rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-22
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-22
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 626/23
KIO 626/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marc
a 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez
wykonawc
ę Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Białymstoku
a 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez
wykonawc
ę Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Białymstoku
orzeka:
1.
oddala odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 4 odwołania,
2.
w pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z
siedzibą w Gdańsku i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco Data
Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od wykonawcy Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku na
rzecz
Zamawiającego: Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 626/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Uniwersytet Medyczny w Białymstoku wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzone na „Usługa Wdrożenia i Wsparcia
Technicznego Platformy -
oprogramowania LMS” – nr sprawy AZP.25.2.5.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 24.02.2023 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 040-115113, a w dniu 24.02.2023 r. na
platformie zakupowej Zamawiającego wraz z dokumentami zamówienia – nr sprawy
AZP.25.2.5.2023.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej: „SWZ” Odwołujący: Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku w dniu 8
marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
Zarzut nr 1
– naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.),zwanej dalej
ustawą Pzp lub PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP z zw. z art. 116 ust. 1 PZP – poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
poprzez określenie warunku wykazania wykonania co najmniej dwóch usług (kontraktów)
związanych z wdrożeniem i utrzymaniem platformy LMS dla uczelni wyższej w zakresie
realizacji usług w modelu SaaS, co wyklucza możliwość ubiegania się o udzielenie
zamówienia wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji, którzy
legitymują się doświadczeniem w zakresie dostaw i utrzymania platform LMS w modelu „On
Premises”;
2.
Zarzut nr 2
– naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w
zw. z § 9 ust. 1 pkt 11 lit. a) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – poprzez sformułowanie w
Załączniku nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) w sposób nieprzejrzysty,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to jest zastrzeżenie w rozdziale II
pkt 2.1. zbyt dużej liczby wymagań funkcjonalnych oznaczonych literą „S”, sprawdzanych w
czasie weryfikacji próbki nieproporcjonalnie do czasu wyznaczonego na prezentację próbki
przez wykonawcę;
3.
Zarzut nr 3
– naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w
zw. z § 9 ust. 1 pkt 11
lit. a) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – poprzez sformułowanie w Załączniku nr 2
OPZ w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to
jest przez zastrzeżenie w rozdziale I pkt 17 prawa dla Zamawiającego dającego mu
możliwość żądania od wykonawcy wprowadzania danych do próbki w trakcie prezentacji w
czasie wyznaczonych na prezentację, nie wydłużając tym samym ani nie zatrzymując czasu
wyznaczonego na prezentację próbki przez wykonawcę;
4.
Zarzut nr 4
– naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 241 ust. 3 PZP w zw.
z art. 16 pkt 1-3 PZP
– poprzez sformułowanie w Załączniku nr 2 OPZ w sposób
nieprzejrzysty, nieproporcjonaln
y do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców warunku w rozdziale II
pkt 7, oraz ustalenie kryterium oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy,
polegającego na tym, że na etapie prezentacji próbki wykonawca ma przedstawić sposób
oraz efekt automatycznego zbiorczego przeniesienia na oferowaną platformę LMS danych
udostępnionych przez Zamawiającego na przykładzie wybranych kursów z aktualnych
zasobów;
5.
Zarzut nr 5
– naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP – poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty polegający na nieopisaniu w
rozdziale 3 pkt 2 OPZ wszystkich wymagań w zakresie realizacji przedmiotu zamówieniu, w
tym jego cech (funkcjonalności) i zobowiązaniu wykonawcy do dodatkowych świadczeń,
które w OPZ nie zostały określone przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący;
6.
Zarzut nr 6
– naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP – poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty polegający na nieopisaniu przez
Zamawiającego w rozdziale 5 pkt 2 OPZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący specyfiki
(cech) jego działalności, oraz wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych, które
wykonawca ma uwzględnić przy realizacji zamówienia;
7.
Zarzut nr 7
– naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP – poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
p
omocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty polegający na nieopisaniu przez
Zamawiającego w OPZ w rozdziale 2 pkt 2 ppkt 7, rozdział 3 pkt 9, rozdział 6 pkt 5 lit. e),
wersji systemu „VDO” z jaką ma nastąpić integracja i procedura testowa;
8.
Zarzut nr 8
– naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP – poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty polegający na braku zawarcia w
OPZ w rozdziale 4 pkt 2 lit. d) informacji o szczegółowym sposobie liczenia parametrów
jakościowych platformy LMS.
9.
Zarzut nr 9
– naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP
oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP
– poprzez ustalenie
klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie pozwalający na zapewnienie ekwiwalentności
świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów
wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji oraz wzrostu
wynagrodzeń, prowadzi do uznania postanowień wzoru umowy w zakresie waloryzacji
wynagrodzenia w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.
Wnioski i żądania Odwołującego zostały przedstawione pod zarzutami, to jest w treści
dotyczącej uzasadnienia każdego z zarzutów.
Ponadto Odwołujący wnosił o zwrot kosztów postępowania.
Odwołujący wycofał zarzuty nr 3, 5, 6, 7, 8, 9 i podtrzymał zarzuty nr 1, 2, 4.
Zarzut nr 1
– naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP z zw. z
art. 116 ust. 1 PZP
– poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez określenie warunku wykazania wykonania co najmniej dwóch usług
(kontraktów) związanych z wdrożeniem i utrzymaniem platformy LMS dla uczelni wyższej w
zakresie realizacji usług w modelu SaaS, co wyklucza możliwość ubiegania się o udzielenie
zamówienia wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji, którzy
legitymują się doświadczeniem w zakresie dostaw i utrzymania platform LMS w modelu „On
Premises”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w Rozdziale VIII ust. 1.4.1. SWZ określił
warunki dotyczące zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy w zakresie
wymaganych minimalnych zdolności technicznych lub zawodowych. W ramach
Postępowania wymagane jest wykazanie przez potencjalnego wykonawcę, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie usługi (dwa odrębne
kontrakty) wdrożenia i utrzymania platformy LMS dla uczelni wyższej, z których każda
powinna spełniać poniższe wymagania:
a)
platforma LMS była przeznaczona i wdrożona oraz skonfigurowana dla
minimum 5 000 użytkowników;
b)
platforma LMS dostarczana była w co najmniej 2 językach;
c)
usługa została zrealizowana w modelu SaaS;
d)
usługa obejmowała również w pełni zintegrowaną aplikację mobilną dla
użytkowników platformy;
e)
system LMS posiadał w pełni zintegrowany moduł wideokonferencji;
f)
system LMS posiadał w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania
treści materiałów dydaktycznych;
g)
okres wdrożenia i utrzymania wynosił co najmniej 12 miesięcy; a łączna
wartość wykazanych dwóch usług wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł brutto.
Zaznaczył przy tym, że wśród powyżej wskazanych warunków dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał wykazania świadczenia usługi wdrożenia i
utrzymania platformy LMS w modelu SaaS (z ang. Software as a Service)
– to jest rozdział
VIII ust. 1.4.1. lit. c) SWZ
– polegającego na tym, że oprogramowanie jest instalowane na
infrastrukturze dostawcy oprogramowania, która pozostaje jego własnością i jest przez niego
utrzymywana. Użytkownicy oprogramowania uzyskują dostęp do niego poprzez Internet, a
zatem jest to model usług świadczonej drogą elektroniczną.
Wyjaśnił, że model udostępnienia oprogramowania w modelu „On Premises” polega
na tym, że oprogramowanie jest instalowane na infrastrukturze Zamawiającego, która
pozostaje jego wyłączną własnością. Na Zamawiającym co do zasady, o ile dana umowa nie
stanowi inacze
j, spoczywa w takim przypadku utrzymanie całego niezbędnego sprzętu. W
tym miejscu należy wspomnieć, że w większości postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę oprogramowania w modelu „On Premises” wykonawcy również
zobowiązywani są do świadczenia usługi utrzymania oprogramowania z wykorzystaniem
właśnie infrastruktury danego podmiotu zamawiającego.
Z
daniem Odwołującego - z powyższego wynika, że podstawą różnicą pomiędzy
modelem dostawy oprogramowania w modelu SaaS, a On Premises, jest element
infrastruktury techniczno-systemowej, albowiem w przypadku modelu SaaS to wykonawca
ma zapewnić niezbędną infrastrukturę i musi nią zarządzać, natomiast w modelu
OnPremises po stronie danego zamawiającego spoczywa obowiązek (często kosztowny)
zapewnie
nia i utrzymania niezbędnej infrastruktury.
Odwołujący stwierdził, że niezależnie od tej głównej różnicy pomiędzy modelem
SaaS, a on Premises, użytkownik takie oprogramowania, w każdym z tychże modeli, może
uzyskiwać dostęp do niego również poprzez sieć Internet.
Wskazał, że w praktyce jedynym czynnikiem odróżniającym te dwa modele
udostępnienia oprogramowania jest element utrzymania i zarządzania infrastrukturą
techniczno-
systemową, taką jak serwery i niezbędne oprogramowanie takie jak systemy
operac
yjne, czy też systemy bazodanowe.
W związku z powyższym, utrzymanie w rozdziale VIII ust. 1.4.1. lit. c) SWZ warunku
wykazania świadczenia usług dostawy i utrzymania platformy LMS w modelu SaaS jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie zapewnia zachowania
uczciwej ko
nkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez preferowanie obecnego
dostawcy platformy LMS dla Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego - treść warunku w aktualnym kształcie ma charakter
dyskryminujący i ograniczający konkurencyjność postępowania bez koniecznego
uzasadnienia, a więc wyboru oferty od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania
zamówienia z przyczyn określonych poniżej.
Przekonywał, że oczekiwanie wykazania doświadczenia w zrealizowaniu tak wysoko
specjalistycznej usługi tej skali przy jej koniecznym połączeniu z edukacyjnych charakterem
systemu oraz modelem SaaS uznać należy za nadmiarowe dla wykazania doświadczenia
niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia.
Z
adeklarował, że zgodnie z najlepszą wiedzą Wykonawcy wymaganie to jest nie do
spełnienia przez większość Wykonawców dostarczających platformę LMS, gdyż zamówienia
o takiej skali i zakresie są niezwykle rzadkie.
