rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-22
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-22
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 350/23
KIO 350/23
po rozpoznaniu na rozprawie 17 lutego 2023 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
7 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
przez wykonawc
ów: J. W., B. S. NETPRINT s.c. – wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako wspólnicy spółki cywilnej „NETPRINT s.c., J. W., B. S.” [„Odwołujący”]
w postępowaniu pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek
i kopiarek (nr 29/ZP/2022)
prowadzo
nym przez zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut
Badawczy z si
edzibą w Skierniewicach [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy: TonaTuszu.pl sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”]
awie odwołania wniesionego
7 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
przez wykonawc
ów: J. W., B. S. NETPRINT s.c. – wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako wspólnicy spółki cywilnej „NETPRINT s.c., J. W., B. S.” [„Odwołujący”]
w postępowaniu pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek
i kopiarek (nr 29/ZP/2022)
prowadzo
nym przez zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut
Badawczy z si
edzibą w Skierniewicach [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy: TonaTuszu.pl sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”]
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a przy p
owtarzaniu czynności – odrzucenie oferty
złożonej przez Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5
ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) z uwagi na nie
złożenie w przewidzianym terminie
przedmiotowego
środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 2 ppkt 1
SWZ, a w konsekwencji n
iezgodność z warunkami zamówienia co do wykazania
równoważności dla równoważnych materiałów eksploatacyjnych zaoferowanych
w poz. 608, 609 i 611 Formularza asortymentowo-cenowego.
2. Koszt
ami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od
odwołania,
Sygn. akt KIO 350/23
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie
uiszczonego wpisu oraz uzasadn
ionych kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 350/23
U z a s a d n i e n i e
Instytut Ogrodnictwa
– Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Skierniewicach
{dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa
pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane pn.
Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek
(nr 29/ZP/2022)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 listopada 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień publicznych pod nr 00428856.
Wartość tego zamówienia jest mniejsza niż progi unijne.
2 lutego 2023
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty z
łożonej przez TonęTuszu.pl sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{dalej:
„Tona Tuszu”, „Spółka”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}.
7 lutego 2023 r. J. W. i B. S. NETPRINT s.c.
, którzy wspólnie złożyli ofertę jako
wspólnicy spółki cywilnej „NETPRINT s.c., J. W., B. S.” {dalej: „Netprint” lub „Odwołujący”}
wni
eśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności
Z
amawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 6
i art. 101 ust. 6 (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 w zw. z art. 107 ust. 1-3 w zw. art. 226
ust. 1 pkt 5
ustawy pzp, polegające na skutkującej naruszeniem zasad równego traktowania,
przejrzystości i proporcjonalności ocenie oferty Tony Tuszu oraz załączników do niej
i zaniechanie
odrzucenia tej oferty, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia,
gdyż Wykonawca ten nie załączył do oferty dla wszystkich oferowanych produktów
równoważnych wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych
w postaci
raportów z testów wykonanych przez niezależny podmiot oceniający zgodność
akredytowany przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez podm
iot równoważny, a także nie
uzupełnił ich na wezwanie Zamawiającego i równocześnie oświadczył, że dla produktów tych
nie posiada ra
portów z testów potwierdzających ich przebadanie zgodnie z odnośnymi
normami ISO/IEC.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. P
owtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Tony Tuszu.
Od
wołujący dodatkowo sprecyzował powyższy zarzut w szczególności przez podanie
Sygn. akt KIO 350/23
nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Zamawiający zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne
oryginalnym
materiałom eksploatacyjnym (pochodzących od producenta urządzenia), pod
warunkiem spełnienia szczegółowo określonych kryteriów równoważności (w rozdziale IV
Opis przed
miotu zamówienia, ust. 10 i 11 SWZ). W szczególności produkt równoważny ma
mieć co najmniej taką samą jak oryginał wydajność zmierzoną zgodnie z odpowiednimi
normami ISO/IEC (ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712
lub inną
równoważną). Jednocześnie dla każdego produktu równoważnego Zamawiający, działając
w oparciu o art. 105 ust. 1 ustawy pzp, za
żądał przedmiotowych środków dowodowych
wskazanych w rozdziale XIII SWZ,
w szczególności raportów z testów wydajności
przeprowadzonych zgodnie z tymi normami ISO/IEC, wykonanych
przez niezależny podmiot
uprawniony do
kontroli jakości, posiadający stosowną akredytację.
W Po
lsce jedynym podmiotem akredytującym jest Polskie Centrum Akredytacji {dalej:
„PCA”}, przy czym należy odróżnić akredytację jednostek certyfikujących od udzielanej
jednostkom badawczym
przeprowadzającym testy, o którą chodzi w tym przypadku. Każda
akredytacja posiada stosowny numer, umieszczany przez podmiot akredytowany
na wydawanych przez niego certyfikatach lub raportach z tes
tów, który można sprawdzić
w
ogólnodostępnej bazie prowadzonej przez PCA.
Środki przedmiotowe miały być złożone wraz z ofertą, ale Zamawiający przewidział
możliwość ich uzupełnienia.
Tona Tuszu zas
trzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa raporty z badań oferowanych
równoważnych materiałów eksploatacyjnych, jednak według wiedzy Odwołującego, opartej
na wieloletn
im doświadczeniu w branży, dla przeznaczonych do urządzeń wielofunkcyjnych
tonerów o oznaczeniach: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP nie
prze
dstawiła wymaganego w tym przypadku raportu z testów wykonanego według normy
ISO/IEC 19752 d
otyczącej tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych
i
urządzeń wielofunkcyjnych).
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł odwołanie od wyboru oferty Tony Tuszu jako
najkorzystniejszej (sprawa prowadzona pod sygn. akt KIO 7
/23), które wycofał wobec
unieważnienia przez Zamawiającego powyższej czynności.
Następnie Zamawiający wezwał w trybie art. 107 ust. 2 pzp Tonę Tuszu
do
przedłożenia brakujących środków dowodowych.
Wykonawca
ich nie przedłożył, poprzestając na nieudowodnionym twierdzeniu,
że jest to niemożliwe, gdyż są to materiały eksploatacyjne przeznaczone do urządzeń
faksowych (a nie drukarek), kt
óre nie podlegają badaniu zgodnie z powyżej wskazaną
norm
ą.
Sygn. akt KIO 350/23
Tymczasem według wiedzy Odwołującego powyżej wymienione trzy tonery, jako
przeznaczone do wielofunkcyjnych
urządzeń drukujących, kopiujących i skanujących, które
mają także funkcję faksu [na dowód załączono strony tytułowe instrukcji obsługi dla tych
trzech urządzeń], to są równocześnie kopiarkami i drukarkami oraz skanerami, podlegają
takiemu badaniu.
W
szczególności powoływana norma ISO/IEC wcale nie wymaga trzykrotnego
wstrząśnięcia badanego tonera, gdyż odnosi się zarówno do badania tonerów, które
fabrycznie połączone są z bębnem drukującym, tonerów samodzielnych czy tonerów, które
po instalacji
przesypują całą zawartość do bębna drukującego. W badaniu chodzi bowiem
o
rodzaj środka kryjącego i rodzaj urządzenia, w którym się go używa, a nie specyfikę
techniczną danego tonera.
Nie
zależnie od powyższego Tona Tuszu złożyła również żądane przez
Zam
awiającego dla produktów równoważnych karty produktów, w których ich producent
poświadczył, że przebadał je zgodnie z odnośną normą ISO/IEC, co potwierdza, że jest to
możliwe.
O
dwołujący podsumował, że Tona Tuszu zaoferował produkt, który podlegał badaniu
w oparciu o właściwą normę ISO, lecz po prostu nie został poddany testom przez
odpowiednie akredytowane laboratorium badawcze (jak część innych zaoferowanych
produktów).
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił, że oferta Tony Tuszu, jako dotknięta
brakami w postaci
niezłożenia wszystkich wymaganych według SWZ środków dowodowych
dla wszystkich oferowanych
produktów równoważnych, podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust 1 pkt 5 pzp,
gdyż nie spełnia wymogów tego zamówienia.
W odpowiedzi na o
dwołanie z 17 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
o
dwołania.
Zamawiający generalnie w sposób zbieżny z odwołaniem zrelacjonował
dotychczasowy przebieg
prowadzonego postępowania, z następującym uszczegółowieniem
dotyczącym istotnych dla sprawy postanowień SWZ.
Według rozdziału IV ust. 11 pkt 6 SWZ przez materiał równoważny należy rozumieć
taki,
produkt, którego wydajność zgodnie z normą: ISO/IEC 19752 (lub równoważną) – dla
kaset z tonerem do drukarek monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub
równoważną) – dla
kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych albo
ISO/IEC 24711 (lub równoważną)
i ISO/IEC
24712 (lub równoważną) – dla wkładów atramentowych drukujących, jest
co najmniej taka, jak
materiału oryginalnego zalecanego przez producentów sprzętu.
Na
potwierdzenie powyższego Zamawiający w rozdziale XIII ust. 2 ppkt 1 [Izba
Sygn. akt KIO 350/23
przyjęła inną konwencję oznaczania: rozdział XIII pkt 2 ppkt 1] SWZ zażądał przedłożenia
przez wykonawców następująco opisanego przedmiotowego środka dowodowego:
rapor
t z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798,
ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 l
ub inną równoważną, zawierające dane które umożliwiają
porównanie oferowanych produktów z wymaganiami SWZ, w szczególności wydajność
określona liczbą wydrukowanych stron A4 przy 5% zaczernieniu kartki przy użyciu jednego
tonera.
Testy muszą być wykonane dla każdego oferowanego materiału równoważnego oddzielnie
i
określać wydajność badanego produktu (w przypadku raportu odnoszącego się do więcej
ni
ż jednego produktu, wymagane jest wyszczególnienie z nazwy na raporcie wszystkich
produktów, do których raport się odnosi). Dokumenty w formie raportów przewidzianych
w
ww. normach ISO i zawierające wszystkie wymagane przez te normy elementy powinny
być wystawione przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający
akredytację w zakresie badania jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia
i
potwierdzać, że oferowane materiały eksploatacyjne odpowiadają tym normom.
Zamawiający podał również, że zgodnie z normą ISO/IEC 19752 test wydajności
p
rzeprowadza się w następujących warunkach:1) kontrolowane środowisko tj. temperatura
+23°C (+/- 2°C) i wilgotność 50% (+/-10%), 2) znormalizowana strona testowa A4 (ok. 5% śr.
pokrycia strony), 3) min
imalna ilość drukarek do testu 3 szt., 4) minimalna ilość testowanych
wkładów z tonerem 9 szt., 5) jednoznaczne kryteria określające koniec tonera (np. maks.
liczba
możliwych potrząśnięć wkładem z tonerem pod koniec cyklu eksploatacji). Metoda
określania wydajności pozwala na wyznaczanie kryteriów końca cyklu eksploatacji
na
podstawie liczby stron możliwych do wydrukowania oraz postępowania z wkładami pod
koniec
ich okresu eksploatacji, tj. ile razy należy nimi potrząsać.
Zamawi
ający dodał również, że ponieważ żadna ze wskazanych w przywołanych
powyżej postanowieniach SWZ norm nie dotyczy bębnów i pojemników na zużyty toner,
zakwalifikował tonery jako „Inne urządzenia” w Formularzu asortymentowo-cenowym.
