rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 188/23
KIO 188/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę B. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego B. S. w
Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rzeszowską Agencję
Rozwoju
Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia R. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka R. B. w
Rzeszowie, M. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka
Adwokat M. S.
w Jaśle oraz Kancelaria Adwokacka K. Spółka komandytowa z siedzibą w
Rzeszowie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę B. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego B. S. w
Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rzeszowską Agencję
Rozwoju
Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia R. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka R. B. w
Rzeszowie, M. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka
Adwokat M. S.
w Jaśle oraz Kancelaria Adwokacka K. Spółka komandytowa z siedzibą w
Rzeszowie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Rzeszowskiej Agencji Rozwoju
Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego B. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Radcy Prawnego B. S. w Poznaniu
oraz powtórzenie badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rzeszowską Agencję Rozwoju
Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego Spółka
Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie na rzecz odwołującego B. S. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego B. S. w Poznaniu
kwotę 12 120 zł 39 gr (słownie: dwanaście tysięcy sto dwadzieścia złotych i
trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 57
9 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 188/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie
(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn.
„Świadczenie obsługi prawnej RARR S.A.” (numer referencyjny: BS.2611.65.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9
grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00486771/01. Do ww
. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 23 stycznia 2023 r. wykonawca B. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Kancelaria Radcy Prawnego B. S. w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniosła
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
instrumentalne wykorzystanie instytucji rażąco niskiej ceny dla odrzucenia Oferty
Odwołującego z przedmiotowego postępowania i wyboru oferty lokalnego Wykonawcy, z
pominięciem przepisów ustawy i przy jawnej faworyzacji firmy, która dotychczas
świadczyła usługi na rzecz Zamawiającego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że złożone przez Odwołującego
wyjasnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie uzas
adniają
ceny podanej w ofercie - pomimo,
że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił
i
potwierdził zasadność́ i realność́ zaoferowanej przez siebie ceny, a zaproponowana
cena jest wyższa niż̇ kwota, jaką zamierzał przeznaczyć́ Zamawiający na realizację
zadania, i zaledwie 7,78 %
niższa od średniej arytmetycznej obu złożonych ofert;
3. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na fakt, że złożone przez Odwołującego wyjasnienia w zakresie
sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie
uzasadniają ceny podanej w ofercie
- pomimo,
że w treści przesłanych wyjaśnień́ Wykonawca odniósł się stricte do treści
otrzymanego od Zamawiającego wezwania i odpowiedział w nim na wszystkie zadane
pytania;
4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie o
ferty Odwołującego w oparciu o
przesłanki, które nie znajdują oparcia w ustawie, w sposób całkowicie subiektywny i
nieuprawniony;
5.
z ostrożności i ewentualnie - art. 274 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. postanowieniami
Rozdziału V pkt. 2 SWZ poprzez odstąpienie od wezwania Odwołującego do
przedstawienia
wykazu osób skierowanych do wykonania zamówienia oraz wykazu osób
skierowanych do
pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego przed
odrzuceniem Oferty odwołującego, w sytuacji, w której informacje zawarte w ww.
wykazach kluczowe
były dla kwalifikacji ceny oferty jako rażąco niskiej.
6.
z ostrożności i także ewentualnie - art. 255 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji, w której obarczone jest ono niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa radcy prawnego. Z ostrożności, w przypadku nie podzielenia
argumentacji wskazanej w pkt II i III uzasadnienia o
dwołania, wyłącznie jako wniosek
ewentualny,
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz
powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny, po
wezwaniu Wykonawcy do
przedłożenia podmiotowych środków dowodowych – w tym
wykazu
osób delegowanych do realizacji zamówienia, względnie, nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6.