Zauważył, że Odwołujący jest podmiotem, który również oferuje oprogramowanie
typu platforma LMS, oraz aktywnie bie
rze udział w przetargach na wdrożenie lub
udostępnienie takich systemów, i w ostatnich 3 latach przed terminem ogłoszenia
postępowania, zostały udzielone tylko dwa zamówienia odpowiadające w całości warunkom
określonym w części VIII ust. 1 ust. 1.4.1., które wszystkie wygrała firma aktualnie
udostępniająca Zamawiającemu platformę LMS to jest PCG Academia Sp. z o.o.:
a)
ogłoszenie o zamówienia na „Wyłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy i
wdrożenia oprogramowania LMS dla Wydziału Prawa i Administracji UJ” (numer
referencyjny:
80.272.238.2020) ogłoszone przez Uniwersytet Jagielloński w Krakowie: O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że:
1. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali należycie co najmniej dwie dostawy (dwa odrębne kontrakty) edukacyjnej
platformy e-
learningowej, z których każda powinna spełniać poniższe wymagania:
1.1.
do
starczana platforma edukacyjna była przeznaczona i wdrożona oraz
skonfigurowana dla minimum 5 000 użytkowników;
1.2.
dostarczana platforma edukacyjna dostarczana była w co najmniej 3 językach
1.3.
dostawa obejmowała również natywną aplikację mobilną dla użytkowników
platformy;
1.4.
dostawa została zrealizowana w modelu SaaS lub równoważnym;
1.5.
dostarczana
platforma
edukacyjna
udostępniała
natywny
moduł
wideokonferencji;
1.6.
dostarczana platforma edukacyjna udostępniała natywny moduł udostępniania
treści osobom niepełnosprawnym obsługujący funkcje automatycznego tłumaczenia
materiałów na postać dźwiękową oraz cyfrowego braille’a,
A łączna kwota wykazanych dwóch dostaw wynosi co najmniej 1 000 000,00 PLN
brutto.
b)
Ogłoszenie z wolnej ręki na “Dostaw i uruchomienie platformy e-learningowej
Blackboard” ogłoszone przez Uniwersytet Medyczny w Białymstoku – czyli Zamawiającego –
o nr 2021/BZP 00279374 z dnia 23 listopada 2021 r., którego wykonawcą została firma PCG
Academia Spółka z o.o. Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, że w aktualnym
brzmieniu SWZ warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej może spełnić
jedynie PCG Academia Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał również na okoliczność, iż podejście do formułowania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia – jakie podnosi
Odwołujący – zostało zastosowane m. in. w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (nr AI. 0920.01.2023) na dostawę internetowej platformy edukacyjnej oraz
systemu bibliotecznego, ogłoszonym przez Akademię Zamojską:
Część 1 zamówienia:
a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje należycie,
-
co najmniej 2 (dwa) zamówienia, których przedmiotem było (jest) dostarczenie i
wdrożenie systemu informatycznego obejmującego co najmniej platformę edukacyjną, o
wartości zamówienia nie mniejszej niż
600 000,00 zł brutto każda (z wyłączeniem sprzętu informatycznego); oraz
-
co najmniej 1 (jedną) usługę obejmującą udostępnienie systemu informatycznego w
oparciu o chmurę publiczna zapewnioną przez Wykonawcę, o wartości nie mniejszej niż 600
000,00 zł brutto (wartość udostępnionego systemu).
Część 2 zamówienia:
a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych również wykonuje należycie,
-
co najmniej 2 (dwa) zamówienia, których przedmiotem było (jest) dostarczenie
i wdrożenie systemu bibliotecznego, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 600 000,00 zł
brutto każda (z wyłączeniem sprzętu informatycznego); oraz
-
co najmniej 1 (jedną) usługę obejmującą udostępnienie systemu
informatycznego w oparciu o chmurę publiczna zapewnioną przez Wykonawcę, o wartości
nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto (wartość udostępnionego systemu informatycznego).
W związku z powyższą argumentacją Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
a)
usunięcia warunku zastrzeżonego w lit. c) w rozdziale VIII ust. 1.4.1. SWZ,
alternatywnie
b)
modyfikację warunku zastrzeżonego w rozdziale VIII ust. 1.4.1. SWZ na
następujące brzmienie: Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie:
− wykonał co najmniej 1 usługa (dwa odrębne kontrakty) wdrożenia i utrzymania
platformy LMS dla uczelni wyższej, z których powinny być spełnione poniższe wymagania:
a)
platforma LMS była przeznaczona i wdrożona oraz skonfigurowana dla
minimum 5 000 użytkowników;
b)
platforma LMS dostarczana była w co najmniej 2 językach;
c)
usługa obejmowała również w pełni zintegrowaną aplikację mobilną dla
użytkowników platformy;
d)
system LMS posiadał w pełni zintegrowany moduł wideokonferencji;
e)
system LMS posiadał w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania
treści materiałów dydaktycznych;
f)
okres wdrożenia i utrzymania wynosił co najmniej 12 miesięcy.
− wykonał co najmniej jedną usługę (jeden odrębny kontrakt) udostępnienia systemu
informa
tycznego dla uczelni wyższej w modelu SaaS dla minimum 5 000 użytkowników,
a łączna wartość wykazanych dwóch usług wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł
brutto, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane oraz z załączeniem dowodów określających czy usługi te
zostały wykonane należycie.
Zarzut nr 2
– naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z §
9 ust. 1 pkt 11 lit. a) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – poprzez sformułowanie w
Załączniku nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) w sposób nieprzejrzysty,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania
u
czciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to jest zastrzeżenie w rozdziale II
pkt 2.1. zbyt dużej liczby wymagań funkcjonalnych oznaczonych literą „S”, sprawdzanych w
czasie weryfikacji próbki nieproporcjonalnie do czasu wyznaczonego na prezentację próbki
przez wykonawcę.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w ramach Załącznika nr 2 do OPZ
dokonał opisu sposobu przygotowania i prezentacji próbki i w rozdziale II pkt 2.1. tego
Załącznika Zamawiający zastrzegł:
2. Weryfikacja zgodności zdeponowanych próbek z wymaganiami Zamawiającego
zostanie przeprowadzona w trzech etapach:
2.1. na podstawie wybranych przez Zamawiającego 25 funkcjonalności
standardowych (określonych jako Standardowe „S” w załączniku nr 1 do OPZ). Wskazanie
wybranych funk
cjonalności nastąpi na początku prezentacji.
Zdaniem Odwołującego - powyższe oznacza, że spośród ponad 150 funkcjonalności
standardowych oznaczonych w Załączniku nr 1 do OPZ literą „S” Zamawiający dokona
weryfikacji tylko funkcjonalności wybranych przez niego i według jego uznania, a
konkretnych funkcjonalnościach – jakie będą weryfikowane – potencjalny wykonawca dowie
się dopiero w dniu rozpoczęcia prezentacji próbki.
Zauważył również, że liczba funkcjonalności dodatkowych, oznaczonych w
Załączniku nr 1 do OPZ literą „D”, jakie będą testowane obok funkcjonalności standardowych
wynosi 26 i wynika z treści formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SWZ).
Wskazał, że czas na prezentację łącznie 51 funkcjonalności wynosi nie dłużej niż 3
godziny zegarowe
(rozdział I pkt 8 Załącznika nr 2 do OPZ), co w zestawieniu z łączną liczbą
funkcjonalności jakie mają być zaprezentowane oznacza, że na prezentację jednej (1)
funkcjonaliści potencjalny wykonawcą będzie miał 3 minuty i 30 sekund.
Dodatkowo
, zaznaczył, że zgodnie z rozdziałem I pkt 4 Załącznika nr 2 do OPZ dany
wykonawca zostanie poinformowany osobnym pismem o terminie (data i godzina)
prezentacji działania próbki, z co najmniej 48 godzinnym wyprzedzeniem.
Odwołujący podniósł, że powyższe jest o tyle istotne, że z rozdziału II ust. 3
Załącznika nr 2 do OPZ wynika, że funkcjonalności standardowe, jakie będą przez
Zamawiającego wybrane do testowania, będą później również testowane – te same – w
przypadku prezentacji dokonywanych przez innych wykonawców:
3. W pierwszej kolejności w ramach prezentacji próbki Wykonawca przedstawi
funkcjonalności określone w pkt 2.1 powyżej, w celu wykazania, że oferowana platforma
LMS posiada wymagane funkcjonalności obligatoryjne (standardowe), określone przez
Zamawiającego. Zamawiający uzna, że weryfikowana próbka jest zgodna z wymaganiami
określonymi w OPZ w przypadku, gdy Wykonawca w ramach prezentacji wykaże, że
oferowany system LMS posiada prawidłowo działające wszystkie wymagane funkcjonalności
standardowe wskazane
do prezentacji przez Zamawiającego (są to funkcjonalności wybrane
spośród wszystkich wymaganych funkcjonalności ujętych w OPZ z oznaczeniem „S” –
zestaw weryfikowanych funkcjonalności będzie jednakowy dla wszystkich Wykonawców).
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
modyfikację warunku zastrzeżonego w Załączniku nr 2 do OPZ na
następujące brzmienie: a) rozdział I pkt 4:
„4. Wykonawca zostanie poinformowany osobnym pismem o terminie (data i godzina)
p
rezentacji działania próbki, z co najmniej 48 godzinnym wyprzedzeniem, wraz ze
wskazaniem listy funkcjonalności standardowych „S”, które będą prezentowane.” b) rozdział I
pkt 8:
„8. Łączny czas trwania prezentacji próbki nie może przekroczyć 7 godzin.” c)
rozdział II pkt 2.1.:
„2.1. na podstawie wybranych przez Zamawiającego 5 funkcjonalności
standardowych
(określonych jako Standardowe „S” w załączniku nr 1 do OPZ).” alternatywnie:
2)
modyfikację warunku zastrzeżonego w rozdziale II pkt 2.1. Załącznika nr 2 do
OPZ na następujące brzmienie:
„2.1.na podstawie wybranych przez Zamawiającego 5 funkcjonalności
standardowych (określonych jako Standardowe „S” w załączniku nr 1 do OPZ). O liście
wybranych funkcjonalności jakie będą weryfikowane Zamawiający poinformuje Wykonawcę z
co najmniej 48 godzinnym wyprzedzeniem przed terminem prezentacji.
