rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-28
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-28
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 369/23
KIO 369/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w 10 lutego 2023 r. przez wykonawcę "Meden -
Inmed" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie spółka
z ogranic
zoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy Model
Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w 10 lutego 2023 r. przez wykonawcę "Meden -
Inmed" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie spółka
z ogranic
zoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy Model
Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 5)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje
zamawiającemu Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Model
Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)
ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę "Meden - Inmed" spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie w ½ (słownie: jednej drugiej) części oraz
zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w ½ (słownie: jednej drugiej)
części i:
3.1.
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę
"Meden -
Inmed" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie
wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych),
koszty postępowania odwoławczego wykonawcy "Meden - Inmed" spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie poniesione z tytułu
wynagro
dzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego zamawiającego Szpital
Specjalistyczny im. Ludwika Ry
dygiera w Krakowie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych),
3.2.
zasądza od Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz "Meden - Inmed"
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie kwotę 7 500 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3.3.
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między "Meden -
Inmed" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie i Szpital
Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 369/23
UZASADNIENIE
W dniu 10 lutego 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy "Meden - Inmed" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Koszalinie
(dalej jako „Odwołujący”) na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pod nazwą
„DOSTARCZENIE APARATU DO LITOTRYPSJI ESWL WRAZ Z ADAPTACJĄ
POMIESZCZEŃ Numer referencyjny: 299/ZP/2022” (dalej jako „Postępowanie”)
prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera
w Krakowie sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako
„Zamawiający”).
Odwołujący zarzucił naruszenie:
„1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Model Medical S.A., mimo że Wykonawca ten zaoferował w niniejszym postępowaniu
urządzenie, które nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentacji
zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z ustawą Pzp wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w
zwi
ązku z naruszeniem ww. przepisów).”.
Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert
– i w ramach tej czynności odrzucenie
oferty Wykonawcy Model Medical S.A. z uwagi na to, że zaoferowane urządzenie nie
spełnia wymogów określnych w swz, a poprzez to oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia”,
a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, oraz o zasądzenie na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa w kwocie 3.600 zł”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Model Me
dical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Przystępujący”).
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie ma
jącym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego
. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust.
1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 grudnia 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 249-726614.
W rozdziale XIII pkt IV ppkt e) Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu
(dalej jako „SWZ”) określono, że dokumentem składającym się na ofertę jest „podpisany
i
wypełniony załącznik nr 1A do SWZ”.
Załącznik nr 1A do SWZ ma treść „ZESTAWIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNO
– UŻYTKOWYCH GRANICZNYCH Przedmiot przetargu: Aparat do litotrypsji ESWL
Producent: _________________ Model: ____________ Typ: ___________________ Rok
produkcji:
Lp.
PARAMETR/WARUNEK
Wymóg
Parametr
oferowany
1.
Rok produkcji aparatu wraz z komponentami min. 2022, aparat nowy, nie
podemonstracyjny i nie rekondycjonowany
Tak
2.
System modułowy składające się z min. generatora impulsów, aparatu RTG,
ultrasonografu, stołu zabiegowego
Tak
3.
System z wizualizacją i jednoczesną lokalizacją złogów z użyciem
promieniowania RTG oraz obrazowania ultradźwiękowego (aparat USG).
Tak
4.
Układ lokalizacji złogu pracujący przy izocentrycznym ruchu ramienia C
Tak
5.
Sposób pozycjonowania litotryptora względem ramienia C sprzężenie
mechaniczne
Tak
LITOTRYPTOR
(…)
17.
Pozycjonowanie głowicy kruszącej umożliwiające kruszenie przy położeniu
głowicy nad lub pod stołem zabiegowym min. 20 położeń, obrót czaszy w
min. 3 osiach
Tak
APARAT RTG RAMIĘ C
(…)
28.
Laserowa kontrola ustawienia aparatu RTG względem głowicy
terapeutycznej
Tak
Generator
(…)
Lampa RTG
(…)
Tor wizyjny
(…)
STÓŁ ZABIEGOWY
(…)
APARAT USG DO LOKILIZACJI ZŁOGÓW
(…)
KONSOLA STEROWNICZA
(…)
Warunki Instalacji i Obsługi Gwarancyjnej
(…).
Wymagania dodatkowe
(…)
”.
Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący.
Stanowiący część oferty Przystępującego podpisany i wypełniony załącznik nr 1A
do SWZ
ma treść „ZESTAWIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNO – UŻYTKOWYCH
GRANICZNYCH Przedmiot przetargu: Aparat do litotrypsji ESWL wraz z adaptacja
pomieszczeń Producent: STORZ MEDICAL, INTERMEDICAL, TECHNIX, SAMSUNG
MEDISON Model: Modulith SLK OL, RADIUS R-9 DIM, TLX, HS30 Rok produkcji: 2023
Lp.
PARAMETR/WARUNEK
Wymóg
Parametr
oferowany
(…)
5.
Sposób pozycjonowania litotryptora względem ramienia C sprzężenie mechaniczne
Tak
Tak
LITOTRYPTOR
(…)
17.
Pozycjonowanie głowicy kruszącej umożliwiające kruszenie przy położeniu głowicy
nad
lub pod stołem zabiegowym min. 20 położeń, obrót czaszy w min. 3 osiach
Tak
Tak, powyżej 20
ustawień i 3 osiach
APARAT RTG RAMIĘ C
(…)
28.
Laserowa kontrola ustawienia aparatu RTG względem głowicy terapeutycznej
Tak
Tak
(…)
Warunki Instalacji i Obsługi Gwarancyjnej
(…)
74.
Sprzedawca dostarczy kompletne (w wersji elektronicznej i papierowej) instrukcje
obsługi aparatu ESWL
Tak
Tak
(…)
Wymagania dodatkowe
78.
Instrukcja obsługi w j. polskim
Tak
Tak
”.
W dniu 3
lutego 2023 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego
w P
ostępowaniu, wskazując w uzasadnieniu tej czynności, że „Oferta najkorzystniejsza
spośród złożonych w ramach przedmiotowego pakietu, niepodlegająca odrzuceniu. W
wyniku określonego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert: cena 90 %, okres gwarancji
10 %
niniejsza oferta uzyskała 90,00 pkt”.
W rozdziale 10 pkt 10.1 dokumentu instrukcja użytkowania Modulith SLK SN
OL.1### Nr art. 27.000 określono, że „W połączeniu z urządzeniem MODULITH
®
SLK
można używać wyłącznie akcesoriów wymienionych w poniższej tabeli.