W treści odwołania przedstawiono na wstępie w sposób szczegółowy przebieg
postępowania o udzielenie zamówienia. Uzasadniając pierwszy z zarzutów Odwołujący
wskaza
ł, iż w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły żadne przesłanki uprawniające
Zamawiającego do wszczęcia procedury z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż podana przez
Wykonawcę cena była rynkowa, a Zamawiający nie uznał jej pierwotnie za rażąco niską.
Odwołujący podkreślił, że kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć́ na sfinansowanie
zamówienia, to 896 271,00 zł brutto, a oferta Odwołującego była o 172 692,00 wyższa od
ww. sumy, a przy tym
tańsza zaledwie o 126 597,00 zł od drugiej ze złożonych ofert.
Zamówienie realizowane miało być́ przez okres 36 miesięcy, z płatnością po rozliczeniu
każdego kolejno następującego po sobie miesiąca kalendarzowego. Zamawiający wymagał
zatem „by w Formularzu Ofertowym, każdy Wykonawca dokonał stosownego rozbicia
cenowego, gdzie znajdzie
się cena brutto za 1 miesiąc obsługi prawnej, a następnie iloraz
tejże ceny x 36 miesięcy.” Miesięczny koszt obsługi, w ww. przeliczeniu, w ofercie
Odwołującego, ustalony został na kwotę 28 413 zł, zaś w ofercie konkurencji, na sumę 33
210 brutt
o. Zamawiający ww. koszt oszacował natomiast na kwotę 24 896,42 zł brutto, a
zatem nieznacznie taniej.
Biorąc pod uwagę rodzaj zamawianych usług, w których głównym
kosztem są koszty osobowe, wyżej podane ceny uznać́ należy za zbieżne. W tego rodzaju
zamówieniach nie jest możliwe szczegółowe odniesienie wysokości poniesionych w sprawie
kosztów (de facto jedynie administracyjnych), z planowanym do osiągnięcia zyskiem.
Zamówienie to stricte usługi doradcze (usługi prawne), które warte są tyle, na ile dany radca
prawny/adwokat je wyceni.
Zwłaszcza, że w niniejszej sprawie, gdzie zgodnie z § 3
projektowanego wzoru umowy, Zamawiający zadeklarował, że Wykonawca nie będzie
obciążany kosztami administracyjnymi, sądowymi i skarbowymi związanymi z prowadzonymi
przez Wy
konawcę sprawami, oraz, a nadto, że zwróci Wykonawcy koszty poniesione przez
niego w związku z wykonaniem umowy, takie jak: koszty opłaty skarbowej od każdego
pełnomocnictwa udzielonego przez Zamawiającego, jak również̇ wezwań́ kierowanych drogą
pocztową, dojazdów poza obszar siedziby Zamawiającego, w tym środkiem transportu
Wykonawcy oraz noclegów, niezbędnych do realizacji usług objętych umową. Co więcej,
Zamawiający zadeklarował, że z tytułu świadczenia przez Wykonawcę zastępstwa
procesowego w sprawach k
arnych, sądowo-administracyjnych i cywilnych (w tym
egzekucyjnych), Wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 80%
zasądzonych kosztów zastępstwa sądowego lub przyznanych w ugodzie, postępowaniu
polubownym, arbitrażu zagranicznym lub w postępowaniu egzekucyjnym, jeżeli koszty te
zostaną ściągnięte od strony przeciwnej. Dodatkowe wynagrodzenie płatne będzie na
podstawie odrębnej faktury z 14-dniowym terminem płatności. Do wymienionego
wynagrodzenia doliczony zostanie podatek
VAT wg stawki określonej przez właściwe
przepisy prawa. Praca trzech
osób (w wymiarze odpowiadającym godzinowo odpowiednio –
2 x 2/5 etatu i 1/5
etatu) pełniących dyżury w siedzibie Zamawiającego, z zapewnionym
dodatkowo wsparciem
zdalnym (w wymiarze łącznie nieprzekraczającym łącznie 250
godzin), przy uwzględnieniu ww. okoliczności, wartuje około 30 000 zł miesięcznie. Wszyscy
– to jest tak Zamawiający, jak i dwaj Oferenci, usługi wycenili podobnie, stąd też w ocenie
Odwołującego jakiekolwiek podejrzenia co do rażąco niskiej ceny były nieuprawnione.
