rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 463/23
KIO 463/23
KIO 464/23
roński
po rozpoznaniu na rozprawie 3 marca 2023 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 lutego 2023 r.
przez wykonawcę: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”]
w postępowaniach pn.:
A.
Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku ok. 204 mb w Porcie Gdańsk
(nr NPR/NS/2022/002)
– sygn. akt KIO 463/23
B.
Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk (nr NPR/NS/2022/009) – sygn.
akt KIO 464/23
prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą
w
Gdańsku [„Zamawiający”]
przy udziale w
ykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego
po
stronie Zamawiającego:
A. ERBUD S.A
. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 463/23
B. STRABAG sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 463/23, KIO 464/23
C. Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z sie
dzibą w Gdańsku – sygn. akt: KIO
463/23, KIO 464/23
po rozpoznaniu na rozprawie 3 marca 2023 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 lutego 2023 r.
przez wykonawcę: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”]
w postępowaniach pn.:
A.
Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku ok. 204 mb w Porcie Gdańsk
(nr NPR/NS/2022/002)
– sygn. akt KIO 463/23
B.
Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk (nr NPR/NS/2022/009) – sygn.
akt KIO 464/23
prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą
w
Gdańsku [„Zamawiający”]
przy udziale w
ykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego
po
stronie Zamawiającego:
A. ERBUD S.A
. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 463/23
B. STRABAG sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 463/23, KIO 464/23
C. Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z sie
dzibą w Gdańsku – sygn. akt: KIO
463/23, KIO 464/23
orzeka:
1. Uwzg
lędnia odwołania w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu odtajnienie
wezwań i wyjaśnień dotyczących ceny lub zgodności z warunkami zamówienia
ofert
poniższych wykonawców, z wyjątkiem informacji identyfikujących osoby
fizyczne, podwykon
awców lub dostawców oraz załączników obejmujących oferty
podwykonawców lub dostawców lub zawarte z tymi podmiotami umowy:
1) STRABAG sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie – wyjaśnienia z 24 i 25 listopada
oraz 22 i 23 grudnia 2022 r. oraz wezwania z 16 i 20 grudnia 2022 r.;
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
2) Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z sie
dzibą w Gdańsku – wyjaśnienia
z 24 i 25 listopada i 22 grudnia 2022 r. [co do kwoty podanej w AD 1)]
oraz wezwanie z 20 grudnia 2022 r.;
3) BUDIMEX S
.A. z siedzibą w Warszawie – wyjaśnienia z 24 listopada 2022 r.
oraz wezwania z 20 grudnia 2022 r.;
4) ERBUD S.A.
z siedzibą w Warszawie – wyjaśnienia z 10 stycznia 2023 r.;
5) AARSLEFF sp. z o
.o. z siedzibą w Warszawie – wyjaśnienia z 24 listopada i 22
grudnia 2022 r. oraz wezwanie z 20 grudnia 2022 r.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołania.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego w obu sprawach obciąża Odwołującego
i
Zamawiającego po połowie i:
1) zalicza w poczet tych ko
sztów kwotę 40000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {
dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”,
„pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego dwa postępowania o udzielenie zamówień
sektorowych na roboty budowlane: pierwsze pn.
Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego
na odcinku ok. 204 mb w
Porcie Gdańsk (nr NPR/NS/2022/002), drugie pn. Rozbudowa
Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk (nr NPR/NS/2022/009).
Og
łoszenia o tych zamówieniach 8 czerwca 2022 r. zostały opublikowane
w Dzie
nniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_109 pod poz. odpowiednio 309212
i 309211.
Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne.
9 lutego 2023 r.
Zamawiający w ramach obu prowadzonych postępowań zawiadomił
o zakresie, w jakim uznaje za skuteczni
e zastrzeżone dokumenty związane z badaniem cen
ofert złożonych w prowadzonych postepowaniach.
20 lutego 2023 r. PORR S.A.
z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Porr”
lub
„Odwołujący”} wniósł odwołania od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołując zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy
pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm) {d
alej również: „uznk”} w zw. z art. 16 pkt 1
ustaw
y pzp, polegające na:
1. Zaniechaniu
odtajnienia pism i załączników obejmujących wyjaśnienia dotyczące ceny
oferty i treści oferty złożonych przez a) STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
{dalej:
„Strabag” lub „Przystępujący”}, b) Korporację Budowlaną Doraco sp. z o.o.
z
siedzibą w Gdańsku {dalej: „Doraco” lub „Przystępujący”}, c) Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie {dalej:
„Budimex”}, d) ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Erbud”
lub
„Przystępujący”, e) AARSLEFF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Aarsleff”}
[lit. c)-d) tylko w sprawie KIO 464/23].
2. B
ezpodstawnym uznaniu, że informacje zawarte w tych pismach i załącznikach zostały
prawidłowo i skutecznie zastrzeżone.
3. Bezpodstawnym uzn
aniu, że informacje zawarte w tych pismach i załącznikach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w tym
że ponieważ ich wartość handlowa wykracza poza niniejsze
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
zamówienie, ujawnienie ich mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym
tych w
ykonawców.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu odtajnienia
(ujawnienia) oraz udostępnienia w następującym zakresie treści wezwań i wyjaśnień
dotyczących poniżej wymienionych wykonawców:
1. Strabag
– pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami (w całości), pismo z 23.12.2022 r.
(str. 1-4) wraz z z
ałącznikami nr 1, 2 i 4, wezwanie Zamawiającego z 20.12.2022 r.
(pismo nr NPR/755/2022) [KIO 463/23] oraz pismo z 25.11.2022
r. (Część II.
S
zczegółowe wyjaśnienia wykonawcy wraz z załącznikami), pismo z 22.12.2022 r.
(od str. 13)
wraz z załącznikami nr 1 i 3, wezwanie Zamawiającego z 16.12.2022 r.
(nr pisma NRP/733/2022) [KIO 464/23].
2. Doraco
– pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami nr 1-5, oferty podwykonawcy
załączonej do pisma z 22.12.2022 r., wezwanie Zamawiającego z 20.12.2022 r. (pismo
nr NPR/754/2022) [KIO 463/23] oraz pisma z 25.11.2022 r.
wraz z załącznikami, pisma
z 22.12.2022 r.
– w zakresie kwoty podanej w AD 1), w zakresie nazwy podwykonawcy
podanej w AD 5) oraz
załącznika nr 1 [KIO 464/23].
3. Budimex
– pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami nr 4-8, wezwanie Zamawiającego
z 20.12.2023 r. (nr NPR/753/2022) [KIO 463/23].
4. Erbud
– odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 17.11.2022 r. (pismo
nr NPR/626/2022) (
w całości) wraz z kolejnymi wyjaśnieniami (o ile miały miejsce)
[KIO 463/23].
5. Aarsleff
– pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami nr 1-13, pismo z 22.12.2022 r.
(w
całości), wezwanie Zamawiającego z 20.12.2022 r. (pismo nr NPR/752/2022)
[KIO 463/23].
Powyższe zarzuty i żądania znalazły następujące rozwinięcie w uzasadnieniu
odw
ołań.
{okoliczności faktyczne}
Z uzasadnienia o
dwołania wynika, że w toku badania ofert Zamawiający trzykrotnie
(Erbud
– dwukrotnie) w pierwszym (tj. 17 i 20 listopada 2023 r. oraz 4 stycznia 2023 r.)
i dwukrotnie (Doraco) lub trzykrotnie (Strabag) w drugim (tj.18 listopada i 16 grudnia 2023 r.
oraz 3 stycznia 2023 r.)
postępowaniu wzywał wykonawców do wyjaśnień. Przy czym
z
wyjątkiem ostatnich wezwań, które dotyczyły wyłącznie treści oferty, pozostałe wezwania
dotyczyły zarówno ceny oferty, jak i treści oferty (w przypadku Doraco wszystkie odpowiednio
trzy i dwa
wezwania miały taki kompleksowy charakter). Ponieważ składane wyjaśnienia były
zastrzegan
e w całości lub w części jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
Zamawiający dokonał w tym zakresie badania, którego wynikiem były „Zawiadomienia
o
częściowym uznaniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Z uzasadnienia o
dwołania wynika następujący stan rzeczy co do zakresu
nieodtajnionych i nieu
dostępnionych przez Zamawiającego dokumentów:
1. Strabag
– oprócz złożonej jako jawna części I wyjaśnień odpowiednio z 24 i 25 listopada
2022 r., Z
amawiający odtajnił część II tych wyjaśnień, odpowiednio w zakresie str. 14-20
i 13-19 oraz
w zakresie załączników nr 3 (specyfikacji sprzętowych) i załączników nr 12
(listy
osób przygotowujących ofertę) do tych wyjaśnień; Zamawiający utajnił
s
zczegółowe dane objęte pytaniami zawartymi w drugich wezwaniach odpowiednio z 20
i 16 grudnia 2023 r. oraz
częściowo odtajnił drugie wyjaśnienia z odpowiednio 23 i 22
grudnia 2022 r., tj. nie ud
ostępnił ich w zakresie odpowiednio str. 1-4 i załączników nr 1,
2 i 4 oraz str. 1-
3 i załączników nr 1 i 3; trzecie wyjaśnienia z odpowiednio 9 i 3 stycznia
2023 r.
były jawne.
