rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-17
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-17
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 300/23
KIO 300/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowo-Mostowych
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu
prowadzo
nym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych
i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDiA-
Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy,
B.-DROG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
"B."
Firma
Produkcyjno
-
Handlowo
–
Usługowa
T.
B.
z siedzibą w Rudnikach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowo-Mostowych
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu
prowadzo
nym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych
i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDiA-
Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy,
B.-DROG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
"B."
Firma
Produkcyjno
-
Handlowo
–
Usługowa
T.
B.
z siedzibą w Rudnikach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wezwanie,
w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BUDiA-
Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy,
B.-
DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą
w
Łubowie
oraz
T.
B.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod firmą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo – Usługowa T. B. z siedzibą w
Rudnikach,
do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych dotyczących
pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2
znajdujących się w Grupie prac nr 1 – Nawierzchnia
ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, jako tych które wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości,
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/3 i Przystępującego w
części 1/3 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu
od odwołania;
3.2.
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione
z tytułu wpisu od odwołania;
3.3.
znosi wzajemnie pozostałe koszty postępowania.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 300/23
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, Oddział w Łodzi, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi wraz z wszystkimi elementami na dk nr 12, 83,
72 na odcinkach administrowanych przez Rejon Sieradz.
Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710
ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2022 r. pod
numerem 2022/S 192-544189.
W dniu 2 lutego 2023 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, dalej
„Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art.
17 ust. 2 ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo – Usługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach, dalej
„Konsorcjum Budia”, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z
warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż oferta tego wykonawcy
faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia,
na co wskazuje wycena Konsorcjum Budia w zakresie Grupy prac nr 1
– Nawierzchnia, która
to wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami
składowymi, w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania prac materiałów;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Budia, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym,
sztucznym zaniżeniu wartości poszczególnych pozycji cenowych ujętych w Tabeli
Elementów Rozliczeniowych w Grupie prac nr 1– Nawierzchnia, tj. co najmniej pozycji nr
10.1, 17.1 oraz 18.2, co w rezultacie pozwoliło wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej
oferty i uzyskać przedmiot zamówienia, czego nie można jednak uznać za uczciwą
konkurencję;
3.
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Budia do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo iż części
składowe oferty wykonawcy wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, co też winno skutkować wezwaniem do
wyjaśnień, a następnie – o ile wykonawca ten nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też
okazałyby się one niewystarczające – odrzuceniem jego oferty, czego jednak Zamawiający
zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum Budia jako najkorzystniejszej;
a w konsekwencji
4.
art. 16 ustawy Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachow
ania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert;
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Budia z uwagi na
złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; ewentualnie tj. na wypadek,
gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o
powyższą podstawę wezwania Konsorcjum Budia do złożenia wyjaśnień w zakresie cen
jednostkowych, które są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w
dokumentach zamówienia.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-
Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo –
Usługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 13 lutego 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
uwzględniając odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 3 oraz wnosząc o oddalenie
odwołania w pozostałej części. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, a na
posiedzeniu oświadczył, że wobec uwzględnienia odwołania w części odnoszącej się do
zarzutu nr 3 wnosi sprzeciw.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
części.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
warunków
zamówienia,
oferty
Przystępującego,
informacji
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 lutego 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Łodzi Rejon w Sieradzu na drogach krajowych nr 12 od km 295+747 do km 324+692; 83 od
km 25+668 do km 60+063; 72 od km 46+942 do km 95+297; 72 (71) od km 22+079 do km
23+310, obejmujące usługi i roboty budowlane z zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD),
zimowego utrzymania dróg (ZUD) oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach
inżynierskich (BUM).
Zgodnie z pkt 17.5 i 17.6
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, Każda
cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Dla każdej
pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o
zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na
zasadzie uśrednienie kosztów składowych.
Wykonawcy winni wypełnić pozycje kosztorysu Tabeli Elementów Rozliczeniowych, w
tym zawarte w Grupie Prac 1
– Nawierzchnia, tj.:
Pozycja 10.1
– Wykonywanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal
Pozycja 17.1
– Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na
bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej
Pozycja 18.2
– Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji
nawierzchni w miejscu występowania przełomu
Zgodnie z szacunkiem Zamawiającego, pozycja 10.1 wynosiła 41,78 zł, pozycja 17.1
wynosiła 42,22 zł, a pozycja 18.2 wynosiła 696,13 zł.