”
Zarzut nr 4
– naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 241 ust. 3 PZP w zw. z art.
16 pkt 1-3 PZP
– poprzez sformułowanie w Załączniku nr 2 OPZ w sposób nieprzejrzysty,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców warunku w rozdziale II pkt 7, oraz
ustal
enie kryterium oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, polegającego na tym,
że na etapie prezentacji próbki wykonawca ma przedstawić sposób oraz efekt
automatycznego zbiorczego przeniesienia na oferowaną platformę LMS danych
udostępnionych przez Zamawiającego na przykładzie wybranych kursów z aktualnych
zasobów.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach opisu sposobu przygotowania i prezentacji
próbki platformy LMS Zamawiający w rozdziale II pkt 7 zastrzegł następujący warunek:
„7. Zgodnie z pkt 2.3 powyżej w ramach weryfikacji spełnienia kryterium „Zakres
przeniesienia/migracja
danych”
Wykonawca
zaprezentuje
sposób
oraz
efekt
automatycznego zbiorczego przeniesienia na oferowaną Platformę LMS danych
udostępnionych przez Zamawiającego na przykładzie wybranych kursów z aktualnych
zasobów. W zależności od wyniku Zamawiający przyzna punktację zgodnie z opisem
kryterium. Wykonawca zwolniony jest z prezentacji tej części próbki jeżeli w formularzu
ofertowym nie wskazał żadnego z wariantów deklarowanego zakresu migracji danych. W tej
sytuacji Zamawiający przyzna badanej ofercie 0 pkt. Przyznanie punktów za wariant
„Zautomatyzowane przeniesienie pełnej zawartości kursów dla roku akademickiego
2022/2023 tj. zbiorów materiałów dydaktycznych z uwzględnieniem struktury i warunków
dostępu, zbiorów pytań testowych, egzaminów, zadań” możliwe jest w przypadku
jednoznacznego wyniku prezentacji tj. potwierdzenie odwzorowania 1:1 kursu z aktualnych
zasobów Zamawiającego w czasie przeznaczonym na prezentację. Zarówno w tym jak i w
przypadku pozostałych wariantów zakresu migracji uwzględniana będzie poprawność
merytoryczna tej migracji czyli np. czy pytanie ma przeniesione prawidłowo parametry
ustawień. Prezentacja tej części próbki powinna się koncentrować na integralności danych
(wykazaniu braku utraty danych), przy jednoczesnym zapewnieniu, że w odniesieniu do
przeniesionych danych wszystkie określone w OPZ funkcjonalności działają poprawnie.”
Według Odwołującego - zwrot „(..) automatycznego zbiorczego przeniesienia na
o
ferowaną Platformę LMS danych udostępnionych przez Zamawiającego na przykładzie
wybranych kursów z aktualnych zasobów (..)” to nic innego jak migracja danych z jednego
systemu informatycznego do drugiego.
Z
auważył, że ten sposób wykonania tej czynności ma później wpływ na liczbę
punktów jakie potencjalny wykonawca może uzyskać w kryterium oceny ofert pn. „Zakres
przeniesienia/migracja danych - M
” (rozdział XVII ust. 8 SWZ), którego waga wynosi 30% co
stanowi odpowiednio maksymalnie 30 punktów.
W prze
konaniu Odwołującego - zgodnie z powyższym kryterium oceny ofert, struktura
punktów jakie może otrzymać potencjalny wykonawca uzależniona jest w zasadzie od
zakresu danych jakie mają być przenoszone w sposób zautomatyzowany:
Zautomatyzowane przeniesienie pełnej zawartości kursów dla
roku akademickiego
2022/2023 tj. zbiory materiałów
dydaktycznych z uwzględnieniem struktury i warunków
dostępu, zbiory pytań testowych, egzaminy, zadania, przy
czym konieczne jest uwzględnienie wszystkich typów użytych
pytań.
30 pkt
Zautomatyzowane
przeniesienie
danych
w
zakresie
ograniczonym tzn. przeniesienie zbiorów materiałów bez
uwzględnienia ich struktury i warunków dostępu dotyczących
sekwencyjnego udostępniania oraz zbiorów/banków pytań,
przy czym konieczne jest uwzględnienie podstawowych typów
użytych pytań (wskazanych w pkt 108 załącznika nr 1
do
OPZ).
10 pkt
Zautomatyzowane
przeniesienie
danych
w
zakresie
ograniczonym tzn. przeniesienie tylko zbiorów materiałów
dydaktycznych (dot. treści kursu) bez uwzględnienia ich
struktury i warunków dostępu dotyczących sekwencyjnego
udostępniania.
5 pkt
Zautomatyzowane
przeniesienie
danych
w
zakresie
ograniczonym tzn. przeniesienie tylko zbiorów/banków pytań
(dot. egzaminów, testów), przy czym konieczne jest
uwzględnienie
podstawowych
typów
użytych
pytań
(wskazanych w pkt 108 załącznika nr 1 do OPZ).
5 pkt
Odwołujący podniósł, że tak sformułowane warunki SWZ dyskryminują innych
potencjalnych wykonawców i preferują wykonawcę obecnej platformy LMS, z której ma być
przeprowadzona migracja.
Wskazał, że testy próbki w zakresie automatycznego zbiorczego przeniesienia na
oferowaną platformę LMS danych udostępnionych przez Zamawiającego, jak wynika z SWZ
mają być przeprowadzone na podstawie zbioru danych do testów migracyjnych, które
stanową Załącznik nr 3 do OPZ, udostępniany na wniosek zainteresowanego wykonawcy –
rozdział II SWZ.
Odwołujący poinformował, że otrzymał od Zamawiającego dane składające się na
Załącznik nr 3 do OPZ, w zakresie:
a.
Pliku „opis próbki kórsów.pdf” zawierającego,
b.
2 paczek kursów wyeksportowanych z obecnie wykorzystywanej przez
Zamawiającego platformy Blackboard Learn.
Wyjaśnił, że zgodnie z informacją wskazaną przez Zamawiającego w pliku „opis
próbki kursów.pdf”, oraz zweryfikowaną w załączonych plikach, paczki kursów zawierają 3
elementy:
a.
Paczkę kursu – w formacie Common Cartridge,
b.
Paczkę archiwum w formacie Blackboard która odwołuje się do nieistniejącej
strony http://www.blackboard.com/content-packaging/.
c.
Paczkę eksportu w formacie Blackboard która odwołuje się do nieistniejącej
strony http://www.blackboard.com/content-packaging/.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający oczekuje wykonania migracji danych z
formatu Common Cartridge
która to funkcjonalność nie jest wymagana - zgodnie z
załącznikiem „Załącznik nr 1 do OPZ - wykaz funkcjonalności Platformy LMS”, wymaganie nr
169 „Platforma powinna umożliwiać tworzenie kursów i ich treści za pomocą różnego rodzaju
aktywności, między innymi: elementy treści (materiały kursu) zapisane w standardzie
SCORM, H5P.”. Nie jest więc wymagany Common Cartrige – zatem jest to wymaganie
nadmiarowe,
nie
znajdujące
odzwierciedlenia
w
wymaganiach
funkcjonalnych
(standardowych i dodatkowych) określonych w OPZ.
W opinii Odwołującego - Zamawiający dostarczył dane w formatach
wyeksportowanych z obecnie wykorzystywanej przez Zamawiającego Blackboard Learn i
dostarczył je bez jakiejkolwiek dokumentacji zawierającej dokładny i jednoznaczny opis
danych i struktur danych.
Uzasadnił, że powyższy zarzut wynika z tego, że aby posiadać gotowe rozwiązanie
informatyczne, które umożliwi migrację już na etapie składania ofert, to jest próbki, należy
posiadać w takim rozwiązaniu odpowiednie interfejsy (API, SOAP), które należy uzyskać od
dostawcy obecnie posiadanej przez Zamawiającego platformy LMS.
W ocenie Odwołującego - takie zadanie po pierwsze nie jest możliwe do wykonania w
terminie wyznaczonym na składanie ofert, ponieważ bez dodatkowo zawarcia (dostarczenia)
opisu struktur danych i instrukcji integracji nie jest to w praktyce możliwe do wykonania w tak
krótkim czasie, po drugie może być wysokim kosztem dla potencjalnego wykonawcy, który
mu się nie zwróci w przypadku braku wyboru jego oferty, a po trzecie dostawca obecnie
posiadanego przez Zamawiającego systemu LMS nie musi przejawiać woli dostarczenia
takich interfejsów w tak krótkim czasie wyznaczonym na złożenia próbki (to jest wraz z
ofertą).
Ponadto,
Odwołujący wskazał, że tak ustalone kryterium oceny ofert pn. „Zakres
przeniesienia/migracja danych - M
” narusza przepis art. 241 ust. 3 PZP, gdyż preferuje
dostawcę obecnie eksploatowanej przez Zamawiającego platformy LMS, a kryteria oceny
ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności
technicznej,
Wobec tego
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany:
a)
SWZ w rozdziale XVII poprzez:
− usuniecie ust. 10.3. w całości;
− nadanie ust. 8 nowego następującego brzmienia:
„8. Zamawiający dokona oceny ofert, które nie będą podlegały odrzuceniu. Przy
ocenie ofert zostaną uwzględnione następujące kryteria:
L
p.
Nazwa kryterium
Wag
a
1
.
Cena oferty - C = (C1 + C2)
50%
2
.
Termin realizacji
– T = (T1+T2)
10%
3
.
Narzędzia projakościowe w aspekcie jakości
kształcenia - NPro
40%
”
b)
Załącznika nr 2 do OPZ w rozdziale II poprzez usunięcie ust. 7.
Pismem z dnia 17 marca 2023. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
uwzględniając zarzut nr 3 w wariancie (żądanie alternatywne), nr 5, nr 6, nr 8 oraz wnosząc
o oddalenie odwołania w pozostałej części.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia
17 marca 2023 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 17 marca 2023 r., jak również
na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
oddalić w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 4, a w pozostałym zakresie umorzyć postępowanie
odwoławcze.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16, art.112 ust.1 i 2, art. 116 ust. 1
oraz 241 ust.3 ustawy Pzp
, a także § 9 ust.1 pkt 11 lit.a Rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy.
