzialności za
ewentualne szkody, bez uwzględnienia stopnia przyczynienia się wykonawców do ich
powstania,
Zamawiający w udzielonych wyjaśnieniach nie sprecyzował konkretnych
parametrów, które będą miały oczywisty wpływ na kalkulację kosztu nabycia i podstawienia
takiego pojemnika.
Dowód:
1)
wniosek o wyjaśnienie zapisów SWZ Odwołującego z dnia 08.02.2023 r.
2)
wyjaśnienia (odpowiedzi) Zamawiającego z dnia 16.02.2023 r.

Sygn. akt KIO 551/23

Nie ulega bowi
em wątpliwości, iż koszt nabycia przez wykonawcę „zastępczego” pojemnika
na odpady, poza jego pojemnością (litrażem}, będzie uzależniony również od innych
czynników, takich jak:
•
Materiał i jakość pojemnika - Pojemniki na odpady są dostępne w różnych
mat
eriałach i jakościach, od tańszych pojemników wykonanych z tworzywa sztucznego po
droższe pojemniki z metalu. Koszt pojemnika jest w dużej mierze uzależniony od jakości
użytego materiału i od wytrzymałości pojemnika na warunki atmosferyczne, uszkodzenia
me
chaniczne czy korozję.
•
Rodzaj odpadów - Cena pojemnika może być uzależniona od rodzaju odpadów, które
będą w nim przechowywane. Na przykład, pojemnik na odpady medyczne będzie kosztował
więcej niż pojemnik na odpady komunalne (przykład skrajny, ale obrazujący istotę
problemu).
•
Producent i dystrybutor -
Koszt pojemnika może być również uzależniony od
producenta lub dystrybutora, od kt
órego zostanie zakupiony. Ceny mogą się różnić w
zależności od marki i jakości oferowanego produktu.
•
Dostawa i montaż - Koszt pojemnika może być również kształtowany przez koszt jego
dostawy. Jeśli pojemnik będzie musiał być dostarczony z daleka, to koszt transportu może
znacznie wpłynąć na końcową cenę produktu.
•
Certyfikacja i standardy jakości - W niektórych przypadkach, od pojemników na
odpady może być wymagana określona certyfikacja i spełnienie standardów jakości, które
również mogą wpłynąć na ich koszt.
Podsumowując, koszt podstawienia pojemnika na odpady zależy od wielu czynników, a brak
ich sprecyzowania prze
z Zamawiającego, stanowi istotną przeszkodę dla rzetelnego
skalkulowania ceny oferty, a nadto może w przyszłości stać się powodem powstania sporu
pomiędzy stronami, a także właścicielem nieruchomości, na której doszło do uszkodzenia
pojemnika.
Nie może zatem Zamawiający wprowadzać do treści SWZ w części dotyczącej opisu
przedmiotu zamówienia postanowienia sankcjonującego wykonawcę za braki lub
niedokładności popełnione przez samego Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia
(tak KIO w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r., KIO 66/22).
Co więcej - Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające
wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do
zakresu usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na
Sygn. akt KIO 551/23

wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów,
pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za
zaoferowaną cenę (tak KIO w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 r. KIO 24/14).
Ad. 4
Odwołujący w pytaniu nr 3 zakwestionował ilości odpadów jakie Zamawiający oszacował do
odebrania w czasie trwania u
mowy i jakie następnie wskazał w formularzu oferty. Analizując
przedstawioną w SWZ ilość odpadów odebranych od ok. 15 000 mieszkańców Gminy
Oława, Odwołujący na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia oraz dostępnych źródeł
informacji skonstatował, że jest ona nieprawdopodobnie duża – wynika bowiem z niej, że 1
mieszkaniec gminy Oława wytwarza ok. 620 kg rocznie, podczas gdy na terenie Polski ilość
na mieszkańca wynosi około 358 kg rocznie, a zatem o połowę mniej.
W odpowiedzi, Zamawiający niezależnie od przedstawionych przez Odwołującego danych, a
wręcz całkowicie ignorując przedstawione fakty i dane, zalecił wykonawcom wyłącznie
dokonanie wyceny ofert poprzez skalkulowanie ryzyka odbioru odpadów w mniejszej ilości,
nie precyzując jak wielkie może to być ryzyko i do czego należy je odnosić.
Skalę sygnalizowanego problemu obrazują poniższe tabele danych oraz wykresy, na które
powoływał się Odwołujący.
W Gminie Oława, gdzie od maja 2018 r. odbiór odpadów realizuje PHU Komunalnik Sp. z
o.o.
– przy czym począwszy od stycznia 2021 r., odbywa się to nieprzerwanie w oparciu o
kolejno udzielane zamówienia z wolnej ręki, w wyniku których zawarto kolejne umowy:
1)
nr GKUC.703.1.2021.U z 4.01.2021r.
2)
nr GKUC.703.2.2021.U z 1.03.2021r.
3)
nr GKUC.703.3.2021.U z 01.04.2021 4) nr GKUC.703.4.2021.U z 4.05.2021r.
5)
nr GKUC.703.7.2021.U z 14.10.2021r.
6)
nr GKUC.703.8.2021.U z 16.11.2021r.
7)
nr GKUC.703.1.2022.U z 29.12.2021r. 8) nr GKUC.703.2.2022.U z 28.01.2022r.
ilość odpadów od 2018 r. do 2022 r. wzrosła ponad dwukrotnie - ze średniej 350 Mg/mc w
2018 r. do 760 Mg/mc w 2022 r. (TAB. 1)
TAB. 1
GM. OŁAWA 2018
(przetarg)
2019
Sygn. akt KIO 551/23

(przetarg)
2020
(przetarg)
2021

(z wolnej ręki)
2022

(z wolnej ręki)
Średnia ilość Mg/mc 350 467 631 723 760
-
rok 2018 dla gm. Oława obliczony na podstawie 10 miesięcy - podzielone na 10 i
pomnożone przez 12 (Odwołujący nie dysponuje ilościami za cały rok)
-
rok 2022 dla gm. Oława obliczony na podstawie 9 miesięcy - podzielone na 9 i
pomnożone przez 12 (Odwołujący nie dysponuje ilościami za cały rok)
W gminie Oława od 03.2020 r. nie ma już obszarów niezamieszkałych, więc ilość odpadów
powinna się zmniejszyć
.
W porównywanych poniżej przez Odwołującego danych, są nie tylko odpady takie jak w
gminie Oława, ale są też odpady z nieruchomości niezamieszkałych jak również (w
przypadku Warszawy i Wrocławia) z PSZOK, zbiórek objazdowych czy dzikich wysypisk - a i
tak gmina Oława ma zdecydowanie większą ilość niż pozostali.
W Gminie Oława od 2019 r. wzrost ilości odpadów na niespotykanym w Polsce poziomie
(TAB. 2)
TAB. 2

wzrost ilości odpadów rok do roku o%
2019 2020 2021 2022
wzrost
ilości
w
okresie 2018 - 2022 o %:
GM. OŁAWA 33% 35% 15% 6%
119%
W POLSCE 2%
3%
4%
bd

NA TERENACH WIEJSKICH
5%
8%
6%
bd

W MIASTACH
1%
1%
5%
bd

CIEPŁOWODY
8%
1%
2%
2%
14%
GM. CHOJNÓW
9%
-1% -7% -26% -25%
GROMADKA -1% 2%
10% -3% 8%
KOMPRACHCICE
13% 18% 0%
-5% 26%
Sygn. akt KIO 551/23

M. OŁAWA 6%
4%
2%
2%
15%
OLESNO
1%
1%
0%
-5% -2%
OTMUCHÓW 3%
10% 7%
-1% 20%
PRZEWORNO
1%
4%
8%
-2% 12%
TURAWA
2%
-1% -27% 32% -3%
WARSZAWA 1%
4%
4%
bd

WROCŁAW 2%
2%
19% bd

WOJ. DOLNOŚLĄSKIE
bd
-1% 9%
bd

W Gminie Oława ilość odpadów na mieszkańca (TAB. 3) jest większa iż gdziekolwiek, np.:
-
od 2020 roku jest większa niż na terenach wiejskich (o 50% w 2019 r., 86% w 2020 r.
i ponad 100% więcej w 2021 r.)
-
większa niż w Polsce (o 13% w 2019 r., 47% w 2020 r. i 61% więcej w 2021 r.)
-
większa niż w województwie Dolnośląskim, które jest województwem z największą
ilością odpadów komunalnych w Polsce (o 26% w 2020 r. i o 33% w 2021 r.)
-
większa nawet niż w mieście Warszawa (o 5% w 2020 r. i 16% w 2021 r.)

TAB. 3

ilość odpadów w kg na 1 mieszkańca
2018 2019 2020 2021 2022
GM. OŁAWA 280 374 504 578 613
W POLSCE 325
332
344
360
bd
NA TERENACH WIEJSKICH
239
251
271
288
bd
W MIASTACH
382
386
389
409
bd
CIEPŁOWODY
325
351
356
364
370
GM. CHOJNÓW
305
334
330
306
228
GROMADKA 277
274
281
310
300
KOMPRACHCICE
367
414
488
488
462
M. OŁAWA 385 410 425 434 441
OLESNO
326
330
334
336
321
Sygn. akt KIO 551/23

OTMUCHÓW 282 290 319 341 337
PRZEWORNO
332
337
350
379
370
TURAWA
394
404
398
290
384
WARSZAWA 459
462
479
499
bd
WROCŁAW 526 534 543 647 bd
WOJ. DOLNOŚLĄSKIE
bd
405
400
435
bd
Większa ilość odpadów z Gminy Oława w stosunku do innych terenów:
W POLSCE 86% 113% 147% 161%
NA TERENACH WIEJSKICH
117% 149% 186% 201%
WARSZAWA 61% 81% 105% 116%
WOJ. DOLNOŚLĄSKIE
bd
92% 126% 133%
W Gminie Oława ilość odpadów bio (TAB. 4 i 5) jest dużo większa niż w innych gminach, w
których odpady bio stanowią 20% - 29% strumienia odpadów; w gminie Oława odpady bio
sięgają w 2022 r. 47% całego strumienia.
Od 2020 r. ilość odpadów bio na 1 mieszkańca w gminie Oława jest o 35%-90% większa niż
w tych gminach z dużą ilością bio, w 2021 roku było to ok. 80% więcej na mieszkańca w
gminie Oława, a w 2022 r. ponad 100% więcej niż w innych gminach.
TAB. 4

Ilość bio na 1 mieszkańca/rok
2018 2019 2020 2021 2022
GM. OŁAWA 2
40
185
244
290
W POLSCE 26
31
42
49
bd
CIEPŁOWODY
36
43
56
65
77
GM. CHOJNÓW
17
18
25
32
26
GROMADKA 7
1
2
13
17
KOMPRACHCICE
19
92
137
133
134
M. OŁAWA 22
32
54
75
79
OLESNO
50
51
51
49
55
Sygn. akt KIO 551/23