Nazwisko
Nr części
Joystick
30922
Regulator dokładności do łóżka urologicznego
32519
Zestaw transportowy
31451
”.
Urządzenie Modulith SLK OL można ustawić i zamontować na płycie o numerze
artykułu (części) 31452.
C
zasza głowicy kruszącej urządzenia Modulith SLK OL może się obracać w 3
osiach
– dwóch poziomych prostopadłych do siebie i jednej pionowej.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania oraz złożonych przez strony na rozprawie, z wyłączeniem dokumentu
zatytułowanego „Potwierdzenie” (z dopiskiem „zarzut 2”) oraz zeznaniach świadków
przesłuchanych w postępowaniu odwoławczym.
Izba pominęła dokument zatytułowany „Potwierdzenie” (z dopiskiem „zarzut 2”),
który miał służyć wykazaniu, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie Modulith
SLK OL spełnia wymaganie (parametr) określony w wierszu oznaczonym Lp. 17 załącznika
nr 1A do SWZ. Jak wskazano poniżej, Odwołujący jako okoliczność faktyczną uzasadniającą
wnies
ienie odwołania w tym zakresie wskazał wyłącznie nie spełnianie wymogu obrotu
czaszy w minimum 3 osiach. W dokumencie tym nie ma zaś mowy o obrocie czaszy, wobec
czego jest on nieprzydatny dla ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba zw
ażyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że
odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją stron postępowania odwoławczego, wyrażoną
w
odwołaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 24 lutego 2023 roku, Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, zgodnie
z
którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia”.
W świetle treści odwołania należało uznać, że jako okoliczności faktyczne
u
zasadniające wniesienie odwołania Odwołujący wskazał na to, iż zaoferowane przez
Przystępującego urządzenie – litotryptor Modulith SLK OL nie spełnia wymagania
(parametru) określonego w:
1) wierszu oznaczonym Lp. 5 z
ałącznika nr 1A do SWZ, gdyż nie posiada sprzężenia
mechanicznego,
2)
wierszu oznaczonym Lp. 17 załącznika nr 1A do SWZ, gdyż nie spełnia wymogu obrotu
czaszy w min. 3 osiach,
3)
wierszu oznaczonym Lp. 28 załącznika nr 1A do SWZ, gdyż nie dysponuje funkcją
laser
owej kontroli ustawienia aparatu RTG względem głowicy terapeutycznej.
Przede wszystkim należy wskazać, że okoliczność, iż złożony przez
Przystępującego podpisany i wypełniony załącznik nr 1A do SWZ, będący zgodnie z
rozdziałem XIII pkt IV ppkt e) SWZ dokumentem składającym się na ofertę, zawiera
o
świadczenia o spełnianiu wymagań określonych w wierszach oznaczonych Lp. Lp. 5, 17 i
28 tego załącznika nie jest wystarczająca dla przyjęcia, że treść oferty Przystępującego jest
zgodna z warunkami zamówienia. W sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia – jak w
Postępowaniu - jest nabycie określonych rzeczy ruchomych, a wykonawca w ofercie
zobowiązany jest określić, jakie rzeczy ruchome oferuje, poprzez wskazanie producenta i
modelu lub typu tych rzeczy, treść oferty obejmuje dostawę określonego w niej modelu lub
typu rzeczy ruchomej określonego producenta, wobec czego ocena, czy treść oferty
wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia obejmuje ocenę, czy ta rzecz ruchoma
spełnia wymagania określone w specyfikacji warunków zamówienia.
Nie ulega przy tym wątpliwości, że Odwołujący, który kwestionuje spełnianie
wymagań określonych w wierszach oznaczonych Lp. Lp. 5, 17 i 28 załącznika nr 1A do SWZ
przez wskazane w ofercie Przystępującego urządzenie Modulith SLK OL, zobowiązany jest -
stosownie do art. 534 ust. 1 Pzp -
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzi skutki prawne. Mieć jednak należało na względzie, że w przypadku, gdy faktem
takim jest nieposiadanie przez to urządzenie określonej funkcji, będące tzw. faktem
negatywnym, trudno oczekiwać wskazania dowodu, który taki fakt bezpośrednio wykaże, a w
celu stwierdzenia, iż urządzenie zaoferowane przez Przystępującego nie spełnia ww.
wymagań Odwołujący powoływał się na brak informacji, z których wynikałoby spełnienie tych
wymagań, w instrukcji użytkowania tego urządzenia.
Nie spełnianie wymagania (parametru) określonego w wierszu oznaczonym Lp. 5
załącznika nr 1A do SWZ „Sposób pozycjonowania litotryptora względem ramienia C
sprzężenie mechaniczne” Odwołujący wywodził z tego, że informacja o sprzężeniu
mechanicznym powinna
znajdować się w instrukcji obsługi ww. urządzenia, gdyż
„„sprzężenie mechaniczne” stanowi wyposażenie wyrobu medycznego, zgodnie z definicją
wyposażenia wyrobu medycznego zawartą w art. 2 pkt. 2” rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2017/745
z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów
medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i
rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i
93/42/EWG. Twierdzenie to, którego Zamawiający nie kwestionował, należy uznać za trafne,
mając na uwadze, że:
-
zgodnie z tym przepisem „do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące
definicje: (…) „wyposażenie wyrobu medycznego” oznacza artykuł, który choć sam
w sobie nie jest wyrobem medycznym, zosta
ł przewidziany przez jego producenta do
stosowania łącznie z co najmniej jednym określonym wyrobem medycznym specjalnie
po to, by umożliwić używanie tego wyrobu medycznego zgodnie z jego przewidzianym
zastosowaniem lub aby konkretnie i bezpośrednio wspomagać medyczną
funkcjonalność tego wyrobu medycznego na potrzeby jego przewidzianego
zastosowania”,
-
art. 1 ust. 4 ww. rozporządzenia stanowi, że „do celów niniejszego rozporządzenia
wyro
by medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych i produkty wymienione w
za
łączniku XVI, do których zgodnie z ust. 2 stosuje się niniejsze rozporządzenie, są dalej
zwane »wyrobami«”,
oraz że nie było sporne, że urządzenie Modulith SLK OL jest wyrobem medycznym
zdefiniowanym w art. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia.
