rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-15
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-15
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 250/23
KIO 250/23
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r. przez wykonawcę
Trawnik
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Turowie w postępowaniu
prowadzonym przez
PL.2012+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r. przez wykonawcę
Trawnik
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Turowie w postępowaniu
prowadzonym przez
PL.2012+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PL.2012+ spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie zmianę warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej, przez wydłużenie przewidzianego w warunku okresu
trzyletniego o co najmniej rok.
2.
Kosztami postępowania obciąża PL.2012+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Trawnik spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Turowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od PL.2012+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na
rzecz wykonawcy
Trawnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Turowie, kwotę
18
800 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 250/23
U z a s a d n i e n i e
I.
PL.2012+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Zamawiający),
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej:
Prawo zamówień publicznych)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa wraz
z montażem i demontażem nawierzchni z trawy naturalnej razem z podbudową,
nr WZ/V/1/2023.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 2023/S 012-030525 w dniu 17 stycznia 2023 r.
W dniu 27 stycznia 2023
r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Trawnik spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinku (dalej: Odwołujący) zostało wniesione
odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1
oraz pkt 3
Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie lub błędne
zastosowanie, a w
konsekwencji postawienie warunku udziału w postępowaniu (opisanego
w sekcji I
II pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w części III rozdział 12 pkt 1 ppkt 1.2
lit.
d SWZ), który jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny
poziom zdolności”, a przez to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza
do sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania
wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie, czym Zamawiający zmierza do
na
ruszenia zasady gospodarności, wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Prawa zamówień
publicznych
, a to do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości
dostaw w ramach środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
z
amówienia oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku
do poniesionych nakładów.
W konsekwencji tak
sformułowanego zarzutu, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu zmiany warunku udziału w postępowaniu (opisanego w sekcji III pkt III.1.3
Ogłoszenia o zamówieniu oraz w części III rozdział 12 pkt 1 ppkt 1.2 lit. d SWZ) poprzez:
a) wydłużenie przewidzianego w warunku okresu z 3 lat do 5 lat;
b) obniżenie ilości wymaganych zamówień referencyjnych z trzech (3) do jednego (1)
ewen
tualnie dwóch (2);
c) usunięcie z treści opisu warunku fragmentu „o pojemności minimum 30.000 miejsc
siedzących”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy, przede wszystkim
treść ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) wraz
z
załącznikami. Izba ponadto wzięła pod uwagę treść pism, składanych przez Strony w toku
postępowania odwoławczego oraz złożone przez nie dokumenty, opisane w uzasadnieniu,
w
szczególności stanowisko Polskiego Towarzystwa Greenkeeperów, przedłożone przez
Zamawiającego. Izba nie wzięła pod uwagę stanowiska Dyrektora Technicznego iTurf
Managment spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz opinii biegłego, który nie był
biegłym powołanym w postępowaniu odwoławczym (poza informacją o liczbie meczy
rozegranych w latach 2018-2020)
, ponieważ w ocenie Izby nie zawierały one informacji
koniecznych do
rozstrzygnięcia, a jedynie powielały wnioski wynikające ze stanowiska
Towarzystwa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ), załączonym do SWZ
określił, że przedmiotem zamówienia jest pięciokrotny montaż oraz odpowiednio pięciokrotny
demontaż tymczasowej nawierzchni z trawy naturalnej razem z podbudową wraz
z
odpowiednim utrzymaniem, w tym pielęgnacją, koszeniem, nawożeniem, podlewaniem,
renowacją i uzupełnianiem ubytków oraz wykonywaniem oznakowań murawy od momentu
jej ułożenia do momentu jej demontażu. W zakres prac wchodzi również wymiana
zniszczonych lub uszkodzonych fragmentów murawy w trakcie i pomiędzy organizowanymi
na niej wydarzeniami, montaż i demontaż tymczasowej nawierzchni z trawy syntetycznej
razem z
podbudową, wykonanie połączeń obu nawierzchni (naturalnej i sztucznej) oraz
prace towarzyszące.
Do obowiązków Wykonawcy należy również każdorazowy montaż, uruchomianie
i
demontaż 22 zraszaczy (zraszacze razem z systemem połączeń udostępnia Zamawiający)
wraz z ich mocowaniem w murawie
i regulacją. Wykonawca każdorazowo zrealizuje także
montaż i demontaż tulei bramkowych dla bramek do piłki nożnej oraz montaż i demontaż
tulei do mocowania chorągiewek narożnych na płycie betonowej boiska PGE Narodowego
(tuleje bramkowe i tuleje do chorągiewek narożnych udostępnia Zamawiający).
Dla każdorazowego ułożenia murawy Zamawiający przewiduje min. 7-dobowy czas
montażu murawy wraz z podbudową - od chwili przekazania powierzchni Wykonawcy do
momentu odbioru ułożenia murawy przez Zamawiającego.