OTMUCHÓW 0
0
75
83
88
PRZEWORNO
20
25
42
74
83
TURAWA
43
48
58
66
61
TAB. 5

udział odpadów bio w całej strumieniu odpadów komunalnych 2018 2019 2020 2021

2022
GM. OŁAWA 1%
11% 37% 42% 47%
W POLSCE 8%
9%
12% 14% bd
CIEPŁOWODY
11% 12% 16% 18% 21%
GM. CHOJNÓW
5%
5%
7%
10% 11%
GROMADKA 2%
1%
1%
4%
6%
KOMPRACHCICE
5%
22% 28% 27% 29%
M. OŁAWA 6%
8%
13% 17% 18%
OLESNO
15% 15% 15% 15% 17%
OTMUCHÓW 0%
0%
23% 24% 26%
PRZEWORNO
6%
7%
12% 20% 22%
TURAWA
11% 12% 15% 23% 16%
Jednocześnie celem wykazania rzetelnego zbadania problemu, Odwołujący wskazuje
poniżej zestawienie źródeł, skąd Odwołujący pozyskał ww. dane, które w jego ocenie
zasługują na wzięcie ich pod rozwagę i uwzględnienie.
Są to odpowiednio:
Gm. Oława źródło: SWZ z obecnego i poprzednich przetargów oraz informacje od gminy
udostępnione w trybie informacji publicznej
Terytorium Polski
źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i
infrastruktura komunalna (za lata 2018-2021)
Tereny wiejskie
źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i
infrastruktura komunalna (za lata 2018-2021)
Sygn. akt KIO 551/23

Miasta
źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura
komunalna (za lata 2018-2021)
Porównawczo - WARSZAWA
źródło: analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi
dla miasta Warszawa
Porównawczo - WROCŁAW źródło: analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla
miasta Wrocław
Teren pozostałych Gmin
źródło: sprawozdania podmiotów odbierających odpady
komunalne (na podst. Art. 9n UCPG).
Lawinowy wzrost ilości odpadów nastąpił właśnie w tym okresie, przy czym warto podkreślić
także, iż dotyczy on szczególnie frakcji, które są bardzo wysoko opłacane przez
Zamawiającego, który jak się wydaje niemal oddał kontrolę nad system odbioru odpadów
temu właśnie Wykonawcy. Odwołujący usiłuje ustalić, kto korzysta ze stacji przeładunkowej
w Wąwolnicy, której dotyczy pytanie i podkreśla także, że dla zachowania równowagi i
uczciwej konkurencji -
jeśli podmiotem tym jest spółka Komunalnik Sp. z o.o., każdy z
Wykonawców winien mieć zgodę na dokonywanie ważenia pojazdów przy wykorzystaniu
swoich wag.
Nie do ko
ńca wiadomym jest, jak się to ma do interesu Zamawiającego, ale Odwołujący
liczy, że Zamawiający wyjaśni tę kwestię precyzyjnie w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący podkreśla w tym miejscu, iż powyższy problem wskazywał Zamawiającemu
jeszcze przed wszczęciem niniejszego postępowania.
Dowód:

1) Materiały źródłowe – publikacje Głównego Urzędu Statystycznego 2) Pismo
Odwołującego do Zamawiającego z dnia 07.12.2022 r.
Reasumując, jak Odwołujący wykazał w niniejszym odwołaniu, w skarżonym dokumencie –
zw
łaszcza w wykreowanym opisie przedmiotu i warunków zamówienia, znajduje się szereg
nie
jednoznaczności i mało precyzyjnych zapisów, które mogą prowadzić do nieuczciwej
konkurencji i naruszania zasad udzielania zamówień publicznych. Konsekwencje takiego
post
ępowania mogą być poważne i wpłynąć na wiele aspektów procesu udzielania
zamówień publicznych, do jego unieważnienia włącznie. Warto w tym miejscu przywołać
tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2022 r. (KIO 909/22), gdzie Izba
stwierdza
wprost, iż dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 Pzp. w
związku z art. 16 pkt 1 Pzp. stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
Sygn. akt KIO 551/23

związku z powyższym zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 Pzp. i Zamawiający w
tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego unieważnić.
Taki stan rzeczy może wpłynąć również na krąg wykonawców mogących wziąć udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ograniczenie liczby podmiotów
mogących wziąć udział w postępowaniu. Może to prowadzić do sytuacji, w której zamówienie
będzie mogło zostać udzielone tylko jednemu wykonawcy, co narusza zasadę konkurencji i
uczciwego traktowania wykonawców.
Niejednoznaczność i brak precyzji w opisie przedmiotu zamówienia mogą także prowadzić
do niespójności w dokumentacji przetargowej, co może spowodować problemy z
interpretacją ofert i oceną ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego. W rezultacie,
zamówienie może zostać udzielone wykonawcy, który nie spełnia stawianych wymagań, co z
kolei narusza zasadę równego traktowania wykonawców.
Za słusznością twierdzeń Odwołującego przemawia liczne orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym m.in. wyrok z dnia 1 lutego 2022 r. (KIO 66/22), gdzie Izba
sformułowała tezę, iż Zamawiający nie może wprowadzić do opisu przedmiotu zamówienia
treści zwalniającej go ze sporządzenia szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w
warunkach niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także zamawiający nie może opierać się na mało przejrzystych i
nieproporcjonalnych wymaganiach, których egzekucja może prowadzić do nieuzasadnionego
po
krzywdzenia danego wykonawcy, który inaczej zrozumiał treść SIWZ z powodu wadliwego
postępowania Zamawiającego.
Podkreślić należy również, iż dyspozycja art. 99 Pzp. determinuje aby opis przedmiotu
zamówienia został przez Zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okolicz
ności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z
zachowaniem zasad uczciwej konkurencji (tak KIO w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r. - KIO
3718/21). Dalej, w wyroku z dnia 27 maja 2022 r. (KIO 1262/22) izba konstatuje, iż
Zamawiający jest zobowiązany do ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z
art. 99 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje
się sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zatem to na zamawiającym spoczywa ciężar sformułowania przedmiotu
zamówienia w sposób określony przez ustawodawcę, tak aby możliwe było jednoznaczne
zidentyfikowanie z jakich ele
mentów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i
Sygn. akt KIO 551/23

niezbędne do jego prawidłowej realizacji. Treść dokumentacji postępowania winna więc być
podstawą do umożliwienia wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania zakresu
zamówienia, a tym samym złożenia oferty zapewniającej właściwe wykonanie przedmiotu
umowy.
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności
zamawiającego, poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, która determinuje cały jego przebieg i wywiera wpływ na jego wynik. Dlatego
też zamawiający winien dokonać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 16 ustawy
z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych zasady, nakładającej
obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawodawca stanął
jednozna
cznie na stanowisku, iż zamawiający nie może w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną regułę. Dyskryminujące
opisanie przedmi
otu zamówienia wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych w
postępowaniu ofert oraz może powodować oferowanie przez wykonawców produktów
nieporównywalnych.
W przypadku oceny stanu faktycznego opisanego w niniejszym odwołaniu, jako naruszenia
zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wystarczającym jest
uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmi
otu zamówienia. Z przepisu
tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby
potencjal
nie zagrozić uczciwej konkurencji, a zatem dla stwierdzenia naruszenia tego
przepisu wystarczające jest wykazanie prawdopodobieństwa wystąpienia naruszenia
konkurencji, a nie konieczność wykazania wystąpienia tego naruszenia.
Z uwagi na powyższe odwołujący wnosi jak na petitum odwołania.

W dniu 9 marca 2023r. odwołujący rozszerzył argumentację odwołania o zarzut
podstawy naliczania ka
r umownych z tytułu opóźnienia przez ukształtowanie w nowym
brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ - WZÓR (PROJEKT) UMOWY,
odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na
uzasadnio
ne okolicznościami lub zakresem zamówienia - co pozostaje w sprzeczności z
unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu.
i tak:
Sygn. akt KIO 551/23

rozszerzam zakres zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. - a to, wobec
dokumentów zamówienia, tj. Wyjaśnień Zamawiającego, doręczonych Odwołującemu i
opub
likowanych przez Zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. na stronie prowadzonego
postępowania https://platformazakupowa.pl/transakcia/712493. których treść ukształtowała
aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp.
Wskazanym w
yżej wyjaśnieniom zarzucam:
1. naruszenie przez Zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp przez ukształtowanie w
nowym brz
mieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ - WZÓR (PROJEKT) UMOWY,
odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na
uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia - co pozostaje w sprzeczności z
unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu.
Wskazując na powyższe, wnoszę o:
1.
uwzględnienie zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. w brzmieniu
obejmującym również zarzut sformułowany w niniejszym piśmie.
2.
nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SWZ oraz dokumentów zamówienia, w
sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z wskazanymi w odwołaniu
przepisami art.16, 99 oraz 433 pkt. 1) Pzp,
W pozostałym zakresie treść odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. pozostaje w
brzmieniu niezmienionym.
Zasada konk
urencji wymusza racjonalność i efektywność wydawania środków publicznych
Termin na wniesienie odwołania
Zaskarżone wyjaśnienia zostały doręczone Odwołującemu oraz opublikowane przez
Zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. W związku z powyższym, 10 - dniowy termin na
wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. zostanie
dochowany w przypadku złożenia go najpóźniej w dniu 17.03.2023 r.
Pozostałe kwestie formalne
1. Niniejsze pismo zostało doręczone Zamawiającemu oraz Uczestnikom w dniu 09.03.2023
r.
Dowód doręczenia stanowi załącznik do niniejszego pisma.
Uzasadnienie do rozszerzonego zarzutu
W treści wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. w pkt. 1 —
Zamawiający zmienił treść zapisu § 8 ust. 3 lit. e/ wzoru umowy, który z dniem 07.03.2023 r.
przyjął brzmienie: „e) Za niewywiązanie się z obowiązku Zamawiającego zatrudnienia na
Sygn. akt KIO 551/23

podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia,
lub za nieprzedłożenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę kopii umów zawartych przez
Wykonawcę lub Podwykonawcę z pracownikami, lub dokumentów o których mowa w § 2 ust.
2 umowy, w wysokości 100 zł za każdy dzień opóźnienia”.
Dowód:
1) wyjaśnienia (odpowiedzi) Zamawiającego z dnia 07.03.2023 r.
Przepis art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp
— jako pierwsza z niedozwolonych klauzul umownych,
odnosi się do zakazu ustanawiania odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, za
wyjątkiem przypadków, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia).
Regulacja powy
ższa nawiązuje do tradycyjnego w cywilistyce wyróżnienia zwłoki i
opóźnienia.
Zgodnie z
art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie,
a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu
przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zwłoka jest zatem
kwalifikowaną postacią nieterminowego wykonania zobowiązania w tym znaczeniu, że jest
następstwem zdarzeń, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Sama z kolei
odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie zobowiązania jest powiązana z winą dłużnika.
Na gruncie Kodeksu cywilnego możliwa jest modyfikacja ustawowej zasady
od
powiedzialności opartej na winie, ponieważ art. 473 § 1 k.c. stanowi, że dłużnik może
pr
zez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi.
Jednak powyższa modyfikacja zasady odpowiedzialności dłużnika (wykonawcy) za
niedotrzymanie terminu wykonania zobowiązania, jest co do zasady niedopuszczalna w
umowie w sprawie zamówienia publicznego, a zamawiającemu nie wolno kształtować
umowy
w taki sposób, że wykonawca będzie odpowiedzialny za zwykłe opóźnienie,
niezawinione prz
ez siebie. Zakaz ten dotyczy wszelkich postanowień umownych, wiążących
jakąkolwiek postać odpowiedzialności wykonawcy z opóźnieniem.
Zasada konkurencji wymusza racjonal
ność i efektywność wydawania środków publicznych
Art. 433 pkt 1 Pzp zakazuje zatem również ustanawiania kar umownych za opóźnienie, czy
też umownych reguł odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy przyznających
zamawiającemu roszczenie odszkodowawcze w związku z opóźnieniem.
Sygn. akt KIO 551/23

Co więcej, przepis ten powinien być postrzegany również jako przeszkoda w formułowaniu
takich postanowień umownych, w których zwykłe opóźnienie wykonawcy (a nie zwłoka)
stanowi podstawę do skorzystania przez zamawiającego z uprawnień prawokształtujących,
takich jak np. uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy w związku z
opóźnieniem wykonawcy, czy też uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia lub zwiększenia
wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku opóźnienia
wykonawcy.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi jak na petitum odwołania.