Stosownie do art. 2
pkt 14) ww. rozporządzenia, „„instrukcja używania” oznacza
informację podaną przez producenta w celu poinformowania użytkownika o przewidzianym
zastosowaniu wyrobu, właściwym używaniu wyrobu oraz o wszelkich środkach ostrożności,
które należy podjąć”. Zgodnie zaś z pkt 23.4 załącznika nr I do ww. rozporządzenia
„instrukcja używania zawiera wszystkie następujące elementy: (…) h) specyfikacje
niezbędne dla użytkownika, aby użyć wyrobu we właściwy sposób, np. jeżeli wyrób posiada
funkcję pomiarową – informacje o deklarowanym stopniu jej dokładności; i) szczegółowe
informacje na temat wszelkiego wstępnego przygotowania lub wstępnej obsługi wyrobu,
koniecznych, zanim będzie on gotowy do użycia lub podczas jego używania (na przykład
sterylizacji, końcowego montażu, kalibracji itp.), z uwzględnieniem poziomu dezynfekcji
wymaganego do zapewnienia bezpieczeństwa pacjenta oraz wszystkich dostępnych metod
osiągnięcia tego poziomu (…) q) w przypadku wyrobów przeznaczonych do stosowania w
połączeniu z innymi wyrobami lub sprzętem o ogólnym przeznaczeniu: — informacje
umożliwiające zidentyfikowanie takich wyrobów lub sprzętu, w celu osiągnięcia
bezpiecznego połączenia, lub — informacje na temat znanych ograniczeń łączenia wyrobów
i sprzętu”.
Bezspornym było, że w rozumieniu art. 2 pkt 14) ww. rozporządzenia „instrukcją
używania” urządzenia Modulith SLK OL jest złożony przez Zamawiającego dokument
instrukcja użytkowania Modulith SLK SN OL.1### Nr art. 27.000.
W świetle wyżej wymienionych przepisów zdaniem Izby należało uznać, że
informacja o posiadaniu przez zaoferowane przez Przystępującego urządzenie Modulith SLK
OL sprzężenia mechanicznego powinna być zawarta w tej instrukcji, w związku z czym brak
takiej informacji wskazuje, że nie jest spełnione wymaganie (parametr) określony w wierszu
oznaczonym Lp. 5 załącznika nr 1A do SWZ. W konsekwencji instrukcja użytkowania
Modulith SLK SN OL.1### Nr art. 27.000 jest dowodem mogącym służyć stwierdzeniu faktu,
z którego Odwołujący wywodzi skutki prawne.
Zapoznanie się z treścią ww. instrukcji nie pozostawia wątpliwości (nie było to przy
tym kwestionowane przez Zamawiającego), że nie ma w niej informacji o posiadaniu
sprzężenia mechanicznego przez zaoferowane przez Przystępującego urządzenie Modulith
SLK OL.
Zamawiający podnosił, iż ww. urządzenie posiada sprzężenie mechaniczne,
ponieważ możliwe jest ustawienie i umocowanie ww. urządzenia oraz aparatu RTG
z
ramieniem C na płycie – a co za tym idzie, iż treść oferty Przystępującego jest zgodna
z
warunkami zamówienia w zakresie wymagania (parametru) określonego w wierszu
oznaczonym Lp. 5 załącznika nr 1A do SWZ.
Stanowisko to nie może być uznane za trafne.
W świetle dokumentów złożonych przez Zamawiającego w celu wykazania, że
urządzenie Modulith SLK OL posiada sprzężenie mechaniczne - zatytułowanego „Dotyczy:
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą prowadzonego pod sygn. akt
KIO 369/23 (...)” oraz zatytułowanego „Potwierdzenie” (z dopiskiem „zarzut 1”), a także
zeznań obu świadków przesłuchanych w postępowaniu odwoławczym, że należało
stwierdzić, iż urządzenie to można ustawić i zamontować na płycie - jak wynika z dokumentu
zatytułowanego „Potwierdzenie” (z dopiskiem „zarzut 1”) - o numerze artykułu 31452.
Nie uzasadniało to jednak uznania, że ww. urządzenie spełnia wymaganie
(parametr) określony w wierszu oznaczonym Lp. 5 załącznika nr 1A do SWZ. Wobec treści
postanowienia rozdziału 10 pkt 10.1 instrukcji użytkowania Modulith SLK SN OL.1### Nr art.
27.000 należy stwierdzić, że w połączeniu z zaoferowanym przez Przystępującego
urządzeniem Modulith SLK OL można używać wyłącznie akcesoriów wymienionych w tabeli
zawartej w tym postanowieniu, a w tabeli tej nie wymieniono płyty o numerze artykułu
(części) 31452. Techniczna (praktyczna) możliwość ustawienia i umocowania ww.
urz
ądzenia oraz aparatu RTG z ramieniem C na płycie o numerze artykułu (części) 31452
nie oznacza jednak, że w świetle treści instrukcji użytkowania urządzenia Modulith SLK SN
OL dopuszczalne jest używanie tej płyty i ustawionego i umocowanej na niej urządzenia
Modulith SLK OL.
Trafnie w tym zakresie Odwołujący powoływał się na art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 7
kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych, zgodnie z którym „wyrób powinien być właściwie
dostarczony, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany zgodnie
z
przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania
instrukcji używania wyrobu, przy czym użyte w tym przepisie pojęcia „wyrób” i „instrukcja
używania”, stosownie do art. 1 ust. 2 i art. 2 pkt 10) tej ustawy - należy rozumieć tak jak to
zdefiniowano odpowiednio w art. 1 ust. 4 oraz art. 2 pkt 14) rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów
medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002
i
rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i
93/42/EWG. W tym stanie rzeczy używanie urządzenia Modulith SLK OL w połączeniu z
akcesorium niewymienionym w tabeli zawartej w postanowieniu rozdziału 10 pkt 10.1
instrukcji u
żytkowania Modulith SLK SN OL.1### Nr art. 27.000 – płytą o numerze artykułu
(części) 31452 – na niej umocowanego, naruszałoby art. 63 ust. 1 ww. ustawy.
W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia aby przyjąć, że urządzenie Modulith SLK
OL spełnia wymaganie (parametr) określony w wierszu oznaczonym Lp. 5 załącznika nr 1A
do SWZ, a w konsekwencji iż treść oferty Przystępującego jest zgodna z warunkami
zamówienia, w sytuacji, gdy przedmiotowe wymaganie jest spełnione w taki sposób, w
którym używanie ww. urządzenia przez Zamawiającego stanowiłoby naruszenie przepisu
prawa powszechnie obowiązującego. Wobec powyższego należało uznać, że zaoferowane
przez Przystępującego urządzenie Modulith SLK OL nie posiada sprzężenia mechanicznego,
które mogłoby być uznane za spełniające ww. wymaganie (parametr), a w konsekwencji – iż
w zakresie tego wymagania treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
W zakresie spełniania przez zaoferowane przez Przystępującego urządzenie
Modulith SLK OL wymagania (para
metru) określonego w wierszu oznaczonym Lp. 17
załącznika nr 1A do SWZ „Pozycjonowanie głowicy kruszącej umożliwiające kruszenie przy
położeniu głowicy nad lub pod stołem zabiegowym min. 20 położeń, obrót czaszy w min. 3
osiach” wskazać należy, że – jak wskazano powyżej – zarzut ten dotyczył wyłącznie
wymagania „obrotu czaszy w min. 3 osiach”. W konsekwencji nie było faktem istotnym dla
rozstrzygnięcia sprawy, to czy ww. urządzenie ma możliwość pozycjonowania głowicy
kruszącej w minimum 20 położeniach, a twierdzeń i dowodów w tym zakresie Izba nie brała
pod uwagę.