2. Doraco
– Zamawiający odtajnił pierwsze wyjaśnienia z odpowiednio 24 i 25 listopada
2022 r. w zakresie uzasadnienia poczynionego
zastrzeżenia; Zamawiający utajnił
s
zczegółowe dane objęte pytaniem zawartym w wezwaniu z 20 grudnia 2023 r. oraz
odtajnił wyjaśnienia z 22 grudnia 2022 r., z wyjątkiem załączonej do nich oferty
podwykonawcy; Zamawiający odtajnił wyjaśnienia z 22 grudnia 2022 r. (w drugim
postępowaniu), z wyjątkiem kwoty z AD 1) (str. 1) i nazwy podwykonawcy z AD 5)
(str. 2); Zama
wiający odtajnił w całości trzecie wyjaśnienia z 10 stycznia 2023 r.
3. Budimex
– Zamawiający odtajnił załączniki nr 1 (lista osób), 2 (polityka bezpieczeństwa
informacji) i 3 (deklaracja stosowania BI) do
wyjaśnień z 24 listopada 2022 r.;
Zamawiający utajnił szczegółowe dane objęte pytaniem zawartym w wezwaniu z 20
grudnia 2023 r. oraz
udostępnił wyjaśnienia z 20 grudnia 2022 r.; trzecie wyjaśnienia
z 9 stycznia 2023 r.
były jawne.
4. Aarsleff
– Zamawiający odtajnił załączniki nr 14 i 15 do wyjaśnień z 24 listopada 2022 r.;
Zamawiający utajnił szczegółowe dane objęte pytaniami zawartym w wezwaniu
z 20 grudnia 2023 r. oraz nie udost
ępnił wyjaśnień z 22 grudnia 2022 r., przy braku
wyrażenia stanowiska odnośnie prawidłowości ich utajnienia; trzecie wyjaśnienia
z 9 stycznia 2023 r.
były jawne.
5. Erbud
– Zamawiający nie udostępnił wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie z 17 listopada 2022 r. w jakimkolwiek zakresie; drugie
wyjaśnienia
z 9 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na drugie wezwanie
były jawne.
Odwołujący podsumował, że w powyżej wskazanym zakresie Zamawiający nie
od
tajnił i nie udostępnił informacji dotyczących: po pierwsze – kalkulacji ceny oferty,
po drugie
– zgodności ofert z warunkami zamówienia,, po trzecie – ofert podwykonawców
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
i dost
awców.
W
edług relacji Odwołującego uzasadnienia przedstawione przez wykonawców
sprowadzają się z do ogólnikowych stwierdzeń i zapewnień, że informacje objęte klauzulą
poufności posiadają wartość gospodarczą (która nie została bliżej skwantyfikowana) oraz są
prawidłowo zastrzeżone, czemu towarzyszy szerokie przywoływanie orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych lub administracyjnych. W przypadku Aarsleff
jest to tylko
kilkuzdaniowe oświadczenie o zastrzeżeniu poufności przedłożonych informacji.
W uzasadnieniach tych brak jakichkolwiek informacji czy argumentacji w odniesieniu
do
powodów utajnienia doboru określonych rozwiązań technologicznych czy materiałów,
których dotyczyły pytania Zamawiającego w ramach badania zgodności ofert z warunkami
zamówienia.
{okoliczności prawne}
Zasada jaw
ności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną
z podstawowych zasad Prawa
zamówień publicznych, gdyż umożliwia przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem jego przejrzystości i zgodnie
z wymogami uczciwej konkurencji.
Stąd ograniczenie dostępu do informacji związanych
z
postępowaniem jest dopuszczalne jedynie w przypadkach ściśle określonych przepisami
ustawy pzp. Jeden z takich
wyjątków przewiduje art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W konsekwencji skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wymaga od wykonawcy łącznego wykazania przesłanek, o których mowa w
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.: 1)
wartości gospodarczej tych
informacji; 2)
ich poufności (nieujawnienia do wiadomości publicznej, w tym wykazania,
że jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne
dla takich osób); 3) działań podjętych w celu zachowania ich poufności.
Ciężar wykazania konieczności utrzymania poufności informacji przekazywanych
z
amawiającemu w celu potwierdzenia prawidłowości kalkulacji ceny oraz zgodności oferty
z warunkami zam
ówienia obciąża wykonawcę. Niewywiązanie się z tego obowiązku jest
jednoznac
zne z obowiązkiem ujawnienia zastrzeżonych informacji przez zamawiającego.
Z kolei
nieprzedstawienie żadnego uzasadnienia i dowodów potwierdzających zasadność
utrzymania tych informacji w tajemnicy, w świetle literalnego brzmienia art. 18 ust. 3 pzp oraz
orzecznictwa Kraj
owej Izby Odwoławczej oznacza rezygnację z utrzymania poufności tych
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
danych. Informacje przedłożone przez wykonawcę mogą bowiem pozostać niejawne tylko
w
takim zakresie, w jakim wywiązał się on z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru.
Z
treści art. 18 ust. 3 pzp wynika, że jeśli wykonawca zamierza zastrzec określone
informacje jako tajemnica
przedsiębiorstwa, to ciążą na nim wszystkie obowiązki wynikające
z wykazania zasadności tego zastrzeżenia. Rolą zamawiającego jest w tej sytuacji wyłącznie
ocena sposobu i zasadności tego zastrzeżenia – zamawiający nie jest uprawniony czy
obowiązany do oceny tego, które informacje stanowią rzeczywistą tajemnicę wykonawcy
i
obiektywnie spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk. Skoro Odwołujący
w
niedostateczny sposób wykazał zasadność zastrzeżenia informacji oznaczonych jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, to obowiązkiem Zamawiającego było odtajnienie tych informacji,
a nie ich ocena [z uzasadnienia wyroku Izby z 7.04.2022 r. sygn. akt KIO 764/22, KIO
804/22].
Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się
poszczególnych przesłanek, warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. „Wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza
udowo
dnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie
stosownych dowodów na jego potwierdzenie [z uzasadnienia uchwały Izby z 12.02.2020 r.
sygn. akt KIO/KU 5/20].
W celu wykazania
wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk nie wystarczy
przedłożenie samych oświadczeń i deklaracji. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być ogólnikowe. Wykonawca ma wykazać ziszczenie się
przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2 uznk, a nie tylko szeroko opisywać różne okoliczności
faktyczne z zakresu działalności przedsiębiorstwa bez wskazywania ich konkretnego
związku i wpływu np. na ich wartość gospodarczą [z uzasadnienia wyroku Izby z 3.02.2022 r.
sygn. akt: KIO 131/22].
Jak wielokrot
nie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza wartość gospodarczą może
stan
owić jedynie taki zbiór danych dotyczących wykonawcy, który może być przez niego
wykorzystany w przyszłości, nie zaś wyłącznie raz.
Pos
zczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie
wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to
kalkulacja wykonawcy na potrzeby
określonego zamówienia. Skoro jest to cena
w
postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie
narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na
względzie, że cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców,
nie wydaje
się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i ograniczanie
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności postępowania
ani zapewnieniu
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
[z uzasadnienia wyroku Izby z 17.01.2021 r. sygn. akt KIO 3162/21].
W orzecznictwie Izby d
ostrzeżono zjawisko nadużywania przez wykonawców
up
rawnienia do zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. …wykonawca zastrzegając
okre
ślone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien mieć na uwadze zasady
obowiązujące na gruncie zamówień publicznych i nie nadużywać przepisu przewidującego
takie uprawnienie, w szczególności nie naruszać zasady uczciwej konkurencji, poprzez
z
astrzeganie informacji głównie po to, aby uniemożliwić weryfikację przez konkurentów
zgodności jego oferty z wymogami zamawiającego i przepisami prawa. Zastrzeganie
tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być nadużywane przez wykonawców w celu
uniemożliwienia kontroli działań i zaniechań zamawiającego w trybie środków ochrony
prawnej [z uzasadnienia wyroku z 8.02.2022 r. sygn. akt KIO 197/22].
…ograniczenie
jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle. Praktyka
zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez
wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane
jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą
możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji
rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę [z uzasadnienia
wyroku z 17.01.2021 r. sygn. akt KIO 3762/21].
N
iezależnie od powyższego, jak wskazuje Trybunał Sprawiedliwości w swoim
najnowszym orzecznictwie dotyczącym zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa [por. wyrok
z 17.11.2022 r. sygn. akt C-54/22, wyrok z 7.09.2021 r. sygn. akt C-927/19], nawet
jeżeli
zastrzegane
informacje stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający jest
zobowiązany do udzielenia pozostałym oferentom dostępu do zasadniczej treści tych
informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do wniesienia skutecznego środka
ochrony prawnej.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak n
a wstępie odwołań, a ponadto wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały
sporządzone w takiej formie i na takim poziomie ogólności, że możliwe byłoby ich
wykorzystanie w zasadzie w każdym postępowaniu. Przede wszystkim wykonawcy nie
wykazali w nic
h, że zbiór zastrzeganych w niniejszych postępowaniach ma wartość
uniwersalną, a w szczególności będzie mógł zostać wykorzystany w przyszłości.
Na podstawie tych
uzasadnień nie jest możliwa identyfikacja wartości gospodarczej
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
zastrzeżonych informacji oraz rodzaju i rozmiaru ewentualnej szkody, którą mieliby ponieść w
przypadku ujawnienia tych danych.
Po d
rugie, że objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa nie uzasadnia również zakres
przekazywanych informacji. Po pierwsze, nic nie wskazuje na to, aby poziom szczeg
ółowości
przedłożonych kalkulacji to uzasadniał. Analogicznie nie wydaje się uzasadnione
zastrzeganie w tak szerokim zakresie ofert
podwykonawców. O ile bowiem poszczególne
elementy tych wyjaśnień mogą/mogłyby zasługiwać na ochronę, o tyle zastrzeganie ich
praktycznie w całości jest nieuzasadnione (w tym przypadku wszystkie kalkulacje
i
informacje dotyczące cen oraz ich części składowych, oferty podwykonawców).