Według Zamawiającego Tona Tuszu nie miała obiektywnej możliwości przedstawienia
dla
objętych odwołaniem tonerów wyników testów wydajności przeprowadzonych zgodnie
z przedmiotowymi normami
, gdyż są to – jak to określono w odpowiedzi na odwołanie –
„tonery faksowe i wysypywane”, których konstrukcja uniemożliwia przeprowadzenie testów
zgodnie z wszystkimi warunkami
odnośnej normy.
O
koliczności prawne wynikające z odpowiedzi na odwołanie sprowadzają się do:
• powołania art. 106 ust. 3 pzp, zgodnie z którym zamawiający akceptuje równoważne
przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi
lub
roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy
Sygn. akt KIO 350/23
lub kryteria;
• zacytowania za jednym z komentarzy do ustawy pzp fragmentu dotyczącego tego,
że zamawiający powinien pamiętać o obowiązku dopuszczenia rozwiązań
równoważnych w przypadku odwoływania się do norm, ocen technicznych, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych wynikających z art. 101 ust. 4 pzp,
a s
koro istnieje możliwość zaoferowania rozwiązań innych niż wskazane
w dokumentach normalizacyjnych, uzasadniona jest
również możliwość powołania
alternatywnych
oświadczeń, dokumentów lub innych środków dowodowych;
• powołania się na otwarty katalog przedmiotowych środków dowodowych, których
wspólną cechą jest potwierdzanie, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane
przez wykonawcę spełniają wymagania zamawiającego;
• przywołania stanowiska orzecznictwa, zgodnie z którym odrzucenie oferty z powodu jej
niezgodności z warunkami zamówienia wymaga wskazania i wykazania, na czym
konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami
czy normami warunków zamówienia;
natomiast niedopuszczalne jest ustalenie
niezgodności oferty na podstawie
subiektywnej,
rozszerzającej interpretacji SWZ, czy też ocena oferty przez pryzmat
oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w zapisach SWZ.
Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że trzeba brać pod uwagę
różnorodność przedmiotowych środków dowodowych występujących w obiegu rynkowym,
wynikającą chociażby z samego procesu modernizacyjno-produkcyjnego.
W
edług Zamawiającego w tych okolicznościach zobowiązany był poczytać
przedstawione przez Wykonawc
ę (oprócz skądinąd wymaganych kart produktów, kart
charakterystyk
bezpieczeństwa produktu) raporty z testów wydajności podmiotu
nieakredytowanego za dopuszczalne
równoważne środki dowodowe.
Pr
zystępujący w piśmie z 17 lutego 2023 r. również wniósł o oddalenie odwołania,
a w stosunku do odpowi
edzi na odwołanie dodatkowo podał i wywiódł, co następuje.
Zakres niniejszego dokument
u jest ograniczony do oceny wydajności w stronach
kaset z
tonerem (tzn. kasety typu „all-in-one” i kasety bez bębna światłoczułego)
do
monochromatycznych laserowych systemów drukujących. Dokument może też mieć
zastosowanie do elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym
wejściem drukowania (tzn. urządzeń wielofunkcyjnych zawierających elementy drukarek).
[brzmienie pierwszego akapitu pkt 1.
„Zakres” normy ISO/IEC 19752]
Według Przystępującego z powyższego wynika, że procedury testowania określone
Sygn. akt KIO 350/23
w
normie ISO/IEC 19752 nie są przeznaczone do testowania elementów drukujących
wszel
kich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania. Przykładowo
w normie tej nie opisano wprost procedury testowania produktu, w kt
órym toner przy
instalacji przesypuje się z kasety do bębna drukującego, co powoduje, że nie ma możliwości
przeprowadzenia
procedury potrząsania kasetą w momencie wyblaknięcia druku. Tak jest
w przypadku zaoferowanych przez
Tonę Tuszu tonerów ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP,
ZPL-KXFAT92NP. W konsekwencji ocena ich
wydajności nie może być przeprowadzona
zgodnie z normą ISO/IEC 19752, lecz co najwyżej w oparciu o tę normę – wobec
konieczności rezygnacji z potrząsania kasetą, które nie może w tym przypadku przynieść
jakiegokolwiek skutku.
Taką ocenę wydajności przeprowadził producent tych tonerów, zaś jej
wyniki w
postaci raportów z testów zostały złożone przez Tonę Tuszu 18 stycznia 2023 r.
w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do złożenia przedmiotowych środków
dowodowych.
W ocenie Przyst
ępującego w tych okolicznościach akceptacja powyższych
przedmiotowych środków dowodowych przez Zamawiającego odpowiada nie tylko
dyspozycji art. 106 ust. 3 pzp, ale i art. 105 ust. 4 pzp
, gdyż według tego ostatniego przepisu
zam
awiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż certyfikaty
wydane przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych
przez tę jednostkę lub certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające
zgod
ność, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany
wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich
uzyskania w odpowiednim terminie,
o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu
wykonawcy, oraz pod waru
nkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez
niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria
określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania
związane z realizacją zamówienia.
Prz
ystępujący dodał, że ponieważ z przywołanego powyżej przepisu nie wynika
również ograniczenie co do momentu, w którym zamawiający może akceptować
równoważne przedmiotowe środki dowodowe, dopuszczalne jest to również na etapie
badania i oceny ofert
– jak miało to miejsce w tym przypadku.
Z uwagi na brak podstaw do
odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska
i argumenta
cję.
Sygn. akt KIO 350/23
Po przeprowadzeniu rozprawy, u
względniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odn
otowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika
, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawc
y, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zam
ówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Iz
ba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
W
uzupełnieniu do postanowień SWZ adekwatnie opisanych lub przywołanych
w
odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie poniżej zacytowano brzmienie mających
znaczenie dla tej sprawy postanowie
ń rozdziału IV pn. Opis przedmiotu zamówienia.
1. Przedmiote
m zamówienia jest sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych
do
drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych, kserokopiarek i faksów (tonerów, tuszy, taśm
i
bębnów) wyszczególnionych w załączniku nr 2 do SWZ. „Fabrycznie nowe” oznacza
materiały pełnowartościowe, nieużywane, nieuszkodzone, nieregenerowane, do
produkc
ji, których zostały wykorzystane elementy w 100% nowe, niepochodzące z
recyklingu, nierefabrykowane, nie wchodzące wcześniej w części ani w całości w skład
innych materiałów do drukarek i kopiarek.
(
…)
3.
W załączniku nr 2 do SWZ wskazane zostały symbole materiałów eksploatacyjnych
do
drukarek i kopiarek, spełniające kryteria określone przez Zamawiającego. Są to
produkty zalecane i pożądane przez producenta urządzeń. Wykonawca może
zaoferować produkty równoważne. Produkty równoważne winny odpowiadać tj.
prawid
łowo funkcjonować z urządzeniami wskazanymi w kolumnie „Producent” i
„Model”, gdyż są to urządzenia, w posiadaniu których jest Zamawiający.
(
…)
10. Wykonawca posiada prawo przedstawienia w ofercie asortym
entu równoważnego, tzn.
innego niż podany w Załączniku nr 2 do SWZ, który jest zalecany przez producenta pod
Sygn. akt KIO 350/23
warunkiem, że posiada on takie same lub lepsze parametry techniczne, jakościowe,
wydajnościowe, jak produkt wzorcowy. Wykonawca, składając ofertę na materiały
równoważne, zobowiązany jest wpisać nazwę producenta, symbol i wydajność produktu
w tabeli formularza asortymentowo-
cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ.
11.
Przez materiał eksploatacyjny równoważny Zamawiający rozumie produkt:
(
…)
6)
którego wydajność, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 (lub równoważną) dla kaset
z
tonerem do drukarek monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważną)
dla kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych, oraz ISO/IEC 24711
(lub
równoważną) i ISO/IEC 24712 (lub równoważną) dla wkładów atramentowych
d
rukujących, jest co najmniej taka jak materiału oryginalnego zalecanego przez
producentów sprzętu;
(...)
12.
Składając ofertę równoważną, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia
przedmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale XIII SWZ.
(
…)
XIII.
PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE
1.
Składając ofertę z wykorzystaniem materiałów równoważnych Wykonawca będzie
zobowiązany, w celu potwierdzenia „równoważności”, złożyć wraz z ofertą karty
katalogowe i/lub karty charakterystyki lub
inne równoważne dokumenty, które umożliwią
porównanie produktów oferowanych z wymaganymi określonymi przez Zamawiającego.
Dokumenty, o których mowa w niniejszym ustępie, muszą potwierdzać spełnienie przez
zaoferowane przez Wykonawcę materiały kryteriów równoważności opisanych
w rozdziale IV SWZ.
(
…)
R
easumując, z przywołanych powyżej i w odpowiedzi na odwołanie (co do ppkt 1 pkt
2 rozdzia
łu XIII) SWZ postanowień SWZ wynika, że w każdym przypadku oferowania kaset
z tonerem (potocznie nazywanych
„tonerami”) lub wkładów atramentowych (potocznie
nazywanych
„tuszami”) innych niż oryginalne, tzn. zalecanych przez producenta danego
urządzenia drukującego monochromatycznie lub w kolorze techniką laserową
lub atramentow
ą – wykonawca zobligowany jest wykazać, że są one im równoważne, w tym
pod względem wydajności. Przy czym właśnie w tym aspekcie Zamawiający zażądał
z
łożenia środka dowodowego w postaci raportu z badania tej wydajności zgodnie z właściwą
dla danego
materiału eksploatacyjnego normą, (jedną z czterech norm ISO/IEC, których nr
zostały podane, lub inną równoważną normą), wystawionego przez niezależny podmiot
uprawniony do kontroli jakości, posiadający w tym zakresie stosowną akredytację. Tym
Sygn. akt KIO 350/23
samym Zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 105 ust. 1
ustawy pzp (
W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub
usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia
za
mawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę
ocenia
jącą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę.).
W konsekwencji pierwsza kategoria przedmiotowych
środków dowodowych, o których mowa
w pkt 1 ro
zdziału XIII SWZ (karta katalogowa, karta charakterystyki lub inny podobny
dokument),
zażądana w oparciu o przepis art. 106 ust. 1 ustawy pzp (Zamawiający może
żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych
na
potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone
przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne
do
przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki
dowodowe
w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.), powinna służyć
potwierdzeniu
innych niż wydajność kryteriów równoważności opisanych w rozdziale IV pkt
11 ppkt 1)-11) SWZ.
Dokumentacja
postępowania prowadzona przez Zamawiającego odzwierciedla
poni
żej przedstawiony chronologicznie przebieg badania oferty złożonej przez Tonę Tuszu
w odniesieniu do
równoważnych materiałów eksploatacyjnych, których dotyczą zarzuty
odwołania.
18 listopada 2022 r.
miało miejsce otwarcie ofert, w tym oferty złożonej przez Tonę
Tuszu.