Nie ma podstaw do uznania za trafne stanowiska Odwołującego, że aby
przedmiotowe wymaganie było spełnione, obrót czaszy w minimum 3 osiach musi być
możliwy „podczas kruszenia”. Sformułowania takiego nie ma w wymaganiu (parametrze)
określonym w wierszu oznaczonym Lp. 17 załącznika nr 1A do SWZ, a ww. wymaganie
zostało sformułowane w taki sposób, który w ocenie Izby umożliwia różne interpretowane, do
czego odnosi się sformułowanie „umożliwiające kruszenie” – czy wyłącznie do
sformułowania „przy położeniu głowicy nad lub pod stołem zabiegowym” czy także do
sformułowania „min. 20 położeń”, czy także do sformułowania „obrót czaszy w min. 3
osiach”. W tym stanie rzeczy należy postanowienie to rozumieć w sposób najbardziej
korzystny dla wykonawców, przyjmując w konsekwencji, że sformułowanie „umożliwiające
kruszenie” nie odnosi się do „obrotu czaszy w min. 3 osiach”.
Mając na uwadze treść postanowień rozdziału 3 pkt 3.2 instrukcji użytkowania
Modulith SLK
SN OL.1### Nr art. 27.000, grafikę znajdującą się na stronie 2 złożonego
przez Zamawiającego dokumentu zatytułowanego „Dotyczy: postępowania odwoławczego
przed Krajową Izbą Odwoławczą prowadzonego pod sygn. akt KIO 369/23 (...)”, która
bezspornie przestawi
a urządzenie Modulith SLK OL, oraz zeznania świadka W. Kasparka
nie może ulegać zdaniem Izby wątpliwości, że urządzenie Modulith SLK OL ma możliwość
obrotu czaszy w trzech osiach
– patrząc od czaszy kolejno dwóch poziomych prostopadłych
do siebie oraz jedn
ej pionowej. Tym samym należało uznać, że ww. urządzenie spełnia
wymaganie „obrót czaszy w min. 3 osiach”.
W zakresie spełniania przez zaoferowane przez Przystępującego urządzenie
Modulith SLK OL wymagania (parametru) określonego w wierszu oznaczonym Lp. 28
załącznika nr 1A do SWZ „Laserowa kontrola ustawienia aparatu RTG względem głowicy
terapeutycznej” stwierdzić należy, że w odwołaniu jako okoliczność uzasadniającą jego
wniesienie w tym zakresie wskazano, iż „aparat Modulith SLK OL nie dysponuje taką funkcją
– jedyny laser jest do kontroli samego aparatu RTG”.
Wymaga wskazania, że przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest nie tylko
nabycie litotryptora, ale także innych urządzeń - aparatu RTG ramię C, stołu zabiegowego,
aparatu USG do lokalizacji złogów czy konsoli sterowniczej. W ocenie Izby z treści i sposobu
sformatowania załącznika nr 1a do SWZ wynika, że nie dotyczy on wyłącznie litotryptora,
lecz iż wyodrębnione są w nim części dotyczące poszczególnych z tych urządzeń, a w
poszczególnych częściach określone są wymagania (parametry) w zakresie każdego z nich.
Wymaganie (parametr) określony w wierszu oznaczonym Lp. 28 ww. załącznika nie
znajduje się w części tego załącznika, w którym określono wymagania (parametry)
litotryptora, lecz w części, w której określono wymagania (parametry) aparatu RTG ramię C,
zat
em rzeczone wymaganie dotyczyło aparatu RTG ramię C, a nie litotryptora. Zważywszy
więc, że bezspornym było, iż urządzenie Modulith SLK OL jest litotryptorem, a nie aparatem
RTG ramię C, nie dysponowanie przez to urządzenie laserową kontrolą ustawienia aparatu
RTG względem głowicy terapeutycznej nie mogło świadczyć o zgodności bądź niezgodności
treści oferty Przystępującego z dokumentami zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zaoferowane przez Przystępującego
urządzenie Modulith SLK OL nie spełnia wymagania (parametru) określonego w wierszu
oznaczonym Lp. 5 załącznika nr 1A do SWZ – w wyniku czego treść oferty Przystępującego
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W tym stanie rzeczy Z
amawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, a z
aniechanie dokonania tej czynności stanowiło
naruszenie tego przepisu.
Naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisu Pzp miało istotny wpływ na wynik
Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza,
co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia.
Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania w części i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynno
ści badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, o czym orzeczono w punkcie 1. wyroku.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2
Pzp „poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów)” Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi zaś, że
„zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”.
Stwierdzić należy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na
naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem
czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. wydanego w
postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W odwołaniu nie przedstawiono jakichkolwiek
okoliczności faktycznych ani prawnych wskazujących na naruszenie tych przepisów. Nie było
więc jakichkolwiek podstaw do uznania, że przepisy te zostały naruszone przez
Zamawiającego.
W zakre
sie tego zarzutu odwołanie należało więc oddalić, o czym orzeczono
w punkcie 2. wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na
podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1)
i ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
p
onoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3
ust.
1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. b) ww. rozporządzenia do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”.. § 7 ust. 2 pkt 1) ww.
rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części,
koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
s
przeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o
którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio
od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na
rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te
koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000
złotych.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez
pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie
wynagrodzenia pełnomocnika wyniosły 4.428 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww.
rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego
Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez
pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Zamawiającego w
zakresie wynagrodzenia pełnomocnika wyniosły 4.428 złotych. Mając na uwadze treść § 5
pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego
Zamawiającego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600
złotych.
Wobec powyższego § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą
wynagrodzenie pełnomocnika, a do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego
Zamawiającego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika.
Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a jednego
nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono
stosunkowo
– w proporcjach 1/2 Odwołujący i 1/2 Zamawiający. W konsekwencji zgodnie
z
§ 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego 1/2 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, zaś koszty, o których mowa
w § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, zniesiono wzajemnie między Odwołującym i
Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 5)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje
zamawiającemu Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Model
Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)
ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę "Meden - Inmed" spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie w ½ (słownie: jednej drugiej) części oraz
zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w ½ (słownie: jednej drugiej)
części i:
3.1.
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę
"Meden -
Inmed" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie
wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych),
koszty postępowania odwoławczego wykonawcy "Meden - Inmed" spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie poniesione z tytułu
wynagro
dzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego zamawiającego Szpital
Specjalistyczny im. Ludwika Ry
dygiera w Krakowie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych),
3.2.
zasądza od Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz "Meden - Inmed"
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie kwotę 7 500 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3.3.
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między "Meden -
Inmed" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie i Szpital
Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 369/23
UZASADNIENIE
W dniu 10 lutego 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy "Meden - Inmed" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Koszalinie
(dalej jako „Odwołujący”) na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pod nazwą
„DOSTARCZENIE APARATU DO LITOTRYPSJI ESWL WRAZ Z ADAPTACJĄ
POMIESZCZEŃ Numer referencyjny: 299/ZP/2022” (dalej jako „Postępowanie”)
prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera
w Krakowie sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako
„Zamawiający”).
Odwołujący zarzucił naruszenie:
„1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Model Medical S.A., mimo że Wykonawca ten zaoferował w niniejszym postępowaniu
urządzenie, które nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentacji
zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z ustawą Pzp wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w
zwi
ązku z naruszeniem ww. przepisów).”.
Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert
– i w ramach tej czynności odrzucenie
oferty Wykonawcy Model Medical S.A. z uwagi na to, że zaoferowane urządzenie nie
spełnia wymogów określnych w swz, a poprzez to oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia”,
a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, oraz o zasądzenie na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa w kwocie 3.600 zł”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Model Me
dical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Przystępujący”).
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie ma
jącym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego
. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust.
1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 grudnia 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 249-726614.
W rozdziale XIII pkt IV ppkt e) Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu
(dalej jako „SWZ”) określono, że dokumentem składającym się na ofertę jest „podpisany
i
wypełniony załącznik nr 1A do SWZ”.
Załącznik nr 1A do SWZ ma treść „ZESTAWIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNO
– UŻYTKOWYCH GRANICZNYCH Przedmiot przetargu: Aparat do litotrypsji ESWL
Producent: _________________ Model: ____________ Typ: ___________________ Rok
produkcji:
Lp.
PARAMETR/WARUNEK
Wymóg
Parametr
oferowany
1.
Rok produkcji aparatu wraz z komponentami min. 2022, aparat nowy, nie
podemonstracyjny i nie rekondycjonowany
Tak
2.
System modułowy składające się z min. generatora impulsów, aparatu RTG,
ultrasonografu, stołu zabiegowego
Tak
3.
System z wizualizacją i jednoczesną lokalizacją złogów z użyciem
promieniowania RTG oraz obrazowania ultradźwiękowego (aparat USG).
Tak
4.
Układ lokalizacji złogu pracujący przy izocentrycznym ruchu ramienia C
Tak
5.
Sposób pozycjonowania litotryptora względem ramienia C sprzężenie
mechaniczne
Tak
LITOTRYPTOR
(…)
17.
Pozycjonowanie głowicy kruszącej umożliwiające kruszenie przy położeniu
głowicy nad lub pod stołem zabiegowym min. 20 położeń, obrót czaszy w
min. 3 osiach
Tak
APARAT RTG RAMIĘ C
(…)
28.
Laserowa kontrola ustawienia aparatu RTG względem głowicy
terapeutycznej
Tak
Generator
(…)
Lampa RTG
(…)
Tor wizyjny
(…)
STÓŁ ZABIEGOWY
(…)
APARAT USG DO LOKILIZACJI ZŁOGÓW
(…)
KONSOLA STEROWNICZA
(…)
Warunki Instalacji i Obsługi Gwarancyjnej
(…).
Wymagania dodatkowe
(…)
”.
Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący.
Stanowiący część oferty Przystępującego podpisany i wypełniony załącznik nr 1A
do SWZ
ma treść „ZESTAWIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNO – UŻYTKOWYCH
GRANICZNYCH Przedmiot przetargu: Aparat do litotrypsji ESWL wraz z adaptacja
pomieszczeń Producent: STORZ MEDICAL, INTERMEDICAL, TECHNIX, SAMSUNG
MEDISON Model: Modulith SLK OL, RADIUS R-9 DIM, TLX, HS30 Rok produkcji: 2023
Lp.
PARAMETR/WARUNEK
Wymóg
Parametr
oferowany
(…)
5.
Sposób pozycjonowania litotryptora względem ramienia C sprzężenie mechaniczne
Tak
Tak
LITOTRYPTOR
(…)
17.
Pozycjonowanie głowicy kruszącej umożliwiające kruszenie przy położeniu głowicy
nad
lub pod stołem zabiegowym min. 20 położeń, obrót czaszy w min. 3 osiach
Tak
Tak, powyżej 20
ustawień i 3 osiach
APARAT RTG RAMIĘ C
(…)
28.
Laserowa kontrola ustawienia aparatu RTG względem głowicy terapeutycznej
Tak
Tak
(…)
Warunki Instalacji i Obsługi Gwarancyjnej
(…)
74.
Sprzedawca dostarczy kompletne (w wersji elektronicznej i papierowej) instrukcje
obsługi aparatu ESWL
Tak
Tak
(…)
Wymagania dodatkowe
78.
Instrukcja obsługi w j. polskim
Tak
Tak
”.
W dniu 3
lutego 2023 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego
w P
ostępowaniu, wskazując w uzasadnieniu tej czynności, że „Oferta najkorzystniejsza
spośród złożonych w ramach przedmiotowego pakietu, niepodlegająca odrzuceniu. W
wyniku określonego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert: cena 90 %, okres gwarancji
10 %
niniejsza oferta uzyskała 90,00 pkt”.
W rozdziale 10 pkt 10.1 dokumentu instrukcja użytkowania Modulith SLK SN
OL.1### Nr art. 27.000 określono, że „W połączeniu z urządzeniem MODULITH
®
SLK
można używać wyłącznie akcesoriów wymienionych w poniższej tabeli.
Nazwisko
Nr części
Joystick
30922
Regulator dokładności do łóżka urologicznego
32519
Zestaw transportowy
31451
”.
Urządzenie Modulith SLK OL można ustawić i zamontować na płycie o numerze
artykułu (części) 31452.