Niezal
eżnie od tego, że w całym czasie obowiązywania umowy Wykonawca jest
w
całości odpowiedzialny za prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia (w tym za stan
i
jakość boiska) Wykonawca zobowiązany jest wykonywać prace związane z zabiegami
pielęgnacyjnymi zgodnie ze sztuką oraz z uwzględnieniem wymogów Zamawiającego, jakie
przedstawiono w OPZ.
Przy czym Zamawiający bardzo dokładnie określił parametry darni
(zrywalność, zadarnienie, barwa, głębokość systemu korzeniowego, przesiąkliwość, skład
granulometryczny gle
by, grubość filcu).
Zamawiający opisał wymogi w zakresie pielęgnacji ‒ koszenia trawy, nawadniania
boiska i
innych zabiegów przygotowawczych, w tym wentylowania murawy, przy czym
nie
zależnie, czy Wykonawca będzie używał własnych czy użyczonych od Zamawiającego
wentylatorów/dmuchaw jest on wyłącznie odpowiedzialny za prawidłowość wentylowania
murawy.
Zamawiający określił również, że wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia
wszelkich
przewidywanych zabiegów pielęgnacyjnych w harmonogramie szczegółowym
montażu i pielęgnacji murawy oraz do informowania Zamawiającego o wszelkich zmianach
w
stosunku do harmonogramu. W przypadku planowanych zabiegów, które mogą ograniczyć
możliwość wykonania badań przez Zamawiającego Wykonawca takie ograniczenia wykaże
w harmonogramie wraz z uzasadnieniem.
Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i
zawodowej (zob. sekcja III pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz część III rozdział 12
pkt 1 ppkt 1.2 lit. d SWZ) Zamawiający wymaga wykazania przez wykonawców, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (chyba że okres prowadzenia
działalności jest krótszy) zrealizowali co najmniej 3 zamówienia, każde polegające co
najmniej na montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej,
zlokalizowanego na stadionie o pojemności minimum 30.000 miejsc siedzących.
W tak s
formułowanym warunku udziału w postępowaniu Odwołujący upatrywał
niep
rawidłowości związanych z:
a) okresem
wykazywania doświadczenia (3-letnim), jako zbyt krótkim – przez pryzmat
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
b)
ilością wykonanych zamówień referencyjnych (3 zamówień), jako liczby zbyt dużej
– przez pryzmat zasady proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
c) wymogiem
, aby zamówienia referencyjne wykonywane były „na stadionie o
pojemności minimum 30.000 miejsc siedzących” – przez pryzmat zasady proporcjonalności
oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W
konsekwencji w ocenie Odwołującego warunek tak opisany jest niezgodny z art.
112 ust. 1
w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom zdolności”, a
przez
to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza do sztucznego
zawężenia konkurencji w postępowaniu.
Z takim zarzutem nie zgodził się Zamawiający. W ocenie Zamawiającego sporny
warunek jest zgodny z przepisami
Prawa zamówień publicznych, adekwatny do przedmiotu
zamówienia, i oparty na doświadczeniu Zamawiającego, nabytego w trakcie realizacji
zamówień dotychczasowych. Zamawiający uzasadniał wymogi specyfiką przedmiotu
zamówienia na Stadionie Narodowym – jest przewidziany na 58 000 miejsc i posiada
zadaszenie, co wymusza ponadstandardowe wymagania.
Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie załączył następujące dokumenty:
1. S
tanowisko Polskiego Towarzystwa Greenkeeperów z siedzibą w Nidzicy z dnia 12 lutego
2023 r. odnośnie specyfiki stadionów po pojemności powyżej 30 000 widzów (stanowiące
odpowiedź na zapytanie Zamawiającego, zapytania jednak Zamawiający nie załączył do akt
sprawy), podpisane przez pana G. S., Prezesa
Zarządu Towarzystwa. Ze stanowiska
wynika
, że w Polsce znajduje się obecnie 8 obiektów piłkarskich o pojemności powyżej
30
000 widzów. Wskazuje na korelację pomiędzy pojemnością stadionu a prestiżem, oraz
specyfik
ą. Według stanowiska, ilość miejsc siedzących wpływa na architekturę stadionu, a
więc instalację i utrzymanie murawy (im więcej miejsc siedzących oraz istniejące
zadaszenie,
tym większe zacienienie murawy). Murawa naturalna potrzebuje do
prawidłowego funkcjonowania 10-12 moli światła fotosyntetycznie czynnego (PAR) na dobę,
tymczasem pomi
ary na Stadionie Narodowym wskazują na ok 1-2 moli (PAR) na dobę.