Po trzecie,
że w uzasadnieniach brak jakichkolwiek informacji czy argumentacji, która
uzasadniałaby utrzymanie poufności danych objętych wyjaśnieniami treści oferty.
W przekonaniu
Odwołującego stanowią one część składową oferty, która w ogóle nie
podlega utajnieniu.
Zamaw
iający w odpowiedziach na odwołania z 1 marca 2023 r. wniósł o ich
oddalenie, po
dnosząc w szczególności okoliczności, z których wywiódł następujące wnioski.
{okoliczności faktyczne}
Zam
awiający poinformował, że w odpowiedzi na jego wezwanie Erbud nie złożył
wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Według relacji Zamawiającego nieodtajnione przez niego pisma i dokumenty
wykonawców zawierają m.in. takie informacje, jak: po pierwsze – szczegółowy i obszerny
opis sposobu kalkulacji ceny przez nich i ich
podwykonawców (w tym poziomy cen wynikłe
z
łączących ich relacji handlowych, zakładany poziom nakładów i zysku), po drugie – dane
identyfikujące podwykonawców oraz osoby kontaktowe ze strony podwykonawców
(imię, nazwisko, stanowisko służbowe, nr telefonu, adres email).
Zamawiający zacytował brzmienie zastrzeżenia poczynionego przez Porr
w
wyjaśnieniach z 24 listopada 2023 r.: Wykonawca, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
zastrzega niniejsze wyjaśnienia jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy i wnosi o nieujawn
ianie tychże wyjaśnień podmiotom trzecim, w tym
w
szczególności pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania, w zakresie: a) nazw
podwykonawców, dostawców i usługodawców, b) poszczególnych fragmentów tekstu
(oznaczonych
w treści wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa) obrazujących sposób
kalkulowania cen/kosztów robót, nakłady, wydajność (robocizna, sprzęt, materiały), c) karty
sprzętowe i technologiczne obrazujące parametry sprzętu planowanego do realizacji robót,
d)
oferty Podwykonawców, Dostawców i Usługodawców w zakresie, w jakim utajnienie
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
pozostaje zgodne z wytycznymi.
Zamawiający dodał, że pismem z 20 stycznia 2023 r. częściowo uwzględnił
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Porr, podobnie jak zrobił to względem
pozos
tałych wykonawców.
Według Zamawiającego sposób i uzasadnienie zastrzeżenia przez Porr tajemnicy
jego przedsiębiorstwa jest – jak to określił – „praktycznie analogiczny” do czynności
podjętych w tym celu przez pozostałych wykonawców.
{okolicz
ności prawne}
Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych oraz informacje
ujawniające elementy ich współpracy mają charakter handlowy i organizacyjny
przedsiębiorstwa oraz mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ujawnienie takich informacji, które pozornie mogą
wydawać się mało istotne, może potencjalnie wpłynąć na zaburzenie konkurencji, zwłaszcza
na rynkach o
wąskiej specjalizacji, w których o przewadze konkurencyjnej danego podmiotu
mogą decydować konkretne relacje biznesowe. Fakt ujawnienia takich relacji może stanowić
cenną informację dla konkurentów, którzy podejmując działania zmierzające do zmiany,
czy
też zaburzenia tych relacji, mogą wpłynąć na aktualną pozycję rynkową danego
podmiotu, który wcześniej informacje te utrzymywał w poufności [z uzasadnienia wyroku Izby
z 9 maja 2022 r. sygn. akt KIO 991/22].
Jak trafnie
wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku z 17 lutego 2016 r. sygn. akt KIO
149/16:
…informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą dla konsorcjum
S.
S.A., w szczególności dotyczy to takich zagadnień jak: organizacja pracy, logistyka, koszty
wykonyw
ania usług, wysokość zysku, kontakty z kontrahentami, ceny uzyskane
za podwykonawstwo, ceny
materiałów, wielkość rabatów, źródła dostaw. Ponadto sposób
kalkulacji
ceny
zapewniający wykonawcy optymalizację zysków stanowi zbiór
wypracowanych w praktyce metod
prowadzenia własnej działalności gospodarczej,
wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi
istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego
przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiot
ami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja
ceny ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody
oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej,
a po drugie pozwala na pra
widłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane
wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa.
Sposoby
kalkulacji ceny wypracowywane przez kilka lat, w oparciu o doświadczenie
zatrudnianych
pracowników i współpracy ze sprawdzonymi podwykonawcami posiadają
dla
wykonawcy wartość gospodarczą, mają wpływ na utrzymanie jego konkurencyjności
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
na rynku.
Źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych, jakie są oferowane wykonawcy
wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych rabatów są również elementem organizacji
przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów
i
posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli
świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany
wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania
kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co
mogłoby wpłynąć
negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie
i
nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku
realizacji
zamówienia – wymagało zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów
po stronie wykonawcy,
które jako wartości gospodarcze ma prawo chronić.
Utajnienie
omawianego wyżej zakresu informacji należy uznać za zgodne z prawem, bowiem
zgodnie z postan
owieniem Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r. sygn.
akt XVII Amz 3/96:
„Tajemnicę przedsiębiorstwa stanową dane obrazujące wielkość produkcji
i sprz
edaży, a także źródła zaopatrzenia zbytu". W ten sam sposób wypowiedziała się
również Krajowa Izby Odwoławcza w wyroku z dnia 17 października 2008 r. „Informacje
nieujawnione do wiadomości publicznej o kontrahentach przedsiębiorcy, wielkości produkcji,
czy
też podpisanych umowach i kwotach z nich wynikających wypełniają przesłankę
określoną w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji".
Co charakterystyczne odwołujący przedkładając dla porównania – kalkulację własnej ceny
oferty
również objął ją klauzulą tajemnicy jego przedsiębiorstwa, co dowodzi braku
konsekwencji
zgłaszanych zarzutów i przedstawianej argumentacji. (...)
Na odwołującym, który faktycznie nie ma możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych
przez
konsorcjum dokumentów, spoczywałby obowiązek dowodowy na okoliczność
bezskuteczności zastrzeżeń przynajmniej w zakresie wykazania, że informacje tego typu jak
zawarte w wyjaśnieniach, zostały podane do ogólnej wiadomości i są publicznie dostępne,
a
podmioty trzecie mogą legalnie wejść w ich posiadanie, np. przez zapoznanie się
z
zawartością stron internetowych konsorcjum S. S.A. Odwołujący takiego dowodu nie złożył,
co świadczy, że skarżone konsorcjum podjęło odpowiednie działania organizacyjne w celu
utrzymania ww. informacji w tajemnicy. Elementem takic
h działań jest samo skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w trybie art. 8 ust. 3 ZamPublU”.
Podobnie orzekła Izba w uzasadnieniu wyroku z 1 września 2021 r. sygn. akt KIO
2089/21:
Również skuteczne podniesienie zarzutu zaniechania przez zamawiającego
udostępnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez innego wykonawcę jako
tajemnica przedsiębiorstwa wymaga odniesienia się przez odwołującego do treści
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca
wnoszący odwołanie powinien wykazać dlaczego w jego ocenie uzasadnienie w zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez innego wykonawcę należy
uznać za niewystarczające.
Badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie
przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą
stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez Izbę polega
na odpowiedzi na pytanie, czy zam
awiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym
terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane przez siebie zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą
potencjalnie s
tanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem zamawiającego jest natomiast
zbadanie, czy
wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego
uzasadnienia decyduje o
tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne [z uzasadnienia wyroku Izby z 11
lutego 2022 r.
dotyczącego zastrzeżenia i uzasadnienia Porr].
{wnioski}
W
powyższych okolicznościach Zamawiający wywiódł, że Odwołujący bezpodstawnie
domaga się wybiórczego zastosowania art. 18 ust. 3 ustawy pzp tj. odtajnienia danych i ofert
podwykonawców oraz szczegółowych kalkulacji (ceny, zysku itd.) pozostałych wykonawców,
które sam analogicznie utajnił.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wskazał przy tym na żadne konkretne braki
lub błędy w sposobie, mechanizmie i uzasadnieniu zastrzeżenia przez innych wykonawców
tajemnicy ich
przedsiębiorstw w kontekście art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
gdyż uzasadnienie faktyczne nie prezentuje żadnych okoliczności na poparcie
zarzutów i wniosków odwołań. Natomiast uzasadnienie prawne w znakomitej większości
sprowadza si
ę do przywołania treści przepisów, wynikających z nich obowiązków
uczestników postępowania przetargowego oraz orzecznictwa.
Zamaw
iający podsumował, że wbrew odmiennemu stanowisku Odwołującego brak
jest jakichkolwiek podstaw prawnych
i faktycznych, które pozwalałby na dokonanie
odmiennej
oceny skuteczności zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionych przez
innych
wykonawców i Porr.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację,
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
a Pr
zystępujący Strabag poparł Zamawiającego (w imieniu Przystępujących Erbud i Doraco
ni
kt się nie stawił).
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, I
zba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, j
eżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
W ocenie Iz
by Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowych
zamówień, w których złożył oferty. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku
z
zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż nieuprawnione
utajnienie
przez Zamawiającego informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa
objętych wyjaśnieniami innych wykonawców może narażać Odwołującego na szkodę,
chociażby z powodu niemożności skutecznego zaskarżenia czynności i zaniechań
Zamawiającego dotyczących innych wykonawców.
Izba u
staliła następujące okoliczności jako istotne:
Stan rzeczy co do
zakresu wezwań Zamawiającego i wyjaśnień wykonawców, który
został powyżej zwięźle zrelacjonowany w ramach okoliczności faktycznych wynikających
z
odwołania, nie był sporny, więc nie ma potrzeby powtarzania tych okoliczności in extenso.