W pierwszej kolejności wymaga zauważenia, że na tle przedmiotowej sprawy Izba
rozpoznała jedynie zarzuty nr 1, nr 2, nr 4 odwołania, bowiem tylko te zarzuty okazały się
sporne, zaś w pozostałym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, z tego
powodu, że Odwołujący wycofał zarzuty nr 3, nr 5, nr 6, nr 7, nr 8 i nr 9.
Stosownie do art.522 ust.3 ustawy Pzp w przypadku uwz
ględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec
uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
opisał warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutu nr 1 dotyczącego warunku polegającego na
wykazaniu
się doświadczeniem w realizacji zamówienia w ramach oprogramowania LMS w
modelu Saas Izba uznała, że jest on odpowiedni do przedmiotu zamówienia, którego
realizacja będzie oparta na usłudze w chmurze.
Stosownie do art.112 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia tego zarzutu, że Zamawiający
w części IV pkt.1. SWZ postanowił między innymi, że na przedmiot zamówienia składają się
następujące elementy:
1.Zapewnienie dostępu na czas obowiązywania umowy do zintegrowanej edukacyjnej
platformy e-
learningowej, na którą składają się: 2.Dostęp do najnowszej Platformy w modelu
chmurowym (SaaS) i jej aktualizacji,
2.Wdrożenie oprogramowania wymienionego w ust.1, na które składają się
następujące prace: 1. Uruchomienie dostępu do Platformy w modelu (SaaS) i konfiguracja
Platformy wraz z przeprowadzeniem testów, migracją danych i parametryzacją Platformy.
Ponadto, Zamawiający w części VIII pkt 1.4.1. SWZ
ustanowił warunek udziału w
postępowaniu przewidujący, że wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonał co najmniej dwie usługi (dwa odrębne kontrakty) wdrożenia i
utrzymania platformy LMS dla uczelni wyższej, z których każda powinna spełniać poniższe
wymagania:
a)
platforma LMS była przeznaczona i wdrożona oraz skonfigurowana dla
minimum 5 000 użytkowników;
b)
platforma LMS dostarczana była w co najmniej 2 językach;
c)
usługa została zrealizowana w modelu SaaS;
d)
usługa obejmowała również w pełni zintegrowaną aplikację mobilną dla
użytkowników platformy;
e)
system LMS posiadał w pełni zintegrowany moduł wideokonferencji;
f)
system LMS posiadał w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania
treści materiałów dydaktycznych;
g)
okres wdrożenia i utrzymania wynosił co najmniej 12 miesięcy; a łączna
wartość wykazanych dwóch usług wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł brutto.
W związku z treścią powyższych postanowień SWZ nie budzi wątpliwości Izby, że
pomiędzy powyższym opisem przedmiotu zamówienia a wprowadzonym przez
Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu istnieje ścisły związek.
W przedmiotowej sprawie bezsporne jest,
że pomiędzy rozwiązaniem opartym na
modelu SaaS a rozwiązaniem
On Premises preferowanym przez Odwołującego są daleko
idące różnice, które w sposób wszechstronny zostały wskazane zarówno przez
Zamawiającego (vide: strony od 11 do 14 odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2023 r.
),
jak i samego Odwołującego (por. strony od 2 do 3 pisma procesowego Odwołującego z
dnia 17 marca 2023 r.).
Według zapatrywania Izby - Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na
poparcie własnych twierdzeń i przedstawił w tym względzie jedynie gołosłowne twierdzenia.
W myśl art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Dowodem
w tym względzie nie mogą być w szczególności materiały z innych
postępowań przetargowych (zob. pkt 10 i 11 strony 6 i 7 odwołania), gdzie podejmowane są
przez poszczególne Wyższe Uczelnie autonomiczne decyzje w zakresie implementacji
danego systemowego rozwiązania informatycznego. Nie są one w żaden sposób wiążące
dla obecnego Zamawiającego.
Wymaga również wskazania, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie podważał
treści opisu przedmiotu zamówienia, lecz jedynie warunek udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby
– warunek ten jednak ma istotne znaczenie dla realizacji złożonego
zadania
stworzenia zintegrowanej edukacyjnej platformy edukacyjnej w modelu chmurowym
SaaS.
W przekonaniu Izby
– istotne różnice w powyższych rozwiązaniach informatycznych
przesądzają o tym, że proporcjonalny może być jedynie warunek wymagający
doświadczenia wykonania usługi odpowiadającej modelowi Saas.
Innymi słowy podmiot, który ubiega się o uzyskanie tego zamówienia musi wyróżniać
się zdolnością techniczną i zawodową odpowiadającą specyfice przedmiotu zamówienia i
tylko wtedy Zamawiający będzie miał możliwość poprawnej weryfikacji tej zdolności.
Opisując sporny warunek udziału w postępowaniu Zamawiający był zobowiązany do
takiego jego ukształtowania, aby dopuścić jedynie wykonawcę, który może należycie
wykonać przedmiot zamówienia.
Wydaje się przy tym, że taki zakres zdolności jak opisał Zamawiający ma charakter
minimalny i nie może być on zmieniony poprzez zaoferowanie wiedzy i doświadczenia, które
nie
są wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie szczególnego znaczenia nabiera dyrektywa określona w
art.116 ust.1 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że w odniesieniu do zdolności technicznej
lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może
wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w
tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
W związku z treścią powyższego przepisu Izba doszła do przekonania, że określony
przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia
wykonawcy gwarantuje realizację zamówienia na adekwatnym poziomie, likwidując ryzyko
nienależytego wykonania umowy.
Podobnie w zakresie zarzutu nr 2
Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie
przeprowadził stosownego dowodu na okoliczność wykazania konieczności wskazania przez
Zamawiającego przed prezentacją listy funkcjonalności standardowych „S”, które będą
prezentowane oraz
na okoliczność poparcia tezy, że czas prezentacji próbki zadekretowany
przez Zamawiającego będzie niewystarczający do przedstawienia wymaganej liczby
funkcjonalności.
Według zapatrywania Izby – czas określony do prezentacji próbki, o której mowa w
załączniku nr 2 do SWZ przez Zamawiającego był odpowiedni i miał na celu również
zweryfikowanie biegłości i zrozumienia przez wykonawców poszczególnych referencyjnych
funkcjonalności. Poinformowanie wykonawców przez Zamawiającego o prezentacji węższej
listy funkcjonalności zwiększa wprawdzie ich szanse na uzyskanie podwyższonej oceny,
jednak również ogranicza Zamawiającego w ocenie zdolności wykonawców do należytego
wykonania zobowiązania.
W odniesieniu do tego zarzutu Izba podzieliła argumentację Zamawiającego
wskazaną w odpowiedzi na odwołanie (vide: strony od 18 do 21), uznając przedstawione tam
wyjaśnienia za spójne i logiczne, zaś te zaprezentowane przez Odwołującego za
niepotwierdzone.
W tym przypadku Odwołujący nie wykazał, że przewidziany przez Zamawiającego
czas n
iezbędny do przeprowadzenia prezentacji ( sprawdzenia próbki) nie jest
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a Zamawiający nie będzie z tego powodu miał
możliwości oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zobowiązania. Wprost
przeciwnie
– zdaniem Izby – Zamawiający wprowadzając określony limit czasu do zbadania
próbki (prezentacji) będzie mógł nabrać przekonania jaka jest wiedza i doświadczenie
wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Idąc dalej, według Izby – Odwołujący w sposób chybiony powołał się na treść §
9 ust.1 pkt 11 lit.a
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, który stanowi, że w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności
od charakteru, znaczenia, przeznaczenia
lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług,
żądać następujących podmiotowych środków dowodowych w przypadku dostarczania
produktów: próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność
musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego, bowiem charakter
mającej być świadczonej usługi uzasadniał konieczność wykazania się ustaloną przez
Zamawiającego ilością funkcjonalności (próbka miała objąć jedynie 10% z przewidzianych
227 funkcjonalności).
Ostatecznie, Odwołujący nie przeprowadził skutecznie dowodu w zakresie zarzutu nr
4, gdzie wykonawca miał na etapie prezentacji próbki przedstawić sposób oraz efekt
automatycznego zbiorczego przeniesienia na oferowana platformę LMS danych
udostępnionych przez Zamawiającego na przykładzie wybranych kursów.
Zdaniem Izby
– Zamawiający przewidział w SWZ wszelkie informacje niezbędne do
realizacji powyższego zadania. Wyjaśnienia Odwołującego (vide: strona 12 pkt 4.10 pisma
procesowego Odwołującego) wskazują na okoliczność możliwości migracji danych z
przekazanych spornych plików, lecz wymagałoby to długotrwałej analizy bez gwarancji
poprawności przeprowadzonej migracji.
Z powyższego Izba wywnioskowała, że sporne pliki i paczki przekazane przez
Zamawiającego Odwołującemu mają zawartość jedynie utrudniającą przeprowadzenie
migracji danych, lecz nie jest to okoliczność, która uniemożliwia taki zabieg.
W
dalszej kolejności – w ocenie Izby Zamawiający ustanowił Kryteria oceny ofert w
zgodzie z treścią art.241 ust.2 ustawy Pzp, bowiem nie dotyczyły one właściwości
wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej,
lecz miały na celu premiowanie walorów samego przedmiotu zamówienia.
W rezultacie - w
edług Izby – Zamawiający na zasadzie określonej w przepisie art.112
ust.1 ustawy Pzp określił warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Według zapatrywania Izby – niedopuszczalne było żądanie Odwołującego zmiany
kryteriów oceny ofert poprzez usunięcie podkryteriów narzędzi projakościowych w aspekcie
jakości kształcenia – Npro ( patrz: pkt 10.3 rozdziału XVII SWZ), bowiem oznaczałoby to
brak możliwości premiowania przez Zamawiającego automatycznego przeniesienia
określonego zakresu danych, co ma kluczowe znaczenie dla uzasadnionej jego potrzeby
polegającej na dążeniu do uzyskania jak najbardziej kompletnego i niezawodnego produktu
systemu informatycznego.