C
zasza głowicy kruszącej urządzenia Modulith SLK OL może się obracać w 3
osiach
– dwóch poziomych prostopadłych do siebie i jednej pionowej.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania oraz złożonych przez strony na rozprawie, z wyłączeniem dokumentu
zatytułowanego „Potwierdzenie” (z dopiskiem „zarzut 2”) oraz zeznaniach świadków
przesłuchanych w postępowaniu odwoławczym.
Izba pominęła dokument zatytułowany „Potwierdzenie” (z dopiskiem „zarzut 2”),
który miał służyć wykazaniu, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie Modulith
SLK OL spełnia wymaganie (parametr) określony w wierszu oznaczonym Lp. 17 załącznika
nr 1A do SWZ. Jak wskazano poniżej, Odwołujący jako okoliczność faktyczną uzasadniającą
wnies
ienie odwołania w tym zakresie wskazał wyłącznie nie spełnianie wymogu obrotu
czaszy w minimum 3 osiach. W dokumencie tym nie ma zaś mowy o obrocie czaszy, wobec
czego jest on nieprzydatny dla ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba zw
ażyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że
odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją stron postępowania odwoławczego, wyrażoną
w
odwołaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 24 lutego 2023 roku, Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, zgodnie
z
którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia”.
W świetle treści odwołania należało uznać, że jako okoliczności faktyczne
u
zasadniające wniesienie odwołania Odwołujący wskazał na to, iż zaoferowane przez
Przystępującego urządzenie – litotryptor Modulith SLK OL nie spełnia wymagania
(parametru) określonego w:
1) wierszu oznaczonym Lp. 5 z
ałącznika nr 1A do SWZ, gdyż nie posiada sprzężenia
mechanicznego,
2)
wierszu oznaczonym Lp. 17 załącznika nr 1A do SWZ, gdyż nie spełnia wymogu obrotu
czaszy w min. 3 osiach,
3)
wierszu oznaczonym Lp. 28 załącznika nr 1A do SWZ, gdyż nie dysponuje funkcją
laser
owej kontroli ustawienia aparatu RTG względem głowicy terapeutycznej.
Przede wszystkim należy wskazać, że okoliczność, iż złożony przez
Przystępującego podpisany i wypełniony załącznik nr 1A do SWZ, będący zgodnie z
rozdziałem XIII pkt IV ppkt e) SWZ dokumentem składającym się na ofertę, zawiera
o
świadczenia o spełnianiu wymagań określonych w wierszach oznaczonych Lp. Lp. 5, 17 i
28 tego załącznika nie jest wystarczająca dla przyjęcia, że treść oferty Przystępującego jest
zgodna z warunkami zamówienia. W sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia – jak w
Postępowaniu - jest nabycie określonych rzeczy ruchomych, a wykonawca w ofercie
zobowiązany jest określić, jakie rzeczy ruchome oferuje, poprzez wskazanie producenta i
modelu lub typu tych rzeczy, treść oferty obejmuje dostawę określonego w niej modelu lub
typu rzeczy ruchomej określonego producenta, wobec czego ocena, czy treść oferty
wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia obejmuje ocenę, czy ta rzecz ruchoma
spełnia wymagania określone w specyfikacji warunków zamówienia.
Nie ulega przy tym wątpliwości, że Odwołujący, który kwestionuje spełnianie
wymagań określonych w wierszach oznaczonych Lp. Lp. 5, 17 i 28 załącznika nr 1A do SWZ
przez wskazane w ofercie Przystępującego urządzenie Modulith SLK OL, zobowiązany jest -
stosownie do art. 534 ust. 1 Pzp -
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzi skutki prawne. Mieć jednak należało na względzie, że w przypadku, gdy faktem
takim jest nieposiadanie przez to urządzenie określonej funkcji, będące tzw. faktem
negatywnym, trudno oczekiwać wskazania dowodu, który taki fakt bezpośrednio wykaże, a w
celu stwierdzenia, iż urządzenie zaoferowane przez Przystępującego nie spełnia ww.
wymagań Odwołujący powoływał się na brak informacji, z których wynikałoby spełnienie tych
wymagań, w instrukcji użytkowania tego urządzenia.
Nie spełnianie wymagania (parametru) określonego w wierszu oznaczonym Lp. 5
załącznika nr 1A do SWZ „Sposób pozycjonowania litotryptora względem ramienia C
sprzężenie mechaniczne” Odwołujący wywodził z tego, że informacja o sprzężeniu
mechanicznym powinna
znajdować się w instrukcji obsługi ww. urządzenia, gdyż
„„sprzężenie mechaniczne” stanowi wyposażenie wyrobu medycznego, zgodnie z definicją
wyposażenia wyrobu medycznego zawartą w art. 2 pkt. 2” rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2017/745
z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów
medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i
rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i
93/42/EWG. Twierdzenie to, którego Zamawiający nie kwestionował, należy uznać za trafne,
mając na uwadze, że:
-
zgodnie z tym przepisem „do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące
definicje: (…) „wyposażenie wyrobu medycznego” oznacza artykuł, który choć sam
w sobie nie jest wyrobem medycznym, zosta
ł przewidziany przez jego producenta do
stosowania łącznie z co najmniej jednym określonym wyrobem medycznym specjalnie
po to, by umożliwić używanie tego wyrobu medycznego zgodnie z jego przewidzianym
zastosowaniem lub aby konkretnie i bezpośrednio wspomagać medyczną
funkcjonalność tego wyrobu medycznego na potrzeby jego przewidzianego
zastosowania”,
-
art. 1 ust. 4 ww. rozporządzenia stanowi, że „do celów niniejszego rozporządzenia
wyro
by medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych i produkty wymienione w
za
łączniku XVI, do których zgodnie z ust. 2 stosuje się niniejsze rozporządzenie, są dalej
zwane »wyrobami«”,
oraz że nie było sporne, że urządzenie Modulith SLK OL jest wyrobem medycznym
zdefiniowanym w art. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia.