W
szczególności w następujących pozycjach Formularza asortymentowo-cenowego
(
którego wzór stanowił załącznik nr 2 do SWZ) Tona Tuszu zaoferowała jako równoważne
oryginalnym mater
iałom eksploatacyjnym Panasonica, producenta modeli urządzeń
(o podanych
poniżej oznaczeniach) – tonery producenta Rafcom, sprzedawane pod marką
Prism (o podanych p
oniżej oznaczeniach):
• poz. 608 (KX-FLM551, KX-FLB755, KX-FLB751, KX-FL501) – ZPL-KFA76ANP;
• poz. 609 (KX-FLB803, KX-FLB813, KX-FLB853, KX-FLB833) – ZPL-KFA85NP;
• poz. 611 (KX-MB 773/263/783) – ZPL-KXFAT92NP.
Tona Tuszu nie
złożyła wraz z ofertą dla powyższych pozycji żadnych
przedmiotowy
ch środków dowodowych.
12 stycznia 2023 r.
Zamawiający wystosował do Tony Tuszu „Wezwanie
do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” w następującym brzmieniu:
Sygn. akt KIO 350/23
Działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), Instytut Ogrodnictwa –
Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, Zamawiający
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne dostawy materiałów
eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek”, nr postępowania 29/ZP/2022, wzywa
do u
zupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści niniejszego
wezwania.
Zgodnie z postanowi
eniem rozdziału XIII ust. 2 SWZ:
1.
Wykonawca składając ofertę na produkty równoważne musi dołączyć także:
1)
raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC
19798, ISO/IEC 2
4711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną, zawierające dane które
umożliwiają porównanie oferowanych produktów z wymaganiami SWZ,
w
szczególności wydajność określona liczbą wydrukowanych stron A4 przy 5%
zaczernieniu kartki przy użyciu jednego tonera.
Testy
muszą być wykonane dla każdego oferowanego materiału równoważnego
oddzielnie i określać wydajność badanego produktu (w przypadku raportu
odnoszącego się do więcej niż jednego produktu, wymagane jest wyszczególnienie
z
nazwy na raporcie wszystkich produktów, do których raport się odnosi). Dokumenty
w formie rapo
rtów przewidzianych w ww. normach ISO i zawierające wszystkie
wymagane przez te normy elementy powinny być wystawione przez niezależny
podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający akredytację w zakresie badania
jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia i potwierdzać, że oferowane
materiały eksploatacyjne odpowiadają tym normom.
Wykonawca zaoferował Zamawiającemu materiały równoważne, nie przedkładając
jednocześnie wraz z ofertą:
1)
raportów z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752,
ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 247
12 lub inną równoważną dla tonerów:
ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP.
W konsekwencji Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP,
ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP.
Żądane dokumenty należy przesłać zgodnie z formą wskazaną w SWZ, do dnia
19.01.2023
r., za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem:
https://platformazakupowa.pl/pn/instytut_ogrodnictwa/proceedings
16 stycznia 2023 r. Tona Tuszu pr
zesłała Zamawiającemu „Stanowisko Wykonawcy
w przedmiocie istnienia obiektywnej n
iemożliwości uzupełnienia przedmiotowych środków
Sygn. akt KIO 350/23
dowodowych
” w następującym brzmieniu:
W nawiązaniu do otrzymanego w dniu 12.01.2023 r. wezwania do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów:
ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP -
Wykonawca wskazuje, że:
1. zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-
KXFAT92NP spełniają
w
ymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności;
2.
wezwanie do uzupełnienia raportów z testów wydajności dla wskazanych tonerów jest
niewłaściwe z uwagi na obiektywną niemożliwość uzupełnienia wymaganych
przedmiotowych środków dowodowych.
Powyższe powinno skutkować odstąpieniem od czynności wezwania do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych oraz wezwaniem Wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
w ramach których Wykonawca potwierdzi, iż zaoferowane tonery spełniają wymagania
określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności.
1) Po
twierdzenie,
iż
zaoferowane
tonery
ZPL-KXFA76ANP,
ZPL-KXFA85NP,
ZPL-
KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności
wymagania co do wydajności – znajduje potwierdzenie w następujących danych: Karty
Produktu Karty Charakterystyki Bezp
ieczeństwa Produktu
2)
Z kolei obiektywna niemożliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
w
postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP,
ZPL-
KXFAT92NP znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach:
a)
Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII ust. 2 pkt 1 SWZ Wykonawca składając
ofe
rtę na produkty równoważne musi dołączyć także (…) raport z testów wydajności,
zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711,
ISO/IEC 24712, lub inn
ą równoważną (…)
W
przypadku wskazanych w wezwaniu z dnia 12.01.2023 r. tonerów:
ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP
– przeznaczonych do faksów
Panasonic
– nie jest obiektywnie możliwe przedstawienie takich raportów, bowiem
tonery te nie są objęte żadną z norm wymienionych w SWZ.
b)
Wskazanym tonerom „najbliżej” do normy ISO/IEC 19752, która dotyczy tonerów
do
drukarek monochromatycznych, jednakże brak jest możliwości przeprowadzenia
testów wydajności dla wskazanych tonerów zgodnie z tą normą. Norma ISO/IEC
19752 odnosi się bowiem do tonerów, w których proszek znajduje się w kasecie
zintegrowanej z bębnem lub umieszczanej w bębnie urządzenia tak, aby proszek
przesypał się przez bęben. Ponadto zgodnie z wymaganiami norm ISO/IEC podczas
testów należy 3-krotnie wstrząsnąć kasetą z tonerem, natomiast w przypadku
tonerów do faksów Panasonic po ich zainstalowaniu cały proszek od razu przesypuje
Sygn. akt KIO 350/23
się do urządzenia, zatem nie można wykonać jednego z kroków, opisanego
w
reżimach
normy.
Reasumując,
norma
ISO
19752
dotyczy tonerów
monochromatycznych do drukarek laserowych i urządzeń wielofunkcyjnych,
a wskazane w wezwaniu tonery to: tonery faksowe, wysypywane, a zatem s
ą to
tonery pozostaj
ące poza certyfikacją w zakresie normy ISO 19752.
c)
Wskazane w wezwaniu tonery nie podlegają również certyfikacji w zakresie norm
ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711 oraz
ISO/IEC 24712, które dotyczą:
⎯
w przypadku normy ISO/IEC 19798
– tonerów do laserowych drukarek kolorowych,
⎯
w przypadku normy ISO/IEC 24711
– wkładów drukujących (atramentów) czarnych
do drukarek atramentowych,
⎯
w przypadku normy ISO/IEC 24712
– wkładów drukujących (atramentów)
kolorowych do dr
ukarek atramentowych, jak również nie podlegają certyfikacji
w
zakresie innej równoważnej normy.
Zatem tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP
– przeznaczone
do
faksów Panasonic – nie są objęte żadną z norm wskazanych w SWZ i w wezwaniu
z 12.01.2023 r.
Uwzględniając powyższe, wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP,
ZPL-KXFAT92NP
– których uzupełnienie nie jest obiektywnie możliwe – jest niewłaściwe.
W takich okolicznościach – zasadne jest wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
w
ramach których Wykonawca potwierdzi, iż zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP,
ZPLKXFA85NP,
ZPL-
KXFAT92NP
spełniają
wymagania
określone
w
SWZ,
a w
szczególności wymagania co do wydajności.
Dodatkowo
Tona Tuszu załączyła karty katalogowe i karty charakterystyki tonerów,
o
których mowa w piśmie, czyli de facto oświadczenia producenta tych materiałów
eksploatacyjnych marki Prism, RAFCOM R. Z.
z Reguł.
W każdej z kart katalogowych pod tabelą z parametrami znajduje się opis zawierający
w szczególności następujące oświadczenie tego producenta: Produkty PRISM zostały
przebadane w testach drukujących przy 5% pokryciu strony [dalszą część zdania
pogrubiono] wg norm: ISO/IEC 24711, ISO/IEC 19752 oraz ISO/IEC 19798.
18 stycznia 2023 r. Tona Tuszu o tyle zm
ieniła zdanie, o ile przesłała Zamawiającemu
pismo w nast
ępującym brzmieniu (do którego załączyła również wspomniane w jego treści
dokumenty):
W uzupełnieniu dokumentów złożonych w dniu 16.01.2023 r. załączam raporty z testów
wydajności dla tonerów marki Prism: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP
przeprowadzonych w oparciu o normę ISO 19752.
Sygn. akt KIO 350/23
Na posiedzeniu 27 stycznia 2023 r. komisja przetargowa Zamawi
ającego
zaaprobowała wyjaśnienia Tony Tuszu zawarte w pierwszym z powyższych pism jako
u
zasadniające poczytanie załączonych do drugiego z powyższych pism raportów z testów
przeprowadzonych przez producenta
tonerów marki Prism jako dokumentów równoważnych
do
zażądanego w wezwaniu przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa
w rozdziale XIII pkt 2 ppkt 1 SWZ. Przy czym
według komisji przetargowej taka ocena
znajduje oparcie w art. 106 ust. 3 pzp (
Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie
może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający
akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania,
cechy lub kryteria) [patrz
protokół z posiedzenia podpisany przez wszystkich członków
komisji przetargowej pn.
„Notatka ze spotkania Komisji Przetargowej…” , str. 2.].
N
iezależnie od powyższego komisja przetargowa doszła do następujących wniosków:
W postępowaniu, w wymaganiach określone zostały warunki dopuszczenia materiałów
równoważnych. W oparciu o zawarte w tych wymaganiach normy należy stwierdzić,
że dotyczyły one tonerów do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych, tonerów
do drukarek i
urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych, tuszy do atramentowych
drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych, tuszy do atramentowych drukarek
i
urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych. Dokumentacja norm nie zawiera
stwierdzeń na temat objęcia nimi np. bębnów, pojemników na zużyty toner. Podobnie nie
dotyczą one specjalizowanych urządzeń faksujących. Bębny i materiały eksploatacyjne
do
faksów nie podlegają certyfikacji i nie ma dla nich ustalonych norm podobnie jak dla taśm
i folii. W związku z tym Zamawiający uznał, że dla specjalistów znających zawartość
wymaganych norm oczywistym jest brak wymagalności przedstawienia wyników testów dla
asortymentu, który takimi normami objęty nie jest. W związku z tym nie wymagano tego typu
dokumentów m.in. dla bębnów, pojemników na zużyty toner, taśm termotransferowych itd.
Należy nadmienić również, że te nietypowe asortymenty zostały umieszczone w kategorii
"Inne" w Formularzu cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ), co sugeruje ich funkcjonalne
wydzielenie ze wzg
lędu na ich specyfikę. Firma TonaTuszu.pl sp. z o.o. dla tonerów
do
faksów przedstawiła wyniki testów, które zostały przeprowadzone zgodnie
z
wymaganiami normy z zakresie, w którym jest to możliwe. Nie są to testy przeprowadzone
przez akredytowane laboratorium, ponie
waż nie jest możliwe przeprowadzenie takich testów
zgodnie ze wszystkimi warunkami normy. To ograniczenie jest narzucone poprzez
zastosowaną konstrukcję tych urządzeń faksujących [patrz protokół z posiedzenia podpisany
przez wszystkich członków komisji przetargowej „Notatka ze spotkania Komisji
Przetargowej
…”, str. 3.].