Reasumując, Odwołujący również nie udowodnił, że w rozpoznawanej sprawie doszło
do naruszenia przepisu art.16 ustawy Pzp, w myśl którego Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2 i nr 4.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1.
oddala odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 4 odwołania,
2.
w pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z
siedzibą w Gdańsku i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco Data
Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od wykonawcy Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku na
rzecz
Zamawiającego: Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 626/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Uniwersytet Medyczny w Białymstoku wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzone na „Usługa Wdrożenia i Wsparcia
Technicznego Platformy -
oprogramowania LMS” – nr sprawy AZP.25.2.5.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 24.02.2023 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 040-115113, a w dniu 24.02.2023 r. na
platformie zakupowej Zamawiającego wraz z dokumentami zamówienia – nr sprawy
AZP.25.2.5.2023.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej: „SWZ” Odwołujący: Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku w dniu 8
marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
Zarzut nr 1
– naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.),zwanej dalej
ustawą Pzp lub PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP z zw. z art. 116 ust. 1 PZP – poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
poprzez określenie warunku wykazania wykonania co najmniej dwóch usług (kontraktów)
związanych z wdrożeniem i utrzymaniem platformy LMS dla uczelni wyższej w zakresie
realizacji usług w modelu SaaS, co wyklucza możliwość ubiegania się o udzielenie
zamówienia wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji, którzy
legitymują się doświadczeniem w zakresie dostaw i utrzymania platform LMS w modelu „On
Premises”;
2.
Zarzut nr 2
– naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w
zw. z § 9 ust. 1 pkt 11 lit. a) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – poprzez sformułowanie w
Załączniku nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) w sposób nieprzejrzysty,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to jest zastrzeżenie w rozdziale II
pkt 2.1. zbyt dużej liczby wymagań funkcjonalnych oznaczonych literą „S”, sprawdzanych w
czasie weryfikacji próbki nieproporcjonalnie do czasu wyznaczonego na prezentację próbki
przez wykonawcę;
3.
Zarzut nr 3
– naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w
zw. z § 9 ust. 1 pkt 11
lit. a) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – poprzez sformułowanie w Załączniku nr 2
OPZ w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to
jest przez zastrzeżenie w rozdziale I pkt 17 prawa dla Zamawiającego dającego mu
możliwość żądania od wykonawcy wprowadzania danych do próbki w trakcie prezentacji w
czasie wyznaczonych na prezentację, nie wydłużając tym samym ani nie zatrzymując czasu
wyznaczonego na prezentację próbki przez wykonawcę;
4.
Zarzut nr 4
– naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 241 ust. 3 PZP w zw.
z art. 16 pkt 1-3 PZP
– poprzez sformułowanie w Załączniku nr 2 OPZ w sposób
nieprzejrzysty, nieproporcjonaln
y do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców warunku w rozdziale II
pkt 7, oraz ustalenie kryterium oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy,
polegającego na tym, że na etapie prezentacji próbki wykonawca ma przedstawić sposób
oraz efekt automatycznego zbiorczego przeniesienia na oferowaną platformę LMS danych
udostępnionych przez Zamawiającego na przykładzie wybranych kursów z aktualnych
zasobów;
5.
Zarzut nr 5
– naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP – poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty polegający na nieopisaniu w
rozdziale 3 pkt 2 OPZ wszystkich wymagań w zakresie realizacji przedmiotu zamówieniu, w
tym jego cech (funkcjonalności) i zobowiązaniu wykonawcy do dodatkowych świadczeń,
które w OPZ nie zostały określone przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący;
6.
Zarzut nr 6
– naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP – poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty polegający na nieopisaniu przez
Zamawiającego w rozdziale 5 pkt 2 OPZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący specyfiki
(cech) jego działalności, oraz wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych, które
wykonawca ma uwzględnić przy realizacji zamówienia;
7.
Zarzut nr 7
– naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP – poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
p
omocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty polegający na nieopisaniu przez
Zamawiającego w OPZ w rozdziale 2 pkt 2 ppkt 7, rozdział 3 pkt 9, rozdział 6 pkt 5 lit. e),
wersji systemu „VDO” z jaką ma nastąpić integracja i procedura testowa;
8.
Zarzut nr 8
– naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP – poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty polegający na braku zawarcia w
OPZ w rozdziale 4 pkt 2 lit. d) informacji o szczegółowym sposobie liczenia parametrów
jakościowych platformy LMS.
9.
Zarzut nr 9
– naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP
oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP
– poprzez ustalenie
klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie pozwalający na zapewnienie ekwiwalentności
świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów
wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji oraz wzrostu
wynagrodzeń, prowadzi do uznania postanowień wzoru umowy w zakresie waloryzacji
wynagrodzenia w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.
Wnioski i żądania Odwołującego zostały przedstawione pod zarzutami, to jest w treści
dotyczącej uzasadnienia każdego z zarzutów.
Ponadto Odwołujący wnosił o zwrot kosztów postępowania.
Odwołujący wycofał zarzuty nr 3, 5, 6, 7, 8, 9 i podtrzymał zarzuty nr 1, 2, 4.
Zarzut nr 1
– naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP z zw. z
art. 116 ust. 1 PZP
– poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez określenie warunku wykazania wykonania co najmniej dwóch usług
(kontraktów) związanych z wdrożeniem i utrzymaniem platformy LMS dla uczelni wyższej w
zakresie realizacji usług w modelu SaaS, co wyklucza możliwość ubiegania się o udzielenie
zamówienia wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji, którzy
legitymują się doświadczeniem w zakresie dostaw i utrzymania platform LMS w modelu „On
Premises”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w Rozdziale VIII ust. 1.4.1. SWZ określił
warunki dotyczące zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy w zakresie
wymaganych minimalnych zdolności technicznych lub zawodowych. W ramach
Postępowania wymagane jest wykazanie przez potencjalnego wykonawcę, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie usługi (dwa odrębne
kontrakty) wdrożenia i utrzymania platformy LMS dla uczelni wyższej, z których każda
powinna spełniać poniższe wymagania:
a)
platforma LMS była przeznaczona i wdrożona oraz skonfigurowana dla
minimum 5 000 użytkowników;
b)
platforma LMS dostarczana była w co najmniej 2 językach;
c)
usługa została zrealizowana w modelu SaaS;
d)
usługa obejmowała również w pełni zintegrowaną aplikację mobilną dla
użytkowników platformy;
e)
system LMS posiadał w pełni zintegrowany moduł wideokonferencji;
f)
system LMS posiadał w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania
treści materiałów dydaktycznych;
g)
okres wdrożenia i utrzymania wynosił co najmniej 12 miesięcy; a łączna
wartość wykazanych dwóch usług wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł brutto.
Zaznaczył przy tym, że wśród powyżej wskazanych warunków dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał wykazania świadczenia usługi wdrożenia i
utrzymania platformy LMS w modelu SaaS (z ang. Software as a Service)
– to jest rozdział
VIII ust. 1.4.1. lit. c) SWZ
– polegającego na tym, że oprogramowanie jest instalowane na
infrastrukturze dostawcy oprogramowania, która pozostaje jego własnością i jest przez niego
utrzymywana. Użytkownicy oprogramowania uzyskują dostęp do niego poprzez Internet, a
zatem jest to model usług świadczonej drogą elektroniczną.
Wyjaśnił, że model udostępnienia oprogramowania w modelu „On Premises” polega
na tym, że oprogramowanie jest instalowane na infrastrukturze Zamawiającego, która
pozostaje jego wyłączną własnością. Na Zamawiającym co do zasady, o ile dana umowa nie
stanowi inacze
j, spoczywa w takim przypadku utrzymanie całego niezbędnego sprzętu. W
tym miejscu należy wspomnieć, że w większości postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę oprogramowania w modelu „On Premises” wykonawcy również
zobowiązywani są do świadczenia usługi utrzymania oprogramowania z wykorzystaniem
właśnie infrastruktury danego podmiotu zamawiającego.
Z
daniem Odwołującego - z powyższego wynika, że podstawą różnicą pomiędzy
modelem dostawy oprogramowania w modelu SaaS, a On Premises, jest element
infrastruktury techniczno-systemowej, albowiem w przypadku modelu SaaS to wykonawca
ma zapewnić niezbędną infrastrukturę i musi nią zarządzać, natomiast w modelu
OnPremises po stronie danego zamawiającego spoczywa obowiązek (często kosztowny)
zapewnie
nia i utrzymania niezbędnej infrastruktury.
Odwołujący stwierdził, że niezależnie od tej głównej różnicy pomiędzy modelem
SaaS, a on Premises, użytkownik takie oprogramowania, w każdym z tychże modeli, może
uzyskiwać dostęp do niego również poprzez sieć Internet.
Wskazał, że w praktyce jedynym czynnikiem odróżniającym te dwa modele
udostępnienia oprogramowania jest element utrzymania i zarządzania infrastrukturą
techniczno-
systemową, taką jak serwery i niezbędne oprogramowanie takie jak systemy
operac
yjne, czy też systemy bazodanowe.
W związku z powyższym, utrzymanie w rozdziale VIII ust. 1.4.1. lit. c) SWZ warunku
wykazania świadczenia usług dostawy i utrzymania platformy LMS w modelu SaaS jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie zapewnia zachowania
uczciwej ko
nkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez preferowanie obecnego
dostawcy platformy LMS dla Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego - treść warunku w aktualnym kształcie ma charakter
dyskryminujący i ograniczający konkurencyjność postępowania bez koniecznego
uzasadnienia, a więc wyboru oferty od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania
zamówienia z przyczyn określonych poniżej.
Przekonywał, że oczekiwanie wykazania doświadczenia w zrealizowaniu tak wysoko
specjalistycznej usługi tej skali przy jej koniecznym połączeniu z edukacyjnych charakterem
systemu oraz modelem SaaS uznać należy za nadmiarowe dla wykazania doświadczenia
niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia.
Z
adeklarował, że zgodnie z najlepszą wiedzą Wykonawcy wymaganie to jest nie do
spełnienia przez większość Wykonawców dostarczających platformę LMS, gdyż zamówienia
o takiej skali i zakresie są niezwykle rzadkie.