Podkreślić należy, że w toku rozprawy wyłonił się następujący konsensus: co do
zasady utajnienie informacji w tych przetargach
przez wykonawców powinno ograniczać się
do
niezbędnego minimum, tj. tożsamości podwykonawców, treści ich ofert oraz
pojedynczych
wersów wyliczeń. Natomiast dane liczbowe i informacje, które umożliwiają
prz
eśledzenie, na jakie kwoty dany wykonawca wycenił poszczególne zakresy robót objętych
formularzem cenowym, w tym
również w odniesieniu do zakresów, które będą zlecane
podwykonawcy, nie podl
egają utajnieniu. Z jednej strony Odwołujący trafnie tak podsumował
zakres, w jakim sam
utajnił wyjaśnienia. Z drugiej strony Zamawiający jednoznacznie wyraził
wolę potraktowania w taki sam sposób wszystkich wykonawców objętych sporem.
Umknęło jednak uwadze Zamawiającego, który ograniczył się do przytoczenia treści
zastrzeżenia poczynionego przez Porr, że w odróżnieniu od Odwołującego pozostali
wykonawcy utajnili de facto
całość wyjaśnień opisujących sposób kalkulacji ceny oferty.
Z kolei
Odwołujący oświadczył na rozprawie, że nie jest zainteresowany wysokością
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
marży, ujawnieniem powiazań z innymi podmiotami ani ofertami przedstawionymi przez
podwykonawców konkurentów, a chodzi mu o możliwość zweryfikowania kosztów
bezpośrednich. Natomiast z uwagi na brak w jego ocenie przekonującego, szczegółowego
uzasadnienia poczynionych
zastrzeżeń, wniósł o odtajnienie wyjaśnień konkurentów
i
załączonych do nich dokumentów w całości.
Poza wszelkim sporem jest
, że postępowania dotyczą wykonania robót budowlanych
według dokumentacji projektowej inwestora, SWZ przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe
w
wysokości odpowiadającej cenie oferty, która jednak stanowi sumę kilkudziesięciu pozycji
wyszczególnionych w formularzu cenowym, z których każda agreguje określony zakres
przedmia
rów o charakterze pomocniczym, tj. udostępnionych w celu ułatwienia wyceny
poszczególnych generalnych zakresów robót.
Przede wszystkim Izba ustali
ła, że żadne z wyjaśnień objętych zarzutami odwołania
nie zawiera
– ani w ramach opisu słownego, ani w ramach wyliczeń (w tym zawartych
w
załączonych do głównego dokumentu tabelach) – danych kalkulacyjnych czy opisu
sposobu wykonania robót na takim poziomie szczegółowości, który pozwoliłby
na stwierdzenie do czego konk
retnie referują obszerne (z wyj. Aarsleff), ale ogólnikowe
wywody uzasadn
ień poczynionych zastrzeżeń, według których wyjaśnienia te miałyby
obrazować unikalne know-how danego wykonawcy. Uzasadnienia w tym zakresie
sprowadza
ją się do błędnego koła – wartość gospodarcza miałaby wynikać z tego,
że metodologia kalkulacji cen odzwierciedla bliżej niesprecyzowane know-how, które przez
samo
powołanie się na jego istnienie miałoby mieć wartość gospodarczą. Nie zostało
sprecyzowane, na czym polega w tym konkretnym
przypadku hasłowo wskazane know-how.
Tym bardziej z tak
ogólnie sformułowanych uzasadnień nie wynika, w czym dany
wykonawca
upatruje wartości gospodarczej poszczególnych kategorii informacji zawartych
w
wyjaśnieniach dotyczących ceny, choćby przez odesłanie do konkretnych jego
fragmentów.
Natomiast
odwołanie nie zawiera żadnych konkretnych okoliczności (a tym bardziej
dowodów) wskazujących na to, że oferty podwykonawców i dostawców, na których oparte są
kalkulacje
poszczególnych wykonawców, są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo są łatwo dostępne dla takich osób, względnie
którykolwiek z tych wykonawców nie podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działań
w celu utrzymania tych informacji w
poufności.
Jednocześnie – jak już powyżej wspomniano – de facto niesporna była sama wartość
gospodarcza
informacji identyfikujących podwykonawców lub dostawców oraz ich oferty
czy zawarte z tymi podmiotami umowy.
Ponieważ Erbud nie złożył wyjaśnień dotyczących ceny w odpowiedzi na wezwanie
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
Zam
awiającego, pismo procesowe Przystępującego z 3 marca 2023 r. należało uznać
za bezprzedmiotowe.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołania są częściowo zasadne.
J
awność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
o
bowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,
a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „poprzednio
obowiązująca ustawa pzp lub „popzp”} analogiczne uregulowania zostały wprowadzone
dopiero
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2014 r. poz. 1153
ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie wskazywał wyraźnie
na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu do poselskiego projektu
powyższej ustawy (Sejm RP VII kadencji, nr
druku 1653) trafnie zidentyfik
owano potrzebę skorygowania dotychczasowego stanu
prawnego:
Przepisy
o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy
do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przeds
iębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim sprzeczne z z
asadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 popzp na wykonawcę nałożono obowiązek
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
wykazania zamawi
ającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
taj
emnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rola zamawiającego w toku badania ofert
lub
wniosków została sprowadzona do stwierdzenia, czy wykonawca temu sprostał,
udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy
jednoznacznie
przesądzono, że to po stronie wykonawcy leży dołożenie należytej
stara
nności zarówno w zastrzeganiu, jak i w uzasadnianiu tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do konkretnych informacji przedstawianych przez niego w toku pos
tępowania
o udzielenie za
mówienia publicznego.
Przy czym
wspomnieć wypada, że już w uchwale z 21 października 2005 r. sygn. akt
III CZP 74/05
Sądu Najwyższy wskazywał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia
dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
De lege lata przepis art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania
ma ocen
ić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo w
yjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
z
a owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do
przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).
Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidz
iany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania”
winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu
post
ępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych nie jest wyst
arczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,
gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 popzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi
informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających
z definicji legalnej tajem
nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
nieuczciwej konkurencji,
czyli że te informacje: po pierwsze – mają dla przedsiębiorstwa
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jeszcze inny cechuj
ący się wartością
gospodarcz
ą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich
lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utr
zymania ich w poufności.
Przede wszystkim nie budzi w doktrynie i orzecznictwie
wątpliwości, że warunkiem
sine qua non w r
amach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości
gospodarcz
ej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być
przedmiotem tajemnicy, al
e wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą.
W
orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, to znaczy – ich wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się
również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć walor obiektywny, a zatem samo
przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest
niewystarczające [tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 11 września 2014 r. sygn. akt
II PK 49/14].
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanych spraw, zgodzić się należy
z
Odwołującym, że wykonawcy, których wyjaśnień dotyczą zarzuty odwołań, nie dokonali
skutecznego zastrzeżenia informacji dotyczących kalkulacji ceny ofertowej czy zgodności jej
treści z opisem przedmiotu zamówienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a ocena
skuteczn
ości zastrzeżeń dokonana przez Zamawiającego była w tym zakresie
powierzchowna.
P
arafrazując wypowiedź Sądu Okręgowego w Warszawie z uzasadnienia
wskazanego
powyżej wyroku, tak profesjonalne i znaczące na rynku zamówień publicznych
na roboty budowlane podmioty, jak Strabag, Budimex, Erbud, Doraco czy Aarsleff
z
pewnością mają wystarczającą wiedzę, umiejętności i doświadczenie, aby pod względem
metodologicznym sfo
rmułować wyjaśnienia dotyczące ceny taki w sposób, że przy
zachowaniu prymatu
zasady jawności skutecznie zastrzec wyłącznie informacje, które
rzeczywiście powinny pozostać poufne z uwagi na ich wartość gospodarczą. Wydaje się,
że w sensie technicznym zawsze jest to możliwe, choćby dzięki zachowaniu pełnej jawności
zasadniczego wywodu w danym piśmie, przy jednoczesnym utajnieniu jedynie wyjątkowo
wrażliwych danych powoływanych np. jako załączniki do konkretnego pisma. Takie
spostrz
eżenie o tyle nie jest niczym odkrywczym, o ile Porr w jeszcze prostszy sposób zdołał
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
ukryć wybrane informacje w treści głównego dokumentu, dzięki sporządzeniu go w dwóch
wersjach.
Odm
iennie przedstawia się sytuacja w odniesieniu do danych identyfikujących
podwykonawców czy dostawców oraz treści ich ofert, na których oparł się dany wykonawca.
W
ustalonych powyżej okolicznościach za wystarczające należy uznać samo powołanie się
przez wykonawcę na to, że dobór tych podmiotów i uzyskane od nich oferty mają wartość
gospo
darczą.
Jak przypomniał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu wyroku
z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/2 o
dpowiadając na pytanie siódme, celem art. 1
dyrektywy 89/665 (odwoławczej) jest ochrona wykonawców przed arbitralnością
zamawiających dzięki zapewnieniu istnienia środków prawnych gwarantujących skuteczne
stosowanie
prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych, w szczególności na etapie,
na którym naruszenia można jeszcze skorygować. Aby zapewnić poszanowanie prawa
do
skutecznego środka prawnego sąd krajowy rozpatrujący odwołanie musi zweryfikować
czy zamawiający słusznie uznał, że informacje, których przekazania odmówił, były poufne.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 18 ust. 1 i 3 oraz art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji m
oże mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy pzp
zaniechał bowiem odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wskazanych w sentencji
wyroku pism i
dokumentów w zakresie informacji warunkujących możliwość sformułowania
skutecznych zarz
utów dotyczących ofert, które według kryteriów oceny zostaną wyżej
ocenione. S
tąd Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b
ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. Jednocześnie w pozostałym zakresie
naruszenie
tych przepisów nie potwierdziło się, stąd Izba – działając na podstawie art. 554
ust. 1 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się wpisy
od od
wołań uiszczone przez Odwołującego, orzeczono – jak w pkt 3. sentencji – stosownie
do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy p
zp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3
pkt 1 roz
porządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi
Odw
ołującego i Zamawiającego po połowie.