Sygn. akt KIO 350/23
Dokumentacja prowadzona
przez Zamawiającego ani nie zawiera żadnej z norm,
które zostały wskazane jako punkt odniesienia dla wykazania równoważności innych niż
oryginalne materi
ały eksploatacyjne, ani nie wynika z niej, że członkowie komisji
przetargowej mieli
dostęp do treści tych norm, nie powołano również w tym zakresie biegłego
w trybie art. 55 ust. 4 ustawy pzp.
Reas
umując, w toku badania zgodności oferty Tony Tuszu z warunkami zamówienia
co do
równoważnych materiałów eksploatacyjnych Zamawiający wpierw, działając zgodnie
z
przywołanymi powyżej postanowieniami SWZ, wezwał Tonę Tuszu do uzupełnienia
niezłożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymaganych
dla potwierdzenia deklarowanej wydajn
ości tonerów. Następnie, nie tylko bezkrytycznie
zaakceptował wyjaśnienia Wykonawcy co do rzekomej niemożności przeprowadzenia badań
wydajności tych tonerów według normy ISO/IEC 19798 przez niezależny podmiot
posiadający w tym zakresie akredytację, ale bezpodstawnie uznał, że dla tego asortymentu
nie wymagał złożenia takiego środka dowodowego, pomimo że wezwania do ich
uzupełnienia nie unieważnił. Przy czym skoro Zamawiający uznał karty katalogowe, karty
charakterystyki
i raport
tes
tów wydajności producenta oferowanych materiałów
za
równoważne przedmiotowe środki dowodowe w rozumieniu art. 106 ust. 3 ustawy pzp,
oznacza
, że zaniechał badania wykazania przez Tonę Tuszu warunków wynikających z
właściwego przepisu, czyli art. 105 ust. 4 ustawy pzp (Zamawiający akceptuje odpowiednie
przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności
dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani
dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani
możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być
przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni,
że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania,
cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert,
lub
wymagania związane z realizacją zamówienia.).
Z załączonych do odwołania stron tytułowych instrukcji obsługi wynika, że tylko
u
rządzenie z poz. 608 (model KX-FL501) wygląda jak faks, natomiast urządzenia z poz. 609
(modele KX-FLB813PD i KX-FLB803PD) i poz. 611 (modele KX-MB263PD, KX-MB773PD,
KX-MB783PD) w
yglądają jak urządzenia wielofunkcyjne, w tym te ostatnie tak są nazywane
przez Panasonica.
Pr
zy czym niesporna była okoliczność, że wszystkie urządzenia wskazane w poz.
608, 609 i 611 Formularza asortymentowo-cenowego w zakresie funkcji drukowania oparte
są na laserowej technologii wydruku.
Sygn. akt KIO 350/23
Z kolei z
ałączony do pisma procesowego Przystępującego fragmentaryczny wyciąg
[
karta tytułowa, spis treści i 1. str. właściwej treści] z Normy Międzynarodowej ISO/IEC 19752
Technologia informacyjna
– Urządzenia biurowe – Metoda określania wydajności kaset
z tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych oraz
urządzeń wielofunkcyjnych
zawierających elementy drukarek (wydanie drugie 01.2017) nie potwierdza forsowanego
przez
Tonę Tuszu twierdzenia, jakoby wydajność spornych tonerów nie mogła zostać
zbadana
według tej normy przez akredytowany w tym zakresie niezależny podmiot.
Wręcz przeciwnie, zakresem tej normy objęta jest ocena wydajności w stronach kaset
z tonerem (niez
ależnie od tego, czy są zintegrowane z bębnem światłoczułym
i
wywoływaczem) stosowanych w monochromatycznych laserowych systemach drukujących,
w
tym do takich elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym
wejściem drukowania. Przy czym tzw. procedura wstrząsania (zdefiniowana jako określona
metoda potrząsania kasetą zgodnie z instrukcją użytkownika) według tej normy nie tyle jest
elementem koniecznym procedury testowej, co wymaga odnotowania zastosowania podczas
testu [patrz pkt 1. i 3.2. na str. 1.].
Co znamienne,
złożony przez Przystępującego wyciąg urywa się właśnie
po wspomnianej definicji procedury potrz
ąsania, czyli nie obejmuje całości treści pkt 3.
„Terminy i definicje”, w tym odnośnie wariantowego sposobu zdefiniowania końca testu.
Tym niemniej za niesporne, bo wprost
wynikające z pisma Przystępującego [patrz pkt II.3.
na str. 4],
należy uznać, że norma przewiduje potrząsanie tonerem w sytuacji blaknięcia
druku
, czyli jako sposób wydłużenia żywotności tonera, a tym samym odwleczenia końca
testu. J
ednocześnie Przystępujący konsekwentnie [zarówno w tym samym pkt swojego
pisma, jak i na rozprawie]
podnosił, że ponieważ po zainstalowaniu w urządzeniu spornych
kaset z tonerem od ra
zu cały toner (proszek) zostaje przesypany do bębna, potrząsanie
nie
może przynieść żadnego skutku.
Paradoksalnie z o
dpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nabył na etapie
post
ępowania wiedzę, że wbrew treści wyjaśnień Tony Tuszu zawartych w piśmie 16 stycznia
2023 r., w
edług normy ISO/IEC 19752 trzykrotne wstrząsanie tonerem nie jest jedynym
sposobem
zakończenia testu wydajności tonera. Co jednak znamienne, Zamawiający unika
odwo
łania się do praktyki użytkowania posiadanych urządzeń wielofunkcyjnych z funkcją
faksu marki Panasonic, a tym bardziej do ich inst
rukcji obsługi. Musiałby wtedy bowiem
p
rzyznać, że z uwagi na konstrukcję tych urządzeń – w których wstrząsanie kasetą z
tonerem jest zalecane
jest wyłącznie przed jej zainstalowaniem, aby cały proszek przesypał
się do bębna podczas łączenia tych modułów – nie znajduje do nich zastosowania procedura
wstrząsania, o której mowa w tej normie, jako sposób zakończenia testu wydajności.
Niezależnie od powyższego oczywiście bezpodstawne jest akceptowanie przez
Sygn. akt KIO 350/23
Zamawiającego poczynionego przez Przystępującego rozróżnienia przeprowadzania badań
„zgodnie z normą” od „w oparciu o normę” w sytuacji, gdy w kartach katalogowych złożonych
przez Ton
ę Tuszu dla spornych tonerów ich producent chwali się, że zostały one przebadane
w testach wg normy ISO/IEC 1975 [zgodnie ze
Słownikiem języka polskiego dostępnym
pod adresem https:// sjp.pwnm.pl we
dług to «przyimek wskazujący na zgodność czegoś
z czym
ś, np. Pociąg przyjechał według rozkładu.»]. Umknęło również uwadze
Zamawiającego, że z jednostronicowych raportów producenta nie wynika, czy przeprowadził
testy w kontrolowanym
środowisku tj. temperaturze +23°C (+/- 2°C) i wilgotności 50%
(+/ 10%).
Natomi
ast Odwołujący wykazał na rozprawie, że akredytowane Laboratorium
Badawcze T
ÜV Rheinland Polska przyjęłoby zlecenie badania wydajności tonera
monochromatycznego do
urządzenia Panasonic KX-FLB803PD według normy ISO/IEC
19752:2017 [
dowód oznaczony przez Izbę jako „O1”].
Izba stwie
rdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Art. 273 ust. 2 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do
postępowań o wartości mniejszej
niż progi unijne {dalej: „postępowania podprogowe”}, prowadzonych w trybie podstawowym,
że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ustawy pzp (czyli m.in. oświadczenie
o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), wykonawca dołącza do oferty składanej
w odpowiedzi
na ogłoszenie o zamówieniu. Z kolei art. 273 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp uprawnia
za
mawiającego w postępowaniach podprogowych do żądania podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: 1.
• w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług
z wymaganiami, cechami
lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę [ust. 1];
• przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z
zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną
zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia
9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku
odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym
rozp
orządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2];
Sygn. akt KIO 350/23
• jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę
oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne
równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3];
• zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te,
o
których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta,
w
przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań
z
badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim
terminie, o ile ten
brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod
warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty
bud
owlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone
w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z
realizacją zamówienia [ust. 2].
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pz
p nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest
niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ
poprzednio
obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej:
„popzp”} zawierała analogiczne uregulowania,
w
przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem
zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni
przepis mi
ał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp.
Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii,
wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast,
jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”},
która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}.
Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać
za synon
imiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej
w
skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego
przez
zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Z
arówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu
podlega
oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość
merytoryczna oferty)
– nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu,
Sygn. akt KIO 350/23
rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu z
amówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy
wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający
w
dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane
mu roboty budowlane, dostawy lub us
ługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju,
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne
dla zaspokojenia jego potrzeb, j
eżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu
przedmiotu zamówienia.
Aby
zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami
zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego,
aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133
ust. 1 pzp nakazuje u
dostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
opis sposobu przygotowania oferty, s
posób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert
wraz z pod
aniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20;
art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega
pod
rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu
o udzielen
ie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę
elektron
iczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była
to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty
musi by
ć zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia
(w art. 82 ust. 3 popzp mow
a była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji).
W doktrynie i orzecznictwie przyj
ęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej s
tronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zaws
ze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany
od wy
konawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy,
że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia
indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu
modelu itp. oferow
anego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje
Sygn. akt KIO 350/23
za
stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi
być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
warunkami zamówienia.
Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) upr
awnia zamawiającego w toku
badania i oceny ofert do za
żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert, o tyle zabrania prowadzenia
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
doty
czących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu
konkurencyjnego)
– dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223
ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia
przez zamawi
ającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych,
jak i innych
omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli
poprawienie tych nieoczywistych omy
łek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
W konsekwencji nawet w
ystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie
zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta,
której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień
publicznych
nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są
zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż
prze
z odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65
Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem
art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65
§ 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65
Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretac
yjne jednoznacznie potwierdzają konieczność
uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem
uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru
składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10
maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art.
65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej
metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie
zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego
przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie
przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do
ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu
Sygn. akt KIO 350/23
otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności.
Zakresem normy prawnej wyn
ikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest
również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść
odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia,
nie znajduje to potwierdzenia w
zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105
(certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest
odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp)
– przez zamawiającego
i sk
ładanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107
ust. 1 pzp)
– przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6
pkt 20 ustawy pzp ja
ko środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług
lub ro
bót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia.
Dokumenty zaliczane do przedmiot
owych środków dowodowych należy rozpatrywać
jako
kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym
przez zamawia
jącego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi
w takim przypadku d
odatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady
poc
hodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego
kwalifikowanego potwierdzenia
również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej
z
warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym –
niezg
odności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów,
jak i przede wszystkim materialnym
– niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów,
które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach.
De lege lata
obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c nakazujący
z
amawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył
w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów
lub
oświadczeń.
W tej sprawie, jak
powyżej ustaliła Izba, Przystępujący w zakreślonym przez
Zamawia
jącego terminie ani nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wskazanych
wprost w SWZ i treści wezwania, ani nie wykazał, że obiektywnie rzecz biorąc jako
wykonawca ofer
ujący w tych trzech przypadkach nieoryginalne materiały eksploatacyjne
nie ma
ani dostępu do sprawozdań z badań wykonanych przez akredytowaną jednostkę
oceniaj
ącą zgodność, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie.