Zauważył, że Odwołujący jest podmiotem, który również oferuje oprogramowanie
typu platforma LMS, oraz aktywnie bie
rze udział w przetargach na wdrożenie lub
udostępnienie takich systemów, i w ostatnich 3 latach przed terminem ogłoszenia
postępowania, zostały udzielone tylko dwa zamówienia odpowiadające w całości warunkom
określonym w części VIII ust. 1 ust. 1.4.1., które wszystkie wygrała firma aktualnie
udostępniająca Zamawiającemu platformę LMS to jest PCG Academia Sp. z o.o.:
a)
ogłoszenie o zamówienia na „Wyłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy i
wdrożenia oprogramowania LMS dla Wydziału Prawa i Administracji UJ” (numer
referencyjny:
80.272.238.2020) ogłoszone przez Uniwersytet Jagielloński w Krakowie: O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że:
1. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali należycie co najmniej dwie dostawy (dwa odrębne kontrakty) edukacyjnej
platformy e-
learningowej, z których każda powinna spełniać poniższe wymagania:
1.1.
do
starczana platforma edukacyjna była przeznaczona i wdrożona oraz
skonfigurowana dla minimum 5 000 użytkowników;
1.2.
dostarczana platforma edukacyjna dostarczana była w co najmniej 3 językach
1.3.
dostawa obejmowała również natywną aplikację mobilną dla użytkowników
platformy;
1.4.
dostawa została zrealizowana w modelu SaaS lub równoważnym;
1.5.
dostarczana
platforma
edukacyjna
udostępniała
natywny
moduł
wideokonferencji;
1.6.
dostarczana platforma edukacyjna udostępniała natywny moduł udostępniania
treści osobom niepełnosprawnym obsługujący funkcje automatycznego tłumaczenia
materiałów na postać dźwiękową oraz cyfrowego braille’a,
A łączna kwota wykazanych dwóch dostaw wynosi co najmniej 1 000 000,00 PLN
brutto.
b)
Ogłoszenie z wolnej ręki na “Dostaw i uruchomienie platformy e-learningowej
Blackboard” ogłoszone przez Uniwersytet Medyczny w Białymstoku – czyli Zamawiającego –
o nr 2021/BZP 00279374 z dnia 23 listopada 2021 r., którego wykonawcą została firma PCG
Academia Spółka z o.o. Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, że w aktualnym
brzmieniu SWZ warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej może spełnić
jedynie PCG Academia Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał również na okoliczność, iż podejście do formułowania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia – jakie podnosi
Odwołujący – zostało zastosowane m. in. w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (nr AI. 0920.01.2023) na dostawę internetowej platformy edukacyjnej oraz
systemu bibliotecznego, ogłoszonym przez Akademię Zamojską:
Część 1 zamówienia:
a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje należycie,
-
co najmniej 2 (dwa) zamówienia, których przedmiotem było (jest) dostarczenie i
wdrożenie systemu informatycznego obejmującego co najmniej platformę edukacyjną, o
wartości zamówienia nie mniejszej niż
600 000,00 zł brutto każda (z wyłączeniem sprzętu informatycznego); oraz
-
co najmniej 1 (jedną) usługę obejmującą udostępnienie systemu informatycznego w
oparciu o chmurę publiczna zapewnioną przez Wykonawcę, o wartości nie mniejszej niż 600
000,00 zł brutto (wartość udostępnionego systemu).
Część 2 zamówienia:
a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych również wykonuje należycie,
-
co najmniej 2 (dwa) zamówienia, których przedmiotem było (jest) dostarczenie
i wdrożenie systemu bibliotecznego, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 600 000,00 zł
brutto każda (z wyłączeniem sprzętu informatycznego); oraz
-
co najmniej 1 (jedną) usługę obejmującą udostępnienie systemu
informatycznego w oparciu o chmurę publiczna zapewnioną przez Wykonawcę, o wartości
nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto (wartość udostępnionego systemu informatycznego).
W związku z powyższą argumentacją Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
a)
usunięcia warunku zastrzeżonego w lit. c) w rozdziale VIII ust. 1.4.1. SWZ,
alternatywnie
b)
modyfikację warunku zastrzeżonego w rozdziale VIII ust. 1.4.1. SWZ na
następujące brzmienie: Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie:
− wykonał co najmniej 1 usługa (dwa odrębne kontrakty) wdrożenia i utrzymania
platformy LMS dla uczelni wyższej, z których powinny być spełnione poniższe wymagania:
a)
platforma LMS była przeznaczona i wdrożona oraz skonfigurowana dla
minimum 5 000 użytkowników;
b)
platforma LMS dostarczana była w co najmniej 2 językach;
c)
usługa obejmowała również w pełni zintegrowaną aplikację mobilną dla
użytkowników platformy;
d)
system LMS posiadał w pełni zintegrowany moduł wideokonferencji;
e)
system LMS posiadał w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania
treści materiałów dydaktycznych;
f)
okres wdrożenia i utrzymania wynosił co najmniej 12 miesięcy.
− wykonał co najmniej jedną usługę (jeden odrębny kontrakt) udostępnienia systemu
informa
tycznego dla uczelni wyższej w modelu SaaS dla minimum 5 000 użytkowników,
a łączna wartość wykazanych dwóch usług wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł
brutto, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane oraz z załączeniem dowodów określających czy usługi te
zostały wykonane należycie.
Zarzut nr 2
– naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z §
9 ust. 1 pkt 11 lit. a) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – poprzez sformułowanie w
Załączniku nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) w sposób nieprzejrzysty,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania
u
czciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to jest zastrzeżenie w rozdziale II
pkt 2.1. zbyt dużej liczby wymagań funkcjonalnych oznaczonych literą „S”, sprawdzanych w
czasie weryfikacji próbki nieproporcjonalnie do czasu wyznaczonego na prezentację próbki
przez wykonawcę.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w ramach Załącznika nr 2 do OPZ
dokonał opisu sposobu przygotowania i prezentacji próbki i w rozdziale II pkt 2.1. tego
Załącznika Zamawiający zastrzegł:
2. Weryfikacja zgodności zdeponowanych próbek z wymaganiami Zamawiającego
zostanie przeprowadzona w trzech etapach:
2.1. na podstawie wybranych przez Zamawiającego 25 funkcjonalności
standardowych (określonych jako Standardowe „S” w załączniku nr 1 do OPZ). Wskazanie
wybranych funk
cjonalności nastąpi na początku prezentacji.
Zdaniem Odwołującego - powyższe oznacza, że spośród ponad 150 funkcjonalności
standardowych oznaczonych w Załączniku nr 1 do OPZ literą „S” Zamawiający dokona
weryfikacji tylko funkcjonalności wybranych przez niego i według jego uznania, a
konkretnych funkcjonalnościach – jakie będą weryfikowane – potencjalny wykonawca dowie
się dopiero w dniu rozpoczęcia prezentacji próbki.
Zauważył również, że liczba funkcjonalności dodatkowych, oznaczonych w
Załączniku nr 1 do OPZ literą „D”, jakie będą testowane obok funkcjonalności standardowych
wynosi 26 i wynika z treści formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SWZ).
Wskazał, że czas na prezentację łącznie 51 funkcjonalności wynosi nie dłużej niż 3
godziny zegarowe
(rozdział I pkt 8 Załącznika nr 2 do OPZ), co w zestawieniu z łączną liczbą
funkcjonalności jakie mają być zaprezentowane oznacza, że na prezentację jednej (1)
funkcjonaliści potencjalny wykonawcą będzie miał 3 minuty i 30 sekund.
Dodatkowo
, zaznaczył, że zgodnie z rozdziałem I pkt 4 Załącznika nr 2 do OPZ dany
wykonawca zostanie poinformowany osobnym pismem o terminie (data i godzina)
prezentacji działania próbki, z co najmniej 48 godzinnym wyprzedzeniem.
Odwołujący podniósł, że powyższe jest o tyle istotne, że z rozdziału II ust. 3
Załącznika nr 2 do OPZ wynika, że funkcjonalności standardowe, jakie będą przez
Zamawiającego wybrane do testowania, będą później również testowane – te same – w
przypadku prezentacji dokonywanych przez innych wykonawców:
3. W pierwszej kolejności w ramach prezentacji próbki Wykonawca przedstawi
funkcjonalności określone w pkt 2.1 powyżej, w celu wykazania, że oferowana platforma
LMS posiada wymagane funkcjonalności obligatoryjne (standardowe), określone przez
Zamawiającego. Zamawiający uzna, że weryfikowana próbka jest zgodna z wymaganiami
określonymi w OPZ w przypadku, gdy Wykonawca w ramach prezentacji wykaże, że
oferowany system LMS posiada prawidłowo działające wszystkie wymagane funkcjonalności
standardowe wskazane
do prezentacji przez Zamawiającego (są to funkcjonalności wybrane
spośród wszystkich wymaganych funkcjonalności ujętych w OPZ z oznaczeniem „S” –
zestaw weryfikowanych funkcjonalności będzie jednakowy dla wszystkich Wykonawców).
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
modyfikację warunku zastrzeżonego w Załączniku nr 2 do OPZ na
następujące brzmienie: a) rozdział I pkt 4:
„4. Wykonawca zostanie poinformowany osobnym pismem o terminie (data i godzina)
p
rezentacji działania próbki, z co najmniej 48 godzinnym wyprzedzeniem, wraz ze
wskazaniem listy funkcjonalności standardowych „S”, które będą prezentowane.” b) rozdział I
pkt 8:
„8. Łączny czas trwania prezentacji próbki nie może przekroczyć 7 godzin.” c)
rozdział II pkt 2.1.:
„2.1. na podstawie wybranych przez Zamawiającego 5 funkcjonalności
standardowych
(określonych jako Standardowe „S” w załączniku nr 1 do OPZ).” alternatywnie:
2)
modyfikację warunku zastrzeżonego w rozdziale II pkt 2.1. Załącznika nr 2 do
OPZ na następujące brzmienie:
„2.1.na podstawie wybranych przez Zamawiającego 5 funkcjonalności
standardowych (określonych jako Standardowe „S” w załączniku nr 1 do OPZ). O liście
wybranych funkcjonalności jakie będą weryfikowane Zamawiający poinformuje Wykonawcę z
co najmniej 48 godzinnym wyprzedzeniem przed terminem prezentacji.
”
Zarzut nr 4
– naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 241 ust. 3 PZP w zw. z art.