Z ostrożności Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż Zamawiający – ww. kwotę 28 413
zł miesięcznie, zamierzał pierwotnie z Odwołującym negocjować, i wyznaczył ku temu już
termin
spotkania. Kwota ta była bowiem o ponad 3 500 zł wyższa jak kwota zaplanowana w
budżecie przez Zamawiającego, stąd też – w toku negocjacji, zamierzał nakłonić
Odwołującego do złożenia oferty cenowej na kwotę jeszcze niższą, by zbliżyć się cenowo do
zaplanowanego budżetu. Od daty wysłania do Odwołującego zaproszenia do negocjacji nie
zmieniło się nic. Wykonawca nie zmienił siedziby – to wciąż Poznań, ani też nie przedłożył
listy personelu dedykowanego do
realizacji zamówienia. Ta, jak wykazano powyżej, miała
być złożona dopiero na wezwanie Zamawiającego, wraz z pozostałymi dokumentami
podmiotowymi Wykonawcy. Tak wezwanie do
wyjaśnień, jak i późniejsze odrzucenie oferty,
jest zatem dla Oferent
a niezrozumiałe. Nie można bowiem jednocześnie mieć wątpliwości,
czy za daną cenę otrzyma się usługę należytej jakości, a przy tym jednocześnie podejmować
kroki celem jej obniżenia. Powyższe skłania do konkluzji, iż ww. przepis został
instrumentalnie wykorzystany przez
Zamawiającego celem umożliwienia negocjacji
wyłącznie z drugim oferentem, którego cena ofertowa istotnie przekraczała budżet. Co
ważne, drugi z Oferentów jest wykonawcą lokalnym, który uprzednio z Zamawiającym
współpracował, świadcząc dla niego usługi polegające na bieżącej obsłudze prawnej.
Pomimo rozpisania przetargu, Zamawiający zainteresowany był utrzymaniem współpracy z
dotychczasową firmą, dyskredytując przy tym podmioty spoza województwa. Odwołujący nie
znajduje bowiem żadnego racjonalnego uzasadnienia, dlaczego Zamawiający uznał ofertę
przekraczającą zaplanowany przez niego budżet za ofertę z rażąco niską ceną, jak tylko
takie, że musiał w jakiś sposób usprawiedliwić oprowadzenie negocjacji tylko z jednym,
lokalnym wykonawcą.
Uzasadniając drugi zarzut Odwołujący podniósł, iż w świetle argumentacji powyższej
argumentacji
nie można uznać́, by oferowana cena była rażąco niska oraz by złożone przez
Odwołującego wyjasnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie
były właściwe. Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność́ i realność́
zaoferowanej przez siebie ceny, a kt
óra była przecież̇ wyższa niż̇ kwota, jaką zamierzał
przeznaczy
ć́ Zamawiający na realizację zadania, a przy tym nieznacznie niższa niż̇ druga ze
złożonych ofert, a w konsekwencji, nieznacznie niższa od średniej arytmetycznej.
Odwołujący zwrócił też uwagę na fakt, iż specjalizuje się w usługach objętych przedmiotem
zamówienia, co pozwala na poprawną kalkulację kosztów pracy i rzeczywistych nakładów
niezbędnych dla realizacji umowy. W przesłanych Zamawiającemu wyjaśnieniach
Odwołujący wskazał, iż̇ na cenę Oferty duży wpływ miał fakt, iż̇ w ramach prowadzonej
działalności gospodarczej kadra Wykonawcy realizowała już̇ prace polegające na
świadczeniu doradztwa prawnego: a. wobec przedsiębiorstw i spółek z branży finansowej,
udzielających pożyczek przedsiębiorcom ze wsparciem z budżetu państwa lub Unii
Europejskiej; b.