Sygn. akt KIO 350/23
W
konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego,
który nie wykazał w tych trzech przypadkach, że oferowane przez niego materiały
eksploatacyjne s
ą równoważne pod względem wydajności oryginalnym materiałom
eksploatacyjnym.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5 ustawy pzp
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1,
ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od od
wołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT), orzeczono – w pkt 2. sentencji
– stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi
Zamawiaj
ącego.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a przy p
owtarzaniu czynności – odrzucenie oferty
złożonej przez Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5
ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) z uwagi na nie
złożenie w przewidzianym terminie
przedmiotowego
środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 2 ppkt 1
SWZ, a w konsekwencji n
iezgodność z warunkami zamówienia co do wykazania
równoważności dla równoważnych materiałów eksploatacyjnych zaoferowanych
w poz. 608, 609 i 611 Formularza asortymentowo-cenowego.
2. Koszt
ami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od
odwołania,
Sygn. akt KIO 350/23
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie
uiszczonego wpisu oraz uzasadn
ionych kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 350/23
U z a s a d n i e n i e
Instytut Ogrodnictwa
– Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Skierniewicach
{dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa
pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane pn.
Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek
(nr 29/ZP/2022)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 listopada 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień publicznych pod nr 00428856.
Wartość tego zamówienia jest mniejsza niż progi unijne.
2 lutego 2023
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty z
łożonej przez TonęTuszu.pl sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{dalej:
„Tona Tuszu”, „Spółka”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}.
7 lutego 2023 r. J. W. i B. S. NETPRINT s.c.
, którzy wspólnie złożyli ofertę jako
wspólnicy spółki cywilnej „NETPRINT s.c., J. W., B. S.” {dalej: „Netprint” lub „Odwołujący”}
wni
eśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności
Z
amawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 6
i art. 101 ust. 6 (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 w zw. z art. 107 ust. 1-3 w zw. art. 226
ust. 1 pkt 5
ustawy pzp, polegające na skutkującej naruszeniem zasad równego traktowania,
przejrzystości i proporcjonalności ocenie oferty Tony Tuszu oraz załączników do niej
i zaniechanie
odrzucenia tej oferty, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia,
gdyż Wykonawca ten nie załączył do oferty dla wszystkich oferowanych produktów
równoważnych wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych
w postaci
raportów z testów wykonanych przez niezależny podmiot oceniający zgodność
akredytowany przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez podm
iot równoważny, a także nie
uzupełnił ich na wezwanie Zamawiającego i równocześnie oświadczył, że dla produktów tych
nie posiada ra
portów z testów potwierdzających ich przebadanie zgodnie z odnośnymi
normami ISO/IEC.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. P
owtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Tony Tuszu.
Od
wołujący dodatkowo sprecyzował powyższy zarzut w szczególności przez podanie
Sygn. akt KIO 350/23
nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Zamawiający zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne
oryginalnym
materiałom eksploatacyjnym (pochodzących od producenta urządzenia), pod
warunkiem spełnienia szczegółowo określonych kryteriów równoważności (w rozdziale IV
Opis przed
miotu zamówienia, ust. 10 i 11 SWZ). W szczególności produkt równoważny ma
mieć co najmniej taką samą jak oryginał wydajność zmierzoną zgodnie z odpowiednimi
normami ISO/IEC (ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712
lub inną
równoważną). Jednocześnie dla każdego produktu równoważnego Zamawiający, działając
w oparciu o art. 105 ust. 1 ustawy pzp, za
żądał przedmiotowych środków dowodowych
wskazanych w rozdziale XIII SWZ,
w szczególności raportów z testów wydajności
przeprowadzonych zgodnie z tymi normami ISO/IEC, wykonanych
przez niezależny podmiot
uprawniony do
kontroli jakości, posiadający stosowną akredytację.
W Po
lsce jedynym podmiotem akredytującym jest Polskie Centrum Akredytacji {dalej:
„PCA”}, przy czym należy odróżnić akredytację jednostek certyfikujących od udzielanej
jednostkom badawczym
przeprowadzającym testy, o którą chodzi w tym przypadku. Każda
akredytacja posiada stosowny numer, umieszczany przez podmiot akredytowany
na wydawanych przez niego certyfikatach lub raportach z tes
tów, który można sprawdzić
w
ogólnodostępnej bazie prowadzonej przez PCA.
Środki przedmiotowe miały być złożone wraz z ofertą, ale Zamawiający przewidział
możliwość ich uzupełnienia.
Tona Tuszu zas
trzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa raporty z badań oferowanych
równoważnych materiałów eksploatacyjnych, jednak według wiedzy Odwołującego, opartej
na wieloletn
im doświadczeniu w branży, dla przeznaczonych do urządzeń wielofunkcyjnych
tonerów o oznaczeniach: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP nie
prze
dstawiła wymaganego w tym przypadku raportu z testów wykonanego według normy
ISO/IEC 19752 d
otyczącej tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych
i
urządzeń wielofunkcyjnych).
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł odwołanie od wyboru oferty Tony Tuszu jako
najkorzystniejszej (sprawa prowadzona pod sygn. akt KIO 7
/23), które wycofał wobec
unieważnienia przez Zamawiającego powyższej czynności.
Następnie Zamawiający wezwał w trybie art. 107 ust. 2 pzp Tonę Tuszu
do
przedłożenia brakujących środków dowodowych.
Wykonawca
ich nie przedłożył, poprzestając na nieudowodnionym twierdzeniu,
że jest to niemożliwe, gdyż są to materiały eksploatacyjne przeznaczone do urządzeń
faksowych (a nie drukarek), kt
óre nie podlegają badaniu zgodnie z powyżej wskazaną
norm
ą.
Sygn. akt KIO 350/23
Tymczasem według wiedzy Odwołującego powyżej wymienione trzy tonery, jako
przeznaczone do wielofunkcyjnych
urządzeń drukujących, kopiujących i skanujących, które
mają także funkcję faksu [na dowód załączono strony tytułowe instrukcji obsługi dla tych
trzech urządzeń], to są równocześnie kopiarkami i drukarkami oraz skanerami, podlegają
takiemu badaniu.
W
szczególności powoływana norma ISO/IEC wcale nie wymaga trzykrotnego
wstrząśnięcia badanego tonera, gdyż odnosi się zarówno do badania tonerów, które
fabrycznie połączone są z bębnem drukującym, tonerów samodzielnych czy tonerów, które
po instalacji
przesypują całą zawartość do bębna drukującego. W badaniu chodzi bowiem
o
rodzaj środka kryjącego i rodzaj urządzenia, w którym się go używa, a nie specyfikę
techniczną danego tonera.
Nie
zależnie od powyższego Tona Tuszu złożyła również żądane przez
Zam
awiającego dla produktów równoważnych karty produktów, w których ich producent
poświadczył, że przebadał je zgodnie z odnośną normą ISO/IEC, co potwierdza, że jest to
możliwe.
O
dwołujący podsumował, że Tona Tuszu zaoferował produkt, który podlegał badaniu
w oparciu o właściwą normę ISO, lecz po prostu nie został poddany testom przez
odpowiednie akredytowane laboratorium badawcze (jak część innych zaoferowanych
produktów).
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił, że oferta Tony Tuszu, jako dotknięta
brakami w postaci
niezłożenia wszystkich wymaganych według SWZ środków dowodowych
dla wszystkich oferowanych
produktów równoważnych, podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust 1 pkt 5 pzp,
gdyż nie spełnia wymogów tego zamówienia.
W odpowiedzi na o
dwołanie z 17 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
o
dwołania.
Zamawiający generalnie w sposób zbieżny z odwołaniem zrelacjonował
dotychczasowy przebieg
prowadzonego postępowania, z następującym uszczegółowieniem
dotyczącym istotnych dla sprawy postanowień SWZ.
Według rozdziału IV ust. 11 pkt 6 SWZ przez materiał równoważny należy rozumieć
taki,
produkt, którego wydajność zgodnie z normą: ISO/IEC 19752 (lub równoważną) – dla
kaset z tonerem do drukarek monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub
równoważną) – dla
kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych albo
ISO/IEC 24711 (lub równoważną)
i ISO/IEC
24712 (lub równoważną) – dla wkładów atramentowych drukujących, jest
co najmniej taka, jak
materiału oryginalnego zalecanego przez producentów sprzętu.
Na
potwierdzenie powyższego Zamawiający w rozdziale XIII ust. 2 ppkt 1 [Izba
Sygn. akt KIO 350/23
przyjęła inną konwencję oznaczania: rozdział XIII pkt 2 ppkt 1] SWZ zażądał przedłożenia
przez wykonawców następująco opisanego przedmiotowego środka dowodowego:
rapor
t z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798,
ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 l
ub inną równoważną, zawierające dane które umożliwiają
porównanie oferowanych produktów z wymaganiami SWZ, w szczególności wydajność
określona liczbą wydrukowanych stron A4 przy 5% zaczernieniu kartki przy użyciu jednego
tonera.
Testy muszą być wykonane dla każdego oferowanego materiału równoważnego oddzielnie
i
określać wydajność badanego produktu (w przypadku raportu odnoszącego się do więcej
ni
ż jednego produktu, wymagane jest wyszczególnienie z nazwy na raporcie wszystkich
produktów, do których raport się odnosi). Dokumenty w formie raportów przewidzianych
w
ww. normach ISO i zawierające wszystkie wymagane przez te normy elementy powinny
być wystawione przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający
akredytację w zakresie badania jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia
i
potwierdzać, że oferowane materiały eksploatacyjne odpowiadają tym normom.
Zamawiający podał również, że zgodnie z normą ISO/IEC 19752 test wydajności
p
rzeprowadza się w następujących warunkach:1) kontrolowane środowisko tj. temperatura
+23°C (+/- 2°C) i wilgotność 50% (+/-10%), 2) znormalizowana strona testowa A4 (ok. 5% śr.
pokrycia strony), 3) min
imalna ilość drukarek do testu 3 szt., 4) minimalna ilość testowanych
wkładów z tonerem 9 szt., 5) jednoznaczne kryteria określające koniec tonera (np. maks.
liczba
możliwych potrząśnięć wkładem z tonerem pod koniec cyklu eksploatacji). Metoda
określania wydajności pozwala na wyznaczanie kryteriów końca cyklu eksploatacji
na
podstawie liczby stron możliwych do wydrukowania oraz postępowania z wkładami pod
koniec
ich okresu eksploatacji, tj. ile razy należy nimi potrząsać.
Zamawi
ający dodał również, że ponieważ żadna ze wskazanych w przywołanych
powyżej postanowieniach SWZ norm nie dotyczy bębnów i pojemników na zużyty toner,
zakwalifikował tonery jako „Inne urządzenia” w Formularzu asortymentowo-cenowym.
Według Zamawiającego Tona Tuszu nie miała obiektywnej możliwości przedstawienia
dla
objętych odwołaniem tonerów wyników testów wydajności przeprowadzonych zgodnie
z przedmiotowymi normami
, gdyż są to – jak to określono w odpowiedzi na odwołanie –
„tonery faksowe i wysypywane”, których konstrukcja uniemożliwia przeprowadzenie testów
zgodnie z wszystkimi warunkami
odnośnej normy.