1. Uwzg
lędnia odwołania w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu odtajnienie
wezwań i wyjaśnień dotyczących ceny lub zgodności z warunkami zamówienia
ofert
poniższych wykonawców, z wyjątkiem informacji identyfikujących osoby
fizyczne, podwykon
awców lub dostawców oraz załączników obejmujących oferty
podwykonawców lub dostawców lub zawarte z tymi podmiotami umowy:
1) STRABAG sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie – wyjaśnienia z 24 i 25 listopada
oraz 22 i 23 grudnia 2022 r. oraz wezwania z 16 i 20 grudnia 2022 r.;
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
2) Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z sie
dzibą w Gdańsku – wyjaśnienia
z 24 i 25 listopada i 22 grudnia 2022 r. [co do kwoty podanej w AD 1)]
oraz wezwanie z 20 grudnia 2022 r.;
3) BUDIMEX S
.A. z siedzibą w Warszawie – wyjaśnienia z 24 listopada 2022 r.
oraz wezwania z 20 grudnia 2022 r.;
4) ERBUD S.A.
z siedzibą w Warszawie – wyjaśnienia z 10 stycznia 2023 r.;
5) AARSLEFF sp. z o
.o. z siedzibą w Warszawie – wyjaśnienia z 24 listopada i 22
grudnia 2022 r. oraz wezwanie z 20 grudnia 2022 r.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołania.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego w obu sprawach obciąża Odwołującego
i
Zamawiającego po połowie i:
1) zalicza w poczet tych ko
sztów kwotę 40000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {
dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”,
„pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego dwa postępowania o udzielenie zamówień
sektorowych na roboty budowlane: pierwsze pn.
Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego
na odcinku ok. 204 mb w
Porcie Gdańsk (nr NPR/NS/2022/002), drugie pn. Rozbudowa
Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk (nr NPR/NS/2022/009).
Og
łoszenia o tych zamówieniach 8 czerwca 2022 r. zostały opublikowane
w Dzie
nniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_109 pod poz. odpowiednio 309212
i 309211.
Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne.
9 lutego 2023 r.
Zamawiający w ramach obu prowadzonych postępowań zawiadomił
o zakresie, w jakim uznaje za skuteczni
e zastrzeżone dokumenty związane z badaniem cen
ofert złożonych w prowadzonych postepowaniach.
20 lutego 2023 r. PORR S.A.
z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Porr”
lub
„Odwołujący”} wniósł odwołania od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołując zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy
pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm) {d
alej również: „uznk”} w zw. z art. 16 pkt 1
ustaw
y pzp, polegające na:
1. Zaniechaniu
odtajnienia pism i załączników obejmujących wyjaśnienia dotyczące ceny
oferty i treści oferty złożonych przez a) STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
{dalej:
„Strabag” lub „Przystępujący”}, b) Korporację Budowlaną Doraco sp. z o.o.
z
siedzibą w Gdańsku {dalej: „Doraco” lub „Przystępujący”}, c) Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie {dalej:
„Budimex”}, d) ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Erbud”
lub
„Przystępujący”, e) AARSLEFF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Aarsleff”}
[lit. c)-d) tylko w sprawie KIO 464/23].
2. B
ezpodstawnym uznaniu, że informacje zawarte w tych pismach i załącznikach zostały
prawidłowo i skutecznie zastrzeżone.
3. Bezpodstawnym uzn
aniu, że informacje zawarte w tych pismach i załącznikach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w tym
że ponieważ ich wartość handlowa wykracza poza niniejsze
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
zamówienie, ujawnienie ich mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym
tych w
ykonawców.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu odtajnienia
(ujawnienia) oraz udostępnienia w następującym zakresie treści wezwań i wyjaśnień
dotyczących poniżej wymienionych wykonawców:
1. Strabag
– pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami (w całości), pismo z 23.12.2022 r.
(str. 1-4) wraz z z
ałącznikami nr 1, 2 i 4, wezwanie Zamawiającego z 20.12.2022 r.
(pismo nr NPR/755/2022) [KIO 463/23] oraz pismo z 25.11.2022
r. (Część II.
S
zczegółowe wyjaśnienia wykonawcy wraz z załącznikami), pismo z 22.12.2022 r.
(od str. 13)
wraz z załącznikami nr 1 i 3, wezwanie Zamawiającego z 16.12.2022 r.
(nr pisma NRP/733/2022) [KIO 464/23].
2. Doraco
– pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami nr 1-5, oferty podwykonawcy
załączonej do pisma z 22.12.2022 r., wezwanie Zamawiającego z 20.12.2022 r. (pismo
nr NPR/754/2022) [KIO 463/23] oraz pisma z 25.11.2022 r.
wraz z załącznikami, pisma
z 22.12.2022 r.
– w zakresie kwoty podanej w AD 1), w zakresie nazwy podwykonawcy
podanej w AD 5) oraz
załącznika nr 1 [KIO 464/23].
3. Budimex
– pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami nr 4-8, wezwanie Zamawiającego
z 20.12.2023 r. (nr NPR/753/2022) [KIO 463/23].
4. Erbud
– odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 17.11.2022 r. (pismo
nr NPR/626/2022) (
w całości) wraz z kolejnymi wyjaśnieniami (o ile miały miejsce)
[KIO 463/23].
5. Aarsleff
– pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami nr 1-13, pismo z 22.12.2022 r.
(w
całości), wezwanie Zamawiającego z 20.12.2022 r. (pismo nr NPR/752/2022)
[KIO 463/23].
Powyższe zarzuty i żądania znalazły następujące rozwinięcie w uzasadnieniu
odw
ołań.
{okoliczności faktyczne}
Z uzasadnienia o
dwołania wynika, że w toku badania ofert Zamawiający trzykrotnie
(Erbud
– dwukrotnie) w pierwszym (tj. 17 i 20 listopada 2023 r. oraz 4 stycznia 2023 r.)
i dwukrotnie (Doraco) lub trzykrotnie (Strabag) w drugim (tj.18 listopada i 16 grudnia 2023 r.
oraz 3 stycznia 2023 r.)
postępowaniu wzywał wykonawców do wyjaśnień. Przy czym
z
wyjątkiem ostatnich wezwań, które dotyczyły wyłącznie treści oferty, pozostałe wezwania
dotyczyły zarówno ceny oferty, jak i treści oferty (w przypadku Doraco wszystkie odpowiednio
trzy i dwa
wezwania miały taki kompleksowy charakter). Ponieważ składane wyjaśnienia były
zastrzegan
e w całości lub w części jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
Zamawiający dokonał w tym zakresie badania, którego wynikiem były „Zawiadomienia
o
częściowym uznaniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Z uzasadnienia o
dwołania wynika następujący stan rzeczy co do zakresu
nieodtajnionych i nieu
dostępnionych przez Zamawiającego dokumentów:
1. Strabag
– oprócz złożonej jako jawna części I wyjaśnień odpowiednio z 24 i 25 listopada
2022 r., Z
amawiający odtajnił część II tych wyjaśnień, odpowiednio w zakresie str. 14-20
i 13-19 oraz
w zakresie załączników nr 3 (specyfikacji sprzętowych) i załączników nr 12
(listy
osób przygotowujących ofertę) do tych wyjaśnień; Zamawiający utajnił
s
zczegółowe dane objęte pytaniami zawartymi w drugich wezwaniach odpowiednio z 20
i 16 grudnia 2023 r. oraz
częściowo odtajnił drugie wyjaśnienia z odpowiednio 23 i 22
grudnia 2022 r., tj. nie ud
ostępnił ich w zakresie odpowiednio str. 1-4 i załączników nr 1,
2 i 4 oraz str. 1-
3 i załączników nr 1 i 3; trzecie wyjaśnienia z odpowiednio 9 i 3 stycznia
2023 r.
były jawne.
2. Doraco
– Zamawiający odtajnił pierwsze wyjaśnienia z odpowiednio 24 i 25 listopada
2022 r. w zakresie uzasadnienia poczynionego
zastrzeżenia; Zamawiający utajnił
s
zczegółowe dane objęte pytaniem zawartym w wezwaniu z 20 grudnia 2023 r. oraz
odtajnił wyjaśnienia z 22 grudnia 2022 r., z wyjątkiem załączonej do nich oferty
podwykonawcy; Zamawiający odtajnił wyjaśnienia z 22 grudnia 2022 r. (w drugim
postępowaniu), z wyjątkiem kwoty z AD 1) (str. 1) i nazwy podwykonawcy z AD 5)
(str. 2); Zama
wiający odtajnił w całości trzecie wyjaśnienia z 10 stycznia 2023 r.
3. Budimex
– Zamawiający odtajnił załączniki nr 1 (lista osób), 2 (polityka bezpieczeństwa
informacji) i 3 (deklaracja stosowania BI) do
wyjaśnień z 24 listopada 2022 r.;
Zamawiający utajnił szczegółowe dane objęte pytaniem zawartym w wezwaniu z 20
grudnia 2023 r. oraz
udostępnił wyjaśnienia z 20 grudnia 2022 r.; trzecie wyjaśnienia
z 9 stycznia 2023 r.
były jawne.