Przystępujący zaoferował dla pozycji 10.1 - 18 zł, pozycji 17.1 - 12 zł, a dla pozycji
18.2 - 15
zł.
Odwołujący zaś zaoferował dla pozycji 10.1 – 40,80 zł, pozycji 17.1 – 57,71 zł, a dla
pozycji 18.2
– 603,45 zł.
Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający nie wezwał Przystępującego, na podstawie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp, do
udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych.
W dniu 23 stycznia 2023
r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
Przystępującego.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający dokonując badania i oceny oferty winien był
wezwać Konsorcjum Budia do wyjaśnień, w celu wyjaśnienia czy pozycje 10.1, 17.1 oraz
18.2 uwzględniają wszystkie wymagane elementy oraz winien był wyjaśnić podstawy
zaoferowania
przez
Konsorcjum
Budia
cen
jednostkowych
na
nierynkowym,
nierealistycznym poziomie.
Ponadto, Odwołujący podnosił, że poz. 10.1 oraz 17.1 są wykonywane przez
specjalistyczny sprzęt (w szczególności poz. 17.1) i są wykonywane przez nieliczne
podmioty w kraju.
Dodatkowo pozycja 17.1 jest istotna z uwagi na fakt, że zastosowanie
siatki stalowej podnosi parametry nośności drogi. Jest to najszybszy i najtańszy dostępny na
rynku sposób podniesienia parametrów drogi bez konieczności przebudowywania całej
konstrukcji drogi. Cena rynkowa za wykonanie 1m
2
usługi dot. poz. 10.1 oscyluje w
przedziale od 38,50 zł netto do 46,00 zł, podczas gdy Konsorcjum Budia zaoferowało cenę
jednostkową na poziomie 18,00 zł. Cena rynkowa za wykonanie 1m
2
usługi dot. poz. 17.1
oscyluje w przedziale od 49,00 zł netto do 65,00 zł, podczas gdy Konsorcjum Budia
zaoferowało cenę jednostkową na poziomie 12,00 zł.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego
charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ustawy Pzp w tym zakresie
nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników,
w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen
obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.
O ile dyspozycja przepisu odnosi się do subiektywnego wrażenia zamawiającego,
podkreślić należy, że nie jest to okoliczność, z której zamawiający może korzystać
swobodnie, lecz musi wziąć pod uwagę aktualne realia rynkowe. Zamawiający rozstrzygając,
czy ma do czynienia z rażąco niską ceną, powinien mieć na uwadze w szczególności
„rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia
niepieniężnego”. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu
przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego innych wykonawców działania
zamawiającego.
W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, wydanym jeszcze na kanwie
art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1843 ze zm.), ale zachowującym swą aktualność również pod rządami nowej
ustawy Pzp
, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „wydaje się” czy „budzi
wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały
wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, a z
których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji
w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście
może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.
Jednocześnie należy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 wskazanej ustawy (a tym
samym art. 224 ust. 1 ustawy Pzp)
nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie
zamawiającego, niepodlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie
przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie
tego obowiązku - gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do
zastosowania art. 90 ust. 1 -
może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej.
Należy przy tym dodać, że przepis ten stanowi, że „zamawiający zwraca się” o udzielenie
wyjaśnień i złożenie dowodów, a nie, że „zamawiający może zwrócić się”.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że obowiązek przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki - wpisuje się w podstawową
zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy z 2004 roku, w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Izba dostrzega, że wartość ceny jednostkowej Konsorcjum Budia za pozycję 10.1
stanowi 43% wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez Zamawiającego, pozycja 17.1
stanowi 28% wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez Zamawiającego, zaś cena
Konsorcjum Budia z pozycji 18.2 stanowi 2% wartości szacunkowej ceny przyjętej przez
Zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że kwestionowane ceny
jednostkowe znacząco odbiegają zarówno od szacunku zamawiającego, jak i od realiów
rynkowych i winny wzbudzić wątpliwości , co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Tym
bardziej, że pkt 17.5 SWZ wymaga, by każda cena jednostkowa zawarta w ofercie
obejmowa
ła całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości
rozliczenia w Formularzu cenowym.