O
koliczności prawne wynikające z odpowiedzi na odwołanie sprowadzają się do:
• powołania art. 106 ust. 3 pzp, zgodnie z którym zamawiający akceptuje równoważne
przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi
lub
roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy
Sygn. akt KIO 350/23
lub kryteria;
• zacytowania za jednym z komentarzy do ustawy pzp fragmentu dotyczącego tego,
że zamawiający powinien pamiętać o obowiązku dopuszczenia rozwiązań
równoważnych w przypadku odwoływania się do norm, ocen technicznych, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych wynikających z art. 101 ust. 4 pzp,
a s
koro istnieje możliwość zaoferowania rozwiązań innych niż wskazane
w dokumentach normalizacyjnych, uzasadniona jest
również możliwość powołania
alternatywnych
oświadczeń, dokumentów lub innych środków dowodowych;
• powołania się na otwarty katalog przedmiotowych środków dowodowych, których
wspólną cechą jest potwierdzanie, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane
przez wykonawcę spełniają wymagania zamawiającego;
• przywołania stanowiska orzecznictwa, zgodnie z którym odrzucenie oferty z powodu jej
niezgodności z warunkami zamówienia wymaga wskazania i wykazania, na czym
konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami
czy normami warunków zamówienia;
natomiast niedopuszczalne jest ustalenie
niezgodności oferty na podstawie
subiektywnej,
rozszerzającej interpretacji SWZ, czy też ocena oferty przez pryzmat
oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w zapisach SWZ.
Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że trzeba brać pod uwagę
różnorodność przedmiotowych środków dowodowych występujących w obiegu rynkowym,
wynikającą chociażby z samego procesu modernizacyjno-produkcyjnego.
W
edług Zamawiającego w tych okolicznościach zobowiązany był poczytać
przedstawione przez Wykonawc
ę (oprócz skądinąd wymaganych kart produktów, kart
charakterystyk
bezpieczeństwa produktu) raporty z testów wydajności podmiotu
nieakredytowanego za dopuszczalne
równoważne środki dowodowe.
Pr
zystępujący w piśmie z 17 lutego 2023 r. również wniósł o oddalenie odwołania,
a w stosunku do odpowi
edzi na odwołanie dodatkowo podał i wywiódł, co następuje.
Zakres niniejszego dokument
u jest ograniczony do oceny wydajności w stronach
kaset z
tonerem (tzn. kasety typu „all-in-one” i kasety bez bębna światłoczułego)
do
monochromatycznych laserowych systemów drukujących. Dokument może też mieć
zastosowanie do elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym
wejściem drukowania (tzn. urządzeń wielofunkcyjnych zawierających elementy drukarek).
[brzmienie pierwszego akapitu pkt 1.
„Zakres” normy ISO/IEC 19752]
Według Przystępującego z powyższego wynika, że procedury testowania określone
Sygn. akt KIO 350/23
w
normie ISO/IEC 19752 nie są przeznaczone do testowania elementów drukujących
wszel
kich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania. Przykładowo
w normie tej nie opisano wprost procedury testowania produktu, w kt
órym toner przy
instalacji przesypuje się z kasety do bębna drukującego, co powoduje, że nie ma możliwości
przeprowadzenia
procedury potrząsania kasetą w momencie wyblaknięcia druku. Tak jest
w przypadku zaoferowanych przez
Tonę Tuszu tonerów ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP,
ZPL-KXFAT92NP. W konsekwencji ocena ich
wydajności nie może być przeprowadzona
zgodnie z normą ISO/IEC 19752, lecz co najwyżej w oparciu o tę normę – wobec
konieczności rezygnacji z potrząsania kasetą, które nie może w tym przypadku przynieść
jakiegokolwiek skutku.
Taką ocenę wydajności przeprowadził producent tych tonerów, zaś jej
wyniki w
postaci raportów z testów zostały złożone przez Tonę Tuszu 18 stycznia 2023 r.
w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do złożenia przedmiotowych środków
dowodowych.
W ocenie Przyst
ępującego w tych okolicznościach akceptacja powyższych
przedmiotowych środków dowodowych przez Zamawiającego odpowiada nie tylko
dyspozycji art. 106 ust. 3 pzp, ale i art. 105 ust. 4 pzp
, gdyż według tego ostatniego przepisu
zam
awiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż certyfikaty
wydane przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych
przez tę jednostkę lub certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające
zgod
ność, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany
wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich
uzyskania w odpowiednim terminie,
o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu
wykonawcy, oraz pod waru
nkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez
niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria
określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania
związane z realizacją zamówienia.
Prz
ystępujący dodał, że ponieważ z przywołanego powyżej przepisu nie wynika
również ograniczenie co do momentu, w którym zamawiający może akceptować
równoważne przedmiotowe środki dowodowe, dopuszczalne jest to również na etapie
badania i oceny ofert
– jak miało to miejsce w tym przypadku.
Z uwagi na brak podstaw do
odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska
i argumenta
cję.
Sygn. akt KIO 350/23
Po przeprowadzeniu rozprawy, u
względniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odn
otowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika
, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawc
y, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zam
ówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Iz
ba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
W
uzupełnieniu do postanowień SWZ adekwatnie opisanych lub przywołanych
w
odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie poniżej zacytowano brzmienie mających
znaczenie dla tej sprawy postanowie
ń rozdziału IV pn. Opis przedmiotu zamówienia.
1. Przedmiote
m zamówienia jest sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych
do
drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych, kserokopiarek i faksów (tonerów, tuszy, taśm
i
bębnów) wyszczególnionych w załączniku nr 2 do SWZ. „Fabrycznie nowe” oznacza
materiały pełnowartościowe, nieużywane, nieuszkodzone, nieregenerowane, do
produkc
ji, których zostały wykorzystane elementy w 100% nowe, niepochodzące z
recyklingu, nierefabrykowane, nie wchodzące wcześniej w części ani w całości w skład
innych materiałów do drukarek i kopiarek.
(
…)
3.
W załączniku nr 2 do SWZ wskazane zostały symbole materiałów eksploatacyjnych
do
drukarek i kopiarek, spełniające kryteria określone przez Zamawiającego. Są to
produkty zalecane i pożądane przez producenta urządzeń. Wykonawca może
zaoferować produkty równoważne. Produkty równoważne winny odpowiadać tj.
prawid
łowo funkcjonować z urządzeniami wskazanymi w kolumnie „Producent” i
„Model”, gdyż są to urządzenia, w posiadaniu których jest Zamawiający.
(
…)
10. Wykonawca posiada prawo przedstawienia w ofercie asortym
entu równoważnego, tzn.
innego niż podany w Załączniku nr 2 do SWZ, który jest zalecany przez producenta pod
Sygn. akt KIO 350/23
warunkiem, że posiada on takie same lub lepsze parametry techniczne, jakościowe,
wydajnościowe, jak produkt wzorcowy. Wykonawca, składając ofertę na materiały
równoważne, zobowiązany jest wpisać nazwę producenta, symbol i wydajność produktu
w tabeli formularza asortymentowo-
cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ.
11.
Przez materiał eksploatacyjny równoważny Zamawiający rozumie produkt:
(
…)
6)
którego wydajność, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 (lub równoważną) dla kaset
z
tonerem do drukarek monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważną)
dla kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych, oraz ISO/IEC 24711
(lub
równoważną) i ISO/IEC 24712 (lub równoważną) dla wkładów atramentowych
d
rukujących, jest co najmniej taka jak materiału oryginalnego zalecanego przez
producentów sprzętu;
(...)
12.
Składając ofertę równoważną, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia
przedmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale XIII SWZ.
(
…)
XIII.
PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE
1.
Składając ofertę z wykorzystaniem materiałów równoważnych Wykonawca będzie
zobowiązany, w celu potwierdzenia „równoważności”, złożyć wraz z ofertą karty
katalogowe i/lub karty charakterystyki lub
inne równoważne dokumenty, które umożliwią
porównanie produktów oferowanych z wymaganymi określonymi przez Zamawiającego.
Dokumenty, o których mowa w niniejszym ustępie, muszą potwierdzać spełnienie przez
zaoferowane przez Wykonawcę materiały kryteriów równoważności opisanych
w rozdziale IV SWZ.
(
…)
R
easumując, z przywołanych powyżej i w odpowiedzi na odwołanie (co do ppkt 1 pkt
2 rozdzia
łu XIII) SWZ postanowień SWZ wynika, że w każdym przypadku oferowania kaset
z tonerem (potocznie nazywanych
„tonerami”) lub wkładów atramentowych (potocznie
nazywanych
„tuszami”) innych niż oryginalne, tzn. zalecanych przez producenta danego
urządzenia drukującego monochromatycznie lub w kolorze techniką laserową
lub atramentow
ą – wykonawca zobligowany jest wykazać, że są one im równoważne, w tym
pod względem wydajności. Przy czym właśnie w tym aspekcie Zamawiający zażądał
z
łożenia środka dowodowego w postaci raportu z badania tej wydajności zgodnie z właściwą
dla danego
materiału eksploatacyjnego normą, (jedną z czterech norm ISO/IEC, których nr
zostały podane, lub inną równoważną normą), wystawionego przez niezależny podmiot
uprawniony do kontroli jakości, posiadający w tym zakresie stosowną akredytację. Tym
Sygn. akt KIO 350/23
samym Zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 105 ust. 1
ustawy pzp (
W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub
usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia
za
mawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę
ocenia
jącą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę.).
W konsekwencji pierwsza kategoria przedmiotowych
środków dowodowych, o których mowa
w pkt 1 ro
zdziału XIII SWZ (karta katalogowa, karta charakterystyki lub inny podobny
dokument),
zażądana w oparciu o przepis art. 106 ust. 1 ustawy pzp (Zamawiający może
żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych
na
potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone
przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne
do
przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki
dowodowe
w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.), powinna służyć
potwierdzeniu
innych niż wydajność kryteriów równoważności opisanych w rozdziale IV pkt
11 ppkt 1)-11) SWZ.
Dokumentacja
postępowania prowadzona przez Zamawiającego odzwierciedla
poni
żej przedstawiony chronologicznie przebieg badania oferty złożonej przez Tonę Tuszu
w odniesieniu do
równoważnych materiałów eksploatacyjnych, których dotyczą zarzuty
odwołania.
18 listopada 2022 r.
miało miejsce otwarcie ofert, w tym oferty złożonej przez Tonę
Tuszu.
W
szczególności w następujących pozycjach Formularza asortymentowo-cenowego
(
którego wzór stanowił załącznik nr 2 do SWZ) Tona Tuszu zaoferowała jako równoważne
oryginalnym mater
iałom eksploatacyjnym Panasonica, producenta modeli urządzeń
(o podanych
poniżej oznaczeniach) – tonery producenta Rafcom, sprzedawane pod marką
Prism (o podanych p
oniżej oznaczeniach):
• poz. 608 (KX-FLM551, KX-FLB755, KX-FLB751, KX-FL501) – ZPL-KFA76ANP;
• poz. 609 (KX-FLB803, KX-FLB813, KX-FLB853, KX-FLB833) – ZPL-KFA85NP;
• poz. 611 (KX-MB 773/263/783) – ZPL-KXFAT92NP.