Odpowiedź zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 13 marca 2023r.

Działając w imieniu Gminy Oława, dowód wyboru na Wójta Gminy Oława oraz
pełnomocnictwo dla pełnomocnika w załączeniu, wnoszę o:
1.
odrzucenie odwołania w całości, ewentualnie o:
2.
oddalenie od
wołania w całości,
3.
w każdym przypadku o zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Uzasadnienie od
powiedzi na odwołanie
Odwołujący wniósł odwołanie wobec dokumentów zamówienia, tj. Wyjaśnień
Zamawiającego, opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 16.02.2023 r. na stronie
prowadzonego postępowania https://platformazakupowa.pl/transakcja/712493.
Odwo
łujący wskazał, że doszło do naruszenia:
1)
przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i
niezapewniający porównywalności składanych ofert, a tym samym zachowania uczciwej
konkurencji, czy wręcz ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania
wykonawców, a to poprzez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, w Rozdziale 6
ust. 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ – dalej OPZ),
uprawnieni
a Zamawiającego do ważenia pojazdów „na żądanie Zamawiającego” przed i po
wyjeździe pojazdów odbierających odpady w rejon świadczenia usług, a tym samym
uniemożliwiając wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny składanych ofert.
Sygn. akt KIO 551/23

2)
prz
ez Zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, warunków utrudniających uczciwą
konkurencję, prowadzących do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców, a to poprzez dopuszczenie dodatkowo możliwości ważenia pojazdów na
terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20 na stacji
przeładunkowej, premiując tym samym w sposób niezgodny z ww. przepisami wykonawców,
których pojazdy zlokalizowane są bliżej punktów ważenia.
3)
przez Zam
awiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to
poprzez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ryzyka
konieczności podstawienia dodatkowych pojemników w przypadku ich uszkodzenia w trakcie
odbierania odpadów, bez wskazania minimalnych parametrów pojemników jakie powinny
zostać wycenione przez wykonawców, a zatem w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, uniemożliwiający rzetelną kalkulację cen.
4)
przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to
poprzez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ilości
odbieranych odpadów na podstawie budzących uzasadnione wątpliwości danych
przedstawionych przez Zamawiającego w SWZ i jej załącznikach, a także przeniesienie z
naruszeniem ww. przepisów ryzyka nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty na wykonawców,
5)
przez Zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w nowym
brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ – WZÓR (PROJEKT) UMOWY,
odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na
uzas
adnione okolicznościami lub zakres zamówienia – co pozostaje w sprzeczności z
unormowaniem wynikającym z przywołanego przepis.
W ocenie Zamawiającego odwołanie jest bezzasadne.
Zamawiający wskazuje przede wszystkim, że odwołanie nie zostało wniesione przez
Remondis Dolny
Śląsk Sp. z o.o., a to z tego względu, że wskazany w odwołaniu
pełnomocnik nie posiada ważnego pełnomocnictwa i nie może występować w postępowaniu
przed KIO. To oznacza, że odwołanie powinno być odrzucone. Pełnomocnik nie jest
pełnomocnikiem zawodowym, wobec czego z mocy art. 510 PZP pełnomocnikiem może
ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika
postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku
zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Takiego zarządu
majątkiem lub interesami odwołującego o charakterze stałym ani stosunku zlecenia w
Sygn. akt KIO 551/23

zakresie zamówień publicznych (o szerszym naturalnie charakterze, niż samo działanie w
postepowaniu przed K
IO) pełnomocnik nie wykazał, a tym samym nie wykazał swojego
odwołania. W pełnomocnictwie nawet nie powołał się na takie okoliczności, co pozwala na
uznanie, że nie zachodzą one w obecnym przypadku. Odwołanie zostało przeto wniesione
przez osobę nieumocowaną procesowo, nie mogąca być pełnomocnikiem, co czyni
odwołanie niedopuszczalnym. Powinno ono zostać zatem odrzucone w całości.
Warto przytoczyć na poparcie tego stanowiska pogląd doktryny prawa, który określa cechy
wymagane od pełnomocników nie-zawodowych, a których to cech nie wykazał podmiot
podający się za pełnomocnika odwołującego się w obecnej sprawie:
„3.
Pełnomocnikiem może być także osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony.
Sprawowanie zarządu majątkiem lub interesami strony może odbywać się na dowolnej
podstawie prawnej. Zarządzający może więc swe uprawnienie wywodzić zarówno z umowy,
jak i konkretnego przepisu prawa. Sprawowanie zarządu musi cechować się pewną
stałością. Za aktualne należy w mojej opinii uznać stanowisko wyrażone przez Sąd
Apelacyjny
w Gdańsku 904 w odniesieniu do stosowania art. 87 § 1 k.p.c., że sprawowanie
zarządu majątkiem lub interesami strony musi cechować się stałością, nie może „polegać na
podejmowaniu okazjonalnie pewnych czynności” i co ważne, przedmiot sporu musi wchodzić
w
zakres owego zarządu 905 . Innymi słowy, przedmiot odwołania wnoszonego do Krajowej
Izby Odwoławczej musi pozostawać w związku z zakresem zarządu sprawowanego przez
pełnomocnika. Czyli zakres pełnomocnictwa warunkowany jest zakresem spraw objętych
zarządem 906 . Cechą trwałości zarządu jest fakt, iż nie został on powierzony jedynie na
potrzeby tej konkretnej sprawy, do której pełnomocnik został powołany 907 . Są to elementy
odróżniające sprawowanie zarządu nad majątkiem lub interesami strony od alternatywnej
podstawy materialnoprawnej pełnomocnictwa, jaką jest stosunek zlecenia.
4.
Niezależną od sprawowania zarządu nad majątkiem lub interesami strony podstawą
udzielenia pełnomocnictwa jest pozostawanie pełnomocnika ze stroną w stosunku zlecenia,
jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. W odróżnieniu od Kodeksu
postępowania cywilnego brak jest tutaj wymogu stałości owego zlecenia. Niezmienna
pozostaje jednak zasada, że konieczność udzielenia pełnomocnictwa i obrony praw musi
wynikać ze stosunku zlecenia. Tak więc to ze stosunku podstawowego musi wyniknąć
konieczność reprezentacji strony przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ustawodawca w
porównaniu do Kodeksu postępowania cywilnego odstąpił co prawda od wymogu stałości
zlecenia,
ale zachował regułę, że to treść stosunku podstawowego (zlecenia) determinuje
Sygn. akt KIO 551/23

możliwość udzielenia pełnomocnictwa. Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązana jest tym
samym do zbadania, czy przedmiot sprawy wchodzi w zakres zlecenia. Samo zlecenie zaś
nie może ograniczać się wyłącznie do zastępowania strony przed Krajową Izbą Odwoławczą
908 , wówczas bowiem doszłoby do faktycznego zrównania takiego pełnomocnika z
pełnomocnikiem profesjonalnym. Umowa zlecenia winna zatem określać „jakie czynności
prawne, faktyczne
lub usługi ma dokonać przyjmujący zlecenie dla dającego zlecenie” 909 .
Odnosząc to do sytuacji odwołującego, za dopuszczalne należałoby uznać ustanowienie
pełnomocnika na podstawie art. 510 ust. 1 in fine p.z.p., jeżeli w zakres jego zlecenia
wchodziło reprezentowanie wykonawcy wobec zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i na tle tych czynności wynikła konieczność jego
zastępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, ale już nie jeżeli stosunek podstawowy
obejmować będzie wyłącznie reprezentację wykonawcy przed Krajową Izbą Odwoławczą lub
sądami 910 . W jednym z wyroków Sąd zamówień publicznych stwierdził, iż może być
pełnomocnikiem przed KIO osoba świadcząca usługi obsługi prawnej strony postępowania.
Sam pełnomocnik nie ma jednak obowiązku wykazywania istnienia stosunku podstawowego,
choć powinien to uczynić na żądanie KIO 911 .” – vide Gawrońska Baran Andrzela i in.,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, opublikowano: LEX/el. 2023
Na wypadek, gdyby KIO uznała, że odwołanie powinno podlegać merytorycznemu
rozpoznaniu, Zamawiający przedstawi dalej idące stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Przede wszystkim Zamawiający wskazuje, że odwołujący nie wykazał dowodowo żadnego z
zarzutów, które podniósł w odwołaniu. To na odwołującym spoczywa ciężar dowodu.
Z racji tego stanu rzeczy odwołanie jest chybione.
Poniżej Zamawiający ustosunkowuje się do zarzutów wymienionych w odwołaniu – od ad 1
do ad 5:
Ad 1
Co do zarzutu ad 1 dotyczącego ważenia wszystkich pojazdów przed ich odbiorem wskazać
na wstępie należy, że Zamawiający nie zmienił w odpowiedzi na pytanie nr 9 tego wymogu.
Obowiązek ważenia pojazdu od samego początku został w OPZ określony jako zależy od
decyzji Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 9 niczego w tym względzie nie zmieniła.
Doszło tylko do gramatycznego podkreślenia, że będzie to odbywać się na żądanie
Zamawiającego. Może ono dotyczyć każdego wyjazdu, ale może dotyczyć niektórych
wyjazdów. Uprawnienie Zamawiającego ma charakter kontrolny. W zakresie uprawnienia nic
się nie zmieniło, bo wykonawca może nadal spodziewać się, że żądanie kontroli zostanie
Sygn. akt KIO 551/23