W
yższe trybuny i większe skomplikowanie architektoniczne stadionu wpływa również
znacząco na cyrkulację powietrza, co z kolei ma wpływ na wilgotność murawy. Zbyt wysoko
wilgotność murawy wiąże się z większą podatnością na choroby grzybowe, gorszą stabilność
dla graczy i trudności pielęgnacyjne. Z tego powodu na dużych stadionach należy stosować
specjalne wentylatory, aby wymusić cyrkulację powietrza. Operowanie wentylatorami, a
także konieczność sztucznego doświetlania wymaga doświadczenia, ponieważ łatwo
murawę przesuszyć. Dodatkowo, w tak specyficznych warunkach, zabiegi agrotechniczne
(koszenie, szczotkowanie, nawadnianie)nie mogą się odbywać w standardowy sposób.
2. Opinia
biegłego sądowego z dnia 12 lutego 2023 r., określająca ocenę zasadności lub
braku zasadności zawarcia przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu trzech
wymogów, kwestionowanych w odwołaniu. Biegły między innymi przytacza stanowisko
Towarzystwa
Greenkeeperów, opisane w pkt 1 powyżej. Ponadto podaje zestawienie dat
meczy rozegranych na Stadionie Narodowym w latach 2028-
2022”: w 2018 r. – dwa mecze,
w
2019 ‒ sześć meczy, w 2020 nie rozegrano ani jednego meczu, w 2021 r. ‒trzy mecze,
w 2022 r. trzy mecze. Ostateczni
e biegły stwierdza zasadność wymogów podanych przez
Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu.
3. Zapewnienie
Dyrektora Technicznego iTurf Management spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Londynie, bez daty, o specyfice instalacji i pielęgnacji
murawy
, w języku angielskim, wraz z tłumaczeniem na język polski. Dyrektor wskazuje na
różnice w podobnych inwestycjach na mniejszych stadionach, w szczególności poziom
natężenia oświetlenia, wentylację i ruch powietrza, topografię (powierzchnię) boiska oraz
kon
ieczność doświadczenia zespołu zajmującego się konserwacją takiego boiska.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. art. 112 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Brak określenia warunku
udziału w postępowaniu w sposób odpowiadającym takim wytycznym stanowi naruszenie
art. 16 pkt. 1 i 3
Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji o
raz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny.
Aby rozstrzygnąć odwołanie, Izba musiała stwierdzić, czy wymogi Zamawiającego,
kwestionowane w
odwołaniu, są zgodne z przytoczonymi wyżej przepisami.
Odnośnie wymogu posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej trzech
zamówień, Izba stwierdziła że wymóg taki jest adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, w ramach którego należy wykonać pięć zadań, polegających na montażu
i
pielęgnacji murawy o ponadstandardowych parametrach. Punktem odniesienia do
określenia w warunku udziału w postępowaniu liczby zamówień, które należy wykonać, jest
nie tylko zakres przedmiotu zamówienia (w tym przypadku liczba realizacji do wykonania),
ale i jego specyfika, tu
niewątpliwie, zdaniem składu orzekającego, wyjątkowa. Czas, w jakim
należy wykonać zadania, jest krótki i wymaga „wprawy”. Izba uznała, że dwukrotne
wykonanie zamówienia nie gwarantuje nabycia doświadczenia w takim stopniu, aby
zapewnić wykonanie pięciu realizacji o ponadstandardowych wymogach, jakie ma
Zamawiający. W ocenie Izby dopiero trzykrotna, zakończona powodzeniem realizacja,
g
warantuje nabycie umiejętności, mogących skutkować powtarzalnością zachowania
wysokiej jak
ości wykonanych prac. W konsekwencji Izba uznała warunek udziału w
postępowaniu polegający na wymogu wykonania uprzednio trzech realizacji za uzasadniony i
zgodny z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Odnośnie wymogu posiadania doświadczenia na stadionach o pojemności minimum
30
000 miejsc siedzących, Izba uznała, że jest on zgodny z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt.
1 i 3
Prawa zamówień publicznych. Za przekonujące w tym względzie Izba uznała
stanowisko Zamawiającego. Za część tego stanowiska Izba uznała pismo Polskiego
Towarzystwa
Greenkeeperów z dnia 12 lutego 2023. Jest ono spójne i logiczne, a tym
samym przekonujące. Liczba miejsc siedzących bez wątpienia wpływa na architekturę
stadionu, a
więc również na instalację i utrzymanie murawy (im więcej miejsc siedzących
oraz istniejące zadaszenie, tym większe zacienienie murawy). Nie zostało zakwestionowane
przez Odwołującego stwierdzenie, że murawa naturalna potrzebuje do prawidłowego
funkcjonowania
pięciokrotnie więcej światła fotosyntetycznie czynnego (PAR), niż wielkość,
na którą wskazują pomiary na Stadionie Narodowym. W ocenie Izby jest oczywiste, że
w
yższe trybuny i większe skomplikowanie architektoniczne stadionu wpływają znacząco na
cyrkulację powietrza, co z kolei ma wpływ na wilgotność murawy, a tym samym konieczność
stosowania wentylatorów.