organów spółek kapitałowych; c. wobec podmiotów z udziałem kapitałowym
jednostek samorządu terytorialnego; d. w zakresie stosowania ustawy Prawo zamówień́
publicznych; e.
dla startupów lub funduszy venture capital; f. przy realizacji robót
budowlanych realizowanych w ramach programów operacyjnych służących absorpcji
unijnych lub krajowych smrodków pomocowych. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący
przedstawił Zamawiającemu wybrane jedynie referencje wystawione przez Bank
Gospodarstwa Krajowego, Polfund Fundusz
Poręczeń́ Kredytowych S.A., Polską Fundację
Przedsiębiorczości, Fundusz Pomerania sp. z o.o., Pomorski Fundusz Rozwoju sp. z o.o.,
Wielkopolski Fundusz Rozwoju sp. z o.o. Dowodzi to nie tylko teg
o, że Wykonawca jest
gotowy do realizacji zamówienia i posiada stały, wyspecjalizowany personel, lecz także,
a
może przede wszystkim, że potrafi prawidłowo skalkulować cenę oferty. Zwłaszcza, że
świadczy usługi na terytorium całego kraju – nie tylko w miejscu siedziby. Potwierdza to tak
treść ww. wyjaśnień, jak i wpisy w Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności
Gospodarczej, w rubryce „dodatkowe stałe miejsce wykonywania działalności”, gdzie podano
takie miasta jak Poznań, Sopot czy Warszawę.
Odwołujący podniósł także, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał nadto, iż
rozpoczęcie świadczenia obsługi prawnej RARR S.A. miało być asumptem do otwarcia
oddziału Kancelarii Radcy Prawnego B. S. na Podkarpaciu. Wykonawca posiada już bowiem
Oddziały Kancelarii na Mazowszu i na Pomorzu, gdzie w Warszawie na stałe współpracuje z
jednym radcą prawnym i jednym adwokatem, w Szczecinie z jednym radcą prawnym,
dodatkowo również w Łodzi z jednym adwokatem i w Opolu z jednym adwokatem.
Wyjaśnienia zawierały dodatkowo zestawienia przykładowych kosztów dojazdu z Poznania
do Rzeszowa, które Wykonawca przyjął przy kalkulacji ceny, oraz koszty noclegów, które
mają pokrycie w cenie oferty. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż̇ zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem za
rażąco niską cenę należy uznać́ taką cenę, która jest niewiarygodna dla
wykonania przedmiotu
zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena
tej okoliczności powinna być́ dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki i
towarzyszących mu realiów rynkowych. Odwołujący zacytował stosowne
orzecznictwo. Podkreślił, że Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego za podaną w treści oferty
cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia, stąd też także i z tej przyczyny niniejsze
odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zauważył też, że Zamawiający w treści
wezwania nie
kwestionował planowanych do poniesienia kosztów osobowych, lecz wyraźnie
ukierunkował wyjaśnienia na konieczność potwierdzenia możliwości należytego wykonania
usługi w kontekście siedziby Wykonawcy, a de facto miejsca zamieszkania jego personelu.
W wezwaniu wskazano, i
ż: „Zamawiający zastrzegł, iż osoby skierowane do realizacji
zamówienia, winny pełnić obowiązkowe dyżury w siedzibie Zamawiającego, spore
wątpliwości budzi fakt, iż osoby wskazane w ofercie Wykonawcy, na co dzień zamieszkują i
pełnią swoje obowiązki zawodowe, choćby na terenie województwa wielkopolskiego, co w
znacznym stopniu może utrudniać świadczenie usług w formie stacjonarnej.” Jakkolwiek
obawy te były nieuzasadnione, gdyż część personelu Odwołującego zamieszkuje
województwo podkarpackie, to jednak, jak się wydaje - Wykonawca ww. wątpliwości rozwiał,
a innych uwag/pytań w treści wezwania nie podniesiono. Złożone wyjaśnienia uznać
należało zatem za kompletne i prawidłowe.
Odnośnie zarzutu nr 3 Odwołujący podkreślił dodatkowo, iż w treści przesłanych
wyjaśnień́ odniósł się stricte do treści otrzymanego od Zamawiającego wezwania
i
odpowiedział w nim na wszystkie zadane pytania dotyczące możliwości wykonania usługi
w
sytuacji, w której część́ personelu świadczy pracę w województwie wielkopolskim.
Jakkolwiek jest to nieprawda, a
do dnia dzisiejszego Zamawiający nie wezwał wykonawcy do
przedstawienia wykazu osób delegowanych do pełnienia dyżurów, to jednak – co wykazano
powyżej, Wykonawca szczegółowo odniósł się do poniesionych wątpliwości. Dalej
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zarzucił dodatkowo Wykonawcy, iż ten „nie
zaprezentował kosztów osobowych – chociaż w ofercie wskazano konkretne osoby, które
będą realizować zamówienie”. W treści przesłanych do Wykonawcy wyjaśnień́ Zamawiający
nie za
żądał przedstawienia takiej informacji, a samo wynagrodzenie personelu wykonawcy
nigdy nie było przedmiotem sporu. W świetle powyższego decyzja o odrzuceniu oferty była
nieuprawniona. Zamawiający nie może stawiać́ wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się,
które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego
wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny (a wręcz nakierowując na
inny zakres), nie może oczekiwać́, że Wykonawca odpowie na pytania Zamawiającego, które
nie zostały mu zadane i rozwieje wątpliwości, które nie zostały podniesione. Odwołujący
wskazał na orzecznictwo KIO wskazujące, że punktem wyjścia do rozpoznania zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny jest treść wezwania. W konsekwencji, w sytuacji gdy
wezwanie Zamawiającego nie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i
wskazywało wyłącznie wątpliwości w kwestiach logistycznych, związanych z koniecznością
dojazdu do Rzeszowa
, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że
wyjasnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe, nie odnoszą się do kwestii w
wezwaniu nie poruszonych lub
że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu
wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący wskazał, iż w treści informacji z dnia 18 stycznia
2023 r.
Zamawiający zarzucił, iż: „(…) koszty niezbędnych dojazdów i noclegów -
wykonawca ograniczył się do wskazania jakie koszty można ponieść w tym zakresie, a nie
jakie on skalkulował w swojej ofercie”. Ani ustawa, ani Zamawiający, nie wymagał jednak
przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego, stąd
te
ż przedstawienie średnich cen dojazdu rożnymi środkami transportu, z których każda
mieści się w kalkulacji Wykonawcy, winno zostać́ uznane za poprawne. Co więcej,
Zamawiający nie jest uprawniony do badania metodologii przyjętej przez oferenta dla
obliczenia ceny usługi, jeżeli tylko ta przedstawiona jest merytorycznie poprawna.
Wykonawca wskazał przykładowe ceny dojazdów pomiędzy swoją siedzibą a siedzibą
Zamawiającego, a dla kalkulacji ceny przyjął wartości maksymalne – bez względu na
wybrany
środek transportu, Wykonawca zyska na realizacji zamówienia, gdyż̇ wszystkie
koszty
pośrednie zamykają się w różnicy pomiędzy kwotą dedykowaną do zapłaty
Wykonawcy (a wynikającą z szacowania), a ceną z Oferty Odwołującego. Tego rodzaju
obliczeniom nie
można czynić́ zarzutu. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że posiada
„wątpliwości co do poziomu potencjalnej usługi”, gdyż̇ od podmiotu, który ma świadczyć́
przede wszystkim usługi z zakresu zamówień́ publicznych oczekiwał wyjaśnień́ lepszej
jakości. W uzasadnieniu odrzucenia Oferty Odwołującego podano wprost, iż „od
Wyk
onawcy, który ma świadczyć obsługę prawną między innymi w zakresie zamówień
publicznych, można oczekiwać wyjaśnień ponadstandardowych, przygotowanych
profesjonalnie, w
sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości - w przeciwnych razie
Zamawiający może mieć wątpliwości co do poziomu potencjalnej usługi.” Abstrahując od
zasadności czy celowości podnoszenia tego rodzaju uwag, Odwołujący wskazał, ze ocena
jakości składanych przez Wykonawcę pism w toku postępowania nie może rzutować́ w
żaden sposób na samą ocenę złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień́ rażąco niskiej ceny.
Te powinny by
ć́ oceniane na płaszczyźnie merytorycznej wyłącznie w kontekście wykazania
realności ceny. Twierdzenie takie jest nieuprawnione także i z tej przyczyny, że zamówienia
publicznie nie st
anowią – zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – głównego elementu
zamawianej usługi, a Zamawiający nie zakwestionował, by osoby delegowane do realizacji
zamówienia nie posiadały odpowiedniego doświadczenia lub kwalifikacji – wręcz przeciwnie.
W toku pierwotnej oceny ofert, Wykonawca w tym kryteriu
m otrzymał maksimum możliwej
punktacji. W konsekwencji
należy zatem wskazać́, że w ramach wszczętej procedury
badania
rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien wyłącznie ustalić́, czy zaproponowana
przez Oferenta cena odbiega
rażąco od wartości usługi. Innymi słowy, Zamawiający winien
stwierdzi
ć́, czy cena oferty jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów
prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Oczywiście,
dokonana w ten
sposób ocena zawsze będzie w pewien sposób subiektywna, jednak nie
może ona bazować́ na „wątpliwościach co do jakości”, gdy treść́ oferty odpowiada SWZ, a
Wykonaw
ca legitymuje się stosownym doświadczeniem. Ocena złożonych wyjaśnień́
przeprowadzona została zatem w sposób błędny i wadliwy, w całkowitym oderwaniu tak od
przepisów ustawy, jak i od celu, dla którego została wszczęta.
Uzasadniając zarzut ewentualny nr 5 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający odstąpił od
stosowania
zaproponowanej przez siebie procedury badania ofert, i samodzielnie ustalał
informacje,
które powinny być́ przez Wykonawcę formalnie podane wraz z podmiotowymi
środkami dowodowymi. Jakkolwiek zdaniem Odwołującego brak było jakichkolwiek podstaw
dla uznania ceny ofertowej za
rażąco niską, i decyzja w tym zakresie była już̇ prima facie
wadliwa, to jednak
należy zauważyć́, iż̇ Zamawiający oparł ją na informacjach
niesprawdzonych i niepotwierdzonych. Skoro
wątpliwości Zamawiającego budził fakt
zamieszkiwania czy
świadczenia pracy części personelu Wykonawcy w innym
województwie, to powinien on w pierwszej kolejności ustalić́, które osoby, i w jakim
wymiarze,
świadczyć́ będą dyżur w siedzibie Zamawiającego. Informacje te, zgodnie z
postanowieniami SWZ, miały być́ podane przez Wykonawców na etapie badania
podmiotowych
środków dowodowych. Samodzielne ustalenie ww. danych, czy też oparcie
się wyłącznie na przypuszczeniach, stanowi uchybienie samo w sobie.