zgłoszone przy każdym transporcie. Bez wątpienia pozwala to obiektywnie skalkulować
ofertę. Możliwość dokonywania kontroli w mniejszej ilości wyjazdów jest nieistotne z punktu
widzenia kosztów kalkulacji wynagrodzenia ofertowego. Miejsce ważenia znajduje się w
drodze na rejon (inst
alacja Gać) i może być zaplanowane jako element każdej przejazdu.
Gdyby wyodrębnić koszty dojazdu do miejsca ważenia, to leży to po stronie wykonawcy i
obejmuje dodatkowo maksymalnie kilkanaście kilometrów przejazdu jednorazowo w zakresie
przejazdu, który zakłada powrót po zrzucie odpadów na instalację (a nie z powrotem na
rejon). Różnica kosztów między jednorazowym ważeniem w ciągu miesiąca kalendarzowego
a ważeniem każdorazowo każdego pojazdu w ciągu miesiąca kalendarzowego nie
przekroczy kosztów transportu na odległości sumarycznej 500 km. Spalanie paliwa w trybie
pracy bez obciążenia (czyli dla dojazdu) nie wyniesie więcej niż 20 l/100 km. Oznacza to, że
koszt paliwa dla wykonawcy nie przekroczy 700,00 zł miesięcznie. W kontekście całej
wartości zamówienia jest to koszt pomijalny i nie zaburzający konkurencyjności między
wykonawcami. Rzetelne wyliczenie tego kosztu jest jak najbardzie
j możliwe, bowiem
częstotliwość ważenia nie uległą zmianie może na nadal odbywać się każdorazowo, a
wymóg taki postawiony jest przed każdym z oferentów w sposób równy i tożsamy. Tym
samym oferent chcąc skalkulować ofertę powinien przyjąć maksymalną liczbę możliwych
ważeń, co pozwoli mu na uwymiernienie tej pozycji ofertowej i kosztowej. Zamawiający musi
mieć zapewniony mechanizm kontrolny co do jakości wykonywanej usługi i musi mieć prawo
kontroli pojazdów poprzez ich ważenie. W ten sposób będzie mógł sprawdzać, czy i ile
odpadów jest wożonych przez wykonawcę i czy są to odpady z rejonu gminy Oława.
Ad 2
Umożliwienie ważenia w Wąwolnicy ma na celu umożliwienie wykonawcom ważenia
pojazdów nie tylko w instalacji Gać i wobec tego ma jak najbardziej prokonkurencyjny
charakter. Warto podkreślić, że odwołujący posiada bazę w Oławie i ma najbliżej do miejsca
ważenia z potencjalnych wykonawców, do rejonu, jak i do instalacji w Gać, co faktycznie daje
mu pewną przewagę. Dopuszczenie ważenia w innym miejscu, które możliwe że będzie się
znajdować bliżej innych wykonawców może jedynie doprowadzić do wyrównania szans dla
innych wykonawców, ale w żadnym razie nie będzie stanowić ich uprzywilejowania. Waga w
Wąwolnicy należy do instalacji Gać (której Zamawiający jest udziałowcem), więc dostęp do
wagi jest powszechny i transparentny. Nie ma więc potrzeby, by ograniczać ważenie tylko do
instal
acji Gać, gdyż interesy Zamawiającego są również w takim przypadku zabezpieczone.
Zamawiający posiada zatem możliwość kontroli, a udzielona zgoda nie jest zbyt szeroka.
Położenie Wąwolnicy nie powoduje żadnych utrudnień, ze względu na fakt, że pod
względem drogowym jest to dogodne położenie i nie ma żadnych utrudnień w zakresie
dojazdu, który dostępny jest drogą publiczną.
Sygn. akt KIO 551/23

Co do zarz
utu naruszenia art. 9e ust. 1c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach w brzmieniu obowiązującym), wskazać należy, że odpowiedź nr 13 dobitnie
wyklucza możliwość takiego naruszenia, bowiem Zamawiający wskazał, że Zamawiający
dopuszcza korzystani
e ze stacji przeładunkowej pod warunkiem wykonywania usługi zgodnie
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności przepisami ustawy o
odpadach. Tym samym wskazany przepis ma być oczywiście honorowany, co powoduje, że
korzystanie ze stacji
przeładunkowej może odbywać się o tyle tylko, o ile honoruje ww.
przepis ustawy.

Ad 3
Proponowana zmiana zapisu przez
wykonawcę, poprzez dodanie słów „jeśli uszkodzenie
będzie wynikać z winy Wykonawcy”, nie mogło i nie może być przyjęte z tego względu, że
stanowiłoby ono zmianę rozkładu ciężaru dowodowego w stosunku do reguły kodeksowej.
Wg kodeksu cywilnego, art. 471 k.c
., wykonawca odpowiada za nienależyte wykonanie
zobowiązania, chyba że nie wynika to z jego winy. Tym samym ustawowe domniemanie
okre
ślone kodeksem cywilnym, który znajduje zastosowanie do umów zawieranych w trybie
PZP, wskazuje, że dłużnik, aby zwolnić się z odpowiedzialności, musi wykazać brak swojej
winy (wykazaniu dowodowemu podlega treść od słów „chyba że…”). Propozycja i zarzut
od
wołującego miała prowadzić do zmiany tej reguły i rozkładu ciężaru dowodu, a tym samym
ustawowego domniemania, do czego Zam
awiający nie znajduje podstaw.
Co do samej wymiany pojemników, to operacyjnie następuje 1:1. Generalnie każdą
nieruchomość właściciel nieruchomości zobowiązany jest wyposażyć w 5 pojemników do
segregacji (bio, szkło, papier, metale i tworzywa sztuczne oraz odpady zmieszane ). Z treści
OPZ wykonawca wie dokładnie, ile w gminie Oława znajduje się punktów odbioru odpadów.
Gmina nie prowadzi inwentaryzacji ilości oraz wielkości pojemników przy nieruchomościach
ze względu na to, że w deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi uwzględnia się ilość osób zamieszkałych, na podstawie których jest naliczona
opłata, a nie ilość lub wielkość pojemników.
Ponadto, zarzuty odwołującego się, iż nie wie, jaki lub które konkretnie pojemniki ulegną
uszkodzeniu ani ile ich będzie, jest zupełnie niestosowny, bowiem takiej samej wiedzy
odwołujący nie ma w sytuacji, gdyby przyjąć technikę zapisu odwołującego. W przypadku
zawinionego uszkodzenia pojemników wykonawca nadal nie ma w chwili składania oferty
wiedzy, ile i jakie pojemniki uszkodzi, a wobec tego nie wie, ile i jakich pojemników musi
uwzględnić przy kalkulacji oferty. Słusznie zatem Zamawiający wskazał, że jest to ryzyko
wykonawcy, który musi wziąć pod uwagę możliwość wystąpienia takich okoliczności.
Sygn. akt KIO 551/23

Ad 4
Co do zarzutu odnoszącego się do danych o strumieniu odpadów oparte są na dokumentach
urzędowych zindywidualizowanych dla Zamawiającego, których wiarygodności nie
podważono w żaden sposób i nie czyni tego również odwołujący (raporty z usługi,
sprawozdania, pomiary na instalacji w Gać). Poza tym odwołujący prawdopodobnie myli
gminy, a mianowicie gminę miejską Oława z gminą miejską Oława, bowiem na terenie gminy
wiejskiej Oława znajdują się nadal obszary niezamieszkałe i ulegają one powiększeniu.
Zamawiającym jest gmina wiejska Oława, a nie gmina miejsca Miasto Oława.
Odnoszenie się do danych innych gmin bądź ich uogólnianie jest niewłaściwe, gdyż
stanowisko odwołującego się sprowadza się do przypuszczeń, a nie dowodzenia. Każda
gmina ma in
ny, specyficzny tylko dla niej charakter, co skutkuje brakiem porównywalności
publicznych systemów tworzonych przez te gminy. Sposób wytwarzania odpadów w danej
gminie determinuje wiele okoliczności, choćby takich jak rodzaj zabudowy
rozproszenia/zagęszczenie miejsc wytwarzania odpadów, proporcja wytwórców „domowych”
do „przemysłowych”, fluktuacje osób zamieszkujących teren gminy, powiązania społeczno
gospodarcze z terenami innych gmin/miast. Innymi słowy, strumień odpadów (jego
charakterystyka) jest cechą indywidualną dla danej gminy, a Zamawiający z należytą
starannością w oparciu o dane z poprzednich lat ustalił zakres przedmiotu zamówienia.

Ad 5
Kwestia kary umownej za opóźnienie, a nie zwłokę, była przedstawiona w tym zakresie
również w poprzednim kształcie zapisu, wobec czego odwołanie w tym zakresie jest
spóźnione. W tym zakresie odpowiedź z 07.03.2023r. niczego nie zmieniała, wobec czego
odwołanie jest spóźnione. Odpowiedź precyzowała przypadki, za które kara umowna może
być naliczona, ale względem tych zapisów odwołujący nie podnosi zarzutów. Tym samym
odwołanie złożone dnia 09.03.2023r. względem testu umowy opublikowanego w tym
skarżonym obecnie zakresie już w lutym 2023r., względem czego (tj. kary umownej za
opóźnienie) odwołujący nie wnosił zastrzeżeń (bo wnosił tylko względem rodzaju uchybień
sankcjonowanych kara umowną), jest odwołaniem spóźnionym.

Na zupełnym marginesie Zamawiający wskazuje, że w przypadku akurat tej kary istnieje
podstawa do naliczenia jej za opóźnienie, a nie tylko zwłokę, bowiem celem tej kary jest
ochrona pracowników i zasad prawa pracy. Zamawiający w sposób szczególny chroni
i
nteresy pracowników, dbając o to, by wykonawca zatrudniał w oparciu o przepisy prawa
pracy, a nie w oparciu o umowy zlecenia lub dzieło, w sytuacji, gdy wykonywanie
Sygn. akt KIO 551/23