Dlatego też, uwzględniając charakter wynagrodzenia przewidziany przez
Zamawiającego, należy stwierdzić, że każda z cen jednostkowych, stanowiących podstawę
do obliczenia wynagrodzenia wykonawcy, winna zostać skalkulowana w sposób rynkowy
oraz realny. Wbrew twierdzeniom Przystępującego, skoro należało podać ceny jednostkowe,
na których podstawie będzie wyliczone wynagrodzenie za wykonanie określonych prac, to
ich wycena ma charakter istotny z perspektywy prawidłowego zrealizowania zamówienia,
bowiem Zamawiający nadał tym poszczególnym cenom jednostkowym charakter istotny
przez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie tychże cen jednostkowych.
Reasumując, Izba uznała, że zarzut nr 3, dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp należy uznać za uzasadniony, co przesądza o konieczności wezwania Konsorcjum
Budia na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia
występowania w ofercie ww. wykonawcy rażąco niskiej ceny w odniesieniu do trzech pozycji
z
Tabeli Elementów Rozliczeniowych.
Izba
oddaliła natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez brak odrzucenia oferty
Konsorcjum Budia, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z
warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż oferta tego wykonawcy
faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia,
na co wskazuje wycena Konsorcjum Budia w zakresie grupy prac nr 1
– Nawierzchnia, która
to wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami
składowymi, w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania prac materiałów oraz zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budia,
pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym,
sztucznym zaniżeniu wartości poszczególnych pozycji cenowych ujętych w Tabeli
Elementów Rozliczeniowych w Grupie prac nr 1– Nawierzchnia, tj. co najmniej pozycji nr
10.1, 17.1 oraz 18.2, co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć wartość globalną
swojej oferty i uzyskać przedmiot zamówienia, czego nie można jednak uznać za uczciwą
konkurencję.
Rozpoznanie ww. zarzut
ów będzie możliwe dopiero po zbadaniu, czy Przystępujący
złożył ofertę z ceną skalkulowaną na podstawie stawek niższych niż stawki rynkowe. W
sytuacji, w której Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanych cen, obecnie brak jest podstaw do ustalenia, czy
wykonawca skalkulowa
ł ofertę w sposób prawidłowy. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył
Zamawiający, ww. zarzuty zasadzają się na argumentacji, związanej z zaniżeniem
poszczególnych cen w ofercie Konsorcjum Budia, której elementy cenowe będą
przedmiotem badania
Zamawiającego w toku nakazanej przez Izbę czynności wezwania ww.
wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie cen
jedno
stkowych dotyczących pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2 znajdujących się w Grupie prac
nr 1
– Nawierzchnia ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, jako tych które wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia. Za przyjęciem takiego zapatrywania przemawia zarówno konstrukcja zarzutów
nr 1 i nr 2,
jak i ich uzasadnienie, które odwołują się do konstrukcji ceny.
Wskazując na powyższe, Izba nakazała zamawiającemu wezwanie Przystępującego
do złożenia wyjaśnień, w zakresie cen jednostkowych dotyczących pozycji nr 10.1, 17.1 oraz
18.2 znajdujących się w Grupie prac nr 1 – Nawierzchnia ujętych w Tabeli Elementów
Rozliczeniowych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na
podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z §7 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający lub uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli
uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący
nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania. Stosownie do §7 ust. 4 ww. rozporządzenia w
przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając na
rzecz odwołującego od zamawiającego lub od uczestnika postępowania odwoławczego
wnoszącego sprzeciw kwotę, której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby
zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, mając
na względzie, ile spośród tych zarzutów było objętych sprzeciwem uczestnika wnoszącego
sprzeciw;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te
koszty wzajemnie między odwołującym i zamawiającym lub uczestnikiem postępowania
odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
Izba u
względniła jeden, spośród trzech zasadniczych zarzutów sformułowanych w
treści złożonego odwołania. Z uwagi na powyższe, obciążyła kosztami postępowania
O
dwołującego w części 2/3 i Przystępującego w części 1/3. W poczet kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono uiszczony wpis w kwocie 15 000,00 zł i zasądzono od
Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 5 000 zł stanowiącą uzasadnione koszty
strony, poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, tj. w takiej części, w jakiej zasadny okazał
się zarzut odwołania. Ponadto, Izba zniosła wzajemnie pozostałe koszty postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wezwanie,
w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BUDiA-
Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy,
B.-
DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą
w
Łubowie
oraz
T.