Stosownie do art. 2
pkt 14) ww. rozporządzenia, „„instrukcja używania” oznacza
informację podaną przez producenta w celu poinformowania użytkownika o przewidzianym
zastosowaniu wyrobu, właściwym używaniu wyrobu oraz o wszelkich środkach ostrożności,
które należy podjąć”. Zgodnie zaś z pkt 23.4 załącznika nr I do ww. rozporządzenia
„instrukcja używania zawiera wszystkie następujące elementy: (…) h) specyfikacje
niezbędne dla użytkownika, aby użyć wyrobu we właściwy sposób, np. jeżeli wyrób posiada
funkcję pomiarową – informacje o deklarowanym stopniu jej dokładności; i) szczegółowe
informacje na temat wszelkiego wstępnego przygotowania lub wstępnej obsługi wyrobu,
koniecznych, zanim będzie on gotowy do użycia lub podczas jego używania (na przykład
sterylizacji, końcowego montażu, kalibracji itp.), z uwzględnieniem poziomu dezynfekcji
wymaganego do zapewnienia bezpieczeństwa pacjenta oraz wszystkich dostępnych metod
osiągnięcia tego poziomu (…) q) w przypadku wyrobów przeznaczonych do stosowania w
połączeniu z innymi wyrobami lub sprzętem o ogólnym przeznaczeniu: — informacje
umożliwiające zidentyfikowanie takich wyrobów lub sprzętu, w celu osiągnięcia
bezpiecznego połączenia, lub — informacje na temat znanych ograniczeń łączenia wyrobów
i sprzętu”.
Bezspornym było, że w rozumieniu art. 2 pkt 14) ww. rozporządzenia „instrukcją
używania” urządzenia Modulith SLK OL jest złożony przez Zamawiającego dokument
instrukcja użytkowania Modulith SLK SN OL.1### Nr art. 27.000.
W świetle wyżej wymienionych przepisów zdaniem Izby należało uznać, że
informacja o posiadaniu przez zaoferowane przez Przystępującego urządzenie Modulith SLK
OL sprzężenia mechanicznego powinna być zawarta w tej instrukcji, w związku z czym brak
takiej informacji wskazuje, że nie jest spełnione wymaganie (parametr) określony w wierszu
oznaczonym Lp. 5 załącznika nr 1A do SWZ. W konsekwencji instrukcja użytkowania
Modulith SLK SN OL.1### Nr art. 27.000 jest dowodem mogącym służyć stwierdzeniu faktu,
z którego Odwołujący wywodzi skutki prawne.
Zapoznanie się z treścią ww. instrukcji nie pozostawia wątpliwości (nie było to przy
tym kwestionowane przez Zamawiającego), że nie ma w niej informacji o posiadaniu
sprzężenia mechanicznego przez zaoferowane przez Przystępującego urządzenie Modulith
SLK OL.
Zamawiający podnosił, iż ww. urządzenie posiada sprzężenie mechaniczne,
ponieważ możliwe jest ustawienie i umocowanie ww. urządzenia oraz aparatu RTG
z
ramieniem C na płycie – a co za tym idzie, iż treść oferty Przystępującego jest zgodna
z
warunkami zamówienia w zakresie wymagania (parametru) określonego w wierszu
oznaczonym Lp. 5 załącznika nr 1A do SWZ.
Stanowisko to nie może być uznane za trafne.
W świetle dokumentów złożonych przez Zamawiającego w celu wykazania, że
urządzenie Modulith SLK OL posiada sprzężenie mechaniczne - zatytułowanego „Dotyczy:
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą prowadzonego pod sygn. akt
KIO 369/23 (...)” oraz zatytułowanego „Potwierdzenie” (z dopiskiem „zarzut 1”), a także
zeznań obu świadków przesłuchanych w postępowaniu odwoławczym, że należało
stwierdzić, iż urządzenie to można ustawić i zamontować na płycie - jak wynika z dokumentu
zatytułowanego „Potwierdzenie” (z dopiskiem „zarzut 1”) - o numerze artykułu 31452.
Nie uzasadniało to jednak uznania, że ww. urządzenie spełnia wymaganie
(parametr) określony w wierszu oznaczonym Lp. 5 załącznika nr 1A do SWZ. Wobec treści
postanowienia rozdziału 10 pkt 10.1 instrukcji użytkowania Modulith SLK SN OL.1### Nr art.
27.000 należy stwierdzić, że w połączeniu z zaoferowanym przez Przystępującego
urządzeniem Modulith SLK OL można używać wyłącznie akcesoriów wymienionych w tabeli
zawartej w tym postanowieniu, a w tabeli tej nie wymieniono płyty o numerze artykułu
(części) 31452. Techniczna (praktyczna) możliwość ustawienia i umocowania ww.
urz
ądzenia oraz aparatu RTG z ramieniem C na płycie o numerze artykułu (części) 31452
nie oznacza jednak, że w świetle treści instrukcji użytkowania urządzenia Modulith SLK SN
OL dopuszczalne jest używanie tej płyty i ustawionego i umocowanej na niej urządzenia
Modulith SLK OL.
Trafnie w tym zakresie Odwołujący powoływał się na art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 7
kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych, zgodnie z którym „wyrób powinien być właściwie
dostarczony, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany zgodnie
z
przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania
instrukcji używania wyrobu, przy czym użyte w tym przepisie pojęcia „wyrób” i „instrukcja
używania”, stosownie do art. 1 ust. 2 i art. 2 pkt 10) tej ustawy - należy rozumieć tak jak to
zdefiniowano odpowiednio w art. 1 ust. 4 oraz art. 2 pkt 14) rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów
medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002
i
rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i
93/42/EWG. W tym stanie rzeczy używanie urządzenia Modulith SLK OL w połączeniu z
akcesorium niewymienionym w tabeli zawartej w postanowieniu rozdziału 10 pkt 10.1
instrukcji u
żytkowania Modulith SLK SN OL.1### Nr art. 27.000 – płytą o numerze artykułu
(części) 31452 – na niej umocowanego, naruszałoby art. 63 ust. 1 ww. ustawy.
W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia aby przyjąć, że urządzenie Modulith SLK
OL spełnia wymaganie (parametr) określony w wierszu oznaczonym Lp. 5 załącznika nr 1A
do SWZ, a w konsekwencji iż treść oferty Przystępującego jest zgodna z warunkami
zamówienia, w sytuacji, gdy przedmiotowe wymaganie jest spełnione w taki sposób, w
którym używanie ww. urządzenia przez Zamawiającego stanowiłoby naruszenie przepisu
prawa powszechnie obowiązującego. Wobec powyższego należało uznać, że zaoferowane
przez Przystępującego urządzenie Modulith SLK OL nie posiada sprzężenia mechanicznego,
które mogłoby być uznane za spełniające ww. wymaganie (parametr), a w konsekwencji – iż
w zakresie tego wymagania treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
W zakresie spełniania przez zaoferowane przez Przystępującego urządzenie
Modulith SLK OL wymagania (para
metru) określonego w wierszu oznaczonym Lp. 17
załącznika nr 1A do SWZ „Pozycjonowanie głowicy kruszącej umożliwiające kruszenie przy
położeniu głowicy nad lub pod stołem zabiegowym min. 20 położeń, obrót czaszy w min. 3
osiach” wskazać należy, że – jak wskazano powyżej – zarzut ten dotyczył wyłącznie
wymagania „obrotu czaszy w min. 3 osiach”. W konsekwencji nie było faktem istotnym dla
rozstrzygnięcia sprawy, to czy ww. urządzenie ma możliwość pozycjonowania głowicy
kruszącej w minimum 20 położeniach, a twierdzeń i dowodów w tym zakresie Izba nie brała
pod uwagę.