zamówienia prowadzi do uznania, że wykonawca musi zatrudniać w oparciu o umowę o
pracę. Tym samym istnieje ważna racja społeczno – gospodarcza, by naruszenie tego
obowiązku zawarować karą umowną za opóźnienie, bowiem w ten sposób stworzona zostaje
dodatkowa gwarancja zapewnienia ochrony praw pracowników. W tym wypadku kara lub jej
brak są zależne wyłącznie od woli współdziałania ze strony wykonawcy. Tylko od niego, a
nie od osób trzecich, zależy wykonanie obowiązków wskazanych w zapisie umownym. Tym
samym wykonawca nie jest narażony na odpowiedzialność za karę umowną z tytułu
uchybień osób trzecich, a wyłącznie z tytułu własnych uchybień. Ponadto, zapis umowny nie
przyznaje Zamawiającemu innych nierównych uprawnień względem wykonawcy.
Z powyższych względów Gmina Oława wnosi, jak na wstępie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Rozpoznawana sprawa
dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i transport odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Oława do instalacji
prze
twarzania odpadów komunalnych w Gać” - ZNAK SPRAWY – RG.271.2.2023.ZP.
Jak wynika z samego tytułu postępowania, zamówienie obejmuje odbiór i transport odpadów
komunalnych od mieszkańców gminy i ich transport do stacji przetwarzania odpadów w
miejscowości Gać.
Ogłoszenie o zamówieniu w niniejszej sprawie, zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 27.01.2023 r. pod numerem 2023/S 020-057209.
Izba badając czy w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania
wniesionego w dniu 27 lutego 2023r.
stypizowane w art. 628 ustawy Pzp i dokonując pod
tym kątem oceny wniesionego odwołania nie stwierdziła na posiedzeniu z udziałem stron i
uczestników spełnienia przesłanek rzutujących na zasadność odrzucenia odwołania, ani
stawający nie zgłosili takiego wniosku. Tak więc termin na wniesienie odwołania został
dotrzymany. Bowiem z
askarżone wyjaśnienia zostały doręczone odwołującemu oraz
opublikowane przez zamawiającego w dniu 16.02.2023 roku. W związku z powyższym, 10 -
dniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1)
ustawy Pzp. -
z uwzględnieniem, że ostatni dzień upływu terminu wypadł w niedzielę - został
dochowany w związku z jego złożeniem w dniu 27.02.2023 r.
Co do wniosku zamawiającego braku należytej reprezentacji odwołującego - na posiedzeniu
Pełnomocnik odwołującego - powołuje się na pełnomocnictwo załączone do odwołania, które
Sygn. akt KIO 551/23

wpłynęło 27 lutego 2023 r. okazuje dowód osobisty w formie elektronicznej do wglądu nr
DAF 840938. Z treści pełnomocnictwa wynika, że jest upoważniony do reprezentowania
odwołującego przed KIO, załączono odpis z KRS z 27 lutego 2023 r. W związku z
podniesionym zarzutem w odpowiedzi na odwołanie, że pełnomocnik nie przedstawił
odpowiedniego umocowania zgodnie z art. 510 Pzp do reprezentowania. Przedkłada umowę
zlecenia z 30 stycznia 2023 r. Odczytano par. 1 postanowienia wstępne umowy zlecenia,
która upoważnia pełnomocnika do reprezentowania i prowadzenia sprawy, w tym przed KIO.
W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła braku należytej reprezentacji pełnomocnika
odwołującego, co wynika z pełnomocnictwa oraz umowy zlecenia.
Co do interesu we w
niesieniu odwołania.

Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. środki ochrony prawnej przysługują podmiotowi, który
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący prowadzi
działalność gospodarczą sklasyfikowaną w Polskiej Klasyfikacji Działalności jako (38) – tj.
działalność związaną ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów; odzysk
surowców. Poza tym odwołujący złożył w odwołaniu wyczerpującą argumentację wskazującą
na posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia i grożącą jemu szkodę w przypadku braku
możliwości złożenia oferty zwłaszcza oferty konkurencyjnej w stosunku do innych
wykonawców, również zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem.
Izba odwołanie po merytorycznym rozpoznaniu z uwzględnieniem przeprowadzonego
pos
tępowania dowodowego na posiedzeniu/rozprawie uwzględniła w zakresie i zgodnie ze
złożonymi zarzutami odwołania co do naruszenia przepisów obowiązujących w myśl ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Wobec zawnioskowanego materiału dowodowego w odwołaniu i wskazanych okoliczności,
na
które materiał dowodowy powołano, Izba nie podziela stanowiska zamawiającego
zgodnie z którym „przede wszystkim Zamawiający wskazuje, że odwołujący nie wykazał
dowodowo żadnego z zarzutów, które podniósł w odwołaniu. To na odwołującym spoczywa
ciężar dowodu”, a wręcz przeciwnie Izba uznaje, że wszystkie twierdzenia odwołania zostały
udowodnione w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego, jak poniżej.
Na uwagę zasługuje okoliczność, że odwołanie wniesiono nie związku z ogłoszeniem o
prowadzeniu post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego i związanym z tym faktem
dostępności postanowień specyfikacji warunków zamówień (swz), ale w związku z
wniesionymi pytaniami
o udzielenie wyjaśnień do swz w dniu 8 lutego 2023r. i udzielonej w
Sygn. akt KIO 551/23

dniu 16 lutego 2023 roku odpowiedzi
zamawiającego stanowiącej wyjaśnienia na zadane
pytania przez
odwołującego.
Reasumując odwołanie wniesiono wobec dokumentów zamówienia, ale na wskutek
w
yjaśnień zamawiającego, doręczonych odwołującemu i opublikowanych przez
z
amawiającego w dniu 16.02.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania, których to
treść wyjaśnień ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia, w ocenie
odwołującego w sposób niezgodny z ustawą Pzp.
W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym odwołujący sformułował zarzuty, których treść
Izba zacytowa
ła powyżej w uzasadnieniu wyroku, a których to argumentację formalną i
prawną Izba podzieliła uwzględniając odwołanie w całości.
Uwzględnione przez Izbę zarzuty odwołujący sformułował następująco, jako:
1.
naruszenie przez zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i
niezapewniający porównywalności składanych ofert, a tym samym zachowania
uczciwej konkurencji, czy wręcz ją utrudniający, a także niezapewniający równego
traktowania wykonawców, a to przez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień,
w Ro
zdziale 6 ust. 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ –
dalej OPZ), uprawnienia z
amawiającego do ważenia pojazdów „na żądanie
Zamawiającego” przed i po wyjeździe pojazdów odbierających odpady w rejon
świadczenia usług, a tym samym uniemożliwiając wykonawcom dokonanie rzetelnej
wyceny składanych ofert.
2. naruszenie przez z
amawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez
ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, warunków utrudniających uczciwą
konkurencję, prowadzących do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców, a to przez dopuszczenie dodatkowo możliwości ważenia pojazdów na
terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20 na stacji
przeładunkowej, premiując tym samym w sposób niezgodny z ww. przepisami
wykonawców, których pojazdy zlokalizowane są bliżej punktów ważenia.
3. naruszenie przez z
amawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny
opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny
oferty
, a to przez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych
ofertach ryzyka konieczności podstawienia dodatkowych pojemników w przypadku
ich uszkodzenia w trakcie odbierania odpadów, bez wskazania minimalnych
parametrów pojemników jakie powinny zostać wycenione przez wykonawców, a
Sygn. akt KIO 551/23

zatem w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający rzetelną
kalkulację cen.
4. naruszenie przez z
amawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny
opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny
oferty, a to przez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych
ofertach ilości odbieranych odpadów na podstawie budzących uzasadnione
wątpliwości danych przedstawionych przez zamawiającego w SWZ i jej załącznikach,
a także przeniesienie z naruszeniem ww. przepisów ryzyka nieprawidłowej kalkulacji
ceny oferty na wykonawców.
Co do zarzutu nr 1
Zamawiający pierwotnie zastrzegł prawo każdorazowego ważenia wszystkich pojazdów
przed ich odbiorem na wadze,
w zakładzie Gospodarowania Odpadami Komunalnymi w
miejscowości Gać (instalacja komunalna), wskazując jednocześnie, że wykonawca będzie
zobligowany do wykonania ważenia przed rozpoczęciem zbiórki (pusty pojazd). Następnie w
odpowiedzi na pytanie nr 9 odwołującego, z dnia 08.02.2023 r., zmienił w dniu 16.02.2023 r.
powyższy wymóg wskazując, iż ważenie pojazdów będzie się odbywało na żądanie
zamawiającego, doprecyzowując jednocześnie, iż koszty dojazdu do miejsca ważenia
pokrywa wykonawca.
Istotną zmianę warunków zamówienia stanowi określenie częstotliwości ważenia, z
„każdorazowego” ważenia przed rozpoczęciem usługi odbioru odpadów, według pierwotnie
ustalonych zasad na ”na żądanie" co oznacza, gdy zostanie wyraźnie zażądane przez
zamawiającego. Powyższe oznacza brak regularności i wykonywanie danej czynności tylko
wtedy, gdy jest to wymagane na podstawie wyrażonej woli zamawiającego.
Stanowi to zmianę do warunku pierwotnego, uniemożliwiającą skalkulowanie dodatkowych
kosztów dojazdu do miejsca ważenia, które to koszty stanowią, w aktualnej sytuacji
gospodarczej istotny element kalkulacji ceny oferty, co zresztą odwołujący wykazał w
złożonym odwołaniu („W ocenie Odwołującego różnica może stanowić łącznie nawet 800 do
1000 km miesięcznie, przyjmując jako podstawę obliczenia ww. kosztów, koszt dojazdu
pojedynczego pojazdu, maksymalnie w ciągu 21 dni w miesiącu, na odcinku 15 km – przy
czym odległość ta, w rzeczywistości będzie dla każdego z wykonawców inna. W obecnym
stanie faktycznym, przy braku mo
żliwości dookreślenia ilości dni przyjętych w kalkulacji,
rzetelne wyliczenie tego kosztu, jest nie możliwe”).
Izba,
mając na uwadze argumentację zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, to choć
przyznaje on
, że w wyniku odpowiedzi na pytania zamawiający zmienił zdanie co do
cz
ęstotliwości ważenia pojazdów to jednak ta zmiana według zamawiającego ma minimalny
Sygn. akt KIO 551/23

wpływ na wysokość ceny. Natomiast Izba mając na uwadze, że wobec dotychczasowej
praktyki zlecenia zamówienia temu samemu wykonawcy i to z wolnej ręki, to w przypadku
zmian
y wykonawcy, może on się spotkać z maksymalnie posuniętym brakiem tolerancji,
sprowadzającym się do każdorazowego wezwania do ważenia pojazdów. Powyższe może
mieć wpływ na koszty ponoszenia realizacji zamówienia przez odwołującego, wobec
niedookreślenia w swz częstotliwości, czy też warunków, podstaw wzywania do ważenia
pojazdów, a który przed rozpoczęciem usługi i koniecznością skalkulowania ceny oferty na
konkurencyjnym poziomie, ma prawo
znać zasady wzywania do ważenia pojazdów.
W ocenie Izby, trudno z
taką argumentacją odwołującego nie zgodzić się. Dlatego też
zamawiający powinien doprecyzować zasady i częstotliwość ważenia pojazdów, określając
miejsce ważenia pojazdów, przed rozpoczęciem zbierania odpadów komunalnych, co
umożliwi sporządzenie rzetelnej, wiarygodnej i opłacalnej kalkulacji przez wykonawcę
składającego ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
Co do zarzutu nr 2
Zamawiający w odpowiedziach na pytania nr 12 i 13, jednoznacznie dopuścił jako
alternatywę, możliwość ważenia pojazdów na terenie stacji przeładunkowej należącej do
ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20, co w konsekwencji doprowadza również do
uprzyw
ilejowania wykonawców, których pojazdy znajdują się najbliżej punktów ważenia.
(„12. Czy Zamawiający dopuszcza ważenia pojazdów „na pusto" na terenie należącym do
ZGO Gać sp. z o.o. mieszczącym się pod adresem Wąwolnica 20?
Odpowiedź zamawiającego:
Zamawi
ający dopuszcza taką możliwość. Pojazd po zważeniu musi jednak udać się
bezpośrednio na rejon.
13.
Czy Wykonawca może korzystać ze stacji przeładunkowej oraz dokonywać na niej
ważenia pojazdów?
Odpowiedź zamawiającego:
Zamawiający dopuszcza korzystanie ze stacji przeładunkowej pod warunkiem wykonywania
usługi zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności
przepisami ustawy o odpadach.
”)
Nie ulega wątpliwości, iż zwłaszcza obecnie, koszty dojazdu do miejsca ważenia przez
pojazdy odbie
rające odpady mają niebagatelny wpływ na kalkulację cen ofert składanych
przez wykonawców w przetargu.
Sygn. akt KIO 551/23