4. Aarsleff
– Zamawiający odtajnił załączniki nr 14 i 15 do wyjaśnień z 24 listopada 2022 r.;
Zamawiający utajnił szczegółowe dane objęte pytaniami zawartym w wezwaniu
z 20 grudnia 2023 r. oraz nie udost
ępnił wyjaśnień z 22 grudnia 2022 r., przy braku
wyrażenia stanowiska odnośnie prawidłowości ich utajnienia; trzecie wyjaśnienia
z 9 stycznia 2023 r.
były jawne.
5. Erbud
– Zamawiający nie udostępnił wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie z 17 listopada 2022 r. w jakimkolwiek zakresie; drugie
wyjaśnienia
z 9 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na drugie wezwanie
były jawne.
Odwołujący podsumował, że w powyżej wskazanym zakresie Zamawiający nie
od
tajnił i nie udostępnił informacji dotyczących: po pierwsze – kalkulacji ceny oferty,
po drugie
– zgodności ofert z warunkami zamówienia,, po trzecie – ofert podwykonawców
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
i dost
awców.
W
edług relacji Odwołującego uzasadnienia przedstawione przez wykonawców
sprowadzają się z do ogólnikowych stwierdzeń i zapewnień, że informacje objęte klauzulą
poufności posiadają wartość gospodarczą (która nie została bliżej skwantyfikowana) oraz są
prawidłowo zastrzeżone, czemu towarzyszy szerokie przywoływanie orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych lub administracyjnych. W przypadku Aarsleff
jest to tylko
kilkuzdaniowe oświadczenie o zastrzeżeniu poufności przedłożonych informacji.
W uzasadnieniach tych brak jakichkolwiek informacji czy argumentacji w odniesieniu
do
powodów utajnienia doboru określonych rozwiązań technologicznych czy materiałów,
których dotyczyły pytania Zamawiającego w ramach badania zgodności ofert z warunkami
zamówienia.
{okoliczności prawne}
Zasada jaw
ności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną
z podstawowych zasad Prawa
zamówień publicznych, gdyż umożliwia przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem jego przejrzystości i zgodnie
z wymogami uczciwej konkurencji.
Stąd ograniczenie dostępu do informacji związanych
z
postępowaniem jest dopuszczalne jedynie w przypadkach ściśle określonych przepisami
ustawy pzp. Jeden z takich
wyjątków przewiduje art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W konsekwencji skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wymaga od wykonawcy łącznego wykazania przesłanek, o których mowa w
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.: 1)
wartości gospodarczej tych
informacji; 2)
ich poufności (nieujawnienia do wiadomości publicznej, w tym wykazania,
że jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne
dla takich osób); 3) działań podjętych w celu zachowania ich poufności.
Ciężar wykazania konieczności utrzymania poufności informacji przekazywanych
z
amawiającemu w celu potwierdzenia prawidłowości kalkulacji ceny oraz zgodności oferty
z warunkami zam
ówienia obciąża wykonawcę. Niewywiązanie się z tego obowiązku jest
jednoznac
zne z obowiązkiem ujawnienia zastrzeżonych informacji przez zamawiającego.
Z kolei
nieprzedstawienie żadnego uzasadnienia i dowodów potwierdzających zasadność
utrzymania tych informacji w tajemnicy, w świetle literalnego brzmienia art. 18 ust. 3 pzp oraz
orzecznictwa Kraj
owej Izby Odwoławczej oznacza rezygnację z utrzymania poufności tych
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
danych. Informacje przedłożone przez wykonawcę mogą bowiem pozostać niejawne tylko
w
takim zakresie, w jakim wywiązał się on z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru.
Z
treści art. 18 ust. 3 pzp wynika, że jeśli wykonawca zamierza zastrzec określone
informacje jako tajemnica
przedsiębiorstwa, to ciążą na nim wszystkie obowiązki wynikające
z wykazania zasadności tego zastrzeżenia. Rolą zamawiającego jest w tej sytuacji wyłącznie
ocena sposobu i zasadności tego zastrzeżenia – zamawiający nie jest uprawniony czy
obowiązany do oceny tego, które informacje stanowią rzeczywistą tajemnicę wykonawcy
i
obiektywnie spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk. Skoro Odwołujący
w
niedostateczny sposób wykazał zasadność zastrzeżenia informacji oznaczonych jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, to obowiązkiem Zamawiającego było odtajnienie tych informacji,
a nie ich ocena [z uzasadnienia wyroku Izby z 7.04.2022 r. sygn. akt KIO 764/22, KIO
804/22].
Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się
poszczególnych przesłanek, warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. „Wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza
udowo
dnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie
stosownych dowodów na jego potwierdzenie [z uzasadnienia uchwały Izby z 12.02.2020 r.
sygn. akt KIO/KU 5/20].
W celu wykazania
wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk nie wystarczy
przedłożenie samych oświadczeń i deklaracji. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być ogólnikowe. Wykonawca ma wykazać ziszczenie się
przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2 uznk, a nie tylko szeroko opisywać różne okoliczności
faktyczne z zakresu działalności przedsiębiorstwa bez wskazywania ich konkretnego
związku i wpływu np. na ich wartość gospodarczą [z uzasadnienia wyroku Izby z 3.02.2022 r.
sygn. akt: KIO 131/22].
Jak wielokrot
nie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza wartość gospodarczą może
stan
owić jedynie taki zbiór danych dotyczących wykonawcy, który może być przez niego
wykorzystany w przyszłości, nie zaś wyłącznie raz.
Pos
zczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie
wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to
kalkulacja wykonawcy na potrzeby
określonego zamówienia. Skoro jest to cena
w
postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie
narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na
względzie, że cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców,
nie wydaje
się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i ograniczanie
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności postępowania
ani zapewnieniu
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
[z uzasadnienia wyroku Izby z 17.01.2021 r. sygn. akt KIO 3162/21].
W orzecznictwie Izby d
ostrzeżono zjawisko nadużywania przez wykonawców
up
rawnienia do zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. …wykonawca zastrzegając
okre
ślone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien mieć na uwadze zasady
obowiązujące na gruncie zamówień publicznych i nie nadużywać przepisu przewidującego
takie uprawnienie, w szczególności nie naruszać zasady uczciwej konkurencji, poprzez
z
astrzeganie informacji głównie po to, aby uniemożliwić weryfikację przez konkurentów
zgodności jego oferty z wymogami zamawiającego i przepisami prawa. Zastrzeganie
tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być nadużywane przez wykonawców w celu
uniemożliwienia kontroli działań i zaniechań zamawiającego w trybie środków ochrony
prawnej [z uzasadnienia wyroku z 8.02.2022 r. sygn. akt KIO 197/22].
…ograniczenie
jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle. Praktyka
zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez
wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane
jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą
możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji
rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę [z uzasadnienia
wyroku z 17.01.2021 r. sygn. akt KIO 3762/21].
N
iezależnie od powyższego, jak wskazuje Trybunał Sprawiedliwości w swoim
najnowszym orzecznictwie dotyczącym zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa [por. wyrok
z 17.11.2022 r. sygn. akt C-54/22, wyrok z 7.09.2021 r. sygn. akt C-927/19], nawet
jeżeli
zastrzegane
informacje stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający jest
zobowiązany do udzielenia pozostałym oferentom dostępu do zasadniczej treści tych
informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do wniesienia skutecznego środka
ochrony prawnej.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak n
a wstępie odwołań, a ponadto wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały
sporządzone w takiej formie i na takim poziomie ogólności, że możliwe byłoby ich
wykorzystanie w zasadzie w każdym postępowaniu. Przede wszystkim wykonawcy nie
wykazali w nic
h, że zbiór zastrzeganych w niniejszych postępowaniach ma wartość
uniwersalną, a w szczególności będzie mógł zostać wykorzystany w przyszłości.
Na podstawie tych
uzasadnień nie jest możliwa identyfikacja wartości gospodarczej
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
zastrzeżonych informacji oraz rodzaju i rozmiaru ewentualnej szkody, którą mieliby ponieść w
przypadku ujawnienia tych danych.
Po d
rugie, że objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa nie uzasadnia również zakres
przekazywanych informacji. Po pierwsze, nic nie wskazuje na to, aby poziom szczeg
ółowości
przedłożonych kalkulacji to uzasadniał. Analogicznie nie wydaje się uzasadnione
zastrzeganie w tak szerokim zakresie ofert
podwykonawców. O ile bowiem poszczególne
elementy tych wyjaśnień mogą/mogłyby zasługiwać na ochronę, o tyle zastrzeganie ich
praktycznie w całości jest nieuzasadnione (w tym przypadku wszystkie kalkulacje
i
informacje dotyczące cen oraz ich części składowych, oferty podwykonawców).
Po trzecie,
że w uzasadnieniach brak jakichkolwiek informacji czy argumentacji, która
uzasadniałaby utrzymanie poufności danych objętych wyjaśnieniami treści oferty.
W przekonaniu
Odwołującego stanowią one część składową oferty, która w ogóle nie
podlega utajnieniu.
Zamaw
iający w odpowiedziach na odwołania z 1 marca 2023 r. wniósł o ich
oddalenie, po
dnosząc w szczególności okoliczności, z których wywiódł następujące wnioski.
{okoliczności faktyczne}
Zam
awiający poinformował, że w odpowiedzi na jego wezwanie Erbud nie złożył
wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Według relacji Zamawiającego nieodtajnione przez niego pisma i dokumenty
wykonawców zawierają m.in. takie informacje, jak: po pierwsze – szczegółowy i obszerny
opis sposobu kalkulacji ceny przez nich i ich
podwykonawców (w tym poziomy cen wynikłe
z
łączących ich relacji handlowych, zakładany poziom nakładów i zysku), po drugie – dane
identyfikujące podwykonawców oraz osoby kontaktowe ze strony podwykonawców
(imię, nazwisko, stanowisko służbowe, nr telefonu, adres email).