B.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod firmą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo – Usługowa T. B. z siedzibą w
Rudnikach,
do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych dotyczących
pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2
znajdujących się w Grupie prac nr 1 – Nawierzchnia
ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, jako tych które wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości,
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/3 i Przystępującego w
części 1/3 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu
od odwołania;
3.2.
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione
z tytułu wpisu od odwołania;
3.3.
znosi wzajemnie pozostałe koszty postępowania.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 300/23
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, Oddział w Łodzi, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi wraz z wszystkimi elementami na dk nr 12, 83,
72 na odcinkach administrowanych przez Rejon Sieradz.
Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710
ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2022 r. pod
numerem 2022/S 192-544189.
W dniu 2 lutego 2023 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, dalej
„Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art.
17 ust. 2 ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo – Usługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach, dalej
„Konsorcjum Budia”, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z
warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż oferta tego wykonawcy
faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia,
na co wskazuje wycena Konsorcjum Budia w zakresie Grupy prac nr 1
– Nawierzchnia, która
to wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami
składowymi, w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania prac materiałów;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Budia, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym,
sztucznym zaniżeniu wartości poszczególnych pozycji cenowych ujętych w Tabeli
Elementów Rozliczeniowych w Grupie prac nr 1– Nawierzchnia, tj. co najmniej pozycji nr
10.1, 17.1 oraz 18.2, co w rezultacie pozwoliło wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej
oferty i uzyskać przedmiot zamówienia, czego nie można jednak uznać za uczciwą
konkurencję;
3.
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Budia do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo iż części
składowe oferty wykonawcy wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, co też winno skutkować wezwaniem do
wyjaśnień, a następnie – o ile wykonawca ten nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też
okazałyby się one niewystarczające – odrzuceniem jego oferty, czego jednak Zamawiający
zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum Budia jako najkorzystniejszej;
a w konsekwencji
4.
art. 16 ustawy Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachow
ania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert;
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Budia z uwagi na
złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; ewentualnie tj. na wypadek,
gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o
powyższą podstawę wezwania Konsorcjum Budia do złożenia wyjaśnień w zakresie cen
jednostkowych, które są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w
dokumentach zamówienia.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-
Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo –
Usługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 13 lutego 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
uwzględniając odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 3 oraz wnosząc o oddalenie
odwołania w pozostałej części. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, a na
posiedzeniu oświadczył, że wobec uwzględnienia odwołania w części odnoszącej się do
zarzutu nr 3 wnosi sprzeciw.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
części.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
warunków
zamówienia,
oferty
Przystępującego,
informacji
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 lutego 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Łodzi Rejon w Sieradzu na drogach krajowych nr 12 od km 295+747 do km 324+692; 83 od
km 25+668 do km 60+063; 72 od km 46+942 do km 95+297; 72 (71) od km 22+079 do km
23+310, obejmujące usługi i roboty budowlane z zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD),
zimowego utrzymania dróg (ZUD) oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach
inżynierskich (BUM).
Zgodnie z pkt 17.5 i 17.6
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, Każda
cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Dla każdej
pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o
zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na
zasadzie uśrednienie kosztów składowych.
Wykonawcy winni wypełnić pozycje kosztorysu Tabeli Elementów Rozliczeniowych, w
tym zawarte w Grupie Prac 1
– Nawierzchnia, tj.:
Pozycja 10.1
– Wykonywanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal
Pozycja 17.1
– Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na
bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej
Pozycja 18.2
– Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji
nawierzchni w miejscu występowania przełomu
Zgodnie z szacunkiem Zamawiającego, pozycja 10.1 wynosiła 41,78 zł, pozycja 17.1
wynosiła 42,22 zł, a pozycja 18.2 wynosiła 696,13 zł.
Przystępujący zaoferował dla pozycji 10.1 - 18 zł, pozycji 17.1 - 12 zł, a dla pozycji
18.2 - 15
zł.