Odwołujący wskazuje, iż stacja przeładunkowa w Wąwolnicy znajduje się poza obszarem
administracyjnym zamawiającego (miejscowość Wąwolnica to obszar Gminy Strzelin), zatem
zezwolenie na dokonywanie ważenia również w tej lokalizacji, wydaje się być również
nieracjonalna z punktu widz
enia samego przedmiotu zamówienia, ponieważ powoduje
wywóz odpadów poza teren Gminy Oława, której dotyczy odbiór odpadów.
Odw
ołujący wskazuje również, iż ustawodawca dopuszcza pośrednictwo stacji
przeładunkowej, przy przekazywaniu do instalacji (tu ZGO Gać), wyłącznie odpadów
zmieszanych (art. 9e ust. 1c Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach w brzmieniu obowiązującym), zatem analogiczne postępowanie w
przypadku odpadów segregowanych, stanowiłoby oczywiste naruszenie ww. przepisu.
Odwołujący podkreśla zbyt szeroki charakter zgody zamawiającego, albowiem dopuszczenie
do ważenia stacji przeładunkowych bez żadnego ograniczenia, powoduje możliwość
dokonywania ważenia odpadów w lokalizacjach, nad którymi zamawiający nie posiada
żadnej kontroli, co może prowadzić do potencjalnych nadużyć i nieprawidłowości.
Podkreślić należy, iż tego typu praktyki stanowią oczywiste złamanie zasad uczciwej
konkurencji, którym odwołujący sprzeciwia się z całą mocą.
W konsekwencji, koszty d
ojazdu do miejsc ważenia będą miały istotny, a być może i
ostatecznie decydujący wpływ na wybór wykonawcy przez zamawiającego. Zamawiający
natomiast w odpowiedzi na odwołanie stwierdza, że jest rzekomo wspólnikiem instalacji w
Gać, czym sugeruje możliwość kontroli nad instalacją. Natomiast odwołującemu nie chodzi
tyle co o możliwość wpływu zamawiającego na funkcjonowanie instalacji jako wspólnika, ale
o rzetelność i porównywalność złożonych ofert. Natomiast w ocenie Izby ustalenie jednego
punktu ważenia pojazdów dla wszystkich wykonawców umożliwi wykonawcy ustalenie ceny
nie tylko z uwzględnieniem jego kosztów, ale również kosztów potencjalnych konkurentów, a
przez to możliwość konkurowania z innymi oraz porównania ofert pod kątem ich rzetelności i
wiarygo
dności.
W związku z powyższą argumentacją odwołania, która w ocenie Izby zasługuje na
uwzględnienie, zamawiający powinien wziąć pod uwagę żądania co do ustalenia
jednoznacznie określonego punktu ważenia pojazdów, nad którym to punktem również
zamawiający ma kontrolę gwarantującą rzetelność pomiaru ważenia pojazdów przez
wszystkich potencjalnych wykonawców.
Co do zarzutu nr 3
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 7, podtrzymał sformułowane swz o zobowiązaniu
wykonawców do wymiany pojemnika uszkodzonego podczas odbioru odpadów na inny,
Sygn. akt KIO 551/23

ograniczając się wyłącznie do zdawkowego określenia „o tym samym litrażu”. Abstrahując od
bezrefleksyjnego scedowania na wykonawców odpowiedzialności za ewentualne szkody,
bez uwzględnienia stopnia przyczynienia się wykonawców do ich powstania, Zamawiający w
udzielonych wyjaśnieniach nie sprecyzował konkretnych parametrów, które będą miały
oczywisty wpływ na kalkulację kosztu nabycia i podstawienia takiego pojemnika.
(„7.
Zgodnie z OPZ (ppkt. 14, str. 6) „jeśli podczas odbioru odpadów dojdzie do
uszkodzenia pojemnika, będącego własnością właściciela nieruchomości, Wykonawca
wymieni uszkodzony pojemnik na inny o tym samym litrażu." Prosimy o wykreślenie lub
modyfikację poprzez dopisanie „jeśli uszkodzenie będzie wynikać z winy Wykonawcy."
Wykonawca nie może bowiem ponosić kosztów wymiany pojemników np. już mocno
wyeksploatowanych lub gdy uszkodzenie będzie wynikać z nieprzystosowanej do odbioru
śmieciarką konstrukcji pojemnika czy też złej jakości materiałów użytych do produkcji
pojemnika.
Odpowiedź zamawiającego:
Zamawiający podtrzymuje dotychczasową treść OPZ. Wykonawca winien w swojej ofercie
skalkulować ryzyko podstawienia dodatkowych pojemników.”).
Nie ulega bowiem wątpliwości, iż koszt nabycia przez wykonawcę „zastępczego” pojemnika
na odpady, poza jego pojemn
ością (litrażem), będzie uzależniony również od innych
czynników, takich jak:
•
Materiał i jakość pojemnika - Pojemniki na odpady są dostępne w różnych
materiałach i jakościach, od tańszych pojemników wykonanych z tworzywa sztucznego po
droższe pojemniki z metalu. Koszt pojemnika jest w dużej mierze uzależniony od jakości
użytego materiału i od wytrzymałości pojemnika na warunki atmosferyczne, uszkodzenia
mechaniczne czy korozję.
•
Rodzaj odpadów - Cena pojemnika może być uzależniona od rodzaju odpadów, które
będą w nim przechowywane. Na przykład, pojemnik na odpady medyczne będzie kosztował
więcej niż pojemnik na odpady komunalne (przykład skrajny, ale obrazujący istotę
problemu).
•
Producent i dystrybutor -
Koszt pojemnika może być również uzależniony od
producenta lub dystrybutora, od którego zostanie zakupiony. Ceny mogą się różnić w
zależności od marki i jakości oferowanego produktu.
Sygn. akt KIO 551/23

•
Dostawa i montaż - Koszt pojemnika może być również kształtowany przez koszt jego
dostawy. Jeśli pojemnik będzie musiał być dostarczony z daleka, to koszt transportu może
znacznie wpłynąć na końcową cenę produktu.
•
Certyfikacja i standardy jakości - W niektórych przypadkach, od pojemników na
odpady może być wymagana określona certyfikacja i spełnienie standardów jakości, które
również mogą wpłynąć na ich koszt.
Podsumowując, koszt podstawienia pojemnika na odpady zależy od wielu czynników, a brak
ich sprecyzowania przez z
amawiającego, stanowi istotną przeszkodę dla rzetelnego
skalkulowania ceny oferty, a nadto może w przyszłości stać się powodem powstania sporu
pomiędzy stronami, a także właścicielem nieruchomości, na której doszło do uszkodzenia
pojemnika.
Nie może zatem zamawiający wprowadzać do treści SWZ w części dotyczącej opisu
przedmiotu zamówienia postanowienia sankcjonującego wykonawcę za braki lub
niedokładności popełnione przez samego zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia
Co więcej - Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające
wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do
zakresu usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na
wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów,
pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za
zaoferowaną cenę.
W ocenie Izby argumentacja odwołującego co do braku określenia nie tylko okoliczności, w
których wykonawca ma obowiązek wymienić pojemnik uszkodzony na nowy na jego koszt,
ale również uzasadnione jest żądanie doprecyzowania, na jaki pojemnik należy wymienić
pojemnik uszkodzony, czy na ten sam co do rodzaju, gatunku, producenta, czy
odpowiadający istniejącym w tym zakresie normom, w zależności od rodzaju odpadów dla
których wymieniany jest pojemnik. W ocenie Izby wykonawca nie tylko ma prawo domagać
się rozstrzygnięcia zgłoszonych wątpliwości przez zamawiającego, ale również gwarancji dla
wykonawcy
zaangażowania służb zamawiającego w przypadku zaistnienia opisanych
sytuacji, a zwłaszcza sygnalizowanych na rozprawie możliwych konfliktów z mieszkańcami,
wynikłych na tle opisanych sytuacji. Zamawiający nie powinien unikać rozmów z
potencjalnymi
wykonawcami, poszukując wspólnie ustalenia warunków realizacji zamówienia
w sposób zabezpieczający nie tylko interesy mieszkańców, ale również poszanowanie
przepisów ogólnie obowiązujących jak i regulujących stosunki cywilne jak i prawne.
Natomiast odpowiedź zamawiającego na odwołanie nie koresponduje z zarzutami
odwołania, dotyczącymi zagadnienia obowiązku wymiany uszkodzonych pojemników. Z
Sygn. akt KIO 551/23

treści zarzutu wynika, że odwołujący uzależnia odpowiedzialność od sytuacji zawinienia po
jego stronie, a nie na zasadzie ryzyka
, co potwierdza też stanowisko zamawiającego, które
nacisk
jednak kładzie na obowiązek ciężaru dowodowego po stronie wykonawcy, pomijając
zgłoszone zagadnienia merytoryczne. Zasadniczy problem jaki podnosi w zarzucie
odwołujący to nie tylko kwestia ciężaru dowodowego i ustalenia kto przyczynił się do
uszkodzenia
pojemnika, tylko jaką zachować procedurę postępowania z mieszkańcem, a
przede wszystkim na jaki pojemnik wymienić pojemnik uszkodzony to jest czy na tożsamy,
czy na odpowiadający normom. Te wszystkie zagadnienia zamawiający powinien czuć się
zobowiązany nie tylko do wyjaśnienia, ale też do współpracy w przypadku wystąpienia
zdarzenia konieczności wymiany pojemnika wskutek jego uszkodzenia, to jest do określenia
procedury post
ępowania, a czego słusznie oczekuje odwołujący.