Zamawiający zacytował brzmienie zastrzeżenia poczynionego przez Porr
w
wyjaśnieniach z 24 listopada 2023 r.: Wykonawca, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
zastrzega niniejsze wyjaśnienia jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy i wnosi o nieujawn
ianie tychże wyjaśnień podmiotom trzecim, w tym
w
szczególności pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania, w zakresie: a) nazw
podwykonawców, dostawców i usługodawców, b) poszczególnych fragmentów tekstu
(oznaczonych
w treści wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa) obrazujących sposób
kalkulowania cen/kosztów robót, nakłady, wydajność (robocizna, sprzęt, materiały), c) karty
sprzętowe i technologiczne obrazujące parametry sprzętu planowanego do realizacji robót,
d)
oferty Podwykonawców, Dostawców i Usługodawców w zakresie, w jakim utajnienie
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
pozostaje zgodne z wytycznymi.
Zamawiający dodał, że pismem z 20 stycznia 2023 r. częściowo uwzględnił
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Porr, podobnie jak zrobił to względem
pozos
tałych wykonawców.
Według Zamawiającego sposób i uzasadnienie zastrzeżenia przez Porr tajemnicy
jego przedsiębiorstwa jest – jak to określił – „praktycznie analogiczny” do czynności
podjętych w tym celu przez pozostałych wykonawców.
{okolicz
ności prawne}
Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych oraz informacje
ujawniające elementy ich współpracy mają charakter handlowy i organizacyjny
przedsiębiorstwa oraz mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ujawnienie takich informacji, które pozornie mogą
wydawać się mało istotne, może potencjalnie wpłynąć na zaburzenie konkurencji, zwłaszcza
na rynkach o
wąskiej specjalizacji, w których o przewadze konkurencyjnej danego podmiotu
mogą decydować konkretne relacje biznesowe. Fakt ujawnienia takich relacji może stanowić
cenną informację dla konkurentów, którzy podejmując działania zmierzające do zmiany,
czy
też zaburzenia tych relacji, mogą wpłynąć na aktualną pozycję rynkową danego
podmiotu, który wcześniej informacje te utrzymywał w poufności [z uzasadnienia wyroku Izby
z 9 maja 2022 r. sygn. akt KIO 991/22].
Jak trafnie
wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku z 17 lutego 2016 r. sygn. akt KIO
149/16:
…informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą dla konsorcjum
S.
S.A., w szczególności dotyczy to takich zagadnień jak: organizacja pracy, logistyka, koszty
wykonyw
ania usług, wysokość zysku, kontakty z kontrahentami, ceny uzyskane
za podwykonawstwo, ceny
materiałów, wielkość rabatów, źródła dostaw. Ponadto sposób
kalkulacji
ceny
zapewniający wykonawcy optymalizację zysków stanowi zbiór
wypracowanych w praktyce metod
prowadzenia własnej działalności gospodarczej,
wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi
istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego
przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiot
ami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja
ceny ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody
oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej,
a po drugie pozwala na pra
widłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane
wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa.
Sposoby
kalkulacji ceny wypracowywane przez kilka lat, w oparciu o doświadczenie
zatrudnianych
pracowników i współpracy ze sprawdzonymi podwykonawcami posiadają
dla
wykonawcy wartość gospodarczą, mają wpływ na utrzymanie jego konkurencyjności
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
na rynku.
Źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych, jakie są oferowane wykonawcy
wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych rabatów są również elementem organizacji
przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów
i
posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli
świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany
wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania
kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co
mogłoby wpłynąć
negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie
i
nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku
realizacji
zamówienia – wymagało zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów
po stronie wykonawcy,
które jako wartości gospodarcze ma prawo chronić.
Utajnienie
omawianego wyżej zakresu informacji należy uznać za zgodne z prawem, bowiem
zgodnie z postan
owieniem Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r. sygn.
akt XVII Amz 3/96:
„Tajemnicę przedsiębiorstwa stanową dane obrazujące wielkość produkcji
i sprz
edaży, a także źródła zaopatrzenia zbytu". W ten sam sposób wypowiedziała się
również Krajowa Izby Odwoławcza w wyroku z dnia 17 października 2008 r. „Informacje
nieujawnione do wiadomości publicznej o kontrahentach przedsiębiorcy, wielkości produkcji,
czy
też podpisanych umowach i kwotach z nich wynikających wypełniają przesłankę
określoną w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji".
Co charakterystyczne odwołujący przedkładając dla porównania – kalkulację własnej ceny
oferty
również objął ją klauzulą tajemnicy jego przedsiębiorstwa, co dowodzi braku
konsekwencji
zgłaszanych zarzutów i przedstawianej argumentacji. (...)
Na odwołującym, który faktycznie nie ma możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych
przez
konsorcjum dokumentów, spoczywałby obowiązek dowodowy na okoliczność
bezskuteczności zastrzeżeń przynajmniej w zakresie wykazania, że informacje tego typu jak
zawarte w wyjaśnieniach, zostały podane do ogólnej wiadomości i są publicznie dostępne,
a
podmioty trzecie mogą legalnie wejść w ich posiadanie, np. przez zapoznanie się
z
zawartością stron internetowych konsorcjum S. S.A. Odwołujący takiego dowodu nie złożył,
co świadczy, że skarżone konsorcjum podjęło odpowiednie działania organizacyjne w celu
utrzymania ww. informacji w tajemnicy. Elementem takic
h działań jest samo skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w trybie art. 8 ust. 3 ZamPublU”.
Podobnie orzekła Izba w uzasadnieniu wyroku z 1 września 2021 r. sygn. akt KIO
2089/21:
Również skuteczne podniesienie zarzutu zaniechania przez zamawiającego
udostępnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez innego wykonawcę jako
tajemnica przedsiębiorstwa wymaga odniesienia się przez odwołującego do treści
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca
wnoszący odwołanie powinien wykazać dlaczego w jego ocenie uzasadnienie w zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez innego wykonawcę należy
uznać za niewystarczające.
Badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie
przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą
stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez Izbę polega
na odpowiedzi na pytanie, czy zam
awiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym
terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane przez siebie zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą
potencjalnie s
tanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem zamawiającego jest natomiast
zbadanie, czy
wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego
uzasadnienia decyduje o
tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne [z uzasadnienia wyroku Izby z 11
lutego 2022 r.
dotyczącego zastrzeżenia i uzasadnienia Porr].
{wnioski}
W
powyższych okolicznościach Zamawiający wywiódł, że Odwołujący bezpodstawnie
domaga się wybiórczego zastosowania art. 18 ust. 3 ustawy pzp tj. odtajnienia danych i ofert
podwykonawców oraz szczegółowych kalkulacji (ceny, zysku itd.) pozostałych wykonawców,
które sam analogicznie utajnił.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wskazał przy tym na żadne konkretne braki
lub błędy w sposobie, mechanizmie i uzasadnieniu zastrzeżenia przez innych wykonawców
tajemnicy ich
przedsiębiorstw w kontekście art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
gdyż uzasadnienie faktyczne nie prezentuje żadnych okoliczności na poparcie
zarzutów i wniosków odwołań. Natomiast uzasadnienie prawne w znakomitej większości
sprowadza si
ę do przywołania treści przepisów, wynikających z nich obowiązków
uczestników postępowania przetargowego oraz orzecznictwa.
Zamaw
iający podsumował, że wbrew odmiennemu stanowisku Odwołującego brak
jest jakichkolwiek podstaw prawnych
i faktycznych, które pozwalałby na dokonanie
odmiennej
oceny skuteczności zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionych przez
innych
wykonawców i Porr.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację,
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
a Pr
zystępujący Strabag poparł Zamawiającego (w imieniu Przystępujących Erbud i Doraco
ni
kt się nie stawił).
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, I
zba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, j
eżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
W ocenie Iz
by Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowych
zamówień, w których złożył oferty. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku
z
zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż nieuprawnione
utajnienie
przez Zamawiającego informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa
objętych wyjaśnieniami innych wykonawców może narażać Odwołującego na szkodę,
chociażby z powodu niemożności skutecznego zaskarżenia czynności i zaniechań
Zamawiającego dotyczących innych wykonawców.
Izba u
staliła następujące okoliczności jako istotne:
Stan rzeczy co do
zakresu wezwań Zamawiającego i wyjaśnień wykonawców, który
został powyżej zwięźle zrelacjonowany w ramach okoliczności faktycznych wynikających
z
odwołania, nie był sporny, więc nie ma potrzeby powtarzania tych okoliczności in extenso.
Podkreślić należy, że w toku rozprawy wyłonił się następujący konsensus: co do
zasady utajnienie informacji w tych przetargach
przez wykonawców powinno ograniczać się
do
niezbędnego minimum, tj. tożsamości podwykonawców, treści ich ofert oraz
pojedynczych
wersów wyliczeń. Natomiast dane liczbowe i informacje, które umożliwiają
prz
eśledzenie, na jakie kwoty dany wykonawca wycenił poszczególne zakresy robót objętych
formularzem cenowym, w tym
również w odniesieniu do zakresów, które będą zlecane
podwykonawcy, nie podl
egają utajnieniu. Z jednej strony Odwołujący trafnie tak podsumował
zakres, w jakim sam
utajnił wyjaśnienia. Z drugiej strony Zamawiający jednoznacznie wyraził
wolę potraktowania w taki sam sposób wszystkich wykonawców objętych sporem.