Odwołujący zaś zaoferował dla pozycji 10.1 – 40,80 zł, pozycji 17.1 – 57,71 zł, a dla
pozycji 18.2
– 603,45 zł.
Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający nie wezwał Przystępującego, na podstawie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp, do
udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych.
W dniu 23 stycznia 2023
r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
Przystępującego.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający dokonując badania i oceny oferty winien był
wezwać Konsorcjum Budia do wyjaśnień, w celu wyjaśnienia czy pozycje 10.1, 17.1 oraz
18.2 uwzględniają wszystkie wymagane elementy oraz winien był wyjaśnić podstawy
zaoferowania
przez
Konsorcjum
Budia
cen
jednostkowych
na
nierynkowym,
nierealistycznym poziomie.
Ponadto, Odwołujący podnosił, że poz. 10.1 oraz 17.1 są wykonywane przez
specjalistyczny sprzęt (w szczególności poz. 17.1) i są wykonywane przez nieliczne
podmioty w kraju.
Dodatkowo pozycja 17.1 jest istotna z uwagi na fakt, że zastosowanie
siatki stalowej podnosi parametry nośności drogi. Jest to najszybszy i najtańszy dostępny na
rynku sposób podniesienia parametrów drogi bez konieczności przebudowywania całej
konstrukcji drogi. Cena rynkowa za wykonanie 1m
2
usługi dot. poz. 10.1 oscyluje w
przedziale od 38,50 zł netto do 46,00 zł, podczas gdy Konsorcjum Budia zaoferowało cenę
jednostkową na poziomie 18,00 zł. Cena rynkowa za wykonanie 1m
2
usługi dot. poz. 17.1
oscyluje w przedziale od 49,00 zł netto do 65,00 zł, podczas gdy Konsorcjum Budia
zaoferowało cenę jednostkową na poziomie 12,00 zł.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego
charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ustawy Pzp w tym zakresie
nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników,
w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen
obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.
O ile dyspozycja przepisu odnosi się do subiektywnego wrażenia zamawiającego,
podkreślić należy, że nie jest to okoliczność, z której zamawiający może korzystać
swobodnie, lecz musi wziąć pod uwagę aktualne realia rynkowe. Zamawiający rozstrzygając,
czy ma do czynienia z rażąco niską ceną, powinien mieć na uwadze w szczególności
„rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia
niepieniężnego”. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu
przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego innych wykonawców działania
zamawiającego.
W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, wydanym jeszcze na kanwie
art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1843 ze zm.), ale zachowującym swą aktualność również pod rządami nowej
ustawy Pzp
, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „wydaje się” czy „budzi
wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały
wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, a z
których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji
w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście
może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.
Jednocześnie należy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 wskazanej ustawy (a tym
samym art. 224 ust. 1 ustawy Pzp)
nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie
zamawiającego, niepodlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie
przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie
tego obowiązku - gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do
zastosowania art. 90 ust. 1 -
może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej.
Należy przy tym dodać, że przepis ten stanowi, że „zamawiający zwraca się” o udzielenie
wyjaśnień i złożenie dowodów, a nie, że „zamawiający może zwrócić się”.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że obowiązek przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki - wpisuje się w podstawową
zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy z 2004 roku, w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Izba dostrzega, że wartość ceny jednostkowej Konsorcjum Budia za pozycję 10.1
stanowi 43% wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez Zamawiającego, pozycja 17.1
stanowi 28% wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez Zamawiającego, zaś cena
Konsorcjum Budia z pozycji 18.2 stanowi 2% wartości szacunkowej ceny przyjętej przez
Zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że kwestionowane ceny
jednostkowe znacząco odbiegają zarówno od szacunku zamawiającego, jak i od realiów
rynkowych i winny wzbudzić wątpliwości , co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Tym
bardziej, że pkt 17.5 SWZ wymaga, by każda cena jednostkowa zawarta w ofercie
obejmowa
ła całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości
rozliczenia w Formularzu cenowym.