Odwołujący
nie
zakwestionował
merytorycznie
powyższych
twierdzeń
przedstawionych przez Polskie Towarzystwo
Greenkeeperów, a jedynie zauważał, że
Prezesem
Zarządu Towarzystwa jest wykonawca wobec niego konkurencyjny. Jednak Izba
nie stwierdziła, aby stanowisko Towarzystwa zawierało informacje nieobiektywne, przeciwnie
– są one zgodne z ogólnie pojętym doświadczeniem życiowym: bez wiedzy specjalistycznej
można przyjąć, że im wyższe trybuny, tym większe zacienienie i wilgotność murawy na
stadionie.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wymóg wykonania uprzednich realizacji na
stadionach o co najmniej 30
000 miejsc siedzących jest zgodny z Prawem zamówień
publicznych. Dodatkowo
należy zauważyć, że na stadionie objętym przedmiotem
zamówienia mieści się 58 000 miejsc, a więc w wymogu Zamawiający uznał jako podobne
stadiony o prawie dwukrotnie
mniejszej ilości miejsc.
Odnośnie wymogu posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu
wcześniejszych realizacji w okresie ostatnich trzech lat, Izba uznała wymóg ten za niezgodny
z przepisami Prawa zam
ówień publicznych.
Podstawową zasadą udzielania zamówień jest zasada wyrażona w art. 16 Prawa
zamówień publicznych: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia m. in. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowania wykonawców oraz proporcjonalny.
Wprawdzie wskazany w warunku trzyletni okres posiadania odpowiedniego
doświadczenia jest zgodny z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz. U. poz. 2415),
jednak w świetle art. 16 Prawa zamówień publicznych w
ocenie Izby, ze względu na specyfikę roku 2020, jest to okres zbyt krótki. Z wykazu meczy
zrealizowanych w latach 2018-2022 (
w opinii biegłego, na podstawie danych
Zamawiającego) wynika, że w roku 2020 nie odbył się żaden mecz. Był to rok, w którym
przez większość dni nie organizowano imprez masowych z powodu pandemii. Na początku
roku 2020
rozpoczęła się epidemia COVID-19, która spowodowała prawny zakaz
organizowania na stadionach imprez masowych (w tym również rozgrywek sportowych,
meczy piłkarskich, itd.) oraz ograniczenie takich imprez (np. pod kątem dopuszczalnej
liczebności widzów na trybunach).
Powyższe spowodowało, że obiekty sportowe zaprzestały, a następnie mocno
ograniczyły organizację imprez sportowych, a co się z tym wiąże – nie zamawiały muraw na
boiska oraz montażu muraw na boiskach.
Dlatego w tym
czasie nie można było nabyć odpowiedniego doświadczenia, adekwatnego do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie podał w każdym razie przykładów takich realizacji.
Skoro
przez rok 2022 nie były realizowane podobne zamówienia, Izba stwierdziła, że
w tej spec
yficznej sytuacji okres trzyletni jest zbyt krótki i należy go wydłużyć o co najmniej
jeden rok. Trzeba
przyjąć, że okres trzyletni, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 przywołanego
wyżej rozporządzenia, ma być czasem gwarantowanym wykonawcom i przebiegającym
efektywnie, tj. takim czasem, w
którym zamówienia podobne były realizowane, a więc nie
można wliczyć tu w tym przypadku roku 2020. Dlatego wymagany przez Zamawiającego
trzyletni
okres doświadczenia jest okresem zbyt krótkim, ponieważ w tym okresie nie były
organizowane zamówienia o specyfice wymaganej przez Zamawiającego (dostawę wraz z
montażem murawy na boiskach sportowych). Zatem w praktyce, zdaniem składu
orzekającego, wymagany formalnie trzyletni okres doświadczenia oznacza de facto krótszy
okres posiadania
doświadczenia. W konsekwencji, mimo że przepis § 9 ust. 4 pkt 2 ww.
rozporządzenia, zgodnie z którym w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji
w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz (…) dotyczył dostaw lub usług
wykonanych, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również
wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata jest uprawnieniem zamawiającego, to
w przedmiotowej sprawie Zamawiający, ze względu na prymat zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (na którą zresztą § 9 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia się powołuje), powinien ten okres wydłużyć.
Izba n
akazała przedłużenie okresu wymaganego doświadczenia o co najmniej rok
(Odwołujący wydłużenie okresu z trzech do pięciu lat), jako że nie jest związana żądaniami
a jedynie zarzutami.
Wydłużenie o co najmniej rok jest uzasadnione w związku
z
argumentacją, zawartą w odwołaniu, a z uzasadnienia zarzutów nie wynika konieczność
w
ydłużenia wymaganego przez Zamawiającego okresu aż o dwa lata.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
Ponieważ zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Prawa zamówień
publicznych
potwierdził się (a była to jedyna podstawa prawna odwołania), Izba uwzględniła
odwołanie w całości.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PL.2012+ spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie zmianę warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej, przez wydłużenie przewidzianego w warunku okresu
trzyletniego o co najmniej rok.
2.
Kosztami postępowania obciąża PL.2012+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Trawnik spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Turowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od PL.2012+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na
rzecz wykonawcy
Trawnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Turowie, kwotę
18
800 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 250/23
U z a s a d n i e n i e
I.
PL.2012+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Zamawiający),
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej:
Prawo zamówień publicznych)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa wraz
z montażem i demontażem nawierzchni z trawy naturalnej razem z podbudową,
nr WZ/V/1/2023.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 2023/S 012-030525 w dniu 17 stycznia 2023 r.
W dniu 27 stycznia 2023
r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Trawnik spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinku (dalej: Odwołujący) zostało wniesione
odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1
oraz pkt 3
Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie lub błędne
zastosowanie, a w
konsekwencji postawienie warunku udziału w postępowaniu (opisanego
w sekcji I
II pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w części III rozdział 12 pkt 1 ppkt 1.2
lit.
d SWZ), który jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny
poziom zdolności”, a przez to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza
do sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania
wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie, czym Zamawiający zmierza do
na
ruszenia zasady gospodarności, wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Prawa zamówień
publicznych
, a to do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości
dostaw w ramach środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
z
amówienia oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku
do poniesionych nakładów.
W konsekwencji tak
sformułowanego zarzutu, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu zmiany warunku udziału w postępowaniu (opisanego w sekcji III pkt III.1.3
Ogłoszenia o zamówieniu oraz w części III rozdział 12 pkt 1 ppkt 1.2 lit. d SWZ) poprzez:
a) wydłużenie przewidzianego w warunku okresu z 3 lat do 5 lat;
b) obniżenie ilości wymaganych zamówień referencyjnych z trzech (3) do jednego (1)
ewen
tualnie dwóch (2);
c) usunięcie z treści opisu warunku fragmentu „o pojemności minimum 30.000 miejsc
siedzących”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy, przede wszystkim
treść ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) wraz
z
załącznikami. Izba ponadto wzięła pod uwagę treść pism, składanych przez Strony w toku
postępowania odwoławczego oraz złożone przez nie dokumenty, opisane w uzasadnieniu,
w
szczególności stanowisko Polskiego Towarzystwa Greenkeeperów, przedłożone przez
Zamawiającego. Izba nie wzięła pod uwagę stanowiska Dyrektora Technicznego iTurf
Managment spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz opinii biegłego, który nie był
biegłym powołanym w postępowaniu odwoławczym (poza informacją o liczbie meczy
rozegranych w latach 2018-2020)
, ponieważ w ocenie Izby nie zawierały one informacji
koniecznych do
rozstrzygnięcia, a jedynie powielały wnioski wynikające ze stanowiska
Towarzystwa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ), załączonym do SWZ
określił, że przedmiotem zamówienia jest pięciokrotny montaż oraz odpowiednio pięciokrotny
demontaż tymczasowej nawierzchni z trawy naturalnej razem z podbudową wraz
z
odpowiednim utrzymaniem, w tym pielęgnacją, koszeniem, nawożeniem, podlewaniem,
renowacją i uzupełnianiem ubytków oraz wykonywaniem oznakowań murawy od momentu
jej ułożenia do momentu jej demontażu. W zakres prac wchodzi również wymiana
zniszczonych lub uszkodzonych fragmentów murawy w trakcie i pomiędzy organizowanymi
na niej wydarzeniami, montaż i demontaż tymczasowej nawierzchni z trawy syntetycznej
razem z
podbudową, wykonanie połączeń obu nawierzchni (naturalnej i sztucznej) oraz
prace towarzyszące.
Do obowiązków Wykonawcy należy również każdorazowy montaż, uruchomianie
i
demontaż 22 zraszaczy (zraszacze razem z systemem połączeń udostępnia Zamawiający)
wraz z ich mocowaniem w murawie
i regulacją. Wykonawca każdorazowo zrealizuje także
montaż i demontaż tulei bramkowych dla bramek do piłki nożnej oraz montaż i demontaż
tulei do mocowania chorągiewek narożnych na płycie betonowej boiska PGE Narodowego
(tuleje bramkowe i tuleje do chorągiewek narożnych udostępnia Zamawiający).
Dla każdorazowego ułożenia murawy Zamawiający przewiduje min. 7-dobowy czas
montażu murawy wraz z podbudową - od chwili przekazania powierzchni Wykonawcy do
momentu odbioru ułożenia murawy przez Zamawiającego.
Niezal
eżnie od tego, że w całym czasie obowiązywania umowy Wykonawca jest
w
całości odpowiedzialny za prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia (w tym za stan
i
jakość boiska) Wykonawca zobowiązany jest wykonywać prace związane z zabiegami
pielęgnacyjnymi zgodnie ze sztuką oraz z uwzględnieniem wymogów Zamawiającego, jakie
przedstawiono w OPZ.
Przy czym Zamawiający bardzo dokładnie określił parametry darni
(zrywalność, zadarnienie, barwa, głębokość systemu korzeniowego, przesiąkliwość, skład
granulometryczny gle
by, grubość filcu).
Zamawiający opisał wymogi w zakresie pielęgnacji ‒ koszenia trawy, nawadniania
boiska i
innych zabiegów przygotowawczych, w tym wentylowania murawy, przy czym
nie
zależnie, czy Wykonawca będzie używał własnych czy użyczonych od Zamawiającego
wentylatorów/dmuchaw jest on wyłącznie odpowiedzialny za prawidłowość wentylowania
murawy.
Zamawiający określił również, że wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia
wszelkich
przewidywanych zabiegów pielęgnacyjnych w harmonogramie szczegółowym
montażu i pielęgnacji murawy oraz do informowania Zamawiającego o wszelkich zmianach
w
stosunku do harmonogramu. W przypadku planowanych zabiegów, które mogą ograniczyć
możliwość wykonania badań przez Zamawiającego Wykonawca takie ograniczenia wykaże
w harmonogramie wraz z uzasadnieniem.
Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i
zawodowej (zob. sekcja III pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz część III rozdział 12
pkt 1 ppkt 1.2 lit. d SWZ) Zamawiający wymaga wykazania przez wykonawców, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (chyba że okres prowadzenia
działalności jest krótszy) zrealizowali co najmniej 3 zamówienia, każde polegające co
najmniej na montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej,
zlokalizowanego na stadionie o pojemności minimum 30.000 miejsc siedzących.
W tak s
formułowanym warunku udziału w postępowaniu Odwołujący upatrywał
niep
rawidłowości związanych z:
a) okresem
wykazywania doświadczenia (3-letnim), jako zbyt krótkim – przez pryzmat
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
b)
ilością wykonanych zamówień referencyjnych (3 zamówień), jako liczby zbyt dużej
– przez pryzmat zasady proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
c) wymogiem
, aby zamówienia referencyjne wykonywane były „na stadionie o
pojemności minimum 30.000 miejsc siedzących” – przez pryzmat zasady proporcjonalności
oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W
konsekwencji w ocenie Odwołującego warunek tak opisany jest niezgodny z art.
112 ust. 1
w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom zdolności”, a
przez
to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza do sztucznego
zawężenia konkurencji w postępowaniu.
Z takim zarzutem nie zgodził się Zamawiający. W ocenie Zamawiającego sporny
warunek jest zgodny z przepisami
Prawa zamówień publicznych, adekwatny do przedmiotu
zamówienia, i oparty na doświadczeniu Zamawiającego, nabytego w trakcie realizacji
zamówień dotychczasowych. Zamawiający uzasadniał wymogi specyfiką przedmiotu
zamówienia na Stadionie Narodowym – jest przewidziany na 58 000 miejsc i posiada
zadaszenie, co wymusza ponadstandardowe wymagania.
Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie załączył następujące dokumenty:
1. S
tanowisko Polskiego Towarzystwa Greenkeeperów z siedzibą w Nidzicy z dnia 12 lutego
2023 r. odnośnie specyfiki stadionów po pojemności powyżej 30 000 widzów (stanowiące
odpowiedź na zapytanie Zamawiającego, zapytania jednak Zamawiający nie załączył do akt
sprawy), podpisane przez pana G. S., Prezesa
Zarządu Towarzystwa. Ze stanowiska
wynika
, że w Polsce znajduje się obecnie 8 obiektów piłkarskich o pojemności powyżej
30
000 widzów. Wskazuje na korelację pomiędzy pojemnością stadionu a prestiżem, oraz
specyfik
ą. Według stanowiska, ilość miejsc siedzących wpływa na architekturę stadionu, a
więc instalację i utrzymanie murawy (im więcej miejsc siedzących oraz istniejące
zadaszenie,
tym większe zacienienie murawy). Murawa naturalna potrzebuje do
prawidłowego funkcjonowania 10-12 moli światła fotosyntetycznie czynnego (PAR) na dobę,
tymczasem pomi
ary na Stadionie Narodowym wskazują na ok 1-2 moli (PAR) na dobę.
W
yższe trybuny i większe skomplikowanie architektoniczne stadionu wpływa również
znacząco na cyrkulację powietrza, co z kolei ma wpływ na wilgotność murawy. Zbyt wysoko
wilgotność murawy wiąże się z większą podatnością na choroby grzybowe, gorszą stabilność
dla graczy i trudności pielęgnacyjne. Z tego powodu na dużych stadionach należy stosować
specjalne wentylatory, aby wymusić cyrkulację powietrza. Operowanie wentylatorami, a
także konieczność sztucznego doświetlania wymaga doświadczenia, ponieważ łatwo
murawę przesuszyć. Dodatkowo, w tak specyficznych warunkach, zabiegi agrotechniczne
(koszenie, szczotkowanie, nawadnianie)nie mogą się odbywać w standardowy sposób.
2. Opinia
biegłego sądowego z dnia 12 lutego 2023 r., określająca ocenę zasadności lub
braku zasadności zawarcia przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu trzech
wymogów, kwestionowanych w odwołaniu. Biegły między innymi przytacza stanowisko
Towarzystwa
Greenkeeperów, opisane w pkt 1 powyżej. Ponadto podaje zestawienie dat
meczy rozegranych na Stadionie Narodowym w latach 2028-
2022”: w 2018 r. – dwa mecze,
w
2019 ‒ sześć meczy, w 2020 nie rozegrano ani jednego meczu, w 2021 r. ‒trzy mecze,
w 2022 r. trzy mecze. Ostateczni
e biegły stwierdza zasadność wymogów podanych przez
Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu.
3. Zapewnienie
Dyrektora Technicznego iTurf Management spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Londynie, bez daty, o specyfice instalacji i pielęgnacji
murawy
, w języku angielskim, wraz z tłumaczeniem na język polski. Dyrektor wskazuje na
różnice w podobnych inwestycjach na mniejszych stadionach, w szczególności poziom
natężenia oświetlenia, wentylację i ruch powietrza, topografię (powierzchnię) boiska oraz
kon
ieczność doświadczenia zespołu zajmującego się konserwacją takiego boiska.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. art. 112 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Brak określenia warunku
udziału w postępowaniu w sposób odpowiadającym takim wytycznym stanowi naruszenie
art. 16 pkt. 1 i 3
Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji o
raz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny.
Aby rozstrzygnąć odwołanie, Izba musiała stwierdzić, czy wymogi Zamawiającego,
kwestionowane w
odwołaniu, są zgodne z przytoczonymi wyżej przepisami.
Odnośnie wymogu posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej trzech
zamówień, Izba stwierdziła że wymóg taki jest adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, w ramach którego należy wykonać pięć zadań, polegających na montażu
i
pielęgnacji murawy o ponadstandardowych parametrach. Punktem odniesienia do
określenia w warunku udziału w postępowaniu liczby zamówień, które należy wykonać, jest
nie tylko zakres przedmiotu zamówienia (w tym przypadku liczba realizacji do wykonania),
ale i jego specyfika, tu
niewątpliwie, zdaniem składu orzekającego, wyjątkowa. Czas, w jakim
należy wykonać zadania, jest krótki i wymaga „wprawy”. Izba uznała, że dwukrotne
wykonanie zamówienia nie gwarantuje nabycia doświadczenia w takim stopniu, aby
zapewnić wykonanie pięciu realizacji o ponadstandardowych wymogach, jakie ma
Zamawiający. W ocenie Izby dopiero trzykrotna, zakończona powodzeniem realizacja,
g
warantuje nabycie umiejętności, mogących skutkować powtarzalnością zachowania
wysokiej jak
ości wykonanych prac. W konsekwencji Izba uznała warunek udziału w
postępowaniu polegający na wymogu wykonania uprzednio trzech realizacji za uzasadniony i
zgodny z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Odnośnie wymogu posiadania doświadczenia na stadionach o pojemności minimum
30
000 miejsc siedzących, Izba uznała, że jest on zgodny z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt.
1 i 3
Prawa zamówień publicznych. Za przekonujące w tym względzie Izba uznała
stanowisko Zamawiającego. Za część tego stanowiska Izba uznała pismo Polskiego
Towarzystwa
Greenkeeperów z dnia 12 lutego 2023. Jest ono spójne i logiczne, a tym
samym przekonujące. Liczba miejsc siedzących bez wątpienia wpływa na architekturę
stadionu, a
więc również na instalację i utrzymanie murawy (im więcej miejsc siedzących
oraz istniejące zadaszenie, tym większe zacienienie murawy). Nie zostało zakwestionowane
przez Odwołującego stwierdzenie, że murawa naturalna potrzebuje do prawidłowego
funkcjonowania
pięciokrotnie więcej światła fotosyntetycznie czynnego (PAR), niż wielkość,
na którą wskazują pomiary na Stadionie Narodowym. W ocenie Izby jest oczywiste, że
w
yższe trybuny i większe skomplikowanie architektoniczne stadionu wpływają znacząco na
cyrkulację powietrza, co z kolei ma wpływ na wilgotność murawy, a tym samym konieczność
stosowania wentylatorów.
Odwołujący
nie
zakwestionował
merytorycznie
powyższych
twierdzeń
przedstawionych przez Polskie Towarzystwo
Greenkeeperów, a jedynie zauważał, że
Prezesem
Zarządu Towarzystwa jest wykonawca wobec niego konkurencyjny. Jednak Izba
nie stwierdziła, aby stanowisko Towarzystwa zawierało informacje nieobiektywne, przeciwnie
– są one zgodne z ogólnie pojętym doświadczeniem życiowym: bez wiedzy specjalistycznej
można przyjąć, że im wyższe trybuny, tym większe zacienienie i wilgotność murawy na
stadionie.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wymóg wykonania uprzednich realizacji na
stadionach o co najmniej 30
000 miejsc siedzących jest zgodny z Prawem zamówień
publicznych. Dodatkowo
należy zauważyć, że na stadionie objętym przedmiotem
zamówienia mieści się 58 000 miejsc, a więc w wymogu Zamawiający uznał jako podobne
stadiony o prawie dwukrotnie
mniejszej ilości miejsc.
Odnośnie wymogu posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu
wcześniejszych realizacji w okresie ostatnich trzech lat, Izba uznała wymóg ten za niezgodny
z przepisami Prawa zam
ówień publicznych.
Podstawową zasadą udzielania zamówień jest zasada wyrażona w art. 16 Prawa
zamówień publicznych: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia m. in. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowania wykonawców oraz proporcjonalny.
Wprawdzie wskazany w warunku trzyletni okres posiadania odpowiedniego
doświadczenia jest zgodny z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz. U. poz. 2415),
jednak w świetle art. 16 Prawa zamówień publicznych w
ocenie Izby, ze względu na specyfikę roku 2020, jest to okres zbyt krótki. Z wykazu meczy
zrealizowanych w latach 2018-2022 (
w opinii biegłego, na podstawie danych
Zamawiającego) wynika, że w roku 2020 nie odbył się żaden mecz. Był to rok, w którym
przez większość dni nie organizowano imprez masowych z powodu pandemii. Na początku
roku 2020
rozpoczęła się epidemia COVID-19, która spowodowała prawny zakaz
organizowania na stadionach imprez masowych (w tym również rozgrywek sportowych,
meczy piłkarskich, itd.) oraz ograniczenie takich imprez (np. pod kątem dopuszczalnej
liczebności widzów na trybunach).
Powyższe spowodowało, że obiekty sportowe zaprzestały, a następnie mocno
ograniczyły organizację imprez sportowych, a co się z tym wiąże – nie zamawiały muraw na
boiska oraz montażu muraw na boiskach.
Dlatego w tym
czasie nie można było nabyć odpowiedniego doświadczenia, adekwatnego do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie podał w każdym razie przykładów takich realizacji.
Skoro
przez rok 2022 nie były realizowane podobne zamówienia, Izba stwierdziła, że
w tej spec
yficznej sytuacji okres trzyletni jest zbyt krótki i należy go wydłużyć o co najmniej
jeden rok. Trzeba
przyjąć, że okres trzyletni, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 przywołanego
wyżej rozporządzenia, ma być czasem gwarantowanym wykonawcom i przebiegającym
efektywnie, tj. takim czasem, w
którym zamówienia podobne były realizowane, a więc nie
można wliczyć tu w tym przypadku roku 2020. Dlatego wymagany przez Zamawiającego
trzyletni
okres doświadczenia jest okresem zbyt krótkim, ponieważ w tym okresie nie były
organizowane zamówienia o specyfice wymaganej przez Zamawiającego (dostawę wraz z
montażem murawy na boiskach sportowych). Zatem w praktyce, zdaniem składu
orzekającego, wymagany formalnie trzyletni okres doświadczenia oznacza de facto krótszy
okres posiadania
doświadczenia. W konsekwencji, mimo że przepis § 9 ust. 4 pkt 2 ww.
rozporządzenia, zgodnie z którym w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji
w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz (…) dotyczył dostaw lub usług
wykonanych, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również
wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata jest uprawnieniem zamawiającego, to
w przedmiotowej sprawie Zamawiający, ze względu na prymat zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (na którą zresztą § 9 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia się powołuje), powinien ten okres wydłużyć.
Izba n
akazała przedłużenie okresu wymaganego doświadczenia o co najmniej rok
(Odwołujący wydłużenie okresu z trzech do pięciu lat), jako że nie jest związana żądaniami
a jedynie zarzutami.
Wydłużenie o co najmniej rok jest uzasadnione w związku
z
argumentacją, zawartą w odwołaniu, a z uzasadnienia zarzutów nie wynika konieczność
w
ydłużenia wymaganego przez Zamawiającego okresu aż o dwa lata.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
Ponieważ zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Prawa zamówień
publicznych
potwierdził się (a była to jedyna podstawa prawna odwołania), Izba uwzględniła
odwołanie w całości.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20