Tona Tuszu nie
złożyła wraz z ofertą dla powyższych pozycji żadnych
przedmiotowy
ch środków dowodowych.
12 stycznia 2023 r.
Zamawiający wystosował do Tony Tuszu „Wezwanie
do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” w następującym brzmieniu:
Sygn. akt KIO 350/23
Działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), Instytut Ogrodnictwa –
Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, Zamawiający
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne dostawy materiałów
eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek”, nr postępowania 29/ZP/2022, wzywa
do u
zupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści niniejszego
wezwania.
Zgodnie z postanowi
eniem rozdziału XIII ust. 2 SWZ:
1.
Wykonawca składając ofertę na produkty równoważne musi dołączyć także:
1)
raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC
19798, ISO/IEC 2
4711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną, zawierające dane które
umożliwiają porównanie oferowanych produktów z wymaganiami SWZ,
w
szczególności wydajność określona liczbą wydrukowanych stron A4 przy 5%
zaczernieniu kartki przy użyciu jednego tonera.
Testy
muszą być wykonane dla każdego oferowanego materiału równoważnego
oddzielnie i określać wydajność badanego produktu (w przypadku raportu
odnoszącego się do więcej niż jednego produktu, wymagane jest wyszczególnienie
z
nazwy na raporcie wszystkich produktów, do których raport się odnosi). Dokumenty
w formie rapo
rtów przewidzianych w ww. normach ISO i zawierające wszystkie
wymagane przez te normy elementy powinny być wystawione przez niezależny
podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający akredytację w zakresie badania
jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia i potwierdzać, że oferowane
materiały eksploatacyjne odpowiadają tym normom.
Wykonawca zaoferował Zamawiającemu materiały równoważne, nie przedkładając
jednocześnie wraz z ofertą:
1)
raportów z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752,
ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 247
12 lub inną równoważną dla tonerów:
ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP.
W konsekwencji Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP,
ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP.
Żądane dokumenty należy przesłać zgodnie z formą wskazaną w SWZ, do dnia
19.01.2023
r., za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem:
https://platformazakupowa.pl/pn/instytut_ogrodnictwa/proceedings
16 stycznia 2023 r. Tona Tuszu pr
zesłała Zamawiającemu „Stanowisko Wykonawcy
w przedmiocie istnienia obiektywnej n
iemożliwości uzupełnienia przedmiotowych środków
Sygn. akt KIO 350/23
dowodowych
” w następującym brzmieniu:
W nawiązaniu do otrzymanego w dniu 12.01.2023 r. wezwania do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów:
ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP -
Wykonawca wskazuje, że:
1. zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-
KXFAT92NP spełniają
w
ymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności;
2.
wezwanie do uzupełnienia raportów z testów wydajności dla wskazanych tonerów jest
niewłaściwe z uwagi na obiektywną niemożliwość uzupełnienia wymaganych
przedmiotowych środków dowodowych.
Powyższe powinno skutkować odstąpieniem od czynności wezwania do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych oraz wezwaniem Wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
w ramach których Wykonawca potwierdzi, iż zaoferowane tonery spełniają wymagania
określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności.
1) Po
twierdzenie,
iż
zaoferowane
tonery
ZPL-KXFA76ANP,
ZPL-KXFA85NP,
ZPL-
KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności
wymagania co do wydajności – znajduje potwierdzenie w następujących danych: Karty
Produktu Karty Charakterystyki Bezp
ieczeństwa Produktu
2)
Z kolei obiektywna niemożliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
w
postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP,
ZPL-
KXFAT92NP znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach:
a)
Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII ust. 2 pkt 1 SWZ Wykonawca składając
ofe
rtę na produkty równoważne musi dołączyć także (…) raport z testów wydajności,
zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711,
ISO/IEC 24712, lub inn
ą równoważną (…)
W
przypadku wskazanych w wezwaniu z dnia 12.01.2023 r. tonerów:
ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP
– przeznaczonych do faksów
Panasonic
– nie jest obiektywnie możliwe przedstawienie takich raportów, bowiem
tonery te nie są objęte żadną z norm wymienionych w SWZ.
b)
Wskazanym tonerom „najbliżej” do normy ISO/IEC 19752, która dotyczy tonerów
do
drukarek monochromatycznych, jednakże brak jest możliwości przeprowadzenia
testów wydajności dla wskazanych tonerów zgodnie z tą normą. Norma ISO/IEC
19752 odnosi się bowiem do tonerów, w których proszek znajduje się w kasecie
zintegrowanej z bębnem lub umieszczanej w bębnie urządzenia tak, aby proszek
przesypał się przez bęben. Ponadto zgodnie z wymaganiami norm ISO/IEC podczas
testów należy 3-krotnie wstrząsnąć kasetą z tonerem, natomiast w przypadku
tonerów do faksów Panasonic po ich zainstalowaniu cały proszek od razu przesypuje
Sygn. akt KIO 350/23
się do urządzenia, zatem nie można wykonać jednego z kroków, opisanego
w
reżimach
normy.
Reasumując,
norma
ISO
19752
dotyczy tonerów
monochromatycznych do drukarek laserowych i urządzeń wielofunkcyjnych,
a wskazane w wezwaniu tonery to: tonery faksowe, wysypywane, a zatem s
ą to
tonery pozostaj
ące poza certyfikacją w zakresie normy ISO 19752.
c)
Wskazane w wezwaniu tonery nie podlegają również certyfikacji w zakresie norm
ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711 oraz
ISO/IEC 24712, które dotyczą:
⎯
w przypadku normy ISO/IEC 19798
– tonerów do laserowych drukarek kolorowych,
⎯
w przypadku normy ISO/IEC 24711
– wkładów drukujących (atramentów) czarnych
do drukarek atramentowych,
⎯
w przypadku normy ISO/IEC 24712
– wkładów drukujących (atramentów)
kolorowych do dr
ukarek atramentowych, jak również nie podlegają certyfikacji
w
zakresie innej równoważnej normy.
Zatem tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP
– przeznaczone
do
faksów Panasonic – nie są objęte żadną z norm wskazanych w SWZ i w wezwaniu
z 12.01.2023 r.
Uwzględniając powyższe, wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP,
ZPL-KXFAT92NP
– których uzupełnienie nie jest obiektywnie możliwe – jest niewłaściwe.
W takich okolicznościach – zasadne jest wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
w
ramach których Wykonawca potwierdzi, iż zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP,
ZPLKXFA85NP,
ZPL-
KXFAT92NP
spełniają
wymagania
określone
w
SWZ,
a w
szczególności wymagania co do wydajności.
Dodatkowo
Tona Tuszu załączyła karty katalogowe i karty charakterystyki tonerów,
o
których mowa w piśmie, czyli de facto oświadczenia producenta tych materiałów
eksploatacyjnych marki Prism, RAFCOM R. Z.
z Reguł.
W każdej z kart katalogowych pod tabelą z parametrami znajduje się opis zawierający
w szczególności następujące oświadczenie tego producenta: Produkty PRISM zostały
przebadane w testach drukujących przy 5% pokryciu strony [dalszą część zdania
pogrubiono] wg norm: ISO/IEC 24711, ISO/IEC 19752 oraz ISO/IEC 19798.
18 stycznia 2023 r. Tona Tuszu o tyle zm
ieniła zdanie, o ile przesłała Zamawiającemu
pismo w nast
ępującym brzmieniu (do którego załączyła również wspomniane w jego treści
dokumenty):
W uzupełnieniu dokumentów złożonych w dniu 16.01.2023 r. załączam raporty z testów
wydajności dla tonerów marki Prism: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP
przeprowadzonych w oparciu o normę ISO 19752.
Sygn. akt KIO 350/23
Na posiedzeniu 27 stycznia 2023 r. komisja przetargowa Zamawi
ającego
zaaprobowała wyjaśnienia Tony Tuszu zawarte w pierwszym z powyższych pism jako
u
zasadniające poczytanie załączonych do drugiego z powyższych pism raportów z testów
przeprowadzonych przez producenta
tonerów marki Prism jako dokumentów równoważnych
do
zażądanego w wezwaniu przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa
w rozdziale XIII pkt 2 ppkt 1 SWZ. Przy czym
według komisji przetargowej taka ocena
znajduje oparcie w art. 106 ust. 3 pzp (
Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie
może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający
akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania,
cechy lub kryteria) [patrz
protokół z posiedzenia podpisany przez wszystkich członków
komisji przetargowej pn.
„Notatka ze spotkania Komisji Przetargowej…” , str. 2.].
N
iezależnie od powyższego komisja przetargowa doszła do następujących wniosków:
W postępowaniu, w wymaganiach określone zostały warunki dopuszczenia materiałów
równoważnych. W oparciu o zawarte w tych wymaganiach normy należy stwierdzić,
że dotyczyły one tonerów do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych, tonerów
do drukarek i
urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych, tuszy do atramentowych
drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych, tuszy do atramentowych drukarek
i
urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych. Dokumentacja norm nie zawiera
stwierdzeń na temat objęcia nimi np. bębnów, pojemników na zużyty toner. Podobnie nie
dotyczą one specjalizowanych urządzeń faksujących. Bębny i materiały eksploatacyjne
do
faksów nie podlegają certyfikacji i nie ma dla nich ustalonych norm podobnie jak dla taśm
i folii. W związku z tym Zamawiający uznał, że dla specjalistów znających zawartość
wymaganych norm oczywistym jest brak wymagalności przedstawienia wyników testów dla
asortymentu, który takimi normami objęty nie jest. W związku z tym nie wymagano tego typu
dokumentów m.in. dla bębnów, pojemników na zużyty toner, taśm termotransferowych itd.
Należy nadmienić również, że te nietypowe asortymenty zostały umieszczone w kategorii
"Inne" w Formularzu cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ), co sugeruje ich funkcjonalne
wydzielenie ze wzg
lędu na ich specyfikę. Firma TonaTuszu.pl sp. z o.o. dla tonerów
do
faksów przedstawiła wyniki testów, które zostały przeprowadzone zgodnie
z
wymaganiami normy z zakresie, w którym jest to możliwe. Nie są to testy przeprowadzone
przez akredytowane laboratorium, ponie
waż nie jest możliwe przeprowadzenie takich testów
zgodnie ze wszystkimi warunkami normy. To ograniczenie jest narzucone poprzez
zastosowaną konstrukcję tych urządzeń faksujących [patrz protokół z posiedzenia podpisany
przez wszystkich członków komisji przetargowej „Notatka ze spotkania Komisji
Przetargowej
…”, str. 3.].
Sygn. akt KIO 350/23
Dokumentacja prowadzona
przez Zamawiającego ani nie zawiera żadnej z norm,
które zostały wskazane jako punkt odniesienia dla wykazania równoważności innych niż
oryginalne materi
ały eksploatacyjne, ani nie wynika z niej, że członkowie komisji
przetargowej mieli
dostęp do treści tych norm, nie powołano również w tym zakresie biegłego
w trybie art. 55 ust. 4 ustawy pzp.