Co do zarzutu nr 4
Odwołujący w pytaniu nr 3 zakwestionował ilości odpadów jakie zamawiający oszacował do
odebrania w czasie trwania umowy i jakie następnie wskazał w formularzu oferty.
(„3.Prosimy o weryfikację ilości odpadów jakie Zamawiający szacuje w czasie trwania umowy
oraz jaka
jest ujęta w formularzu oferty. Analizując przedstawioną w SWZ ilość odpadów
odebranych od ok. 15 000 mieszkańców Gminy widać wyraźnie, że jest ona
nieprawdopodobnie duża - wynika z niej, że 1 mieszkaniec gminy Oława wytwarza ok. 620
kg rocznie, podczas gd
y na terenie Polski ilość na mieszkańca wynosi około 358 kg rocznie.
Dodatkowo szacunkowa ilość odpadów bio (6 593,94 ton w ciągu 18 miesięcy) stanowi
prawie 50% wszystkich szacowanych odpadów (13 752,38 ton w ciągu 18 miesięcy),
podczas gdy faktycznie na
terenie innych gmin kształtuje się to na poziomie ok. 25%.
Ponadto odpadów bio jest o 1,5 razy więcej niż odpadów zmieszanych/pozostałości z
sortowania -
sytuacja taka nie jest spotykana na terenie Polski, gdzie zdecydowaną
większość odpadów stanowią odpady zmieszane/pozostałości z sortowania, a nie odpady
bio.
Porównując ilości odpadów z formularzy ofertowych z ostatniego przetargu z 08.2021 r.
(termin składania ofert 08.10.2021 r., w którym szacowana ilość odpadów już była duża jak
na gminę zamieszkiwaną przez ok. 15 000 osób) oraz przetargu obecnego na ten sam
okres, tj. 18 miesięcy, można zauważyć:
a)
bardzo duży wzrost ilości odpadów w obecnym przetargu - o ok. 113 ton miesięcznie
b)
bardzo dużą ilość odpadów bio w obecnym przetargu - ok. 366 ton miesięcznie
c)
bardzo duży wzrost ilości odpadów bio, dla których w obecnym przetargu w stosunku
do poprzedniego oszacowano więcej o ok. 131 ton w ciągu miesiąca (czyli przy średniej
Sygn. akt KIO 551/23

wadze śmieciarki z tymi odpadami ważącej ok. 6,5 tony, jest to około 56 śmieciarek
miesięcznie - wzrost z ok. 36 śmieciarek miesięcznie):
Rodzaj odpadów Szacowana ilość odpadów w okresie wykonywania zamówienia
(ilość ton na 18 miesięcy) Różnica ilości pomiędzy przetargami na ten sam okres (18
miesięcy) Przetarg z 08.2021
Przetarg obecny z 01.2023
Odpady komunalne zmieszane, pozostałości z selektywnego zbierania odpadów (20 03 99,
20 03 01 )
4 164,00
4 236,12
+ 72,12
odpady ulegające biodegradacji, w tym bioodpady (15 01 03, 20 01 38, 20 01 08, 20 02 01 )

4 241,12
6 593,94
+ 2 352,82
(czyli więcej o 130,71 ton na miesiąc)
szło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła
( 15 01 07, 20 01 02 ) 929,46 627,64 - 301,82 papier, w tym tektura, odpady opakowaniowe z
papieru i tektury ( 15 01 01, 20 01 01 )

517,98 180,80 - 337,18 zmieszane odpady opakowaniowe w tym:
tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, metal, w tym
odpady opakowaniowe z metali, odpady opakowaniowe wielomateriałowe
( 15 01 06, 15 01 04, 15 01 02, 20 01 39 ) 1 864,22
2 113,88
+ 249,66
Łącznie
11 716,78
13 752,38
+ 2 035,60
Powyższe wskazuje na zawyżoną ilość odpadów w formularzu oferty, co będzie skutkować
nieprawidłową kalkulacją kosztów ich odbioru - inaczej bowiem kształtuje się koszt transportu
większej ilości odpadów, a inaczej mniejszej ilości tym samym kursem (przy mniejszej ilości
koszt tran
sportu dla 1 tony jest wyższy).
Prosimy o zwrócenie uwagi na fakt, iż dysproporcje pomiędzy szacowanymi przez Państwa
ilościami odpadów, a danymi powszechnie dostępnymi są niezwykle duże. Przy tak
zawyżonych ilościach każdy wykonawca może kalkulować ofertę inaczej, a zatem oferty
mogą być całkowicie nieporównywalne. Takie dysproporcje są niespotykane w skali kraju i
nie powinny być przez Państwa ignorowane, bowiem prowadzi to w prosty sposób do
zaburzenia zasady uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym wnosimy o weryfikację ilości odpadów i zmianę ilości szacowanych
odpadów w formularzu oferty lub o wprowadzenie do umowy następującej klauzuli:
„Jeżeli średnia miesięczna ilość odpadów zmieszanych/pozostałości z sortowania, odpadów
ulegających biodegradacji lub zmieszanych odpadów opakowaniowych, obieranych w
Sygn. akt KIO 551/23

okresie kwartalnym będzie mniejsza o 20% od założeń przyjętych przez Zamawiającego
podanych w SWZ, Zamawiający będzie zobowiązany do podwyższenia wynagrodzenia
Wykonawcy co najmniej o 10% w stosunku do wynagrodzenia ofertowego. W przypadku
zmniejszenia ilości o kolejne 10%, Zamawiający zapłaci wykonawcy dodatkowe 5% wartości
wynagrodzenia."
Odpowiedź zamawiającego: Zamawiający nie będzie korygował szacowanej wielkości
strumienia odpadów komunalnych do odebrania w ramach przedmiotowego zamówienia.
Wskazane ilości wynikają z najbardziej aktualnych danych z rzeczywistego odbioru odpadów
komunalnych. Jeżeli wykonawca uważa, że w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia
ilość odbieranych odpadów będzie inna, to może uwzględnić to ryzyko w swojej kalkulacji
ceny ofertowej.
Analizując przedstawioną w swz ilość odpadów odebranych od ok. 15 000 mieszkańców
Gminy Oława, odwołujący na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia oraz dostępnych
źródeł informacji skonstatował, że jest ona nieprawdopodobnie duża – wynika bowiem z niej,
że 1 mieszkaniec gminy Oława wytwarza ok. 620 kg rocznie, podczas gdy na terenie Polski
ilość na mieszkańca wynosi około 358 kg rocznie, a zatem o połowę mniej.
W odpowiedzi, z
amawiający niezależnie od przedstawionych przez odwołującego danych, a
wręcz całkowicie ignorując przedstawione fakty i dane, zalecił wykonawcom wyłącznie
dokonanie wyceny ofert poprzez skalkulowanie ryzyka odbioru odpadów w mniejszej ilości,
nie precyzując jak wielkie może to być ryzyko i do czego należy je odnosić.
Skalę sygnalizowanego problemu obrazują tabele danych oraz wykresy, na które powoływał
się odwołujący w złożonym odwołaniu jak i przywołanych w nim dowodów z dokumentów.

W Gminie Oława, gdzie od maja 2018 r. odbiór odpadów realizuje PHU Komunalnik Sp. z
o.o.
– przy czym począwszy od stycznia 2021 r., odbywa się to nieprzerwanie w oparciu o
kolejno udzielane zamówienia z wolnej ręki, w wyniku których zawarto kolejne umowy:
1) nr GKUC.703.1.2021.U z 4.01.2021r.2) nr GKUC.703.2.2021.U z 1.03.2021r.3)nr
GKUC.703.3.2021.U z 01.04.2021 4) nr GKUC.703.4.2021.U z 4.05.2021r. 5)nr
GKUC.703.7.2021.U z 14.10.2021r. 6)nr GKUC.703.8.2021.U z 16.11.2021r. 7)nr
GKUC.703.1.2022.U z 29.12.2021
r. 8) nr GKUC.703.2.2022.U z 28.01.2022r. ilość odpadów
od 2018 r. do 2022 r. wzrosła ponad dwukrotnie - ze średniej 350 Mg/mc w 2018 r. do 760
Mg/mc w 2022 r. (TAB. 1)
Ponadto jak zaznaczył odwołujący w gminie Oława od 03.2020 r. nie ma już obszarów
nie
zamieszkałych, więc ilość odpadów powinna się zmniejszyć.
Sygn. akt KIO 551/23

W porównywanych w odwołaniu przez odwołującego danych, są nie tylko odpady takie jak w
gminie Oława, ale są też odpady z nieruchomości niezamieszkałych jak również (w
przypadku
Warszawy i Wrocławia) z PSZOK, zbiórek objazdowych czy dzikich wysypisk - a i
tak gmina Oława ma zdecydowanie większą ilość niż pozostali zamawiający.
W Gminie Oława od 2019 r. nastąpił wzrost ilości odpadów na niespotykanym w Polsce
poziomie, a co przedstawiono w TAB. 20
– odwołanie.

W Gminie Oława ilość odpadów na mieszkańca (TAB. 3) jest większa niż gdziekolwiek, np.:
-
od 2020 roku jest większa niż na terenach wiejskich (o 50% w 2019 r., 86% w 2020 r.
i ponad 100% więcej w 2021 r.)
-
większa niż w Polsce (o 13% w 2019 r., 47% w 2020 r. i 61% więcej w 2021 r.)
-
większa niż w województwie Dolnośląskim, które jest województwem z największą
ilością odpadów komunalnych w Polsce (o 26% w 2020 r. i o 33% w 2021 r.)
-
większa nawet niż w mieście Warszawa (o 5% w 2020 r. i 16% w 2021 r.)
Większa ilość odpadów z Gminy Oława w stosunku do innych terenów:
W POLSCE 86% 113% 147% 161%
NA TERENACH WIEJSKICH
117% 149% 186% 201%
WARSZAWA 61% 81% 105% 116%
WOJ. DOLNOŚLĄSKIE
bd 92% 126% 133%
Ponadto w
Gminie Oława ilość odpadów bio (TAB. 4 i 5 - odwołanie) jest dużo większa niż w
innych gminach, w których odpady bio stanowią 20% - 29% strumienia odpadów; w gminie
Oława odpady bio sięgają w 2022 r. 47% całego strumienia.
Od 2020 r. ilość odpadów bio na 1 mieszkańca w gminie Oława jest o 35%-90% większa niż
w tych gminach z dużą ilością bio, w 2021 roku było to ok. 80% więcej na mieszkańca w
gminie Oława, a w 2022 r. ponad 100% więcej niż w innych gminach.
Jednocześnie celem wykazania rzetelnego zbadania problemu, odwołujący wskazuje w
odwołaniu zestawienie źródeł, skąd odwołujący pozyskał ww. dane, które w jego ocenie
zasługują na wzięcie ich pod rozwagę i uwzględnienie.