Dlatego też, uwzględniając charakter wynagrodzenia przewidziany przez
Zamawiającego, należy stwierdzić, że każda z cen jednostkowych, stanowiących podstawę
do obliczenia wynagrodzenia wykonawcy, winna zostać skalkulowana w sposób rynkowy
oraz realny. Wbrew twierdzeniom Przystępującego, skoro należało podać ceny jednostkowe,
na których podstawie będzie wyliczone wynagrodzenie za wykonanie określonych prac, to
ich wycena ma charakter istotny z perspektywy prawidłowego zrealizowania zamówienia,
bowiem Zamawiający nadał tym poszczególnym cenom jednostkowym charakter istotny
przez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie tychże cen jednostkowych.
Reasumując, Izba uznała, że zarzut nr 3, dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp należy uznać za uzasadniony, co przesądza o konieczności wezwania Konsorcjum
Budia na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia
występowania w ofercie ww. wykonawcy rażąco niskiej ceny w odniesieniu do trzech pozycji
z
Tabeli Elementów Rozliczeniowych.
Izba
oddaliła natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez brak odrzucenia oferty
Konsorcjum Budia, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z
warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż oferta tego wykonawcy
faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia,
na co wskazuje wycena Konsorcjum Budia w zakresie grupy prac nr 1
– Nawierzchnia, która
to wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami
składowymi, w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania prac materiałów oraz zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budia,
pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym,
sztucznym zaniżeniu wartości poszczególnych pozycji cenowych ujętych w Tabeli
Elementów Rozliczeniowych w Grupie prac nr 1– Nawierzchnia, tj. co najmniej pozycji nr
10.1, 17.1 oraz 18.2, co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć wartość globalną
swojej oferty i uzyskać przedmiot zamówienia, czego nie można jednak uznać za uczciwą
konkurencję.
Rozpoznanie ww. zarzut
ów będzie możliwe dopiero po zbadaniu, czy Przystępujący
złożył ofertę z ceną skalkulowaną na podstawie stawek niższych niż stawki rynkowe. W
sytuacji, w której Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanych cen, obecnie brak jest podstaw do ustalenia, czy
wykonawca skalkulowa
ł ofertę w sposób prawidłowy. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył
Zamawiający, ww. zarzuty zasadzają się na argumentacji, związanej z zaniżeniem
poszczególnych cen w ofercie Konsorcjum Budia, której elementy cenowe będą
przedmiotem badania
Zamawiającego w toku nakazanej przez Izbę czynności wezwania ww.
wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie cen
jedno
stkowych dotyczących pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2 znajdujących się w Grupie prac
nr 1
– Nawierzchnia ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, jako tych które wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia. Za przyjęciem takiego zapatrywania przemawia zarówno konstrukcja zarzutów
nr 1 i nr 2,
jak i ich uzasadnienie, które odwołują się do konstrukcji ceny.
Wskazując na powyższe, Izba nakazała zamawiającemu wezwanie Przystępującego
do złożenia wyjaśnień, w zakresie cen jednostkowych dotyczących pozycji nr 10.1, 17.1 oraz
18.2 znajdujących się w Grupie prac nr 1 – Nawierzchnia ujętych w Tabeli Elementów
Rozliczeniowych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na
podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z §7 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający lub uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli
uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący
nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania. Stosownie do §7 ust. 4 ww. rozporządzenia w
przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając na
rzecz odwołującego od zamawiającego lub od uczestnika postępowania odwoławczego
wnoszącego sprzeciw kwotę, której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby
zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, mając
na względzie, ile spośród tych zarzutów było objętych sprzeciwem uczestnika wnoszącego
sprzeciw;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te
koszty wzajemnie między odwołującym i zamawiającym lub uczestnikiem postępowania
odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
Izba u
względniła jeden, spośród trzech zasadniczych zarzutów sformułowanych w
treści złożonego odwołania. Z uwagi na powyższe, obciążyła kosztami postępowania
O
dwołującego w części 2/3 i Przystępującego w części 1/3. W poczet kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono uiszczony wpis w kwocie 15 000,00 zł i zasądzono od
Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 5 000 zł stanowiącą uzasadnione koszty
strony, poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, tj. w takiej części, w jakiej zasadny okazał
się zarzut odwołania. Ponadto, Izba zniosła wzajemnie pozostałe koszty postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 213/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