Reas
umując, w toku badania zgodności oferty Tony Tuszu z warunkami zamówienia
co do
równoważnych materiałów eksploatacyjnych Zamawiający wpierw, działając zgodnie
z
przywołanymi powyżej postanowieniami SWZ, wezwał Tonę Tuszu do uzupełnienia
niezłożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymaganych
dla potwierdzenia deklarowanej wydajn
ości tonerów. Następnie, nie tylko bezkrytycznie
zaakceptował wyjaśnienia Wykonawcy co do rzekomej niemożności przeprowadzenia badań
wydajności tych tonerów według normy ISO/IEC 19798 przez niezależny podmiot
posiadający w tym zakresie akredytację, ale bezpodstawnie uznał, że dla tego asortymentu
nie wymagał złożenia takiego środka dowodowego, pomimo że wezwania do ich
uzupełnienia nie unieważnił. Przy czym skoro Zamawiający uznał karty katalogowe, karty
charakterystyki
i raport
tes
tów wydajności producenta oferowanych materiałów
za
równoważne przedmiotowe środki dowodowe w rozumieniu art. 106 ust. 3 ustawy pzp,
oznacza
, że zaniechał badania wykazania przez Tonę Tuszu warunków wynikających z
właściwego przepisu, czyli art. 105 ust. 4 ustawy pzp (Zamawiający akceptuje odpowiednie
przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności
dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani
dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani
możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być
przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni,
że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania,
cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert,
lub
wymagania związane z realizacją zamówienia.).
Z załączonych do odwołania stron tytułowych instrukcji obsługi wynika, że tylko
u
rządzenie z poz. 608 (model KX-FL501) wygląda jak faks, natomiast urządzenia z poz. 609
(modele KX-FLB813PD i KX-FLB803PD) i poz. 611 (modele KX-MB263PD, KX-MB773PD,
KX-MB783PD) w
yglądają jak urządzenia wielofunkcyjne, w tym te ostatnie tak są nazywane
przez Panasonica.
Pr
zy czym niesporna była okoliczność, że wszystkie urządzenia wskazane w poz.
608, 609 i 611 Formularza asortymentowo-cenowego w zakresie funkcji drukowania oparte
są na laserowej technologii wydruku.
Sygn. akt KIO 350/23
Z kolei z
ałączony do pisma procesowego Przystępującego fragmentaryczny wyciąg
[
karta tytułowa, spis treści i 1. str. właściwej treści] z Normy Międzynarodowej ISO/IEC 19752
Technologia informacyjna
– Urządzenia biurowe – Metoda określania wydajności kaset
z tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych oraz
urządzeń wielofunkcyjnych
zawierających elementy drukarek (wydanie drugie 01.2017) nie potwierdza forsowanego
przez
Tonę Tuszu twierdzenia, jakoby wydajność spornych tonerów nie mogła zostać
zbadana
według tej normy przez akredytowany w tym zakresie niezależny podmiot.
Wręcz przeciwnie, zakresem tej normy objęta jest ocena wydajności w stronach kaset
z tonerem (niez
ależnie od tego, czy są zintegrowane z bębnem światłoczułym
i
wywoływaczem) stosowanych w monochromatycznych laserowych systemach drukujących,
w
tym do takich elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym
wejściem drukowania. Przy czym tzw. procedura wstrząsania (zdefiniowana jako określona
metoda potrząsania kasetą zgodnie z instrukcją użytkownika) według tej normy nie tyle jest
elementem koniecznym procedury testowej, co wymaga odnotowania zastosowania podczas
testu [patrz pkt 1. i 3.2. na str. 1.].
Co znamienne,
złożony przez Przystępującego wyciąg urywa się właśnie
po wspomnianej definicji procedury potrz
ąsania, czyli nie obejmuje całości treści pkt 3.
„Terminy i definicje”, w tym odnośnie wariantowego sposobu zdefiniowania końca testu.
Tym niemniej za niesporne, bo wprost
wynikające z pisma Przystępującego [patrz pkt II.3.
na str. 4],
należy uznać, że norma przewiduje potrząsanie tonerem w sytuacji blaknięcia
druku
, czyli jako sposób wydłużenia żywotności tonera, a tym samym odwleczenia końca
testu. J
ednocześnie Przystępujący konsekwentnie [zarówno w tym samym pkt swojego
pisma, jak i na rozprawie]
podnosił, że ponieważ po zainstalowaniu w urządzeniu spornych
kaset z tonerem od ra
zu cały toner (proszek) zostaje przesypany do bębna, potrząsanie
nie
może przynieść żadnego skutku.
Paradoksalnie z o
dpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nabył na etapie
post
ępowania wiedzę, że wbrew treści wyjaśnień Tony Tuszu zawartych w piśmie 16 stycznia
2023 r., w
edług normy ISO/IEC 19752 trzykrotne wstrząsanie tonerem nie jest jedynym
sposobem
zakończenia testu wydajności tonera. Co jednak znamienne, Zamawiający unika
odwo
łania się do praktyki użytkowania posiadanych urządzeń wielofunkcyjnych z funkcją
faksu marki Panasonic, a tym bardziej do ich inst
rukcji obsługi. Musiałby wtedy bowiem
p
rzyznać, że z uwagi na konstrukcję tych urządzeń – w których wstrząsanie kasetą z
tonerem jest zalecane
jest wyłącznie przed jej zainstalowaniem, aby cały proszek przesypał
się do bębna podczas łączenia tych modułów – nie znajduje do nich zastosowania procedura
wstrząsania, o której mowa w tej normie, jako sposób zakończenia testu wydajności.
Niezależnie od powyższego oczywiście bezpodstawne jest akceptowanie przez
Sygn. akt KIO 350/23
Zamawiającego poczynionego przez Przystępującego rozróżnienia przeprowadzania badań
„zgodnie z normą” od „w oparciu o normę” w sytuacji, gdy w kartach katalogowych złożonych
przez Ton
ę Tuszu dla spornych tonerów ich producent chwali się, że zostały one przebadane
w testach wg normy ISO/IEC 1975 [zgodnie ze
Słownikiem języka polskiego dostępnym
pod adresem https:// sjp.pwnm.pl we
dług to «przyimek wskazujący na zgodność czegoś
z czym
ś, np. Pociąg przyjechał według rozkładu.»]. Umknęło również uwadze
Zamawiającego, że z jednostronicowych raportów producenta nie wynika, czy przeprowadził
testy w kontrolowanym
środowisku tj. temperaturze +23°C (+/- 2°C) i wilgotności 50%
(+/ 10%).
Natomi
ast Odwołujący wykazał na rozprawie, że akredytowane Laboratorium
Badawcze T
ÜV Rheinland Polska przyjęłoby zlecenie badania wydajności tonera
monochromatycznego do
urządzenia Panasonic KX-FLB803PD według normy ISO/IEC
19752:2017 [
dowód oznaczony przez Izbę jako „O1”].
Izba stwie
rdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Art. 273 ust. 2 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do
postępowań o wartości mniejszej
niż progi unijne {dalej: „postępowania podprogowe”}, prowadzonych w trybie podstawowym,
że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ustawy pzp (czyli m.in. oświadczenie
o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), wykonawca dołącza do oferty składanej
w odpowiedzi
na ogłoszenie o zamówieniu. Z kolei art. 273 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp uprawnia
za
mawiającego w postępowaniach podprogowych do żądania podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: 1.
• w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług
z wymaganiami, cechami
lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę [ust. 1];
• przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z
zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną
zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia
9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku
odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym
rozp
orządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2];
Sygn. akt KIO 350/23
• jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę
oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne
równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3];
• zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te,
o
których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta,
w
przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań
z
badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim
terminie, o ile ten
brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod
warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty
bud
owlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone
w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z
realizacją zamówienia [ust. 2].
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pz
p nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest
niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ
poprzednio
obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej:
„popzp”} zawierała analogiczne uregulowania,
w
przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem
zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni
przepis mi
ał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp.
Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii,
wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast,
jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”},
która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}.
Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać
za synon
imiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej
w
skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego
przez
zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Z
arówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu
podlega
oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość
merytoryczna oferty)
– nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu,
Sygn. akt KIO 350/23
rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu z
amówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy
wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający
w
dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane
mu roboty budowlane, dostawy lub us
ługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju,
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne
dla zaspokojenia jego potrzeb, j
eżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu
przedmiotu zamówienia.
Aby
zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami
zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego,
aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133
ust. 1 pzp nakazuje u
dostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
opis sposobu przygotowania oferty, s
posób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert
wraz z pod
aniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20;
art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega
pod
rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu
o udzielen
ie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę
elektron
iczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była
to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty
musi by
ć zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia
(w art. 82 ust. 3 popzp mow
a była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji).
W doktrynie i orzecznictwie przyj
ęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej s
tronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zaws
ze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany
od wy
konawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy,
że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia
indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu
modelu itp. oferow
anego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje
Sygn. akt KIO 350/23
za
stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi
być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
warunkami zamówienia.
Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) upr
awnia zamawiającego w toku
badania i oceny ofert do za
żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert, o tyle zabrania prowadzenia
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
doty
czących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu
konkurencyjnego)
– dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223
ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia
przez zamawi
ającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych,
jak i innych
omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli
poprawienie tych nieoczywistych omy
łek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
W konsekwencji nawet w
ystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie
zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta,
której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień
publicznych
nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są
zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż
prze
z odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65
Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem
art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65
§ 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65
Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretac
yjne jednoznacznie potwierdzają konieczność
uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem
uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru
składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10
maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art.
65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej
metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie
zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego
przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie
przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do
ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu
Sygn. akt KIO 350/23
otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności.
Zakresem normy prawnej wyn
ikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest
również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść
odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia,
nie znajduje to potwierdzenia w
zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105
(certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest
odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp)
– przez zamawiającego
i sk
ładanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107
ust. 1 pzp)
– przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6
pkt 20 ustawy pzp ja
ko środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług
lub ro
bót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia.
Dokumenty zaliczane do przedmiot
owych środków dowodowych należy rozpatrywać
jako
kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym
przez zamawia
jącego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi
w takim przypadku d
odatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady
poc
hodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego
kwalifikowanego potwierdzenia
również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej
z
warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym –
niezg
odności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów,
jak i przede wszystkim materialnym
– niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów,
które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach.
De lege lata
obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c nakazujący
z
amawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył
w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów
lub
oświadczeń.
W tej sprawie, jak
powyżej ustaliła Izba, Przystępujący w zakreślonym przez
Zamawia
jącego terminie ani nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wskazanych
wprost w SWZ i treści wezwania, ani nie wykazał, że obiektywnie rzecz biorąc jako
wykonawca ofer
ujący w tych trzech przypadkach nieoryginalne materiały eksploatacyjne
nie ma
ani dostępu do sprawozdań z badań wykonanych przez akredytowaną jednostkę
oceniaj
ącą zgodność, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie.
Sygn. akt KIO 350/23
W
konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego,
który nie wykazał w tych trzech przypadkach, że oferowane przez niego materiały
eksploatacyjne s
ą równoważne pod względem wydajności oryginalnym materiałom
eksploatacyjnym.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5 ustawy pzp
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1,
ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od od
wołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT), orzeczono – w pkt 2. sentencji
– stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi
Zamawiaj
ącego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