Są to odpowiednio:
Sygn. akt KIO 551/23

Gm. Oława źródło: SWZ z obecnego i poprzednich przetargów oraz informacje od gminy
udostępnione w trybie informacji publicznej
Terytorium Polski źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i
infrastruktura komunalna (za lata 2018-2021)
Tereny wiejskie źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i
infrastruktura komunalna (za lata 2018-2021)
Miasta źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura
komunalna (za lata 2018-2021)
Porównawczo - WARSZAWA źródło: analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla
miasta Warszawa
Porównawczo - WROCŁAW źródło: analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla
miasta Wrocław
Teren pozostałych Gmin źródło: sprawozdania podmiotów odbierających odpady komunalne
(na podst. Art. 9n UCPG)
Lawinowy wzrost ilości odpadów nastąpił właśnie w tym okresie, przy czym warto podkreślić
także, iż dotyczy on szczególnie frakcji, które są bardzo wysoko opłacane przez
z
amawiającego, który jak się wydaje niemal oddał kontrolę nad system odbioru odpadów
temu właśnie wykonawcy. Odwołujący usiłuje ustalić, kto korzysta ze stacji przeładunkowej w
Wąwolnicy, której dotyczy pytanie i podkreśla także, że dla zachowania równowagi i uczciwej
konkurencji -
jeśli podmiotem tym jest spółka Komunalnik Sp. z o.o., każdy z Wykonawców
winien mieć zgodę na dokonywanie ważenia pojazdów przy wykorzystaniu swoich wag.
Reasumując, jak Odwołujący wykazał w niniejszym odwołaniu,– zwłaszcza w wykreowanym
op
isie przedmiotu i warunków zamówienia, znajduje się szereg niejednoznaczności i mało
precyzyjnych zapisów, które mogą prowadzić do nieuczciwej konkurencji i naruszania zasad
udzielania zamówień publicznych.
Podsumowując tak długi i jednoznaczny co do wniosków wywód odwołania, na temat
zawyżonych ilości odpadów do wyceny, Izba w pełni podziela argumentację odwołującego, a
w szczególności obawy tego wykonawcy co do możliwości realnej wyceny zamówienia, w
sytuacji tak znacznych różnic między ilościami odpadów na terenie Polski w tym aglomeracji
wielko
miejskich i braku uzasadnienia co do ilości wskazanych przez zamawiającego w
formularzu ofertowym.
Izba uwzględniając argumentację zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie uznaje ją za całkowicie niemiarodajną, wobec dowodów (porównania statystyczne
z lat -2019, 2020, 2021
w zakresie ochrony środowiska Głównego Urzędu Statystycznego),
Sygn. akt KIO 551/23

jakie
przedstawił w odwołaniu odwołujący. Natomiast zamawiający prowadzi rozważania
hipotetyczne i te
oretyczne w zakresie różnic gminy miejskiej i wiejskiej Oławy oraz
możliwość specyfiki gminy, co może przekładać się na ponadnormatywne powstanie
odpadów, bez wskazania na czym ta specyfika gminy polega i z czego wynika. Natomiast
posługując się zdrowym rozsądkiem, Izba nie znajduje podstaw do tak wysokiego o około
100% usprawiedliwienia
wzrostu ilości odpadów komunalnych w Gminie wiejskiej Oława w
stosunku do
ilości krajowych. Natomiast Izba zdaje sobie sprawę, że rzeczywistość z
pewnością jest odmienna niż to wynika z danych przygotowanych przez zamawiającego, co
ma niebagatelny wpływ na wycenę i późniejsze koszty realizacji zamówienia.

Co do zarzutu nr 5
W dniu 9 marca 2023r. odwołujący rozszerzył argumentację odwołania o zarzut podstawy
naliczania kar
umownych z tytułu opóźnienia przez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8
ust. 3 lit. e) -
CZĘŚĆ III SWZ - WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności
wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami
lub zakresem
zamówienia - co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z
przywołanego przepisu.
i tak:
rozszerzono
zakres zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. - a to, wobec
dokumentów zamówienia, tj. Wyjaśnień zamawiającego, doręczonych odwołującemu i
opublikowanych przez za
mawiającego w dniu 07.03.2023 r. na stronie prowadzonego
postępowania https://platformazakupowa.pl/transakcia/712493., których treść ukształtowała
aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp.
Wskazanym
wyżej wyjaśnieniom zarzucono:
1
. naruszenie przez Zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp przez ukształtowanie w
nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ - WZÓR (PROJEKT) UMOWY,
odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na
uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia - co pozostaje w sprzeczności z
unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu.
Wskazując na powyższe, wniesiono o:
1.
uwzględnienie zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. w brzmieniu
obejmującym również zarzut sformułowany w niniejszym piśmie.
Sygn. akt KIO 551/23

2.
nakazanie z
amawiającemu zmiany treści SWZ oraz dokumentów zamówienia, w
sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z wskazanymi w odwołaniu
przepisami art.16, 99 oraz 433 pkt. 1) Pzp,
W pozostałym zakresie treść odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. pozostaje w
brzmieniu niezmienionym.
Zasada konkurencji wymusza racjonalność i efektywność wydawania środków publicznych
Termin na wniesienie rozszerzenia
odwołania
Zaskarżone wyjaśnienia zostały doręczone odwołującemu oraz opublikowane przez
z
amawiającego w dniu 07.03.2023 r. W związku z powyższym, 10 - dniowy termin na
wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. zostanie
dochowany w przypadku złożenia go najpóźniej w dniu 17.03.2023 r.
Pozostałe kwestie formalne
1. Ninie
jsze pismo zostało doręczone zamawiającemu oraz uczestnikom w dniu 09.03.2023
r.
Dowód doręczenia stanowi załącznik do niniejszego pisma.
Uzasadnienie do rozszerzonego zarzutu
W treści wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. w pkt. 1 —
Zamawiający zmienił treść zapisu § 8 ust. 3 lit. e/ wzoru umowy, który z dniem 07.03.2023 r.
przyjął brzmienie: „e) Za niewywiązanie się z obowiązku Zamawiającego zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia,
lub za nieprzedłożenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę kopii umów zawartych przez
Wykonawcę lub Podwykonawcę z pracownikami, lub dokumentów o których mowa w § 2 ust.
2 umowy, w wysokości 100 zł za każdy dzień opóźnienia”.
Przepis art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp
— jako pierwsza z niedozwolonych klauzul umownych,
odnosi się do zakazu ustanawiania odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, za
wyjątkiem przypadków, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia).
Regulacja powyższa nawiązuje do tradycyjnego w cywilistyce wyróżnienia zwłoki i
opóźnienia.
Zgodnie z art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie,
a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu
prz
ez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zwłoka jest zatem
kwalifikowaną postacią nieterminowego wykonania zobowiązania w tym znaczeniu, że jest
Sygn. akt KIO 551/23

następstwem zdarzeń, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Sama z kolei
odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie zobowiązania jest powiązana z winą dłużnika.
Na gruncie Kodeksu cywilnego możliwa jest modyfikacja ustawowej zasady
odpowiedzi
alności opartej na winie, ponieważ art. 473 § 1 k.c. stanowi, że dłużnik może
przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi.
Jednak powyższa modyfikacja zasady odpowiedzialności dłużnika (wykonawcy) za
niedotrzymanie terminu wykonania zobowiązania, jest co do zasady niedopuszczalna w
umowie w sprawie zamówienia publicznego, a zamawiającemu nie wolno kształtować
umowy w taki s
posób, że wykonawca będzie odpowiedzialny za zwykłe opóźnienie,
niezawinione przez siebie. Zakaz ten dotyczy wszelkich postanowień umownych, wiążących
jakąkolwiek postać odpowiedzialności wykonawcy z opóźnieniem.
Zasada konkurencji wymusza racjonalność i efektywność wydawania środków publicznych
Art. 433 pkt 1 Pzp zakazuje zatem również ustanawiania kar umownych za opóźnienie, czy
też umownych reguł odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy przyznających
zam
awiającemu roszczenie odszkodowawcze w związku z opóźnieniem.
Co więcej, przepis ten powinien być postrzegany również jako przeszkoda w formułowaniu
takich postanowień umownych, w których zwykłe opóźnienie wykonawcy (a nie zwłoka)
stanowi podstawę do skorzystania przez zamawiającego z uprawnień prawokształtujących,
takich jak np. uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy w związku z
opóźnieniem wykonawcy, czy też uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia lub zwiększenia
wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku opóźnienia
wykonawcy.
W tym stanie rzeczy z uwagi na oczywistość naruszenia przepisów ustawy Pzp Izba podziela
stanowisko odwołującego i uwzględnia zarzut w zakresie naruszenia :
przez z
amawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp przez ukształtowanie w nowym brzmieniu §
8 ust. 3 lit. e) -
CZĘŚĆ III SWZ – WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności
wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami
lub zakres zamówienia – co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z
przywołanego przepisu.
Izba
odnosząc się do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, w zakresie rozszerzonego
zarzutu,
nie podziela stanowiska zamawiającego, które w ocenie Izby nie koresponduje z
Sygn. akt KIO 551/23

argumentacj
ą zarzutu odwołania. Przed wszystkim w związku ze zmianą zaskarżonego
postanowienia umownego zamawiający w tej czynności (07.03.23r.) nie wskazał podstaw do
takiej regulacji to jest nie
wskazał ani okoliczności ani zakresu zamówienia, które
usprawiedliwiają regulację ponad art. 433 pkt 1 ustawy Pzp (opóźnienie a zwłoka). Izba
również nie podziela poglądu zamawiającego, że zarzut jest spóźniony, ponieważ zarzut
dotyczy
i odnosi się krytycznie do czynności zamawiającego nie

z m-c a lutego 23r. tylko z
dnia 7 marca 2023roku
.

Odwo
łanie w podniesionych powyżej zarzutach zasługuje na uwzględnienie i Izba podziela
argumentację odwołującego co do obowiązku poszanowania w prowadzonych
postępowaniach przez zamawiającego zasad art. 16 ustawy Pzp co do równego traktowania
i przestrzegania zasad uczciwej konkurencji jak i art. 99 ustawy Pzp co do jednoznacznego,
niedyskryminacyjnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, które w tym
postepowaniu zostały pominięte przez zamawiającego. Sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego, poprzedzających
wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały jego
przebieg i wywiera wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winien dokonać tej
czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku -
Prawo zamówień publicznych zasady, nakładającej obowiązek przygotowania i
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, iż
zamawiający nie może w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet
pośrednio godziłby w wyżej wskazaną regułę. Dyskryminujące opisanie przedmiotu
zamówienia wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych w postępowaniu ofert oraz może
powodować oferowanie przez wykonawców produktów nieporównywalnych.

W przypadku oceny stanu faktycznego opisanego w niniejszym odwołaniu, jako naruszenia
zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wystarczającym jest
uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu
tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby
potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji, a zatem dla stwierdzenia naruszenia tego
przepisu wystarczające jest wykazanie prawdopodobieństwa wystąpienia naruszenia
konkurencji, a nie konieczność wykazania wystąpienia tego naruszenia.
W związku z powyższym na mocy art.554 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 555 ustawy Pzp., Izba
uwzględniła odwołanie orzekając jak w sentencji wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2)
Sygn. akt KIO 551/23

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i
art.574 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r.
poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600
zł 00 gr uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.

Przewodniczący: …….………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
Sygn. akt KIO 540/23, KIO 561/23 z dnia 2023-03-27
Sygn. akt 650/23, KIO 636/23 z dnia 2023-03-24
Sygn. akt KIO 603/23 z dnia 2023-03-24
Sygn. akt KIO 626/23 z dnia 2023-03-22

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie