rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 198/23
KIO 198/23
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 3 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę W. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FIRMA BERYLBOLA B. W. ul. Orla 1a, 41-
407 Imielin
, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i
Mostów w Tychach
przy udziale wykonawcy A. F.-T.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą AN-EKO
A. F.-T.
z siedzibą w Tychach, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę W. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FIRMA BERYLBOLA B. W. ul. Orla 1a, 41-
407 Imielin
, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i
Mostów w Tychach
przy udziale wykonawcy A. F.-T.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą AN-EKO
A. F.-T.
z siedzibą w Tychach, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwo
łania.
3.
Zasądza od odwołującego W. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
FIRMA BERYLBOLA B. W. na rzecz
zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów w
Tychach
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 198/23
Uzasadnienie
Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”,
którego przedmiotem jest Naprawa dróg gruntowo- żużlowych na terenie miasta Tychy w
2023 r. - sprawa 53/DZP/22.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 8
listopada pod numerem 2022/BZP 00426090/01.
W dniu 23 stycznia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
W. B.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FIRMA BERYLBOLA B. W., dalej
jako: „Odwołujący”, wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy AN-EKO A. F. .
Kwestionując ww. czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
podczas gdy
oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a Odwołujący w sposób prawidłowy skalkulował
cenę, która jest realistyczna i pozwala na prawidłowe wykonanie umowy, a
przedstawione przez niego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są rzetelne,
natomiast zgłoszone przez Zamawiającego zastrzeżenia co do kalkulacji ceny nie
znajdują uzasadnienia w dokumentacji postępowania;
2. art. 224 ust. 1 i 3 pkt 4 i 6 w zw. z art. 6 ustawy PZP
poprzez uznanie, że Odwołujący
nie sprostał obowiązkowi wykazania prawidłowego skalkulowania ceny oraz jej
realności, podczas gdy Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wykazał, że przy
ustalaniu ceny uwzględnił koszty pracy oraz wysokość minimalnego wynagrodzenia
za pracę, a także przedstawił szczegółową kalkulację poszczególnych punktów
kosztorysu, natomiast zgłoszone przez Zamawiającego zastrzeżenia co do kalkulacji
ceny nie znajdują uzasadnienia w dokumentacji postępowania;
3. art. 224 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie
sformułowania przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny w sposób konkretny, co spowodowało, że Odwołujący musiał się
domyślać które elementy wyceny oferty Zamawiający zakwestionował (które budzą
jego wątpliwości);
4. art. 224 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie
ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej
ceny, pomimo, że Odwołujący w sposób wyczerpujący wyjaśnił sposób skalkulowania
ceny, a ewentualne wątpliwości Zamawiającego powinny zostać przez niego
wyjaśnione oraz w głównej mierze wynikają z niesformułowania przez
Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w
sposób konkretny;
5. art. 239 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP
poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę AN-EKO, podczas gdy zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza
powinna zostać wybrana oferta Odwołującego;
6. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP,
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, w
szczególności poprzez stosowanie różnych kryteriów oceny ofert wobec wykonawców
biorących udział w postępowaniu, co przejawia się odrzuceniem oferty Odwołującego
i wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy AN-
EKO, pomimo, że ww.
wykonawca:
a)
kalkulując koszty pracy nie uwzględnił dwóch stawek minimalnego wynagrodzenia
za pracę jakie obowiązywać będzie w roku 2023 r.
b)
złożył ogólne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, z których nie wynika w
jaki sposób cenę skalkulował.
7. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP
poprzez wybór
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy AN-EKO, pomimo
że oferta ww. wykonawcy
nie spełnia określonego w pkt VIII SWZ wymogu zatrudniania na podstawie stosunku
pracy osób wykonujących pracę na stanowiskach: pracownicy fizyczni/budowalni,
operatorzy maszyn i urządzeń budowlanych, kierowcy.
8. art. 554 ust. 3 pkt a i b ustawy PZP w zw. z art. 223 ustawy PZP oraz art. 239 ustawy
PZP
poprzez zaniechanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu zgodnie
z wyrokiem Krajowej Iz
by Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO
3381/22.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę AN-EKO (1), przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny ofert oraz
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty
złożonej przez Wykonawcę AN-EKO (2).
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje:
Odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na okoliczności faktyczne zaistniałe na
kanwie niniejszej sprawy, tj.:
-
wezwanie Zamawiającego z dnia 28 listopada 2022 r. do złożenia przez Odwołującego oraz
przez wykonawcę AN-EKO wyjaśnień ceny,
-
odpowiedź Odwołującego z dnia 5 grudnia 2022 r., w której przedstawił on stosowne
wyjaśnienia,
-
wybór oferty wykonawcy AN-EKO jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty
Odwołującego w dniu 14 grudnia 2022 r. z powodu rażąco niskiej ceny jego oferty. Czynność
ta została następnie zaskarżona przez Odwołującego do Krajowej Izby Odwoławczej.
Sprawa odwoławcza prowadzona była pod sygnaturą KIO 3381/22. Wyrokiem z dnia 2
stycznia 2023 r. KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyrobu oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę W. B. oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że nie wystarczy przedstawienie jakiegokolwiek
uzasadnienia, czy to tak skrótowego, że nie wynikają z niego faktyczne motywy podjęcia
decyzji, czy to lakonicznego, niewskazującego sedna problemu. Takie uzasadnienie nie
spełnia bowiem kryteriów pełnego i wyczerpującego motywów działania zamawiającego, w
tym w szczególności odrzucenia oferty, która jest o tyle istotna, iż to właśnie
uzasadnienie
stanowi punkt odniesienia zarówno dla podejmowania przez wykonawcę decyzji o
skorzystaniu ze środka ochrony prawnej, jak i dla formułowania zarzutów odwołania. W
dalszej części uzasadnienia wskazane zostało, że Izba nie odniosła się do stanowiska
zawartego w pkt II uzasadnienia odwołania oraz do dowodów złożonych przez
odwołującego, w związku z tym, że główny zarzut został uwzględniony nie było konieczności
zajmowania stanowiska wobec argumentacji podniesionej wyłącznie z ostrożności.
Odwołujący nie znał faktycznych powodów odrzucenia jego oferty, ponieważ zamawiający
n
ie podał ich w zawiadomieniu.
-
w dniu 18 stycznia 2023 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy AN-EKO
oraz odrzucił ofertę Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.
Decyzja ta, zdaniem Odwołującego, nie jest prawidłowa.
W pierwszej kolejności Odwołujący odniósł się do decyzji o odrzuceniu jego oferty z uwagi
na rażąco niską cenę, wskazując, że:
C
ena, która została zaoferowana przez Odwołującego w toku niniejszego postępowania nie
odbiega od cen jakie oferowali wykon
awcy, których oferty zostały wybrane jako
najkorzystniejsze w toku wcześniejszy postępowań przetargowych. Powyższe prowadzi do
wniosku
, że cena zadeklarowana przez Odwołującego jest realna i wiarygodna, a we
wcześniejszym okresie Zamawiający zlecał wykonanie tych samych pracę za kwotę znacznie
niższą niż ta, którą oferuje obecnie Odwołujący. Odwołujący powołał się w tym zakresie na
postępowanie prowadzone przez Zamawiającego pod numerem 16/DZP/22 z maja 2022 r.,
w którym za najkorzystniejszą wybrano jego ofertę opiewającą na kwotę 98.283,15 zł brutto.
W ramach zwartej z Odwołującym umowy Zamawiający odebrał pracę i nie zgłaszał do nich
za
strzeżeń.
Również w styczniu 2022 r. prowadzone było przez Zamawiającego tożsame postępowanie,
w którym jako najkorzystniejsza wybrana została oferta wykonawcy AN-EKO opiewająca na
kwotę 65 177,77 zł.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na wzrost kosztów poszczególnych elementów
składających się na realizację przedmiotowego zamówienia w ofercie wykonawcy AN-EKO.
Porównując kosztorys ofertowy Wykonawcy AN-EKO z listopada 2022 r. oraz stycznia 2022
r.
, oferta tego wykonawcy wzrosła ponad 2.5 krotnie.
Ponadto jeszcze w maju 2022 r.
Wykonawca AN-
EKO deklarował wykonanie przedmiotu umowy za kwotę 108.516,75 zł.
Cena Wykonawcy AN-EKO
w stosunku do maja 2022 r. wzrosła 1.6 krotnie.
Z powyższego wynika, że to nie cena zaoferowana przez Odwołującego jest nierealna, ale
cena zaoferowana przez wykonawcę AN-EKO jest zawyżona. W poprzednio prowadzonych
postępowaniach ceny oferowane przez wykonawcę AN-EKO w sposób istotny odbiegały od
ceny zaproponowanej w toku niniejszego postępowania. Takiego wzrostu cen nie uzasadnia
na
wet obecnie występująca sytuacja gospodarcza.
Następnie Odwołujący wskazywał, że Zamawiający zakwestionował kalkulację ceny przyjętą
przez Odwołującego. Zastrzeżenia zostały zgłoszone do pozycji od 1 do 13 kosztorysu.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że w stosunku do pozycji nr 3, 10, 11, 12
skalkulował je na kwotę wyższą niż Zamawiający, a zatem twierdzenia Zamawiającego w
tym zakresie muszą budzić wątpliwości.
Odwołujący odniósł się także do pozostałych pozycji kosztorysowych kwestionowanych
przez Z
amawiającego. I tak, w odniesieniu do pozycji nr 1 Odwołujący nie był
zobowiązany
do uwzględnienia kosztów materiału. Nie zostały one przez Zamawiającego wymienione w
Specyfikacji technicznej, co wynika z faktu, że przy wykonywaniu przedmiotowych prac
wyko
rzystuje się ziemię otrzymaną z ścięcia poboczy. Zamawiający zarzuca Odwołującemu,
że w sposób błędny skalkulował on cenę, ponieważ nie uwzględnił kosztów materiałów,
podczas gdy w dokumentacji z postępowania nie wymagano, aby cena z wykonanie 1 m
2
obejmow
ała koszty materiałów.
Odnosząc się do pozycji nr 2 w kosztorysie, Odwołujący wyjaśnił, że kwota 1320 zł stanowi
dla niego
zysk, ponieważ nie musi kupować tłucznia, z uwagi na fakt, że już go posiada na
stanie magazynowym. Tłuczeń pozostał Odwołującemu z wcześniejszych zleceń jakich
udzielał mu Zamawiający.
Jak kontynuował Odwołujący, niezasadnie wskazuje również Zamawiający, że Odwołujący w
pozycji nr 4 nie uwzględnił kosztów pracy operatora koparki. Zamawiający pominął, że od
kwoty zysku obliczonej po pod
sumowaniu wyliczeń poszczególnych pozycji, Odwołujący na
stronie 4 złożonych wyjaśnień odjął koszty pracy pracowników. Odwołujący nie odejmował
kosztów pracy kalkulując każdą pozycję, a dokonał tego w sposób zbiorczy. Przyjęta w
pozycji kwota 120 zł to koszty koparki firmy Odwołującego, co wynika wprost z informacji
wskazanych przy pozycji nr 4.
W zakresie pozycji nr 5 i 6 Od
wołujący wyjaśnił, że nadmiaru gruntu nie traktuje jako odpadu,
a wykorzysta go w prowadzonej przez siebie działalności. Z uwagi na niniejsze Odwołujący
wskazał, że koszt transportu gruntu jest równy wartości gruntu i dlatego wskazana w
kosztorysie pozycja jest dla niego zyskiem.
W zakresie pkt 7 Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia Odwołującego są niejasne, ale nie
wezwał Odwołującego do złożenia ponownych wyjaśnień. Nawet w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Zamawiający nie wskazał, co jest dla niego niejasne, więc trudno ustosunkować się do
tego zarzutu.
W zakresie pozycji nr 8 i 9 Odwołujący wyjaśnił, że odnoszą się one do pozycji nr 2. W
ramach złożonych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że posiada na magazynie tłuczeń,
dlatego nie ponosi kosztów zakupu materiałów. Wskazana przez Odwołującego kwota jest
zyskiem.
W odniesieniu do pozycji nr 13 Odwołujący wskazał, że nie prawdą jest, że dokonując
kalkulacji ceny Odwołujący nie skalkulował kosztów pracy pracowników zatrudnionych na
umowie o pracę. Od wykazanej przez Odwołującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
kwoty zysku w wysokości 48 009,40 zł Odwołujący odjął koszty pracy osób zatrudnionych w
oparciu o umowę o pracę w wysokości 27 920,00 zł.
Wyjaśniając pozycję 13 kosztorysu,
Odwołujący podał stawkę 22.80 zł ale jedynie w celu zobrazowania, ile czasu zajmie
wykonanie prac.
Następnie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że nie wyjaśnił w
sposób wystarczający prawidłowości sporządzonej przez siebie kalkulacji, ale w samej treści
wezwania
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Zamawiający nie wskazał, które jej
elementy budzą jego wątpliwości.
Z treści wezwania Zamawiającego wynika, że Odwołujący
został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w szczególności w
zakre
sie określonym w art. 224 ust. 3 i 6 ustawy PZP. Zamawiający nie wezwał wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w innym zakresie, aniżeli powyżej. Okoliczność ta powinna więc
podlegać uwzględnieniu przy ocenie wyjaśnień przedłożonych przez Odwołującego.
Dodatkowo
Odwołujący podniósł, że wykonawca AN-EKO, który został wezwany do złożenia
wyjaśnień w tym samym zakresie co Odwołujący, w ogóle nie przedstawił wyjaśnień w
zakresie sporządzonej przez siebie kalkulacji, a pomimo to Zamawiający uznał jego
wyjaśnienia za wystarczające.
Następnie odwołujący odniósł się do kalkulacji kosztów minimalnego wynagrodzenia za
pracę.
W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wykazał, że przy obliczaniu ceny wziął pod
uwagę wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 1 stycznia 2023
r. w wysokości 3490 zł brutto, dlatego koszty pracownicze wyliczył na kwotę 27920,00 zł.
Tymczasem Wykonawca AN-
EKO całkowite koszty pracownicze wyliczył na kwotę 25.228,50
zł. Co istotne obydwoje wykonawcy obliczając cenę wzięli pod uwagę minimalne
wynagrodzenie brutto obowiązujące od 1 stycznia 2023 r. w wysokości 3490 zł brutto,
ponieważ doświadczenie wykonawców pokazuje, że pracę są realizowane maksymalnie
przez pierwsze 4 miesiące obowiązywania umowy, co wynika z zakresu prac określonego
pr
zez Zamawiającego.
Z powyższego wynika, że przy kalkulacji kosztów pracowniczych
związanych z realizacją zamówienia, Odwołujący uwzględnił koszty pracy zgodnie z
obowiązująca stawką minimalnego wynagrodzenia, a kalkulacji dokonał uwzględniając swoje
doświadczenie przy realizacji zamówienia o tym samym przedmiocie w ramach współpracy z
Zamawiającym.
Jak kontynuował Odwołujący, z przedstawionych przez wykonawcę AN-EKO wyliczeń nie
wynika, aby uwzględnił on dwie stawki minimalnego wynagrodzenia obowiązujące w 2023 r.
Do kalkulacji kosztów pracowniczych przedmiotowy wykonawca wziął pod uwagę jedną
stawkę minimalnego wynagrodzenia. Łączne koszty pracownicze zostały przez wykonawcę
AN-
EKO skalkulowane na kwotę 25.228,50 zł. Z powyższego wynika, że Zamawiający
stos
uje w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu rożne standardy i
reguły. W przypadku Odwołującego Zamawiający przyjął, że powinien on uwzględnić dwie
stawki minimalnego wynagrodzenia obowiązujące w 2023 roku, a w przypadku wykonawcy
AN-EKO, Z
amawiający takiego wymogu nie postawił.
Zdaniem Odwołującego wykonawca AN-EKO składając wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny o
świadczył, że wynagrodzenie za pracę pracowników przyjęte do kalkulacji ceny
oferty jest większe w skali miesiąca niż 3490 zł brutto. Jako dowód ww. wykonawca
przedstawił dwa rozliczenia pracowników.
Z treści przedłożonych dokumentów wynika, że osoby, które wedle oświadczenia wykonawcy
AN-
EKO wykonywać miałyby przedmiot zamówienia, nie są zatrudnione na podstawie
umowy o pracę, a na podstawie umowy zlecenia, W przypadku umowy o pracę koszty
uzyskania przychodów wynoszą stałą kwotę 250 zł lub 300 zł. Tymczasem z
przedstawionych przez wykonawcę AN-EKO rozliczeń wynika, że koszty uzyskania
przychodu nie są uwzględnione w stałej wysokości, a stanowią 20 % kwoty wynagrodzenia
brutto. Niniejsze dowodzi temu, że przedstawione wyliczenia dotyczą umów zlecenia. Z
roz
liczenia przedstawionego przez wykonawcę AN-EKO wynika, że w ogóle nie zapewnia on
osobą mającym wykonywać przedmiot zamówienia zapłatę składek na ubezpieczenie
emerytalne, rentowe, wypadkowe, fundusz pracy, F.G.Ś.P. Takie pozycje w ogóle nie zostały
ujęte w przedstawionym przez wykonawcę AN-EKO rozliczeniu.
Odwołujący dodał, że jako najkorzystniejsza wybrana została oferta wykonawcy AN-EKO,
która nie spełnia określonych w pkt VIII SWZ warunków, w którym wskazano, że
„Zamawiający w myśl art. 95 ustawy PZP wymaga zatrudnienia przez wykonawcę łub
podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wszystkie prace fizyczne
z
wiązane z wykonywaniem wszystkich robót objętych przedmiotem zamówieniem, których
wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sp
osób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, tj.
wykonywanie czynności opisanych w Specyfikacji
technicznej na stanowiskach: pracownicy fizyczni/budowlani (robotnik budowlany, pomocnik
budowlany, brygadzista, majster itp.). operato
rzy maszyn i urządzeń budowlanych,
kierowcy.
”
Tymczasem z rozliczeń przedstawionych przez wykonawcę AN-EKO wynika, że
przedm
iotowy wykonawca zatrudnia osoby, które mają być zaangażowane w wykonanie
prze
dmiotu zamówienia w oparciu o umowę zlecenia, a nie umowę o pracę. Oferta
wykonawcy AN-
EKO powinna zostać zatem odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5
ustawy PZP.
Odwołujący dodał, że ze złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
wynika, że określając cenę ofertową przyjęto stawkę wynagrodzenia obowiązującą od 1
stycznia 2023 r. przy umowie o pracę w pełnym etacie w wysokości 3490 zł brutto. Ponadto
Odwołujący wskazał, że jego oferta cenowa uwzględnia wszystkie koszty wynikające z
przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Jednocześnie ze złożonych
wyjaśnień wynika, jakie koszty pracy uwzględniał wykonawca przy obliczaniu ceny.
Z
wyjaśnień wynika, ze uwzględnił koszty pracy sporządzając ofertę. Okoliczność, że
dokonując wyliczeń Odwołujący oparł się na wysokości wynagrodzenia brutto nie oznacza,
że nie uwzględnił kosztów pracy, które Odwołujący zamierzał pokryć z wypracowanego
przez niego zysku.
Odwołujący uwzględnił również dodatkowe koszty związane z realizacją
umowy w wysokości 5% tj. w kwocie 1004,46 zł.
Z treści przytoczonych powyżej okoliczności w sposób jednoznaczny wynika, że cena
zaproponowana przez Odwołującego nie jest niewiarygodna czy nierealistyczna, ponieważ
jest zbliżona do cen występujących na rynku za wykonanie tych samych usług. Dotychczas
cen
y te były akceptowane przez Zamawiającego, który także nie zgłaszał zastrzeżeń co do
sposobu wykonania przedmiotu umowy przez Odwołującego jak i wcześniejszych
wykonawców.
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny. Jeżeli jednak Zamawiający miał wątpliwości co do poszczególnych
kwestii to mógł wezwać Odwołującego do ponownego złożenia wyjaśnień, czego nie uczynił.
Ewentualne wątpliwości Zamawiającego w zakresie przyjętych przez Odwołującego
całkowitych kosztów pracodawcy mogły zostać wyjaśnione w ramach ponownego wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący dodał również, że analiza czynności podjętych przez Zamawiającemu wskazuję,
że wbrew obowiązkowi wynikającemu z wyroku KIO z dnia 2 stycznia 2023 r. Zamawiający
nie dokonał ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, że Zamawiający powinien dokładnie przeanalizować całość okoliczności
dotyczących złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i w
następstwie tego podjąć odpowiednie jego zdaniem działanie.
Zmawiający w dniu 17 stycznia 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego. W tym samym dniu Zamawiający
wys
tosował do wykonawcy AN-EKO wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, a w dniu 18 stycznia 2023 r. dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego.
Z powyższego wynika, że Zamawiający nie dokonał analizy całości wyjaśnień Odwołującego
w zakresie rażąco niskiej ceny oraz okoliczności występujących w sprawie, a ograniczył się
do ponownego automatycznego wyboru oferty AN-EKO oraz odrzucenia oferty
Odwołującego.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia
2 lutego 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w
sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W
pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, że w jego opinii oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę. Oferta jest zdaniem Zamawiającego nierealistyczna i nie
pozwala na prawidłowe wykonanie umowy, a przedstawione przez niego wyjaśnienia w
zakresie
rażąco niskiej ceny nie tylko nie rozwiały, ale wręcz potwierdziły w sposób
niebudzący wątpliwości Zamawiającego, że zaproponowana przez Odwołującego cena
oferty wyczerpuje zakres pojęcia „ceny rażąco niskiej”.
Zamawiający podkreślił, iż wyjaśnienia Odwołującego złożone w reakcji na wezwanie były
lakoniczne i
ogólnikowe, nie zawierały szczegółowej kalkulacji przyjętych wartości, a nade
wszystko nie zawierały żadnych dowodów uzasadniających przyjęte przez Wykonawcę
wartości, natomiast zgłoszone przez Zamawiającego zastrzeżenia, co do kalkulacji ceny
znajdują uzasadnienie w dokumentacji postępowania.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego dotyczącego postępowań historycznych,
Zamawiający stwierdził, że oferty w rzeczonych postępowaniach składane były w zupełnie
odmiennych realiach
i nie uwzględniały takich okoliczności jak np. woja w Ukrainie, wzrost
inflacji oraz wskaźników obrazujących rynek.
Nie sposób rozsądnie odnosić cen sprzed kilku
czy nawet kilkunastu miesięcy do obecnych realiów rynkowych.
Zamawiający dodał, że Odwołujący w zakresie formułowanych przez siebie zarzutów zdaje
się zupełnie abstrahować od treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Z samej
systematyki uzasadnienia wynika, że Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał
niewłaściwe przyjęcie przez Wykonawcę dla zamówienia udzielanego na cały rok wyłącznie
jednej stawki minimalnego wynagrodzenia oraz nieuwzględnienie w kalkulacji pełnych
kosztów zatrudnienia pracowników niejako dodatkowo wskazując również, że wyjaśnienia
dotyczące pozycji kosztorysowych są lakoniczne i ogólnikowe.
Jak kontynuował Zamawiający, do określenia ceny ofertowej Odwołujący przyjął tylko jedną
stawkę minimalnego wynagrodzenia obowiązującą od 1 stycznia 2023 r. – stawkę w
wysokości 3.490,00 zł.
Zauważyć jednak wypada, że zgodnie z Rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1952),
w roku 2023 obowiązywać będą dwie stawki: - od 1 stycznia 2023 r. minimalne
wynagrodzenie wynosić będzie 3.490,00 zł, - od 1 lipca 2023 r. minimalne wynagrodzenie
wynosić będzie 3.600,00 zł.
Okoliczność, że historycznie prace polegające na realizacji analogicznych zadań
wykonywane były efektywnie przez kilka miesięcy nie oznacza, że wykonywanie umowy
zakończy się po okresie pierwszych 3-4 miesięcy.
T
o Zamawiający będzie decydował o
postępie realizacji umowy, a Odwołujący nie ma żadnego wpływu na to, czy nastąpi to w
okresie przed 1 lipca 2023 r., czy po 1 lipca 2023 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, oczywistym
j
est, że Odwołujący kalkulując koszty pracy, zobowiązany był do uwzględnienia w/w dwóch
stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę, jakie obowiązywać będzie w roku 2023.
W
zakresie kosztów pracy, Odwołujący (na drugiej stronie złożonych przez siebie wyjaśnień)
wskazał, że „Całkowity koszt pracodawcy, zatrudniający pracownika na pełnym etacie,
uwzględniający wszystkie składki tokoszt w kwocie 3.490,00 zł brutto.” Twierdzenie
powyższe w sposób oczywisty nie polega na prawdzie. Całkowity koszt pracodawcy
zatrudniającego pracownika na pełnym etacie, uwzględniający wszystkie składki, to kwota w
wysokości 4.204,75 zł w pierwszym półroczu 2023 roku oraz 4.337,28 zł w drugim półroczu.
W punkcie 1 oraz 2 sw
ych wyjaśnień, Odwołujący wskazał, iż składki te mają być opłacone
przez pracodawcę, natomiast sam nie był łaskaw ich wliczyć do całkowitego kosztu
zatrudnienia pracownika na podstawie umowy
o pracę.
Odwołujący w swych wyjaśnieniach wskazuje również minimalną stawkę godzinową
obowiązującą w umowach zlecenia, którą przyjął do kalkulacji kosztów pracy dotyczących
pozycji nr 13 kosztorysu ofertowego, co pozostaje
w sprzeczności z zapisami pkt VIII SWZ.
Odwołujący nie tyle nawet nie wykazał, że dokonując kalkulacji uwzględnił zgodność z
przepisami
dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego miejscu, w którym realizowane będzie zamówienia co wręcz
przeciwnie
– wskazał wyraźnie, że nie uwzględnił w swej kalkulacji zgodności z w/w
przepisami.
Zamawiający odniósł się także do poszczególnych pozycji kosztorysowych opisanych w
wyjaśnieniach Odwołującego, wskazując na ich lakoniczność.
Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 pkt 2
ustawy PZP jest w zarzutem
spóźnionym.
Zauwa
żyć wypada, iż wezwanie Odwołującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostało przesłane w dniu 28.11.2022 roku, w związku z czym
termin na wniesienie odwołania w zakresie zaniechania sformułowania przez
Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób
konkretny upłynął mu w dniu 05.12.2022 roku.
Zamawiający dodał, że ujawnione nieprawidłowości w złożonych przez Odwołującego
wyjaśnieniach (w szczególności w zakresie przyjęcia jednej stawki wynagrodzenia
minimalnego oraz nieuwzględnienia wszystkich kosztów zatrudnienia pracownika)
spowodowały, że Zamawiający nie mógł zwrócić się do Odwołującego o złożenie
dodatkowych
wyjaśnień, albowiem odpowiedź Odwołującego mogłaby spowodować jedynie
zmianę ich pierwotnej treści, co jak przyjmuje się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, uznać należy za niedopuszczalne. Przedstawione przez Odwołującego
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdziły w sposób nie tylko nie budzący
wątpliwości, ale też taki, który wykluczał konieczność, czy wręcz możliwość zwracania się do
niego
o złożenie dodatkowych wyjaśnień, że zaproponowana przez niego cena oferty
wyczerpuje zakres pojęcia „ceny rażąco niskiej”.
W zakresie zarzutów skierowanych wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
Zamawiający wskazał, czynność ta została dokonana przez Zamawiającego zgodnie z
kryteriami oceny ofert w niniejszym postepowaniu, jak również zgodnie z przepisami ustawy
PZP
oraz treścią SWZ.
Przystępujący A. F.-T. AN-EKO został wezwany przez Zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny na mocy art. 224 ust. 2
ustawy Pzp. W opinii Zamawiającego cena oferty nie wydaje się być rażąco niska w
stosu
nku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości Zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia. Przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień bowiem
zaoferowana przez Prz
ystępującego cena oferty jest niższa o 38,55% od wartości
zamówienia i zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający miał obowiązek zwrócenia
się o udzielnie wyjaśnień. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach oświadczył, że
wynagrodzenie za pracę pracownika przyjęte do kalkulacji ceny oferty jest większe w skali
miesiąca niż 3490,00 zł brutto oraz oświadczył, że wynagrodzenie za pracę pracownika
zawiera w sobie również wszelkie koszty zabezpieczenia społecznego uwzględnione w
narzutach. Przystępujący oświadczył również, że całkowity minimalny koszt pracodawcy
uwzględniający wszystkie składki od 01.01.2023 roku to koszt w kwocie 4204,75 zł brutto. W
związku z czym wskazane koszty pracy w wysokości 25.228,50 zł są minimalnymi kosztami
pracodawcy. Przystępujący załączył do wyjaśnień dokument o nazwie – informacje ogólne –
koszt pracodawcy_2023 określający koszty pracodawcy przy minimalnym wynagrodzeniu w
2023 r. Złożony dokument utwierdził Zamawiającego w przekonaniu, że Przystępujący ma
świadomość występujących w 2023 roku dwóch stawek minimalnego wynagrodzenia za
pracę. Zarzut, że oferta Przystępującego nie spełnia wymogu określonego w pkt VIII SWZ
jest nietrafiony, bowiem Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach w żadnym miejscu nie
wskazuje, że ofertę skalkulował uwzględniając minimalną stawkę godzinową obowiązującą w
umowach zlecenia. Przystępujący na dzień złożenia wyjaśnień nie miał obowiązku
zatrudnienia na umowę o pracę osób, które ma zamiar skierować do realizacji zamówienia w
związku z czym złożony przez Przystępującego dowód nie posiada żadnej wartości.
Zamawiający w żaden sposób dokonując oceny złożonych wyjaśnień nie naruszył art. 16
ustawy Pzp, bowiem przy ocenie samych wyjaśnień uwzględnił treść wezwania
skierowanego do wykonawcy (wskazany przez Odwołującego wyrok KIO 58/22 z dnia
27.01.2022 r.).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 554 ust. 3 pkt a i b w zw. z art. 223 oraz art. 239 ustawy
PZP Zamawiający wskazał, że zarzut ten uznać wypada jako całkowicie gołosłowny i nie
poparty absolutnie żadną argumentacją. Trudno nawet dociec, w jaki sposób Odwołujący
miałby poczynić ustalenia, jakoby Zamawiający nie dokonał ponownego badania i oceny
ofert w postępowaniu. Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego oczywiście dokonał
ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, dokładnie przeanalizował całość
okoliczności dotyczących złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, w następstwie czego podjął odpowiednie działanie (protokół prac komisji z dnia
17.01.2023 r.).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego wykonawcę A. F.-T. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą AN-
EKO A. F.-T.
, dalej jako: „Przystępujący”. Wszystkie warunki formalne związane ze
zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528
ustawy PZP. Zdaniem Izby nie potwierdził się wniosek Przystępującego o odrzucenie
odwołania w zakresie zarzutu nr 3 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP. Wskazać należy,
że mając na uwadze treść uzasadnienia odwołania, zdaniem Izby, zarzut powyższy opiera
się raczej na kwestionowaniu czynności Zamawiającego jaką była ocena wyjaśnień
Odwołującego. Odwołujący kwestionuje tak naprawdę ocenę przedłożonych wyjaśnień, która
powinna była uwzględnić treść skierowanego wezwania, a które zdaniem Odwołującego było
ogólne i nie wymagało wyjaśnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych, co przesądza
jego zdaniem o braku konieczności szczegółowego ich wyjaśniania. Tak zdaniem Izby
należy odczytywać treść przedmiotowego zarzutu przez pryzmat treści petitum odwołania
oraz jego uzasadnienia
. Wskazać bowiem należy, że o treści zarzutu decyduje nie tylko
przypisana im kwalifikacja prawna lecz także okoliczności faktyczne, którym Odwołujący
powinien dać wyraz w treści uzasadnienia odwołania. Tak też powyższy zarzut odczytała
Izba uznając, że nie ma tutaj mowy o przekroczeniu terminu na jego wniesienie. Odwołujący
zapoznał się bowiem ze skutkami oceny przedłożonych przez niego wyjaśnień dopiero w
momencie udostępnienia mu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu
jego oferty. Zarzut został więc postawiony w terminie.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania w
zakresie, w
jakim dotyczy ono zarzutów skierowanych wobec zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego. Oczywistym jest, że Odwołujący ma interes w popieraniu zarzutów
do
tyczących nieuprawnionego odrzucenia jego oferty. W razie ich uwzględnienia,
Odwołujący zostałby przywrócony do postępowania i miałby szansę na uzyskanie
zamówienia. Interes w tym przypadku jest niewątpliwy.
Z kolei to czy oferta Przystępującego pozostanie w postępowaniu pozostaje bez znaczenia w
kontekście szans Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Ewentualne odrzucenie oferty
Prz
ystępującego pozostaje bez wpływu na to czy Odwołujący uzyska zamówienie, gdyż
według ustalonych kryteriów oceny ofert to oferta Odwołującego znalazłaby się na
pierwszym miejscu rankingu ofert w razie przywrócenia jej do postępowania. To czy
Odwołujący podtrzyma możliwość uzyskania zamówienia zależy tylko i wyłącznie od
zasadności zarzutów dotyczących odrzucenia jego oferty.
Odwołujący nie ma więc interesu w popieraniu zarzutów skierowanych wobec czynności
zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego. Ich uwzględnienie nie prowadziłoby do
ewentualnego unieważnienia postępowania, co uzasadniałoby istnienie tego interesu w
rozumieni
u szerokim, tj. możliwości ubiegania się o dane zamówienie w hipotetycznym,
przyszłym postępowaniu. Wskazać należy, że wyrok TSUE, na który powołał się Odwołujący
uzasadniając istnienie interesu, dotyczył zgoła innej sytuacji niż w niniejszym postępowaniu.
To prawda, że „odrzucony oferent powinien mieć możliwość żądania odrzucenia oferty
wygrywającego oferenta, a pojęcie danego zamówienia może dotyczyć ewentualnego
wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, jednak
stwierdzenie to do
tyczy postępowań, w których złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca
wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o
udzieleniu zamówienia drugiemu. W takiej sytuacji oferent odrzucony może kwestionować
nie t
ylko czynność jego odrzucenia, ale również podnosić zarzuty wobec oferty konkurenta,
których uwzględnienie mogłoby doprowadzić (w razie nieuwzględnienia zarzutów wobec
czynności odrzucenia skarżącego) do unieważnienia postępowania. Do takiej sytuacji
odnos
ił się w ww. wyroku Trybunał, dopuszczając istnienie interesu w kwestionowaniu
zaniechania odrzucenia oferty konkurenta
, uznając, że w takiej sytuacji interes przejawia się
w hipotetycznej możliwości uzyskania przedmiotu w ramach postępowania, które zostanie
wszczęte w przyszłości, gdyby obecnie prowadzone zostało unieważnione.
S
ytuacja w rozpatrywanym postępowaniu jest jednak inna, gdyż jednoczesne
nieuwzględnienie zarzutów odwołania w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego oraz
uwzględnienie zarzutów wobec oferty Przystępującego, nie doprowadzi do unieważnienia
postępowania i hipotetycznej możliwości ubiegania się o jego udzielenie przez Odwołującego
w przyszłości. Zatem Odwołujący posiada interes jedynie w domaganiu się przywrócenia do
postępowania jego oferty. Nie ma jednak interesu w kwestionowaniu zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego składane były następujące dowody:
A.
Dowody złożone przez Odwołującego:
1. Informacja z otwarcia ofert z dnia 28.01.2022 r
. dotycząca postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Naprawa dróg gruntowo żużlowych na terenie miasta
Tychy w 2022 roku, sprawa nr 1/DZP/22
2.
Plan postępowań o udzielenie zamówień przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w
Tychach na rok 2022, wersja 33,
3.
Informacja z otwarcia ofert z dnia 31.05.2022 r. dotycząca postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Naprawa dróg gruntowo żużlowych na terenie miasta
Tychy w 2022 roku
– 2 postępowanie, sprawa nr 16/DZP/22,
4. Kosztorys inwestorski dla sprawy
53/DZP/22 pn. Naprawa dróg gruntowo-żużlowych
na terenie miasta Tychy w 2023 r.,
5.
Lista płac nr 1 dot. pracownika biurowego,
6.
Lista płac nr 2 dot. pracownika biurowego,
7.
Plan postępowań o udzielenie zamówień przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w
Tychach na rok 2021, wersja 25,
8. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22.06.2022 r. dla
postępowania prowadzonego pod numerem 16/DZP/22,
9. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17.02.2022 r. dla
postępowania prowadzonego pod numerem 1/DZP/22,
10.
Protokoły odbioru wykonanych robót (budowlano-remontowych) dotyczące naprawy
dróg gruntowo-żużlowych na terenie miasta Tychy w 2022 r. zgodnie z umową nr
70/DDT/2022,
11.
Wyjaśnienia ceny Odwołującego z dnia 09.02.2022 r. złożone w postępowaniu
prowadzonym pod numerem 1/DZP/2022.
12.
Część dokumentacji postępowania pn. „Bieżące utrzymanie w 2022 r. elementów,
kładek, ławek i poręczy na terenie miasta Tychy”, numer postępowania
ZL.DIR.231.15.2022/DDT (zaproszenie ofertowe, formularz ofertowy, wzór
oświadczenia stanowiącego załącznik nr 3 do oferty, wzór kosztorysu ofertowego,
wzór umowy, oferta wykonawcy E. K. Usługi Sprzętowo-Transportowe,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej).
13.
Część dokumentacji postępowania pn. „Bieżące utrzymanie w 2023 r. elementów,
kładek, ławek i poręczy na terenie miasta Tychy”, numer postępowania:
ZI.DAO.231.109.2022/DDT (zaproszenie ofertowe, formula
rz ofertowy, wzór
oświadczenia stanowiącego o niepodleganiu wykluczeniu, wzór kosztorysu
ofertowego, wzór umowy, oferta wykonawcy E. K. Usługi Sprzętowo-Transportowe,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej).
Izba uznała przedłożone dowody za nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia. Zdaniem Izby
charakter rozpatrywanej sprawy i postawione zarzuty sprowadzają się do weryfikacji
dokumentacji postępowania, tj. w szczególności wezwania Zamawiającego do złożenia
wyj
aśnień ceny oraz odpowiedzi wykonawcy wezwanego do złożenia tychże wyjaśnień. Już
na podstawie tych dokumentów można ocenić czy wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień obalił ciążące na nim domniemanie rażąco niskiej ceny, a tym samym czy
Zamawiający prawidłowo ocenił przedłożone wyjaśnienia.
Wskazać bowiem należy, że mając na uwadze treść zarzutów postawionych w odwołaniu nie
jest zadaniem Izby badanie ceny oferty w pełnym aspekcie i ustalanie w postępowaniu
odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia. Obowiązkiem Izby
jest natomiast wyrażenie opinii, czy Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia (tak: wyrok z dnia 15 kwietnia 2022 r., KIO 835/22).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest Naprawa dróg gruntowo - żużlowych na terenie miasta Tychy w 2023 r. -
sprawa 53/DZP/22.
Kryteria oceny ofert w niniejszym postępowaniu zostały określone przez Zamawiającego w
rozdziale XXII SWZ.
Oprócz ceny (60%), oferty rywalizowały okresem rękojmi w zakresie
wykonania nawierzchni tłuczniowej (20%) oraz terminem przystąpienia do usunięcia robót
awaryjnych (20%).
Zgodnie z informacją z dnia 23 listopada 2022 r., oferty w postępowaniu złożyło 5
wyk
onawców.
Oferty Przystępującego i Odwołującego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert
wskazywały na te same wartości, tj. wykonawcy ci zaoferowali udzielenie rękojmi w
zakresie
wykonania nawierzchni tłuczniowej na okres 90 dni licząc od daty odbioru robót oraz termin
do przystąpienia do usunięcia robót awaryjnych na poziomie 30 minut.
Oferta Odwołującego opiewała na kwotę 97.446,75 zł brutto, zaś oferta Przystępującego na
kwotę 174.635,40 zł brutto. Ceny pozostałych ofert kształtowały się na poziomie: 218.908,64
zł brutto, 172.027,80 zł brutto oraz 625.455,00 zł brutto.
W dniu 28 listopada 2022 r. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jego oferty. Jako podstawę prawną wezwania
Zamawiający wskazał art. 224 ust. 1 i 2 ustawy PZP. W treści wezwania Zamawiający
wskazał m. in., że: „Zamawiający ustalił, że wartość elementów przedstawionych w
załączonym formularzu Kosztorys ofertowy mających wpływ na wysokość ceny pozostaje w
dysproporcji do żądanej za wykonanie przedmiotu zamówienia ceny. W związku z
powyższym Zamawiający wzywa Państwa do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny, co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3
pkt 4 i 6 tj. (…).”.
Odpowiedzią z dnia 5 grudnia 2022 r. Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnień.
W dniu 14 grudnia 2022 r. Zamawiający powiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej, za
którą uznana została oferta Przystępującego oraz o odrzuceniu ofert, w tym m. in. oferty
Odwołującego.
Decyzja ta została przez Odwołującego zaskarżona do Krajowej Izby Odwoławczej.
Wyrokiem z dnia 2 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 3381/22 Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła wniesione odwołanie w zakresie zarzutu głównego, dotyczącego braku podania
przez
Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę W. B. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Firma BERYLBOLA B. W. z siedzibą w Imielinie oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert
w postępowaniu.
W dniu 18 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę Przystępującego. Oferta Odwołującego została
odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Zamawiający
przedstawił stosowne uzasadnienie przedmiotowej decyzji.
Izba zważyła, co następuje:
Zdaniem Izby odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie zarzutów skierowanych wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,
powodem oddalenia odwołania jest stwierdzenie braku interesu w jego wniesieniu. Zgodnie
przyjmu
je się, że istnienie interesu jest materialnoprawną przesłanką dopuszczalności
wniesienia odwołania, która musi zostać przez odwołującego wykazana w momencie jego
wniesienia.
Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania
bez ko
nieczności merytorycznego odnoszenia się do treści zarzutów. Wobec powyższego
Izba oddaliła zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami 6 – w zakresie w jakim zarzut ten
dotyczył błędnej oceny wyjaśnień Przystępującego oraz zarzut nr 7 w całości. Stosowne
uzasa
dnienie dotyczące przedmiotowej kwestii znalazło się w pierwszej części niniejszego
uzasadnienia.
Odnosząc się do pozostałego zakresu, tj. zarzutów dotyczących czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, Izba pragnie stwierdzić, co następuje.
W pierwszej ko
lejności Izba pragnie zwrócić uwagę na pewne naczelne zasady dotyczące
składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ich późniejszej oceny przez instytucję
zamawiającą.
Przede wszystkim wyjaśnienia składane przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie
zamówienia w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP powinny w
sposób wyczerpujący i konkretny wykazywać możliwość wykonania zamówienia na
warunkach określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca wezwany w trybie
art. 224 ust. 1 ww.
ustawy jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla
których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w
tej sprawie wątpliwości (tak: wyrok z dnia 27 stycznia 2022 r., KIO 113/22).
Po drugie, wyjaśnienia powinny być poparte dowodami. Dowody te powinny potwierdzać
ponoszone przez wykonawcę koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną
wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego (tak:
wyrok z dnia 4 lutego 2022 r., KIO 115/22).
Po trzecie, składane wyjaśnienia powinny być precyzyjne i rzeczowe. Mnożenie ogólników o
wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji
kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry,
korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...)
przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych. Informacja taka może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne I wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena wiarygodności (tak: wyrok z dnia 25 lutego 2015 r., KIO 178/15).
Istotną okolicznością jest również to, że wyjaśnienia mają odpowiadać treści wezwania
sformułowanego przez Zamawiającego. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może
procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak
możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się
domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie - treść wezwania powinna
wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą
przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską
cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21).
W związku z powyższym, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle
konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się,
jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie
ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich
oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać (tak: wyrok z dnia 16 marca 2021 r., KIO
293/21). Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy,
który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią
wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny
w
raz z dowodami muszą skłonić Zamawiającego do przekonania, że generowane
osz
czędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na
zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w
szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią
wezwania.
Przechodząc od powyższych ogólnych uwag na grunt analizowanej sprawy, w pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę na treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego do
O
dwołującego. Zamawiający wymagał od Odwołującego tak naprawdę wyjaśnienia dwóch
elementów, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy PZP, tj.:
- z
godności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzi
nowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz
-
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Wskazać należy, że Zamawiający nie wymagał od Odwołującego wyjaśnienia
poszczególnych pozycji kosztorysowych. Zobowiązanie takie nie płynie z treści wezwania.
Powyższe w zasadzie przyznał Zamawiający przedstawiając stanowisko w trakcie rozprawy.
Skoro jedn
ak Odwołujący wyjaśnienia w tym zakresie sformułował, to Zamawiający wziął je
pod uwagę, jednak jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz
stanowiska Zamawiającego przedstawianego w trakcie postępowania odwoławczego, nie
treść wyjaśnień w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysowych tkwiła u podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego. Powodem odrzucenia oferty Odwołującego była
niedostateczna treść wyjaśnień w zakresie skalkulowania w ramach ceny oferty elementów,
o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy PZP, do których odnosiła się również treść
wezwania Zamawiającego.
Odnosząc się zatem do ww. elementów Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wyjaśnienia
Odwołującego złożone w reakcji na wezwanie były lakoniczne i ogólnikowe, nie zawierały
szczegółowej kalkulacji przyjętych wartości, a nade wszystko nie zawierały żadnych
dowodów uzasadniających przyjęte przez Wykonawcę wartości. Złożone wyjaśnienia oparte
były również na błędnych ustaleniach, że kwota 3490 zł brutto stanowi całkowity koszt
pracodawcy związany zatrudnieniem pracownika w oparciu o umowę o pracę.
Oprócz podania przez Odwołującego kwoty 3490 zł brutto i przeliczeniu na jej podstawie
całkowitych kosztów pracodawcy w okresie wykonywanych prac w przeliczeniu na dwóch
p
racowników przyjętych na umowę o pracę w pełnym wymiarze, wyjaśnienia nie zawierają
żadnej treści merytorycznej.
Na pierwszej stro
nie pisma stanowiącego wyjaśnienia, Odwołujący oświadcza, że cena jego
oferty nie nosi znamion rażąco niskiej ceny i wskazuje na ogólniki traktujące na temat jego
doświadczenia związanego z realizacją podobnych zamówień na rzecz Zamawiającego.
Następnie wskazuje na stawkę 3490 zł brutto, którą przyjął przy określaniu ceny ofertowej
dla skalkulowania kosztów pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę.
W kolejnym akapicie Odwołujący oświadcza, że jego cena ofertowa uwzględnia wszystkie
koszty wynikaj
ące z przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, przywołując treść
stosownych przepisów i podsumowując to stwierdzeniem, że całkowity koszt pracodawcy,
zatrudniającego pracownika na pełnym etacie, uwzględniający wszystkie składki to koszt w
kwocie
3490 zł brutto, z czym oczywiście nie można się zgodzić.
Kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę określone w Rozporządzeniu Rady Ministrów w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej (Dz. U. z 2022 r
. poz. 1952) są kwotami brutto, nie uwzględniają jednak
wszystkich kosztów jakie ponosi pracodawca w związku z zatrudnianiem pracowników w
oparciu o umowę o pracę. Nieuprawnionym jest zatem kalkulowanie kosztów związanych z
zatrudnieniem pracowników tylko i wyłącznie w oparciu o tę stawkę bez doliczenia
obowiązkowych składek, do których odprowadzania zobowiązany jest pracodawca.
Odwołujący opierając się zatem tylko na ww. kwocie popełnił oczywisty błąd w swojej
kalkulacji, którego Zamawiający nie mógł pominąć. Już tylko na tej podstawie Zamawiający
miał prawo uznać, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają
zaoferowanej przez niego ceny.
Poza tym wyjaśnienia Odwołującego w ww. zakresie nie zostały poparte absolutnie żadnymi
dowodami. Wskazać należy, że dowody załączane do przedkładanych wyjaśnień mają na
celu potwierdzenie, że koszty na jakie wskazuje wykonawca w wyjaśnieniach faktycznie
ponoszone są przez niego na takim poziomie. Natomiast Odwołujący w zakresie dowodów
dotyczących kosztów pracy przedstawił zrzut ekranu z kalkulatora wynagrodzeń, z
wyliczeniem jakie elementy składają się na kwotę 3490 zł brutto. Dowód ten może
potwierdzać jedynie to, jaką kwotę netto otrzyma pracownik zatrudniony za wynagrodzeniem
3490 zł brutto, nie zaś faktyczną wysokość kosztów jaką dany wykonawca będzie ponosić
przy zatrudnieniu pracownika w oparciu o taką stawkę.
Pozostałe dowody załączone do wyjaśnień w ogóle nie odnoszą się do treści wezwania
Zamawiającego i okoliczności, które miały być wyjaśnione przez Odwołującego. Zdaniem
Izby dowody te nic nie wnoszą do sprawy i nie przedstawiają żadnej wartości merytorycznej,
która byłaby przydatna dla wykazania zasadności ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Zdaniem Izby nie było w niniejszej sprawie podstaw do skierowania ponownego wezwania
do złożenia wyjaśnień ceny. Jak przyjmuje się w orzecznictwie, skierowanie powtórnego
wezwania do
złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np.
gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe
wątpliwości. Ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy
wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami,
wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie
zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego
oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, gdyż prowadziłoby to do
naruszenia zasady uczci
wej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegającego
na sugerowaniu wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć (tak też: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 859/22).
Wyjaśnienia Odwołującego nie spełniały ww. kryteriów, a zatem brak było podstaw do
kierowania kolejnego wezwania.
Dodać również należy, że według normy art. 537 pkt 1 ustawy PZP ciężar dowodu, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną
albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie zgodnie z art. 224 ust. 5
ustawy PZP
wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania
wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada
prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a
dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez odwołującego co do
zasady nie mogą być brane pod uwagę. Z tego względu część uzasadnienia odwołania
należy uznać za spóźnioną na obecnym etapie, gdyż wszystkie argumenty przemawiające
za tym, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest rażąco niska, powinny były
znaleźć się w treści wyjaśnień składanych Zamawiającemu. W piśmie stanowiącym
wyjaśnienia Odwołujący miał szansę na przekonanie Zamawiającego o zasadności jego
kalkulacji, a obecnie, tj. na etapie postępowania odwoławczego, Izba bada jedynie
prawidłowość oceny tychże wyjaśnień przez Zamawiającego.
Przechodząc w następnej kolejności do podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń,
jakoby Zamawiając swoimi czynnościami naruszał zasadę równego traktowania
wykonawców, Izba pragnie stwierdzić, iż nie zgadza się z takim stanowiskiem Odwołującego.
W pierwszej kolejności odnosząc się do kwestii dwóch stawek minimalnego wynagrodzenia
za pracę, które obowiązywać będą w 2023 roku, wskazać należy, że treść wyjaśnień
Odwołującego i Przystępującego w tym zakresie znacząco się różni. Odwołujący przede
wszystkim błędnie przyjął, że kwota 3490 zł brutto stanowi całość kosztów jakie poniesie
pracodawca przy zatrudnianiu pracownika na podstawie umowy o pracę, o czym mowa była
wcześniej. Zatem nie dość, że Odwołujący w tym zakresie poczynił błędne ustalenia, to
próżno w jego wyjaśnieniach szukać jakiejkolwiek treści świadczącej o tym, że był on
świadomy obowiązku uwzględnienia w kalkulacjach dwóch stawek minimalnego
wynagrodzenia. Słusznie zwrócił uwagę Zamawiający, że Przystępujący załączył do
wyjaśnień dokumenty, z których wynika
,
że ma świadomość występujących w 2023 roku
dwóch stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę. Dodatkowo Przystępujący oświadczył,
odmiennie od Odwołującego, że wynagrodzenie za pracę pracownika przyjęte do kalkulacji
ceny oferty jest większe w skali miesiąca niż 3490,00 zł brutto. Przystępujący w prawidłowy
sposób określił również wysokość kosztów jakie ponoszone są przez pracodawcę przy
zatrudnianiu pracownika w oparc
iu o ww. stawkę. Zdaniem Izby, łącznie uwzględnienie ww.
elementów mogło przekonać Zamawiającego, że wyjaśnienia ceny oferty Przystępującego
potwierdzają realność zaoferowanej przez niego ceny.
Wobec powyższego, zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył swoimi czynnościami zasady
równego traktowania wykonawców. Podkreślić bowiem należy, że treść wyjaśnień
Odwołującego i Przystępującego znacząco od siebie odbiegała. Zamawiający miał zatem
prawo odmiennie je ocenić i zdaniem Izby uczynił to w sposób prawidłowy.
N
iezasadnym był również, zdaniem Izby, zarzut zaniechania ponownego badania i oceny
ofert w postępowaniu z uwzględnieniem wyroku KIO o sygn. akt KIO 3381/22. Wskazać
należy, że ww. wyrokiem Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty n
ajkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niedostatecznego
uzasadnienia dokonania tej c
zynności. Izba podkreśliła również, że w wyniku wydania przez
Izbę wyroku o takiej treści Zamawiający powinien dokładnie przeanalizować okoliczności
sp
rawy oraz podjąć odpowiednie jego zdaniem działania. Izba nie przesądziła jednak o
zasadności złożonych przez Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z tego względu
Zamawiający miał wolną rękę w zakresie dalszego procedowania, z zastrzeżeniem, że wynik
jego oceny powinien zostać należycie umotywowany. Zamawiający dokonując ponownego
wyboru oferty najkorzy
stniejszej oraz odrzucając ofertę Odwołującego przedstawił stosowne
uzasadnienie dla dokonania tej czynności, a zatem zastosował się do dyrektyw ww. wyroku.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwo
łania.
3.
Zasądza od odwołującego W. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
FIRMA BERYLBOLA B. W. na rzecz
zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów w
Tychach
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 198/23
Uzasadnienie
Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”,
którego przedmiotem jest Naprawa dróg gruntowo- żużlowych na terenie miasta Tychy w
2023 r. - sprawa 53/DZP/22.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 8
listopada pod numerem 2022/BZP 00426090/01.
W dniu 23 stycznia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
W. B.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FIRMA BERYLBOLA B. W., dalej
jako: „Odwołujący”, wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy AN-EKO A. F. .
Kwestionując ww. czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
podczas gdy
oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a Odwołujący w sposób prawidłowy skalkulował
cenę, która jest realistyczna i pozwala na prawidłowe wykonanie umowy, a
przedstawione przez niego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są rzetelne,
natomiast zgłoszone przez Zamawiającego zastrzeżenia co do kalkulacji ceny nie
znajdują uzasadnienia w dokumentacji postępowania;
2. art. 224 ust. 1 i 3 pkt 4 i 6 w zw. z art. 6 ustawy PZP
poprzez uznanie, że Odwołujący
nie sprostał obowiązkowi wykazania prawidłowego skalkulowania ceny oraz jej
realności, podczas gdy Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wykazał, że przy
ustalaniu ceny uwzględnił koszty pracy oraz wysokość minimalnego wynagrodzenia
za pracę, a także przedstawił szczegółową kalkulację poszczególnych punktów
kosztorysu, natomiast zgłoszone przez Zamawiającego zastrzeżenia co do kalkulacji
ceny nie znajdują uzasadnienia w dokumentacji postępowania;
3. art. 224 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie
sformułowania przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny w sposób konkretny, co spowodowało, że Odwołujący musiał się
domyślać które elementy wyceny oferty Zamawiający zakwestionował (które budzą
jego wątpliwości);
4. art. 224 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie
ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej
ceny, pomimo, że Odwołujący w sposób wyczerpujący wyjaśnił sposób skalkulowania
ceny, a ewentualne wątpliwości Zamawiającego powinny zostać przez niego
wyjaśnione oraz w głównej mierze wynikają z niesformułowania przez
Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w
sposób konkretny;
5. art. 239 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP
poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę AN-EKO, podczas gdy zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza
powinna zostać wybrana oferta Odwołującego;
6. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP,
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, w
szczególności poprzez stosowanie różnych kryteriów oceny ofert wobec wykonawców
biorących udział w postępowaniu, co przejawia się odrzuceniem oferty Odwołującego
i wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy AN-
EKO, pomimo, że ww.
wykonawca:
a)
kalkulując koszty pracy nie uwzględnił dwóch stawek minimalnego wynagrodzenia
za pracę jakie obowiązywać będzie w roku 2023 r.
b)
złożył ogólne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, z których nie wynika w
jaki sposób cenę skalkulował.
7. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP
poprzez wybór
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy AN-EKO, pomimo
że oferta ww. wykonawcy
nie spełnia określonego w pkt VIII SWZ wymogu zatrudniania na podstawie stosunku
pracy osób wykonujących pracę na stanowiskach: pracownicy fizyczni/budowalni,
operatorzy maszyn i urządzeń budowlanych, kierowcy.
8. art. 554 ust. 3 pkt a i b ustawy PZP w zw. z art. 223 ustawy PZP oraz art. 239 ustawy
PZP
poprzez zaniechanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu zgodnie
z wyrokiem Krajowej Iz
by Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO
3381/22.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę AN-EKO (1), przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny ofert oraz
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty
złożonej przez Wykonawcę AN-EKO (2).
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje:
Odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na okoliczności faktyczne zaistniałe na
kanwie niniejszej sprawy, tj.:
-
wezwanie Zamawiającego z dnia 28 listopada 2022 r. do złożenia przez Odwołującego oraz
przez wykonawcę AN-EKO wyjaśnień ceny,
-
odpowiedź Odwołującego z dnia 5 grudnia 2022 r., w której przedstawił on stosowne
wyjaśnienia,
-
wybór oferty wykonawcy AN-EKO jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty
Odwołującego w dniu 14 grudnia 2022 r. z powodu rażąco niskiej ceny jego oferty. Czynność
ta została następnie zaskarżona przez Odwołującego do Krajowej Izby Odwoławczej.
Sprawa odwoławcza prowadzona była pod sygnaturą KIO 3381/22. Wyrokiem z dnia 2
stycznia 2023 r. KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyrobu oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę W. B. oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że nie wystarczy przedstawienie jakiegokolwiek
uzasadnienia, czy to tak skrótowego, że nie wynikają z niego faktyczne motywy podjęcia
decyzji, czy to lakonicznego, niewskazującego sedna problemu. Takie uzasadnienie nie
spełnia bowiem kryteriów pełnego i wyczerpującego motywów działania zamawiającego, w
tym w szczególności odrzucenia oferty, która jest o tyle istotna, iż to właśnie
uzasadnienie
stanowi punkt odniesienia zarówno dla podejmowania przez wykonawcę decyzji o
skorzystaniu ze środka ochrony prawnej, jak i dla formułowania zarzutów odwołania. W
dalszej części uzasadnienia wskazane zostało, że Izba nie odniosła się do stanowiska
zawartego w pkt II uzasadnienia odwołania oraz do dowodów złożonych przez
odwołującego, w związku z tym, że główny zarzut został uwzględniony nie było konieczności
zajmowania stanowiska wobec argumentacji podniesionej wyłącznie z ostrożności.
Odwołujący nie znał faktycznych powodów odrzucenia jego oferty, ponieważ zamawiający
n
ie podał ich w zawiadomieniu.
-
w dniu 18 stycznia 2023 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy AN-EKO
oraz odrzucił ofertę Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.
Decyzja ta, zdaniem Odwołującego, nie jest prawidłowa.
W pierwszej kolejności Odwołujący odniósł się do decyzji o odrzuceniu jego oferty z uwagi
na rażąco niską cenę, wskazując, że:
C
ena, która została zaoferowana przez Odwołującego w toku niniejszego postępowania nie
odbiega od cen jakie oferowali wykon
awcy, których oferty zostały wybrane jako
najkorzystniejsze w toku wcześniejszy postępowań przetargowych. Powyższe prowadzi do
wniosku
, że cena zadeklarowana przez Odwołującego jest realna i wiarygodna, a we
wcześniejszym okresie Zamawiający zlecał wykonanie tych samych pracę za kwotę znacznie
niższą niż ta, którą oferuje obecnie Odwołujący. Odwołujący powołał się w tym zakresie na
postępowanie prowadzone przez Zamawiającego pod numerem 16/DZP/22 z maja 2022 r.,
w którym za najkorzystniejszą wybrano jego ofertę opiewającą na kwotę 98.283,15 zł brutto.
W ramach zwartej z Odwołującym umowy Zamawiający odebrał pracę i nie zgłaszał do nich
za
strzeżeń.
Również w styczniu 2022 r. prowadzone było przez Zamawiającego tożsame postępowanie,
w którym jako najkorzystniejsza wybrana została oferta wykonawcy AN-EKO opiewająca na
kwotę 65 177,77 zł.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na wzrost kosztów poszczególnych elementów
składających się na realizację przedmiotowego zamówienia w ofercie wykonawcy AN-EKO.
Porównując kosztorys ofertowy Wykonawcy AN-EKO z listopada 2022 r. oraz stycznia 2022
r.
, oferta tego wykonawcy wzrosła ponad 2.5 krotnie.
Ponadto jeszcze w maju 2022 r.
Wykonawca AN-
EKO deklarował wykonanie przedmiotu umowy za kwotę 108.516,75 zł.
Cena Wykonawcy AN-EKO
w stosunku do maja 2022 r. wzrosła 1.6 krotnie.
Z powyższego wynika, że to nie cena zaoferowana przez Odwołującego jest nierealna, ale
cena zaoferowana przez wykonawcę AN-EKO jest zawyżona. W poprzednio prowadzonych
postępowaniach ceny oferowane przez wykonawcę AN-EKO w sposób istotny odbiegały od
ceny zaproponowanej w toku niniejszego postępowania. Takiego wzrostu cen nie uzasadnia
na
wet obecnie występująca sytuacja gospodarcza.
Następnie Odwołujący wskazywał, że Zamawiający zakwestionował kalkulację ceny przyjętą
przez Odwołującego. Zastrzeżenia zostały zgłoszone do pozycji od 1 do 13 kosztorysu.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że w stosunku do pozycji nr 3, 10, 11, 12
skalkulował je na kwotę wyższą niż Zamawiający, a zatem twierdzenia Zamawiającego w
tym zakresie muszą budzić wątpliwości.
Odwołujący odniósł się także do pozostałych pozycji kosztorysowych kwestionowanych
przez Z
amawiającego. I tak, w odniesieniu do pozycji nr 1 Odwołujący nie był
zobowiązany
do uwzględnienia kosztów materiału. Nie zostały one przez Zamawiającego wymienione w
Specyfikacji technicznej, co wynika z faktu, że przy wykonywaniu przedmiotowych prac
wyko
rzystuje się ziemię otrzymaną z ścięcia poboczy. Zamawiający zarzuca Odwołującemu,
że w sposób błędny skalkulował on cenę, ponieważ nie uwzględnił kosztów materiałów,
podczas gdy w dokumentacji z postępowania nie wymagano, aby cena z wykonanie 1 m
2
obejmow
ała koszty materiałów.
Odnosząc się do pozycji nr 2 w kosztorysie, Odwołujący wyjaśnił, że kwota 1320 zł stanowi
dla niego
zysk, ponieważ nie musi kupować tłucznia, z uwagi na fakt, że już go posiada na
stanie magazynowym. Tłuczeń pozostał Odwołującemu z wcześniejszych zleceń jakich
udzielał mu Zamawiający.
Jak kontynuował Odwołujący, niezasadnie wskazuje również Zamawiający, że Odwołujący w
pozycji nr 4 nie uwzględnił kosztów pracy operatora koparki. Zamawiający pominął, że od
kwoty zysku obliczonej po pod
sumowaniu wyliczeń poszczególnych pozycji, Odwołujący na
stronie 4 złożonych wyjaśnień odjął koszty pracy pracowników. Odwołujący nie odejmował
kosztów pracy kalkulując każdą pozycję, a dokonał tego w sposób zbiorczy. Przyjęta w
pozycji kwota 120 zł to koszty koparki firmy Odwołującego, co wynika wprost z informacji
wskazanych przy pozycji nr 4.
W zakresie pozycji nr 5 i 6 Od
wołujący wyjaśnił, że nadmiaru gruntu nie traktuje jako odpadu,
a wykorzysta go w prowadzonej przez siebie działalności. Z uwagi na niniejsze Odwołujący
wskazał, że koszt transportu gruntu jest równy wartości gruntu i dlatego wskazana w
kosztorysie pozycja jest dla niego zyskiem.
W zakresie pkt 7 Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia Odwołującego są niejasne, ale nie
wezwał Odwołującego do złożenia ponownych wyjaśnień. Nawet w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Zamawiający nie wskazał, co jest dla niego niejasne, więc trudno ustosunkować się do
tego zarzutu.
W zakresie pozycji nr 8 i 9 Odwołujący wyjaśnił, że odnoszą się one do pozycji nr 2. W
ramach złożonych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że posiada na magazynie tłuczeń,
dlatego nie ponosi kosztów zakupu materiałów. Wskazana przez Odwołującego kwota jest
zyskiem.
W odniesieniu do pozycji nr 13 Odwołujący wskazał, że nie prawdą jest, że dokonując
kalkulacji ceny Odwołujący nie skalkulował kosztów pracy pracowników zatrudnionych na
umowie o pracę. Od wykazanej przez Odwołującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
kwoty zysku w wysokości 48 009,40 zł Odwołujący odjął koszty pracy osób zatrudnionych w
oparciu o umowę o pracę w wysokości 27 920,00 zł.
Wyjaśniając pozycję 13 kosztorysu,
Odwołujący podał stawkę 22.80 zł ale jedynie w celu zobrazowania, ile czasu zajmie
wykonanie prac.
Następnie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że nie wyjaśnił w
sposób wystarczający prawidłowości sporządzonej przez siebie kalkulacji, ale w samej treści
wezwania
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Zamawiający nie wskazał, które jej
elementy budzą jego wątpliwości.
Z treści wezwania Zamawiającego wynika, że Odwołujący
został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w szczególności w
zakre
sie określonym w art. 224 ust. 3 i 6 ustawy PZP. Zamawiający nie wezwał wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w innym zakresie, aniżeli powyżej. Okoliczność ta powinna więc
podlegać uwzględnieniu przy ocenie wyjaśnień przedłożonych przez Odwołującego.
Dodatkowo
Odwołujący podniósł, że wykonawca AN-EKO, który został wezwany do złożenia
wyjaśnień w tym samym zakresie co Odwołujący, w ogóle nie przedstawił wyjaśnień w
zakresie sporządzonej przez siebie kalkulacji, a pomimo to Zamawiający uznał jego
wyjaśnienia za wystarczające.
Następnie odwołujący odniósł się do kalkulacji kosztów minimalnego wynagrodzenia za
pracę.
W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wykazał, że przy obliczaniu ceny wziął pod
uwagę wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 1 stycznia 2023
r. w wysokości 3490 zł brutto, dlatego koszty pracownicze wyliczył na kwotę 27920,00 zł.
Tymczasem Wykonawca AN-
EKO całkowite koszty pracownicze wyliczył na kwotę 25.228,50
zł. Co istotne obydwoje wykonawcy obliczając cenę wzięli pod uwagę minimalne
wynagrodzenie brutto obowiązujące od 1 stycznia 2023 r. w wysokości 3490 zł brutto,
ponieważ doświadczenie wykonawców pokazuje, że pracę są realizowane maksymalnie
przez pierwsze 4 miesiące obowiązywania umowy, co wynika z zakresu prac określonego
pr
zez Zamawiającego.
Z powyższego wynika, że przy kalkulacji kosztów pracowniczych
związanych z realizacją zamówienia, Odwołujący uwzględnił koszty pracy zgodnie z
obowiązująca stawką minimalnego wynagrodzenia, a kalkulacji dokonał uwzględniając swoje
doświadczenie przy realizacji zamówienia o tym samym przedmiocie w ramach współpracy z
Zamawiającym.
Jak kontynuował Odwołujący, z przedstawionych przez wykonawcę AN-EKO wyliczeń nie
wynika, aby uwzględnił on dwie stawki minimalnego wynagrodzenia obowiązujące w 2023 r.
Do kalkulacji kosztów pracowniczych przedmiotowy wykonawca wziął pod uwagę jedną
stawkę minimalnego wynagrodzenia. Łączne koszty pracownicze zostały przez wykonawcę
AN-
EKO skalkulowane na kwotę 25.228,50 zł. Z powyższego wynika, że Zamawiający
stos
uje w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu rożne standardy i
reguły. W przypadku Odwołującego Zamawiający przyjął, że powinien on uwzględnić dwie
stawki minimalnego wynagrodzenia obowiązujące w 2023 roku, a w przypadku wykonawcy
AN-EKO, Z
amawiający takiego wymogu nie postawił.
Zdaniem Odwołującego wykonawca AN-EKO składając wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny o
świadczył, że wynagrodzenie za pracę pracowników przyjęte do kalkulacji ceny
oferty jest większe w skali miesiąca niż 3490 zł brutto. Jako dowód ww. wykonawca
przedstawił dwa rozliczenia pracowników.
Z treści przedłożonych dokumentów wynika, że osoby, które wedle oświadczenia wykonawcy
AN-
EKO wykonywać miałyby przedmiot zamówienia, nie są zatrudnione na podstawie
umowy o pracę, a na podstawie umowy zlecenia, W przypadku umowy o pracę koszty
uzyskania przychodów wynoszą stałą kwotę 250 zł lub 300 zł. Tymczasem z
przedstawionych przez wykonawcę AN-EKO rozliczeń wynika, że koszty uzyskania
przychodu nie są uwzględnione w stałej wysokości, a stanowią 20 % kwoty wynagrodzenia
brutto. Niniejsze dowodzi temu, że przedstawione wyliczenia dotyczą umów zlecenia. Z
roz
liczenia przedstawionego przez wykonawcę AN-EKO wynika, że w ogóle nie zapewnia on
osobą mającym wykonywać przedmiot zamówienia zapłatę składek na ubezpieczenie
emerytalne, rentowe, wypadkowe, fundusz pracy, F.G.Ś.P. Takie pozycje w ogóle nie zostały
ujęte w przedstawionym przez wykonawcę AN-EKO rozliczeniu.
Odwołujący dodał, że jako najkorzystniejsza wybrana została oferta wykonawcy AN-EKO,
która nie spełnia określonych w pkt VIII SWZ warunków, w którym wskazano, że
„Zamawiający w myśl art. 95 ustawy PZP wymaga zatrudnienia przez wykonawcę łub
podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wszystkie prace fizyczne
z
wiązane z wykonywaniem wszystkich robót objętych przedmiotem zamówieniem, których
wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sp
osób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, tj.
wykonywanie czynności opisanych w Specyfikacji
technicznej na stanowiskach: pracownicy fizyczni/budowlani (robotnik budowlany, pomocnik
budowlany, brygadzista, majster itp.). operato
rzy maszyn i urządzeń budowlanych,
kierowcy.
”
Tymczasem z rozliczeń przedstawionych przez wykonawcę AN-EKO wynika, że
przedm
iotowy wykonawca zatrudnia osoby, które mają być zaangażowane w wykonanie
prze
dmiotu zamówienia w oparciu o umowę zlecenia, a nie umowę o pracę. Oferta
wykonawcy AN-
EKO powinna zostać zatem odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5
ustawy PZP.
Odwołujący dodał, że ze złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
wynika, że określając cenę ofertową przyjęto stawkę wynagrodzenia obowiązującą od 1
stycznia 2023 r. przy umowie o pracę w pełnym etacie w wysokości 3490 zł brutto. Ponadto
Odwołujący wskazał, że jego oferta cenowa uwzględnia wszystkie koszty wynikające z
przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Jednocześnie ze złożonych
wyjaśnień wynika, jakie koszty pracy uwzględniał wykonawca przy obliczaniu ceny.
Z
wyjaśnień wynika, ze uwzględnił koszty pracy sporządzając ofertę. Okoliczność, że
dokonując wyliczeń Odwołujący oparł się na wysokości wynagrodzenia brutto nie oznacza,
że nie uwzględnił kosztów pracy, które Odwołujący zamierzał pokryć z wypracowanego
przez niego zysku.
Odwołujący uwzględnił również dodatkowe koszty związane z realizacją
umowy w wysokości 5% tj. w kwocie 1004,46 zł.
Z treści przytoczonych powyżej okoliczności w sposób jednoznaczny wynika, że cena
zaproponowana przez Odwołującego nie jest niewiarygodna czy nierealistyczna, ponieważ
jest zbliżona do cen występujących na rynku za wykonanie tych samych usług. Dotychczas
cen
y te były akceptowane przez Zamawiającego, który także nie zgłaszał zastrzeżeń co do
sposobu wykonania przedmiotu umowy przez Odwołującego jak i wcześniejszych
wykonawców.
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny. Jeżeli jednak Zamawiający miał wątpliwości co do poszczególnych
kwestii to mógł wezwać Odwołującego do ponownego złożenia wyjaśnień, czego nie uczynił.
Ewentualne wątpliwości Zamawiającego w zakresie przyjętych przez Odwołującego
całkowitych kosztów pracodawcy mogły zostać wyjaśnione w ramach ponownego wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący dodał również, że analiza czynności podjętych przez Zamawiającemu wskazuję,
że wbrew obowiązkowi wynikającemu z wyroku KIO z dnia 2 stycznia 2023 r. Zamawiający
nie dokonał ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, że Zamawiający powinien dokładnie przeanalizować całość okoliczności
dotyczących złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i w
następstwie tego podjąć odpowiednie jego zdaniem działanie.
Zmawiający w dniu 17 stycznia 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego. W tym samym dniu Zamawiający
wys
tosował do wykonawcy AN-EKO wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, a w dniu 18 stycznia 2023 r. dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego.
Z powyższego wynika, że Zamawiający nie dokonał analizy całości wyjaśnień Odwołującego
w zakresie rażąco niskiej ceny oraz okoliczności występujących w sprawie, a ograniczył się
do ponownego automatycznego wyboru oferty AN-EKO oraz odrzucenia oferty
Odwołującego.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia
2 lutego 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w
sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W
pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, że w jego opinii oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę. Oferta jest zdaniem Zamawiającego nierealistyczna i nie
pozwala na prawidłowe wykonanie umowy, a przedstawione przez niego wyjaśnienia w
zakresie
rażąco niskiej ceny nie tylko nie rozwiały, ale wręcz potwierdziły w sposób
niebudzący wątpliwości Zamawiającego, że zaproponowana przez Odwołującego cena
oferty wyczerpuje zakres pojęcia „ceny rażąco niskiej”.
Zamawiający podkreślił, iż wyjaśnienia Odwołującego złożone w reakcji na wezwanie były
lakoniczne i
ogólnikowe, nie zawierały szczegółowej kalkulacji przyjętych wartości, a nade
wszystko nie zawierały żadnych dowodów uzasadniających przyjęte przez Wykonawcę
wartości, natomiast zgłoszone przez Zamawiającego zastrzeżenia, co do kalkulacji ceny
znajdują uzasadnienie w dokumentacji postępowania.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego dotyczącego postępowań historycznych,
Zamawiający stwierdził, że oferty w rzeczonych postępowaniach składane były w zupełnie
odmiennych realiach
i nie uwzględniały takich okoliczności jak np. woja w Ukrainie, wzrost
inflacji oraz wskaźników obrazujących rynek.
Nie sposób rozsądnie odnosić cen sprzed kilku
czy nawet kilkunastu miesięcy do obecnych realiów rynkowych.
Zamawiający dodał, że Odwołujący w zakresie formułowanych przez siebie zarzutów zdaje
się zupełnie abstrahować od treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Z samej
systematyki uzasadnienia wynika, że Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał
niewłaściwe przyjęcie przez Wykonawcę dla zamówienia udzielanego na cały rok wyłącznie
jednej stawki minimalnego wynagrodzenia oraz nieuwzględnienie w kalkulacji pełnych
kosztów zatrudnienia pracowników niejako dodatkowo wskazując również, że wyjaśnienia
dotyczące pozycji kosztorysowych są lakoniczne i ogólnikowe.
Jak kontynuował Zamawiający, do określenia ceny ofertowej Odwołujący przyjął tylko jedną
stawkę minimalnego wynagrodzenia obowiązującą od 1 stycznia 2023 r. – stawkę w
wysokości 3.490,00 zł.
Zauważyć jednak wypada, że zgodnie z Rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1952),
w roku 2023 obowiązywać będą dwie stawki: - od 1 stycznia 2023 r. minimalne
wynagrodzenie wynosić będzie 3.490,00 zł, - od 1 lipca 2023 r. minimalne wynagrodzenie
wynosić będzie 3.600,00 zł.
Okoliczność, że historycznie prace polegające na realizacji analogicznych zadań
wykonywane były efektywnie przez kilka miesięcy nie oznacza, że wykonywanie umowy
zakończy się po okresie pierwszych 3-4 miesięcy.
T
o Zamawiający będzie decydował o
postępie realizacji umowy, a Odwołujący nie ma żadnego wpływu na to, czy nastąpi to w
okresie przed 1 lipca 2023 r., czy po 1 lipca 2023 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, oczywistym
j
est, że Odwołujący kalkulując koszty pracy, zobowiązany był do uwzględnienia w/w dwóch
stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę, jakie obowiązywać będzie w roku 2023.
W
zakresie kosztów pracy, Odwołujący (na drugiej stronie złożonych przez siebie wyjaśnień)
wskazał, że „Całkowity koszt pracodawcy, zatrudniający pracownika na pełnym etacie,
uwzględniający wszystkie składki tokoszt w kwocie 3.490,00 zł brutto.” Twierdzenie
powyższe w sposób oczywisty nie polega na prawdzie. Całkowity koszt pracodawcy
zatrudniającego pracownika na pełnym etacie, uwzględniający wszystkie składki, to kwota w
wysokości 4.204,75 zł w pierwszym półroczu 2023 roku oraz 4.337,28 zł w drugim półroczu.
W punkcie 1 oraz 2 sw
ych wyjaśnień, Odwołujący wskazał, iż składki te mają być opłacone
przez pracodawcę, natomiast sam nie był łaskaw ich wliczyć do całkowitego kosztu
zatrudnienia pracownika na podstawie umowy
o pracę.
Odwołujący w swych wyjaśnieniach wskazuje również minimalną stawkę godzinową
obowiązującą w umowach zlecenia, którą przyjął do kalkulacji kosztów pracy dotyczących
pozycji nr 13 kosztorysu ofertowego, co pozostaje
w sprzeczności z zapisami pkt VIII SWZ.
Odwołujący nie tyle nawet nie wykazał, że dokonując kalkulacji uwzględnił zgodność z
przepisami
dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego miejscu, w którym realizowane będzie zamówienia co wręcz
przeciwnie
– wskazał wyraźnie, że nie uwzględnił w swej kalkulacji zgodności z w/w
przepisami.
Zamawiający odniósł się także do poszczególnych pozycji kosztorysowych opisanych w
wyjaśnieniach Odwołującego, wskazując na ich lakoniczność.
Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 pkt 2
ustawy PZP jest w zarzutem
spóźnionym.
Zauwa
żyć wypada, iż wezwanie Odwołującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostało przesłane w dniu 28.11.2022 roku, w związku z czym
termin na wniesienie odwołania w zakresie zaniechania sformułowania przez
Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób
konkretny upłynął mu w dniu 05.12.2022 roku.
Zamawiający dodał, że ujawnione nieprawidłowości w złożonych przez Odwołującego
wyjaśnieniach (w szczególności w zakresie przyjęcia jednej stawki wynagrodzenia
minimalnego oraz nieuwzględnienia wszystkich kosztów zatrudnienia pracownika)
spowodowały, że Zamawiający nie mógł zwrócić się do Odwołującego o złożenie
dodatkowych
wyjaśnień, albowiem odpowiedź Odwołującego mogłaby spowodować jedynie
zmianę ich pierwotnej treści, co jak przyjmuje się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, uznać należy za niedopuszczalne. Przedstawione przez Odwołującego
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdziły w sposób nie tylko nie budzący
wątpliwości, ale też taki, który wykluczał konieczność, czy wręcz możliwość zwracania się do
niego
o złożenie dodatkowych wyjaśnień, że zaproponowana przez niego cena oferty
wyczerpuje zakres pojęcia „ceny rażąco niskiej”.
W zakresie zarzutów skierowanych wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
Zamawiający wskazał, czynność ta została dokonana przez Zamawiającego zgodnie z
kryteriami oceny ofert w niniejszym postepowaniu, jak również zgodnie z przepisami ustawy
PZP
oraz treścią SWZ.
Przystępujący A. F.-T. AN-EKO został wezwany przez Zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny na mocy art. 224 ust. 2
ustawy Pzp. W opinii Zamawiającego cena oferty nie wydaje się być rażąco niska w
stosu
nku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości Zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia. Przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień bowiem
zaoferowana przez Prz
ystępującego cena oferty jest niższa o 38,55% od wartości
zamówienia i zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający miał obowiązek zwrócenia
się o udzielnie wyjaśnień. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach oświadczył, że
wynagrodzenie za pracę pracownika przyjęte do kalkulacji ceny oferty jest większe w skali
miesiąca niż 3490,00 zł brutto oraz oświadczył, że wynagrodzenie za pracę pracownika
zawiera w sobie również wszelkie koszty zabezpieczenia społecznego uwzględnione w
narzutach. Przystępujący oświadczył również, że całkowity minimalny koszt pracodawcy
uwzględniający wszystkie składki od 01.01.2023 roku to koszt w kwocie 4204,75 zł brutto. W
związku z czym wskazane koszty pracy w wysokości 25.228,50 zł są minimalnymi kosztami
pracodawcy. Przystępujący załączył do wyjaśnień dokument o nazwie – informacje ogólne –
koszt pracodawcy_2023 określający koszty pracodawcy przy minimalnym wynagrodzeniu w
2023 r. Złożony dokument utwierdził Zamawiającego w przekonaniu, że Przystępujący ma
świadomość występujących w 2023 roku dwóch stawek minimalnego wynagrodzenia za
pracę. Zarzut, że oferta Przystępującego nie spełnia wymogu określonego w pkt VIII SWZ
jest nietrafiony, bowiem Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach w żadnym miejscu nie
wskazuje, że ofertę skalkulował uwzględniając minimalną stawkę godzinową obowiązującą w
umowach zlecenia. Przystępujący na dzień złożenia wyjaśnień nie miał obowiązku
zatrudnienia na umowę o pracę osób, które ma zamiar skierować do realizacji zamówienia w
związku z czym złożony przez Przystępującego dowód nie posiada żadnej wartości.
Zamawiający w żaden sposób dokonując oceny złożonych wyjaśnień nie naruszył art. 16
ustawy Pzp, bowiem przy ocenie samych wyjaśnień uwzględnił treść wezwania
skierowanego do wykonawcy (wskazany przez Odwołującego wyrok KIO 58/22 z dnia
27.01.2022 r.).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 554 ust. 3 pkt a i b w zw. z art. 223 oraz art. 239 ustawy
PZP Zamawiający wskazał, że zarzut ten uznać wypada jako całkowicie gołosłowny i nie
poparty absolutnie żadną argumentacją. Trudno nawet dociec, w jaki sposób Odwołujący
miałby poczynić ustalenia, jakoby Zamawiający nie dokonał ponownego badania i oceny
ofert w postępowaniu. Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego oczywiście dokonał
ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, dokładnie przeanalizował całość
okoliczności dotyczących złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, w następstwie czego podjął odpowiednie działanie (protokół prac komisji z dnia
17.01.2023 r.).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego wykonawcę A. F.-T. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą AN-
EKO A. F.-T.
, dalej jako: „Przystępujący”. Wszystkie warunki formalne związane ze
zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528
ustawy PZP. Zdaniem Izby nie potwierdził się wniosek Przystępującego o odrzucenie
odwołania w zakresie zarzutu nr 3 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP. Wskazać należy,
że mając na uwadze treść uzasadnienia odwołania, zdaniem Izby, zarzut powyższy opiera
się raczej na kwestionowaniu czynności Zamawiającego jaką była ocena wyjaśnień
Odwołującego. Odwołujący kwestionuje tak naprawdę ocenę przedłożonych wyjaśnień, która
powinna była uwzględnić treść skierowanego wezwania, a które zdaniem Odwołującego było
ogólne i nie wymagało wyjaśnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych, co przesądza
jego zdaniem o braku konieczności szczegółowego ich wyjaśniania. Tak zdaniem Izby
należy odczytywać treść przedmiotowego zarzutu przez pryzmat treści petitum odwołania
oraz jego uzasadnienia
. Wskazać bowiem należy, że o treści zarzutu decyduje nie tylko
przypisana im kwalifikacja prawna lecz także okoliczności faktyczne, którym Odwołujący
powinien dać wyraz w treści uzasadnienia odwołania. Tak też powyższy zarzut odczytała
Izba uznając, że nie ma tutaj mowy o przekroczeniu terminu na jego wniesienie. Odwołujący
zapoznał się bowiem ze skutkami oceny przedłożonych przez niego wyjaśnień dopiero w
momencie udostępnienia mu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu
jego oferty. Zarzut został więc postawiony w terminie.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania w
zakresie, w
jakim dotyczy ono zarzutów skierowanych wobec zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego. Oczywistym jest, że Odwołujący ma interes w popieraniu zarzutów
do
tyczących nieuprawnionego odrzucenia jego oferty. W razie ich uwzględnienia,
Odwołujący zostałby przywrócony do postępowania i miałby szansę na uzyskanie
zamówienia. Interes w tym przypadku jest niewątpliwy.
Z kolei to czy oferta Przystępującego pozostanie w postępowaniu pozostaje bez znaczenia w
kontekście szans Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Ewentualne odrzucenie oferty
Prz
ystępującego pozostaje bez wpływu na to czy Odwołujący uzyska zamówienie, gdyż
według ustalonych kryteriów oceny ofert to oferta Odwołującego znalazłaby się na
pierwszym miejscu rankingu ofert w razie przywrócenia jej do postępowania. To czy
Odwołujący podtrzyma możliwość uzyskania zamówienia zależy tylko i wyłącznie od
zasadności zarzutów dotyczących odrzucenia jego oferty.
Odwołujący nie ma więc interesu w popieraniu zarzutów skierowanych wobec czynności
zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego. Ich uwzględnienie nie prowadziłoby do
ewentualnego unieważnienia postępowania, co uzasadniałoby istnienie tego interesu w
rozumieni
u szerokim, tj. możliwości ubiegania się o dane zamówienie w hipotetycznym,
przyszłym postępowaniu. Wskazać należy, że wyrok TSUE, na który powołał się Odwołujący
uzasadniając istnienie interesu, dotyczył zgoła innej sytuacji niż w niniejszym postępowaniu.
To prawda, że „odrzucony oferent powinien mieć możliwość żądania odrzucenia oferty
wygrywającego oferenta, a pojęcie danego zamówienia może dotyczyć ewentualnego
wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, jednak
stwierdzenie to do
tyczy postępowań, w których złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca
wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o
udzieleniu zamówienia drugiemu. W takiej sytuacji oferent odrzucony może kwestionować
nie t
ylko czynność jego odrzucenia, ale również podnosić zarzuty wobec oferty konkurenta,
których uwzględnienie mogłoby doprowadzić (w razie nieuwzględnienia zarzutów wobec
czynności odrzucenia skarżącego) do unieważnienia postępowania. Do takiej sytuacji
odnos
ił się w ww. wyroku Trybunał, dopuszczając istnienie interesu w kwestionowaniu
zaniechania odrzucenia oferty konkurenta
, uznając, że w takiej sytuacji interes przejawia się
w hipotetycznej możliwości uzyskania przedmiotu w ramach postępowania, które zostanie
wszczęte w przyszłości, gdyby obecnie prowadzone zostało unieważnione.
S
ytuacja w rozpatrywanym postępowaniu jest jednak inna, gdyż jednoczesne
nieuwzględnienie zarzutów odwołania w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego oraz
uwzględnienie zarzutów wobec oferty Przystępującego, nie doprowadzi do unieważnienia
postępowania i hipotetycznej możliwości ubiegania się o jego udzielenie przez Odwołującego
w przyszłości. Zatem Odwołujący posiada interes jedynie w domaganiu się przywrócenia do
postępowania jego oferty. Nie ma jednak interesu w kwestionowaniu zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego składane były następujące dowody:
A.
Dowody złożone przez Odwołującego:
1. Informacja z otwarcia ofert z dnia 28.01.2022 r
. dotycząca postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Naprawa dróg gruntowo żużlowych na terenie miasta
Tychy w 2022 roku, sprawa nr 1/DZP/22
2.
Plan postępowań o udzielenie zamówień przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w
Tychach na rok 2022, wersja 33,
3.
Informacja z otwarcia ofert z dnia 31.05.2022 r. dotycząca postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Naprawa dróg gruntowo żużlowych na terenie miasta
Tychy w 2022 roku
– 2 postępowanie, sprawa nr 16/DZP/22,
4. Kosztorys inwestorski dla sprawy
53/DZP/22 pn. Naprawa dróg gruntowo-żużlowych
na terenie miasta Tychy w 2023 r.,
5.
Lista płac nr 1 dot. pracownika biurowego,
6.
Lista płac nr 2 dot. pracownika biurowego,
7.
Plan postępowań o udzielenie zamówień przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w
Tychach na rok 2021, wersja 25,
8. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22.06.2022 r. dla
postępowania prowadzonego pod numerem 16/DZP/22,
9. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17.02.2022 r. dla
postępowania prowadzonego pod numerem 1/DZP/22,
10.
Protokoły odbioru wykonanych robót (budowlano-remontowych) dotyczące naprawy
dróg gruntowo-żużlowych na terenie miasta Tychy w 2022 r. zgodnie z umową nr
70/DDT/2022,
11.
Wyjaśnienia ceny Odwołującego z dnia 09.02.2022 r. złożone w postępowaniu
prowadzonym pod numerem 1/DZP/2022.
12.
Część dokumentacji postępowania pn. „Bieżące utrzymanie w 2022 r. elementów,
kładek, ławek i poręczy na terenie miasta Tychy”, numer postępowania
ZL.DIR.231.15.2022/DDT (zaproszenie ofertowe, formularz ofertowy, wzór
oświadczenia stanowiącego załącznik nr 3 do oferty, wzór kosztorysu ofertowego,
wzór umowy, oferta wykonawcy E. K. Usługi Sprzętowo-Transportowe,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej).
13.
Część dokumentacji postępowania pn. „Bieżące utrzymanie w 2023 r. elementów,
kładek, ławek i poręczy na terenie miasta Tychy”, numer postępowania:
ZI.DAO.231.109.2022/DDT (zaproszenie ofertowe, formula
rz ofertowy, wzór
oświadczenia stanowiącego o niepodleganiu wykluczeniu, wzór kosztorysu
ofertowego, wzór umowy, oferta wykonawcy E. K. Usługi Sprzętowo-Transportowe,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej).
Izba uznała przedłożone dowody za nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia. Zdaniem Izby
charakter rozpatrywanej sprawy i postawione zarzuty sprowadzają się do weryfikacji
dokumentacji postępowania, tj. w szczególności wezwania Zamawiającego do złożenia
wyj
aśnień ceny oraz odpowiedzi wykonawcy wezwanego do złożenia tychże wyjaśnień. Już
na podstawie tych dokumentów można ocenić czy wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień obalił ciążące na nim domniemanie rażąco niskiej ceny, a tym samym czy
Zamawiający prawidłowo ocenił przedłożone wyjaśnienia.
Wskazać bowiem należy, że mając na uwadze treść zarzutów postawionych w odwołaniu nie
jest zadaniem Izby badanie ceny oferty w pełnym aspekcie i ustalanie w postępowaniu
odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia. Obowiązkiem Izby
jest natomiast wyrażenie opinii, czy Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia (tak: wyrok z dnia 15 kwietnia 2022 r., KIO 835/22).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest Naprawa dróg gruntowo - żużlowych na terenie miasta Tychy w 2023 r. -
sprawa 53/DZP/22.
Kryteria oceny ofert w niniejszym postępowaniu zostały określone przez Zamawiającego w
rozdziale XXII SWZ.
Oprócz ceny (60%), oferty rywalizowały okresem rękojmi w zakresie
wykonania nawierzchni tłuczniowej (20%) oraz terminem przystąpienia do usunięcia robót
awaryjnych (20%).
Zgodnie z informacją z dnia 23 listopada 2022 r., oferty w postępowaniu złożyło 5
wyk
onawców.
Oferty Przystępującego i Odwołującego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert
wskazywały na te same wartości, tj. wykonawcy ci zaoferowali udzielenie rękojmi w
zakresie
wykonania nawierzchni tłuczniowej na okres 90 dni licząc od daty odbioru robót oraz termin
do przystąpienia do usunięcia robót awaryjnych na poziomie 30 minut.
Oferta Odwołującego opiewała na kwotę 97.446,75 zł brutto, zaś oferta Przystępującego na
kwotę 174.635,40 zł brutto. Ceny pozostałych ofert kształtowały się na poziomie: 218.908,64
zł brutto, 172.027,80 zł brutto oraz 625.455,00 zł brutto.
W dniu 28 listopada 2022 r. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jego oferty. Jako podstawę prawną wezwania
Zamawiający wskazał art. 224 ust. 1 i 2 ustawy PZP. W treści wezwania Zamawiający
wskazał m. in., że: „Zamawiający ustalił, że wartość elementów przedstawionych w
załączonym formularzu Kosztorys ofertowy mających wpływ na wysokość ceny pozostaje w
dysproporcji do żądanej za wykonanie przedmiotu zamówienia ceny. W związku z
powyższym Zamawiający wzywa Państwa do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny, co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3
pkt 4 i 6 tj. (…).”.
Odpowiedzią z dnia 5 grudnia 2022 r. Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnień.
W dniu 14 grudnia 2022 r. Zamawiający powiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej, za
którą uznana została oferta Przystępującego oraz o odrzuceniu ofert, w tym m. in. oferty
Odwołującego.
Decyzja ta została przez Odwołującego zaskarżona do Krajowej Izby Odwoławczej.
Wyrokiem z dnia 2 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 3381/22 Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła wniesione odwołanie w zakresie zarzutu głównego, dotyczącego braku podania
przez
Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę W. B. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Firma BERYLBOLA B. W. z siedzibą w Imielinie oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert
w postępowaniu.
W dniu 18 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę Przystępującego. Oferta Odwołującego została
odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Zamawiający
przedstawił stosowne uzasadnienie przedmiotowej decyzji.
Izba zważyła, co następuje:
Zdaniem Izby odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie zarzutów skierowanych wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,
powodem oddalenia odwołania jest stwierdzenie braku interesu w jego wniesieniu. Zgodnie
przyjmu
je się, że istnienie interesu jest materialnoprawną przesłanką dopuszczalności
wniesienia odwołania, która musi zostać przez odwołującego wykazana w momencie jego
wniesienia.
Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania
bez ko
nieczności merytorycznego odnoszenia się do treści zarzutów. Wobec powyższego
Izba oddaliła zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami 6 – w zakresie w jakim zarzut ten
dotyczył błędnej oceny wyjaśnień Przystępującego oraz zarzut nr 7 w całości. Stosowne
uzasa
dnienie dotyczące przedmiotowej kwestii znalazło się w pierwszej części niniejszego
uzasadnienia.
Odnosząc się do pozostałego zakresu, tj. zarzutów dotyczących czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, Izba pragnie stwierdzić, co następuje.
W pierwszej ko
lejności Izba pragnie zwrócić uwagę na pewne naczelne zasady dotyczące
składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ich późniejszej oceny przez instytucję
zamawiającą.
Przede wszystkim wyjaśnienia składane przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie
zamówienia w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP powinny w
sposób wyczerpujący i konkretny wykazywać możliwość wykonania zamówienia na
warunkach określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca wezwany w trybie
art. 224 ust. 1 ww.
ustawy jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla
których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w
tej sprawie wątpliwości (tak: wyrok z dnia 27 stycznia 2022 r., KIO 113/22).
Po drugie, wyjaśnienia powinny być poparte dowodami. Dowody te powinny potwierdzać
ponoszone przez wykonawcę koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną
wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego (tak:
wyrok z dnia 4 lutego 2022 r., KIO 115/22).
Po trzecie, składane wyjaśnienia powinny być precyzyjne i rzeczowe. Mnożenie ogólników o
wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji
kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry,
korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...)
przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych. Informacja taka może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne I wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena wiarygodności (tak: wyrok z dnia 25 lutego 2015 r., KIO 178/15).
Istotną okolicznością jest również to, że wyjaśnienia mają odpowiadać treści wezwania
sformułowanego przez Zamawiającego. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może
procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak
możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się
domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie - treść wezwania powinna
wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą
przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską
cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21).
W związku z powyższym, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle
konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się,
jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie
ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich
oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać (tak: wyrok z dnia 16 marca 2021 r., KIO
293/21). Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy,
który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią
wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny
w
raz z dowodami muszą skłonić Zamawiającego do przekonania, że generowane
osz
czędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na
zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w
szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią
wezwania.
Przechodząc od powyższych ogólnych uwag na grunt analizowanej sprawy, w pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę na treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego do
O
dwołującego. Zamawiający wymagał od Odwołującego tak naprawdę wyjaśnienia dwóch
elementów, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy PZP, tj.:
- z
godności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzi
nowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz
-
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Wskazać należy, że Zamawiający nie wymagał od Odwołującego wyjaśnienia
poszczególnych pozycji kosztorysowych. Zobowiązanie takie nie płynie z treści wezwania.
Powyższe w zasadzie przyznał Zamawiający przedstawiając stanowisko w trakcie rozprawy.
Skoro jedn
ak Odwołujący wyjaśnienia w tym zakresie sformułował, to Zamawiający wziął je
pod uwagę, jednak jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz
stanowiska Zamawiającego przedstawianego w trakcie postępowania odwoławczego, nie
treść wyjaśnień w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysowych tkwiła u podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego. Powodem odrzucenia oferty Odwołującego była
niedostateczna treść wyjaśnień w zakresie skalkulowania w ramach ceny oferty elementów,
o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy PZP, do których odnosiła się również treść
wezwania Zamawiającego.
Odnosząc się zatem do ww. elementów Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wyjaśnienia
Odwołującego złożone w reakcji na wezwanie były lakoniczne i ogólnikowe, nie zawierały
szczegółowej kalkulacji przyjętych wartości, a nade wszystko nie zawierały żadnych
dowodów uzasadniających przyjęte przez Wykonawcę wartości. Złożone wyjaśnienia oparte
były również na błędnych ustaleniach, że kwota 3490 zł brutto stanowi całkowity koszt
pracodawcy związany zatrudnieniem pracownika w oparciu o umowę o pracę.
Oprócz podania przez Odwołującego kwoty 3490 zł brutto i przeliczeniu na jej podstawie
całkowitych kosztów pracodawcy w okresie wykonywanych prac w przeliczeniu na dwóch
p
racowników przyjętych na umowę o pracę w pełnym wymiarze, wyjaśnienia nie zawierają
żadnej treści merytorycznej.
Na pierwszej stro
nie pisma stanowiącego wyjaśnienia, Odwołujący oświadcza, że cena jego
oferty nie nosi znamion rażąco niskiej ceny i wskazuje na ogólniki traktujące na temat jego
doświadczenia związanego z realizacją podobnych zamówień na rzecz Zamawiającego.
Następnie wskazuje na stawkę 3490 zł brutto, którą przyjął przy określaniu ceny ofertowej
dla skalkulowania kosztów pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę.
W kolejnym akapicie Odwołujący oświadcza, że jego cena ofertowa uwzględnia wszystkie
koszty wynikaj
ące z przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, przywołując treść
stosownych przepisów i podsumowując to stwierdzeniem, że całkowity koszt pracodawcy,
zatrudniającego pracownika na pełnym etacie, uwzględniający wszystkie składki to koszt w
kwocie
3490 zł brutto, z czym oczywiście nie można się zgodzić.
Kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę określone w Rozporządzeniu Rady Ministrów w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej (Dz. U. z 2022 r
. poz. 1952) są kwotami brutto, nie uwzględniają jednak
wszystkich kosztów jakie ponosi pracodawca w związku z zatrudnianiem pracowników w
oparciu o umowę o pracę. Nieuprawnionym jest zatem kalkulowanie kosztów związanych z
zatrudnieniem pracowników tylko i wyłącznie w oparciu o tę stawkę bez doliczenia
obowiązkowych składek, do których odprowadzania zobowiązany jest pracodawca.
Odwołujący opierając się zatem tylko na ww. kwocie popełnił oczywisty błąd w swojej
kalkulacji, którego Zamawiający nie mógł pominąć. Już tylko na tej podstawie Zamawiający
miał prawo uznać, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają
zaoferowanej przez niego ceny.
Poza tym wyjaśnienia Odwołującego w ww. zakresie nie zostały poparte absolutnie żadnymi
dowodami. Wskazać należy, że dowody załączane do przedkładanych wyjaśnień mają na
celu potwierdzenie, że koszty na jakie wskazuje wykonawca w wyjaśnieniach faktycznie
ponoszone są przez niego na takim poziomie. Natomiast Odwołujący w zakresie dowodów
dotyczących kosztów pracy przedstawił zrzut ekranu z kalkulatora wynagrodzeń, z
wyliczeniem jakie elementy składają się na kwotę 3490 zł brutto. Dowód ten może
potwierdzać jedynie to, jaką kwotę netto otrzyma pracownik zatrudniony za wynagrodzeniem
3490 zł brutto, nie zaś faktyczną wysokość kosztów jaką dany wykonawca będzie ponosić
przy zatrudnieniu pracownika w oparciu o taką stawkę.
Pozostałe dowody załączone do wyjaśnień w ogóle nie odnoszą się do treści wezwania
Zamawiającego i okoliczności, które miały być wyjaśnione przez Odwołującego. Zdaniem
Izby dowody te nic nie wnoszą do sprawy i nie przedstawiają żadnej wartości merytorycznej,
która byłaby przydatna dla wykazania zasadności ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Zdaniem Izby nie było w niniejszej sprawie podstaw do skierowania ponownego wezwania
do złożenia wyjaśnień ceny. Jak przyjmuje się w orzecznictwie, skierowanie powtórnego
wezwania do
złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np.
gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe
wątpliwości. Ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy
wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami,
wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie
zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego
oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, gdyż prowadziłoby to do
naruszenia zasady uczci
wej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegającego
na sugerowaniu wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć (tak też: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 859/22).
Wyjaśnienia Odwołującego nie spełniały ww. kryteriów, a zatem brak było podstaw do
kierowania kolejnego wezwania.
Dodać również należy, że według normy art. 537 pkt 1 ustawy PZP ciężar dowodu, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną
albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie zgodnie z art. 224 ust. 5
ustawy PZP
wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania
wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada
prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a
dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez odwołującego co do
zasady nie mogą być brane pod uwagę. Z tego względu część uzasadnienia odwołania
należy uznać za spóźnioną na obecnym etapie, gdyż wszystkie argumenty przemawiające
za tym, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest rażąco niska, powinny były
znaleźć się w treści wyjaśnień składanych Zamawiającemu. W piśmie stanowiącym
wyjaśnienia Odwołujący miał szansę na przekonanie Zamawiającego o zasadności jego
kalkulacji, a obecnie, tj. na etapie postępowania odwoławczego, Izba bada jedynie
prawidłowość oceny tychże wyjaśnień przez Zamawiającego.
Przechodząc w następnej kolejności do podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń,
jakoby Zamawiając swoimi czynnościami naruszał zasadę równego traktowania
wykonawców, Izba pragnie stwierdzić, iż nie zgadza się z takim stanowiskiem Odwołującego.
W pierwszej kolejności odnosząc się do kwestii dwóch stawek minimalnego wynagrodzenia
za pracę, które obowiązywać będą w 2023 roku, wskazać należy, że treść wyjaśnień
Odwołującego i Przystępującego w tym zakresie znacząco się różni. Odwołujący przede
wszystkim błędnie przyjął, że kwota 3490 zł brutto stanowi całość kosztów jakie poniesie
pracodawca przy zatrudnianiu pracownika na podstawie umowy o pracę, o czym mowa była
wcześniej. Zatem nie dość, że Odwołujący w tym zakresie poczynił błędne ustalenia, to
próżno w jego wyjaśnieniach szukać jakiejkolwiek treści świadczącej o tym, że był on
świadomy obowiązku uwzględnienia w kalkulacjach dwóch stawek minimalnego
wynagrodzenia. Słusznie zwrócił uwagę Zamawiający, że Przystępujący załączył do
wyjaśnień dokumenty, z których wynika
,
że ma świadomość występujących w 2023 roku
dwóch stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę. Dodatkowo Przystępujący oświadczył,
odmiennie od Odwołującego, że wynagrodzenie za pracę pracownika przyjęte do kalkulacji
ceny oferty jest większe w skali miesiąca niż 3490,00 zł brutto. Przystępujący w prawidłowy
sposób określił również wysokość kosztów jakie ponoszone są przez pracodawcę przy
zatrudnianiu pracownika w oparc
iu o ww. stawkę. Zdaniem Izby, łącznie uwzględnienie ww.
elementów mogło przekonać Zamawiającego, że wyjaśnienia ceny oferty Przystępującego
potwierdzają realność zaoferowanej przez niego ceny.
Wobec powyższego, zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył swoimi czynnościami zasady
równego traktowania wykonawców. Podkreślić bowiem należy, że treść wyjaśnień
Odwołującego i Przystępującego znacząco od siebie odbiegała. Zamawiający miał zatem
prawo odmiennie je ocenić i zdaniem Izby uczynił to w sposób prawidłowy.
N
iezasadnym był również, zdaniem Izby, zarzut zaniechania ponownego badania i oceny
ofert w postępowaniu z uwzględnieniem wyroku KIO o sygn. akt KIO 3381/22. Wskazać
należy, że ww. wyrokiem Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty n
ajkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niedostatecznego
uzasadnienia dokonania tej c
zynności. Izba podkreśliła również, że w wyniku wydania przez
Izbę wyroku o takiej treści Zamawiający powinien dokładnie przeanalizować okoliczności
sp
rawy oraz podjąć odpowiednie jego zdaniem działania. Izba nie przesądziła jednak o
zasadności złożonych przez Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z tego względu
Zamawiający miał wolną rękę w zakresie dalszego procedowania, z zastrzeżeniem, że wynik
jego oceny powinien zostać należycie umotywowany. Zamawiający dokonując ponownego
wyboru oferty najkorzy
stniejszej oraz odrzucając ofertę Odwołującego przedstawił stosowne
uzasadnienie dla dokonania tej czynności, a zatem zastosował się do dyrektyw ww. wyroku.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