16 pkt 1-3 PZP
– poprzez sformułowanie w Załączniku nr 2 OPZ w sposób nieprzejrzysty,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców warunku w rozdziale II pkt 7, oraz
ustal
enie kryterium oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, polegającego na tym,
że na etapie prezentacji próbki wykonawca ma przedstawić sposób oraz efekt
automatycznego zbiorczego przeniesienia na oferowaną platformę LMS danych
udostępnionych przez Zamawiającego na przykładzie wybranych kursów z aktualnych
zasobów.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach opisu sposobu przygotowania i prezentacji
próbki platformy LMS Zamawiający w rozdziale II pkt 7 zastrzegł następujący warunek:
„7. Zgodnie z pkt 2.3 powyżej w ramach weryfikacji spełnienia kryterium „Zakres
przeniesienia/migracja
danych”
Wykonawca
zaprezentuje
sposób
oraz
efekt
automatycznego zbiorczego przeniesienia na oferowaną Platformę LMS danych
udostępnionych przez Zamawiającego na przykładzie wybranych kursów z aktualnych
zasobów. W zależności od wyniku Zamawiający przyzna punktację zgodnie z opisem
kryterium. Wykonawca zwolniony jest z prezentacji tej części próbki jeżeli w formularzu
ofertowym nie wskazał żadnego z wariantów deklarowanego zakresu migracji danych. W tej
sytuacji Zamawiający przyzna badanej ofercie 0 pkt. Przyznanie punktów za wariant
„Zautomatyzowane przeniesienie pełnej zawartości kursów dla roku akademickiego
2022/2023 tj. zbiorów materiałów dydaktycznych z uwzględnieniem struktury i warunków
dostępu, zbiorów pytań testowych, egzaminów, zadań” możliwe jest w przypadku
jednoznacznego wyniku prezentacji tj. potwierdzenie odwzorowania 1:1 kursu z aktualnych
zasobów Zamawiającego w czasie przeznaczonym na prezentację. Zarówno w tym jak i w
przypadku pozostałych wariantów zakresu migracji uwzględniana będzie poprawność
merytoryczna tej migracji czyli np. czy pytanie ma przeniesione prawidłowo parametry
ustawień. Prezentacja tej części próbki powinna się koncentrować na integralności danych
(wykazaniu braku utraty danych), przy jednoczesnym zapewnieniu, że w odniesieniu do
przeniesionych danych wszystkie określone w OPZ funkcjonalności działają poprawnie.”
Według Odwołującego - zwrot „(..) automatycznego zbiorczego przeniesienia na
o
ferowaną Platformę LMS danych udostępnionych przez Zamawiającego na przykładzie
wybranych kursów z aktualnych zasobów (..)” to nic innego jak migracja danych z jednego
systemu informatycznego do drugiego.
Z
auważył, że ten sposób wykonania tej czynności ma później wpływ na liczbę
punktów jakie potencjalny wykonawca może uzyskać w kryterium oceny ofert pn. „Zakres
przeniesienia/migracja danych - M
” (rozdział XVII ust. 8 SWZ), którego waga wynosi 30% co
stanowi odpowiednio maksymalnie 30 punktów.
W prze
konaniu Odwołującego - zgodnie z powyższym kryterium oceny ofert, struktura
punktów jakie może otrzymać potencjalny wykonawca uzależniona jest w zasadzie od
zakresu danych jakie mają być przenoszone w sposób zautomatyzowany:
Zautomatyzowane przeniesienie pełnej zawartości kursów dla
roku akademickiego
2022/2023 tj. zbiory materiałów
dydaktycznych z uwzględnieniem struktury i warunków
dostępu, zbiory pytań testowych, egzaminy, zadania, przy
czym konieczne jest uwzględnienie wszystkich typów użytych
pytań.
30 pkt
Zautomatyzowane
przeniesienie
danych
w
zakresie
ograniczonym tzn. przeniesienie zbiorów materiałów bez
uwzględnienia ich struktury i warunków dostępu dotyczących
sekwencyjnego udostępniania oraz zbiorów/banków pytań,
przy czym konieczne jest uwzględnienie podstawowych typów
użytych pytań (wskazanych w pkt 108 załącznika nr 1
do
OPZ).
10 pkt
Zautomatyzowane
przeniesienie
danych
w
zakresie
ograniczonym tzn. przeniesienie tylko zbiorów materiałów
dydaktycznych (dot. treści kursu) bez uwzględnienia ich
struktury i warunków dostępu dotyczących sekwencyjnego
udostępniania.
5 pkt
Zautomatyzowane
przeniesienie
danych
w
zakresie
ograniczonym tzn. przeniesienie tylko zbiorów/banków pytań
(dot. egzaminów, testów), przy czym konieczne jest
uwzględnienie
podstawowych
typów
użytych
pytań
(wskazanych w pkt 108 załącznika nr 1 do OPZ).
5 pkt
Odwołujący podniósł, że tak sformułowane warunki SWZ dyskryminują innych
potencjalnych wykonawców i preferują wykonawcę obecnej platformy LMS, z której ma być
przeprowadzona migracja.
Wskazał, że testy próbki w zakresie automatycznego zbiorczego przeniesienia na
oferowaną platformę LMS danych udostępnionych przez Zamawiającego, jak wynika z SWZ
mają być przeprowadzone na podstawie zbioru danych do testów migracyjnych, które
stanową Załącznik nr 3 do OPZ, udostępniany na wniosek zainteresowanego wykonawcy –
rozdział II SWZ.
Odwołujący poinformował, że otrzymał od Zamawiającego dane składające się na
Załącznik nr 3 do OPZ, w zakresie:
a.
Pliku „opis próbki kórsów.pdf” zawierającego,
b.
2 paczek kursów wyeksportowanych z obecnie wykorzystywanej przez
Zamawiającego platformy Blackboard Learn.
Wyjaśnił, że zgodnie z informacją wskazaną przez Zamawiającego w pliku „opis
próbki kursów.pdf”, oraz zweryfikowaną w załączonych plikach, paczki kursów zawierają 3
elementy:
a.
Paczkę kursu – w formacie Common Cartridge,
b.
Paczkę archiwum w formacie Blackboard która odwołuje się do nieistniejącej
strony http://www.blackboard.com/content-packaging/.
c.
Paczkę eksportu w formacie Blackboard która odwołuje się do nieistniejącej
strony http://www.blackboard.com/content-packaging/.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający oczekuje wykonania migracji danych z
formatu Common Cartridge
która to funkcjonalność nie jest wymagana - zgodnie z
załącznikiem „Załącznik nr 1 do OPZ - wykaz funkcjonalności Platformy LMS”, wymaganie nr
169 „Platforma powinna umożliwiać tworzenie kursów i ich treści za pomocą różnego rodzaju
aktywności, między innymi: elementy treści (materiały kursu) zapisane w standardzie
SCORM, H5P.”. Nie jest więc wymagany Common Cartrige – zatem jest to wymaganie
nadmiarowe,
nie
znajdujące
odzwierciedlenia
w
wymaganiach
funkcjonalnych
(standardowych i dodatkowych) określonych w OPZ.
W opinii Odwołującego - Zamawiający dostarczył dane w formatach
wyeksportowanych z obecnie wykorzystywanej przez Zamawiającego Blackboard Learn i
dostarczył je bez jakiejkolwiek dokumentacji zawierającej dokładny i jednoznaczny opis
danych i struktur danych.
Uzasadnił, że powyższy zarzut wynika z tego, że aby posiadać gotowe rozwiązanie
informatyczne, które umożliwi migrację już na etapie składania ofert, to jest próbki, należy
posiadać w takim rozwiązaniu odpowiednie interfejsy (API, SOAP), które należy uzyskać od
dostawcy obecnie posiadanej przez Zamawiającego platformy LMS.
W ocenie Odwołującego - takie zadanie po pierwsze nie jest możliwe do wykonania w
terminie wyznaczonym na składanie ofert, ponieważ bez dodatkowo zawarcia (dostarczenia)
opisu struktur danych i instrukcji integracji nie jest to w praktyce możliwe do wykonania w tak
krótkim czasie, po drugie może być wysokim kosztem dla potencjalnego wykonawcy, który
mu się nie zwróci w przypadku braku wyboru jego oferty, a po trzecie dostawca obecnie
posiadanego przez Zamawiającego systemu LMS nie musi przejawiać woli dostarczenia
takich interfejsów w tak krótkim czasie wyznaczonym na złożenia próbki (to jest wraz z
ofertą).
Ponadto,
Odwołujący wskazał, że tak ustalone kryterium oceny ofert pn. „Zakres
przeniesienia/migracja danych - M
” narusza przepis art. 241 ust. 3 PZP, gdyż preferuje
dostawcę obecnie eksploatowanej przez Zamawiającego platformy LMS, a kryteria oceny
ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności
technicznej,
Wobec tego
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany:
a)
SWZ w rozdziale XVII poprzez:
− usuniecie ust. 10.3. w całości;
− nadanie ust. 8 nowego następującego brzmienia:
„8. Zamawiający dokona oceny ofert, które nie będą podlegały odrzuceniu. Przy
ocenie ofert zostaną uwzględnione następujące kryteria:
L
p.
Nazwa kryterium
Wag
a
1
.
Cena oferty - C = (C1 + C2)
50%
2
.
Termin realizacji
– T = (T1+T2)
10%
3
.
Narzędzia projakościowe w aspekcie jakości
kształcenia - NPro
40%
”
b)
Załącznika nr 2 do OPZ w rozdziale II poprzez usunięcie ust. 7.
Pismem z dnia 17 marca 2023. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
uwzględniając zarzut nr 3 w wariancie (żądanie alternatywne), nr 5, nr 6, nr 8 oraz wnosząc
o oddalenie odwołania w pozostałej części.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia
17 marca 2023 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 17 marca 2023 r., jak również
na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
oddalić w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 4, a w pozostałym zakresie umorzyć postępowanie
odwoławcze.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16, art.112 ust.1 i 2, art. 116 ust. 1
oraz 241 ust.3 ustawy Pzp
, a także § 9 ust.1 pkt 11 lit.a Rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy.