Nie ma podstaw do uznania za trafne stanowiska Odwołującego, że aby
przedmiotowe wymaganie było spełnione, obrót czaszy w minimum 3 osiach musi być
możliwy „podczas kruszenia”. Sformułowania takiego nie ma w wymaganiu (parametrze)
określonym w wierszu oznaczonym Lp. 17 załącznika nr 1A do SWZ, a ww. wymaganie
zostało sformułowane w taki sposób, który w ocenie Izby umożliwia różne interpretowane, do
czego odnosi się sformułowanie „umożliwiające kruszenie” – czy wyłącznie do
sformułowania „przy położeniu głowicy nad lub pod stołem zabiegowym” czy także do
sformułowania „min. 20 położeń”, czy także do sformułowania „obrót czaszy w min. 3
osiach”. W tym stanie rzeczy należy postanowienie to rozumieć w sposób najbardziej
korzystny dla wykonawców, przyjmując w konsekwencji, że sformułowanie „umożliwiające
kruszenie” nie odnosi się do „obrotu czaszy w min. 3 osiach”.
Mając na uwadze treść postanowień rozdziału 3 pkt 3.2 instrukcji użytkowania
Modulith SLK
SN OL.1### Nr art. 27.000, grafikę znajdującą się na stronie 2 złożonego
przez Zamawiającego dokumentu zatytułowanego „Dotyczy: postępowania odwoławczego
przed Krajową Izbą Odwoławczą prowadzonego pod sygn. akt KIO 369/23 (...)”, która
bezspornie przestawi
a urządzenie Modulith SLK OL, oraz zeznania świadka W. Kasparka
nie może ulegać zdaniem Izby wątpliwości, że urządzenie Modulith SLK OL ma możliwość
obrotu czaszy w trzech osiach
– patrząc od czaszy kolejno dwóch poziomych prostopadłych
do siebie oraz jedn
ej pionowej. Tym samym należało uznać, że ww. urządzenie spełnia
wymaganie „obrót czaszy w min. 3 osiach”.
W zakresie spełniania przez zaoferowane przez Przystępującego urządzenie
Modulith SLK OL wymagania (parametru) określonego w wierszu oznaczonym Lp. 28
załącznika nr 1A do SWZ „Laserowa kontrola ustawienia aparatu RTG względem głowicy
terapeutycznej” stwierdzić należy, że w odwołaniu jako okoliczność uzasadniającą jego
wniesienie w tym zakresie wskazano, iż „aparat Modulith SLK OL nie dysponuje taką funkcją
– jedyny laser jest do kontroli samego aparatu RTG”.
Wymaga wskazania, że przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest nie tylko
nabycie litotryptora, ale także innych urządzeń - aparatu RTG ramię C, stołu zabiegowego,
aparatu USG do lokalizacji złogów czy konsoli sterowniczej. W ocenie Izby z treści i sposobu
sformatowania załącznika nr 1a do SWZ wynika, że nie dotyczy on wyłącznie litotryptora,
lecz iż wyodrębnione są w nim części dotyczące poszczególnych z tych urządzeń, a w
poszczególnych częściach określone są wymagania (parametry) w zakresie każdego z nich.
Wymaganie (parametr) określony w wierszu oznaczonym Lp. 28 ww. załącznika nie
znajduje się w części tego załącznika, w którym określono wymagania (parametry)
litotryptora, lecz w części, w której określono wymagania (parametry) aparatu RTG ramię C,
zat
em rzeczone wymaganie dotyczyło aparatu RTG ramię C, a nie litotryptora. Zważywszy
więc, że bezspornym było, iż urządzenie Modulith SLK OL jest litotryptorem, a nie aparatem
RTG ramię C, nie dysponowanie przez to urządzenie laserową kontrolą ustawienia aparatu
RTG względem głowicy terapeutycznej nie mogło świadczyć o zgodności bądź niezgodności
treści oferty Przystępującego z dokumentami zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zaoferowane przez Przystępującego
urządzenie Modulith SLK OL nie spełnia wymagania (parametru) określonego w wierszu
oznaczonym Lp. 5 załącznika nr 1A do SWZ – w wyniku czego treść oferty Przystępującego
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W tym stanie rzeczy Z
amawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, a z
aniechanie dokonania tej czynności stanowiło
naruszenie tego przepisu.
Naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisu Pzp miało istotny wpływ na wynik
Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza,
co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia.
Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania w części i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynno
ści badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, o czym orzeczono w punkcie 1. wyroku.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2
Pzp „poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów)” Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi zaś, że
„zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”.
Stwierdzić należy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na
naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem
czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. wydanego w
postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W odwołaniu nie przedstawiono jakichkolwiek
okoliczności faktycznych ani prawnych wskazujących na naruszenie tych przepisów. Nie było
więc jakichkolwiek podstaw do uznania, że przepisy te zostały naruszone przez
Zamawiającego.
W zakre
sie tego zarzutu odwołanie należało więc oddalić, o czym orzeczono
w punkcie 2. wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na
podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1)
i ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
p
onoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3
ust.
1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. b) ww. rozporządzenia do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”.. § 7 ust. 2 pkt 1) ww.
rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części,
koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
s
przeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o
którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio
od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na
rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te
koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000
złotych.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez
pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie
wynagrodzenia pełnomocnika wyniosły 4.428 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww.
rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego
Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez
pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Zamawiającego w
zakresie wynagrodzenia pełnomocnika wyniosły 4.428 złotych. Mając na uwadze treść § 5
pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego
Zamawiającego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600
złotych.
Wobec powyższego § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą
wynagrodzenie pełnomocnika, a do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego
Zamawiającego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika.
Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a jednego
nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono
stosunkowo
– w proporcjach 1/2 Odwołujący i 1/2 Zamawiający. W konsekwencji zgodnie
z
§ 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego 1/2 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, zaś koszty, o których mowa
w § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, zniesiono wzajemnie między Odwołującym i
Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