Umknęło jednak uwadze Zamawiającego, który ograniczył się do przytoczenia treści
zastrzeżenia poczynionego przez Porr, że w odróżnieniu od Odwołującego pozostali
wykonawcy utajnili de facto
całość wyjaśnień opisujących sposób kalkulacji ceny oferty.
Z kolei
Odwołujący oświadczył na rozprawie, że nie jest zainteresowany wysokością
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
marży, ujawnieniem powiazań z innymi podmiotami ani ofertami przedstawionymi przez
podwykonawców konkurentów, a chodzi mu o możliwość zweryfikowania kosztów
bezpośrednich. Natomiast z uwagi na brak w jego ocenie przekonującego, szczegółowego
uzasadnienia poczynionych
zastrzeżeń, wniósł o odtajnienie wyjaśnień konkurentów
i
załączonych do nich dokumentów w całości.
Poza wszelkim sporem jest
, że postępowania dotyczą wykonania robót budowlanych
według dokumentacji projektowej inwestora, SWZ przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe
w
wysokości odpowiadającej cenie oferty, która jednak stanowi sumę kilkudziesięciu pozycji
wyszczególnionych w formularzu cenowym, z których każda agreguje określony zakres
przedmia
rów o charakterze pomocniczym, tj. udostępnionych w celu ułatwienia wyceny
poszczególnych generalnych zakresów robót.
Przede wszystkim Izba ustali
ła, że żadne z wyjaśnień objętych zarzutami odwołania
nie zawiera
– ani w ramach opisu słownego, ani w ramach wyliczeń (w tym zawartych
w
załączonych do głównego dokumentu tabelach) – danych kalkulacyjnych czy opisu
sposobu wykonania robót na takim poziomie szczegółowości, który pozwoliłby
na stwierdzenie do czego konk
retnie referują obszerne (z wyj. Aarsleff), ale ogólnikowe
wywody uzasadn
ień poczynionych zastrzeżeń, według których wyjaśnienia te miałyby
obrazować unikalne know-how danego wykonawcy. Uzasadnienia w tym zakresie
sprowadza
ją się do błędnego koła – wartość gospodarcza miałaby wynikać z tego,
że metodologia kalkulacji cen odzwierciedla bliżej niesprecyzowane know-how, które przez
samo
powołanie się na jego istnienie miałoby mieć wartość gospodarczą. Nie zostało
sprecyzowane, na czym polega w tym konkretnym
przypadku hasłowo wskazane know-how.
Tym bardziej z tak
ogólnie sformułowanych uzasadnień nie wynika, w czym dany
wykonawca
upatruje wartości gospodarczej poszczególnych kategorii informacji zawartych
w
wyjaśnieniach dotyczących ceny, choćby przez odesłanie do konkretnych jego
fragmentów.
Natomiast
odwołanie nie zawiera żadnych konkretnych okoliczności (a tym bardziej
dowodów) wskazujących na to, że oferty podwykonawców i dostawców, na których oparte są
kalkulacje
poszczególnych wykonawców, są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo są łatwo dostępne dla takich osób, względnie
którykolwiek z tych wykonawców nie podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działań
w celu utrzymania tych informacji w
poufności.
Jednocześnie – jak już powyżej wspomniano – de facto niesporna była sama wartość
gospodarcza
informacji identyfikujących podwykonawców lub dostawców oraz ich oferty
czy zawarte z tymi podmiotami umowy.
Ponieważ Erbud nie złożył wyjaśnień dotyczących ceny w odpowiedzi na wezwanie
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
Zam
awiającego, pismo procesowe Przystępującego z 3 marca 2023 r. należało uznać
za bezprzedmiotowe.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołania są częściowo zasadne.
J
awność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
o
bowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,
a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „poprzednio
obowiązująca ustawa pzp lub „popzp”} analogiczne uregulowania zostały wprowadzone
dopiero
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2014 r. poz. 1153
ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie wskazywał wyraźnie
na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu do poselskiego projektu
powyższej ustawy (Sejm RP VII kadencji, nr
druku 1653) trafnie zidentyfik
owano potrzebę skorygowania dotychczasowego stanu
prawnego:
Przepisy
o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy
do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przeds
iębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim sprzeczne z z
asadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 popzp na wykonawcę nałożono obowiązek
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
wykazania zamawi
ającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
taj
emnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rola zamawiającego w toku badania ofert
lub
wniosków została sprowadzona do stwierdzenia, czy wykonawca temu sprostał,
udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy
jednoznacznie
przesądzono, że to po stronie wykonawcy leży dołożenie należytej
stara
nności zarówno w zastrzeganiu, jak i w uzasadnianiu tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do konkretnych informacji przedstawianych przez niego w toku pos
tępowania
o udzielenie za
mówienia publicznego.
Przy czym
wspomnieć wypada, że już w uchwale z 21 października 2005 r. sygn. akt
III CZP 74/05
Sądu Najwyższy wskazywał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia
dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
De lege lata przepis art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania
ma ocen
ić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo w
yjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
z
a owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do
przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).
Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidz
iany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania”
winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu
post
ępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych nie jest wyst
arczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,
gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 popzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi
informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających
z definicji legalnej tajem
nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
nieuczciwej konkurencji,
czyli że te informacje: po pierwsze – mają dla przedsiębiorstwa
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jeszcze inny cechuj
ący się wartością
gospodarcz
ą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich
lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utr
zymania ich w poufności.
Przede wszystkim nie budzi w doktrynie i orzecznictwie
wątpliwości, że warunkiem
sine qua non w r
amach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości
gospodarcz
ej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być
przedmiotem tajemnicy, al
e wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą.
W
orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, to znaczy – ich wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się
również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć walor obiektywny, a zatem samo
przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest
niewystarczające [tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 11 września 2014 r. sygn. akt
II PK 49/14].
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanych spraw, zgodzić się należy
z
Odwołującym, że wykonawcy, których wyjaśnień dotyczą zarzuty odwołań, nie dokonali
skutecznego zastrzeżenia informacji dotyczących kalkulacji ceny ofertowej czy zgodności jej
treści z opisem przedmiotu zamówienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a ocena
skuteczn
ości zastrzeżeń dokonana przez Zamawiającego była w tym zakresie
powierzchowna.
P
arafrazując wypowiedź Sądu Okręgowego w Warszawie z uzasadnienia
wskazanego
powyżej wyroku, tak profesjonalne i znaczące na rynku zamówień publicznych
na roboty budowlane podmioty, jak Strabag, Budimex, Erbud, Doraco czy Aarsleff
z
pewnością mają wystarczającą wiedzę, umiejętności i doświadczenie, aby pod względem
metodologicznym sfo
rmułować wyjaśnienia dotyczące ceny taki w sposób, że przy
zachowaniu prymatu
zasady jawności skutecznie zastrzec wyłącznie informacje, które
rzeczywiście powinny pozostać poufne z uwagi na ich wartość gospodarczą. Wydaje się,
że w sensie technicznym zawsze jest to możliwe, choćby dzięki zachowaniu pełnej jawności
zasadniczego wywodu w danym piśmie, przy jednoczesnym utajnieniu jedynie wyjątkowo
wrażliwych danych powoływanych np. jako załączniki do konkretnego pisma. Takie
spostrz
eżenie o tyle nie jest niczym odkrywczym, o ile Porr w jeszcze prostszy sposób zdołał
Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
ukryć wybrane informacje w treści głównego dokumentu, dzięki sporządzeniu go w dwóch
wersjach.
Odm
iennie przedstawia się sytuacja w odniesieniu do danych identyfikujących
podwykonawców czy dostawców oraz treści ich ofert, na których oparł się dany wykonawca.
W
ustalonych powyżej okolicznościach za wystarczające należy uznać samo powołanie się
przez wykonawcę na to, że dobór tych podmiotów i uzyskane od nich oferty mają wartość
gospo
darczą.
Jak przypomniał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu wyroku
z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/2 o
dpowiadając na pytanie siódme, celem art. 1
dyrektywy 89/665 (odwoławczej) jest ochrona wykonawców przed arbitralnością
zamawiających dzięki zapewnieniu istnienia środków prawnych gwarantujących skuteczne
stosowanie
prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych, w szczególności na etapie,
na którym naruszenia można jeszcze skorygować. Aby zapewnić poszanowanie prawa
do
skutecznego środka prawnego sąd krajowy rozpatrujący odwołanie musi zweryfikować
czy zamawiający słusznie uznał, że informacje, których przekazania odmówił, były poufne.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 18 ust. 1 i 3 oraz art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji m
oże mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy pzp
zaniechał bowiem odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wskazanych w sentencji
wyroku pism i
dokumentów w zakresie informacji warunkujących możliwość sformułowania
skutecznych zarz
utów dotyczących ofert, które według kryteriów oceny zostaną wyżej
ocenione. S
tąd Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b
ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. Jednocześnie w pozostałym zakresie
naruszenie
tych przepisów nie potwierdziło się, stąd Izba – działając na podstawie art. 554
ust. 1 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się wpisy
od od
wołań uiszczone przez Odwołującego, orzeczono – jak w pkt 3. sentencji – stosownie
do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy p
zp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3
pkt 1 roz
porządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi
Odw
ołującego i Zamawiającego po połowie.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 650/23, KIO 636/23 z dnia 2023-03-24
- Sygn. akt KIO 603/23 z dnia 2023-03-24
- Sygn. akt KIO 626/23 z dnia 2023-03-22
- Sygn. akt KIO 620/23 z dnia 2023-03-22