W pierwszej kolejności wymaga zauważenia, że na tle przedmiotowej sprawy Izba
rozpoznała jedynie zarzuty nr 1, nr 2, nr 4 odwołania, bowiem tylko te zarzuty okazały się
sporne, zaś w pozostałym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, z tego
powodu, że Odwołujący wycofał zarzuty nr 3, nr 5, nr 6, nr 7, nr 8 i nr 9.
Stosownie do art.522 ust.3 ustawy Pzp w przypadku uwz
ględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec
uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
opisał warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutu nr 1 dotyczącego warunku polegającego na
wykazaniu
się doświadczeniem w realizacji zamówienia w ramach oprogramowania LMS w
modelu Saas Izba uznała, że jest on odpowiedni do przedmiotu zamówienia, którego
realizacja będzie oparta na usłudze w chmurze.
Stosownie do art.112 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia tego zarzutu, że Zamawiający
w części IV pkt.1. SWZ postanowił między innymi, że na przedmiot zamówienia składają się
następujące elementy:
1.Zapewnienie dostępu na czas obowiązywania umowy do zintegrowanej edukacyjnej
platformy e-
learningowej, na którą składają się: 2.Dostęp do najnowszej Platformy w modelu
chmurowym (SaaS) i jej aktualizacji,
2.Wdrożenie oprogramowania wymienionego w ust.1, na które składają się
następujące prace: 1. Uruchomienie dostępu do Platformy w modelu (SaaS) i konfiguracja
Platformy wraz z przeprowadzeniem testów, migracją danych i parametryzacją Platformy.
Ponadto, Zamawiający w części VIII pkt 1.4.1. SWZ
ustanowił warunek udziału w
postępowaniu przewidujący, że wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonał co najmniej dwie usługi (dwa odrębne kontrakty) wdrożenia i
utrzymania platformy LMS dla uczelni wyższej, z których każda powinna spełniać poniższe
wymagania:
a)
platforma LMS była przeznaczona i wdrożona oraz skonfigurowana dla
minimum 5 000 użytkowników;
b)
platforma LMS dostarczana była w co najmniej 2 językach;
c)
usługa została zrealizowana w modelu SaaS;
d)
usługa obejmowała również w pełni zintegrowaną aplikację mobilną dla
użytkowników platformy;
e)
system LMS posiadał w pełni zintegrowany moduł wideokonferencji;
f)
system LMS posiadał w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania
treści materiałów dydaktycznych;
g)
okres wdrożenia i utrzymania wynosił co najmniej 12 miesięcy; a łączna
wartość wykazanych dwóch usług wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł brutto.
W związku z treścią powyższych postanowień SWZ nie budzi wątpliwości Izby, że
pomiędzy powyższym opisem przedmiotu zamówienia a wprowadzonym przez
Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu istnieje ścisły związek.
W przedmiotowej sprawie bezsporne jest,
że pomiędzy rozwiązaniem opartym na
modelu SaaS a rozwiązaniem
On Premises preferowanym przez Odwołującego są daleko
idące różnice, które w sposób wszechstronny zostały wskazane zarówno przez
Zamawiającego (vide: strony od 11 do 14 odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2023 r.
),
jak i samego Odwołującego (por. strony od 2 do 3 pisma procesowego Odwołującego z
dnia 17 marca 2023 r.).
Według zapatrywania Izby - Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na
poparcie własnych twierdzeń i przedstawił w tym względzie jedynie gołosłowne twierdzenia.
W myśl art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Dowodem
w tym względzie nie mogą być w szczególności materiały z innych
postępowań przetargowych (zob. pkt 10 i 11 strony 6 i 7 odwołania), gdzie podejmowane są
przez poszczególne Wyższe Uczelnie autonomiczne decyzje w zakresie implementacji
danego systemowego rozwiązania informatycznego. Nie są one w żaden sposób wiążące
dla obecnego Zamawiającego.
Wymaga również wskazania, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie podważał
treści opisu przedmiotu zamówienia, lecz jedynie warunek udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby
– warunek ten jednak ma istotne znaczenie dla realizacji złożonego
zadania
stworzenia zintegrowanej edukacyjnej platformy edukacyjnej w modelu chmurowym
SaaS.
W przekonaniu Izby
– istotne różnice w powyższych rozwiązaniach informatycznych
przesądzają o tym, że proporcjonalny może być jedynie warunek wymagający
doświadczenia wykonania usługi odpowiadającej modelowi Saas.
Innymi słowy podmiot, który ubiega się o uzyskanie tego zamówienia musi wyróżniać
się zdolnością techniczną i zawodową odpowiadającą specyfice przedmiotu zamówienia i
tylko wtedy Zamawiający będzie miał możliwość poprawnej weryfikacji tej zdolności.
Opisując sporny warunek udziału w postępowaniu Zamawiający był zobowiązany do
takiego jego ukształtowania, aby dopuścić jedynie wykonawcę, który może należycie
wykonać przedmiot zamówienia.
Wydaje się przy tym, że taki zakres zdolności jak opisał Zamawiający ma charakter
minimalny i nie może być on zmieniony poprzez zaoferowanie wiedzy i doświadczenia, które
nie
są wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie szczególnego znaczenia nabiera dyrektywa określona w
art.116 ust.1 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że w odniesieniu do zdolności technicznej
lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może
wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w
tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
W związku z treścią powyższego przepisu Izba doszła do przekonania, że określony
przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia
wykonawcy gwarantuje realizację zamówienia na adekwatnym poziomie, likwidując ryzyko
nienależytego wykonania umowy.
Podobnie w zakresie zarzutu nr 2
Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie
przeprowadził stosownego dowodu na okoliczność wykazania konieczności wskazania przez
Zamawiającego przed prezentacją listy funkcjonalności standardowych „S”, które będą
prezentowane oraz
na okoliczność poparcia tezy, że czas prezentacji próbki zadekretowany
przez Zamawiającego będzie niewystarczający do przedstawienia wymaganej liczby
funkcjonalności.
Według zapatrywania Izby – czas określony do prezentacji próbki, o której mowa w
załączniku nr 2 do SWZ przez Zamawiającego był odpowiedni i miał na celu również
zweryfikowanie biegłości i zrozumienia przez wykonawców poszczególnych referencyjnych
funkcjonalności. Poinformowanie wykonawców przez Zamawiającego o prezentacji węższej
listy funkcjonalności zwiększa wprawdzie ich szanse na uzyskanie podwyższonej oceny,
jednak również ogranicza Zamawiającego w ocenie zdolności wykonawców do należytego
wykonania zobowiązania.
W odniesieniu do tego zarzutu Izba podzieliła argumentację Zamawiającego
wskazaną w odpowiedzi na odwołanie (vide: strony od 18 do 21), uznając przedstawione tam
wyjaśnienia za spójne i logiczne, zaś te zaprezentowane przez Odwołującego za
niepotwierdzone.
W tym przypadku Odwołujący nie wykazał, że przewidziany przez Zamawiającego
czas n
iezbędny do przeprowadzenia prezentacji ( sprawdzenia próbki) nie jest
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a Zamawiający nie będzie z tego powodu miał
możliwości oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zobowiązania. Wprost
przeciwnie
– zdaniem Izby – Zamawiający wprowadzając określony limit czasu do zbadania
próbki (prezentacji) będzie mógł nabrać przekonania jaka jest wiedza i doświadczenie
wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Idąc dalej, według Izby – Odwołujący w sposób chybiony powołał się na treść §
9 ust.1 pkt 11 lit.a
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, który stanowi, że w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności
od charakteru, znaczenia, przeznaczenia
lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług,
żądać następujących podmiotowych środków dowodowych w przypadku dostarczania
produktów: próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność
musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego, bowiem charakter
mającej być świadczonej usługi uzasadniał konieczność wykazania się ustaloną przez
Zamawiającego ilością funkcjonalności (próbka miała objąć jedynie 10% z przewidzianych
227 funkcjonalności).
Ostatecznie, Odwołujący nie przeprowadził skutecznie dowodu w zakresie zarzutu nr
4, gdzie wykonawca miał na etapie prezentacji próbki przedstawić sposób oraz efekt
automatycznego zbiorczego przeniesienia na oferowana platformę LMS danych
udostępnionych przez Zamawiającego na przykładzie wybranych kursów.
Zdaniem Izby
– Zamawiający przewidział w SWZ wszelkie informacje niezbędne do
realizacji powyższego zadania. Wyjaśnienia Odwołującego (vide: strona 12 pkt 4.10 pisma
procesowego Odwołującego) wskazują na okoliczność możliwości migracji danych z
przekazanych spornych plików, lecz wymagałoby to długotrwałej analizy bez gwarancji
poprawności przeprowadzonej migracji.
Z powyższego Izba wywnioskowała, że sporne pliki i paczki przekazane przez
Zamawiającego Odwołującemu mają zawartość jedynie utrudniającą przeprowadzenie
migracji danych, lecz nie jest to okoliczność, która uniemożliwia taki zabieg.
W
dalszej kolejności – w ocenie Izby Zamawiający ustanowił Kryteria oceny ofert w
zgodzie z treścią art.241 ust.2 ustawy Pzp, bowiem nie dotyczyły one właściwości
wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej,
lecz miały na celu premiowanie walorów samego przedmiotu zamówienia.
W rezultacie - w
edług Izby – Zamawiający na zasadzie określonej w przepisie art.112
ust.1 ustawy Pzp określił warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Według zapatrywania Izby – niedopuszczalne było żądanie Odwołującego zmiany
kryteriów oceny ofert poprzez usunięcie podkryteriów narzędzi projakościowych w aspekcie
jakości kształcenia – Npro ( patrz: pkt 10.3 rozdziału XVII SWZ), bowiem oznaczałoby to
brak możliwości premiowania przez Zamawiającego automatycznego przeniesienia
określonego zakresu danych, co ma kluczowe znaczenie dla uzasadnionej jego potrzeby
polegającej na dążeniu do uzyskania jak najbardziej kompletnego i niezawodnego produktu
systemu informatycznego.
Reasumując, Odwołujący również nie udowodnił, że w rozpoznawanej sprawie doszło
do naruszenia przepisu art.16 ustawy Pzp, w myśl którego Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2 i nr 4.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 603/23 z dnia 2023-03-24
- Sygn. akt KIO 620/23 z dnia 2023-03-22
- Sygn. akt KIO 624/22 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 621/23 z dnia 2023-03-21