Uz
asadniając zarzut ewentualny nr 6 Odwołujący wskazał, iż nie zgadza się także
z zaproszeniem drugiego z
oferentów do negocjacji. Zaproponowana przez niego cena
istotnie przekracza bowiem budżet zamawiającego, stąd też ten powinien – bądź to
zwiększyć alokację środków na to zamówienie, bądź to postępowanie unieważnić, i
ponownie rozpisać. Negocjacja warunków zamówienia nie została bowiem wyraźnie w treści
SWZ przewidziana, stąd też gros potencjalnych oferentów mógł zrezygnować z ofertowania,
nie m
ając pełnej wiedzy co do obranego przez Zamawiającego trybu. Odwołujący wskazał, iż
teoretycznie, w nazwie zadania podano, i
ż jest ono prowadzone w trybie podstawowym z
możliwością prowadzenia negocjacji, jednak w rozdziale II SWZ o nazwie „Tryb udzielenia
zamówienia” podano, iż̇: „Zamawiający nie przewiduje wyboru najkorzystniejszej oferty z
możliwością prowadzenia negocjacji.” Podobny zapis znalazł się w Rozdziale XIII o nazwie
„Sposób obliczenia ceny”, w którym zastrzeżono, że: „Cena podana na Formularzu
Ofertowy
m jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie
należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu
zamówienia.” Tego rodzaju postanowienia SWZ mogły wprowadzać w błąd potencjalnych
Oferentów, stąd też Zamawiający powinien – bądź to, obranego trybu negocjacji, z uwagi na
ich fakultatywność, po prostu nie stosować, bądź to postępowanie unieważnić i rozpisać
ponownie, poprawnie redagując SWZ. Negocjowanie treści oferty wobec ww. niejasności w
ocenie Odwołującego stanowić będzie istotne uchybienie, dlatego także i ww. czynność
została objęta odwołaniem.
Zamawiający w dniu 2 lutego 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie, a w zakresie zarzutu ewentualnego nr 6 doty
czącego zaniechania
unieważnienia postępowania o jego odrzucenie.
W dniu 2 lutego 2023
r. pismo procesowe w sprawie złożyli także wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia R. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Kancelaria Adwokacka R. B. w Rzeszowie, M. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Kancelaria Adwokacka Adwokat M. S. w Jaśle oraz Kancelaria Adwokacka K.
Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria
Adwokacka R. B. w Rzeszowie, M. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Adwokacka Adwokat M. S.
w Jaśle oraz Kancelaria Adwokacka K. Spółka
ko
mandytowa z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Przystępujący”).
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, którego oferta została odrzucona i który wnosząc odwołanie
dąży do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i powtórzenia czynności badania
i
oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców, wezwanie skierowane do Odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty wraz z udzieloną odpowiedzią, wezwanie skierowane do Odwołującego w
zakresie dotyczącym wyliczenia ceny wraz z udzielona odpowiedzią, zawiadomienie o
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego na rozprawie, tj. wydruków z wyszukiwarki OIRP na okoliczność miejsca
prowadzenia działalności przez osoby, których wydruki dotyczą, a także z dokumentów
załączonych przez Przystępującego do pisma procesowego, tj. wydruków z CEIDG na
okoliczność miejsca prowadzenia działalności przez osoby, których wydruki dotyczą.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej obsługi prawnej
Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. przez okres 36 miesięcy. Zgodnie z
Rozdziałem III pkt 3 SWZ kompleksowa obsługa oznacza pomoc prawną i doradztwo prawne
we wszystkich spra
wach pośrednio chociażby związanych z analizą i stosowaniem
przepisów prawa, których przedmiotem będzie w szczególności: - udzielanie porad i
konsultacji prawnych, w tym w
szczególności, choć niewyłącznie w zakresie: prawa
cywilnego, prawa gospodarczego i
handlowego, prawa własności intelektualnej, prawa
administracyjnego, prawa pracy i
ubezpieczeń społecznych, prawa karnego, prawa
wspólnotowego dotyczącego pomocy w ramach zasady de minimis, przepisów dotyczących
zamówień publicznych, przepisów o pomocy publicznej, przepisów o ochronie danych
osobowych, prawa podatkowego, prawa budowlanego, Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o
zapewniani
u dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami (t.j. Dz. U. z 2020. poz. 1062
ze zm.); Ustawy z dnia 4 kwietnia 2019 r. o dost
ępności cyfrowej stron internetowych i
aplikacji mobilnych podmiotów publicznych (t.j. Dz. U. 2019. poz. 848 ze zm.);
Rozporządzenia Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 4 marca 2021 r. w
sprawie szczegółowych wymogów, jakie muszą spełniać podmioty dokonujące certyfikacji
dostępności, wzoru wniosku o wydanie certyfikatu dostępności oraz wzoru certyfikatu
dostępności; Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku
pracy (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 690 z późn. zm.), Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o
samorządzie województwa. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2094), Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r.
Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1648), -
sporządzanie opinii prawnych
oraz wniosków o wydanie interpretacji przepisów prawa, - przygotowywanie projektów
wszelkich pism w zakresie świadczonych usług, - przygotowywanie projektów umów,
regulaminów, pism oraz projektów innych dokumentów, - analizy złożonych przez
Zamawiającego projektów umów, pism oraz projektów innych dokumentów, - uczestnictwo
lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z partnerami handlowymi,
klient
ami, urzędami i innymi podmiotami, - współpraca z podmiotami prowadzącymi usługi
doradcze na rzecz Zamawiającego, - zastępstwo w postępowaniach przed sądami
powszechnymi wszystkich instancji, organami administracji, organami egzekucyjnymi,
urzędami i instytucjami (Zamawiający na etapie udzielania zamówienia ma około 50 spraw
w toku), -
przygotowywanie dokumentacji związanej z udzielaniem zamówień publicznych, -
wykonywanie nadzoru prawnego nad egzekucją należności Zamawiającego oraz
współdziałanie w podejmowaniu czynności w zakresie postępowania egzekucyjnego, -
informowanie o zmianach w przepisach prawa.
Ponadto w SWZ wskazano,
iż Wykonawca zobowiązuje się, iż w ramach realizacji
umowy będzie świadczył obsługę prawną, w sposób następujący: - w formie dyżuru -
minimum trzy osoby skierowane do realizacji Zamówienia polegającego na wykonaniu usług
objętych zamówieniem w wymiarze 7 godzin dziennie, od 8:00 do 15:00, przez 5 dni
roboczych (od poniedziałku do piątku) w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, poza dniami
ustawowo wolnymi od pracy, z zastrzeżeniem, iż: a) przynajmniej dwa razy w tygodniu dyżur
świadczyć będzie osoba, posiadająca doświadczenie w zakresie Prawa zamówień
publicznych; b)
przynajmniej dwa razy w tygodniu dyżur świadczyć będzie osoba,
posia
dająca doświadczenie w zakresie doradztwa w sprawie zapewnienia dostępności
osobom ze szczególnymi potrzebami oraz dostępności cyfrowej stron internetowych i
aplikacji mobilnych podmiotów publicznych; - dyspozycyjność w zakresie udziału w
spotkaniach organ
izowanych przez Zamawiającego; - w ramach wykonywanych obowiązków
Wykonawca będzie w ścisłym kontakcie z pracownikami Zamawiającego; - poza obecnością
na dyżurach od każdej z osób skierowanych do realizacji Zamówienia wymaga się
dostępności do świadczenia usług w formie zdalnej (z wyłączeniem dni, w których pełni
dyżur stacjonarny) od poniedziałku do piątku w godz. od 7:00 do 16:00; - zamawiający
szacuje, że zakres obowiązków wynikających z OPZ wymagał będzie zaangażowania
zespołu na poziomie około 250 h/miesięcznie.
W Rozdziale V pkt 2.1) SWZ Zamawiający określił warunki udziału w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując, iż Wykonawca musi wykazać, że
dysponuje zespołem skierowanym do wykonywania zamówienia, składającym się co
najmniej z 3
(trzech) osób, które posiadają uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata
lub radcy prawnego, zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (tj. Dz.
U. z 2022 r., poz. 1184 ze zm.) lub ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (tj.
Dz.
U. z 2022 r., poz. 1166 ze zm.), w tym: a) każda z osób skierowanych do wykonywania
zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co
najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe jako radca prawny lub adwokat w wykonywaniu
usług prawniczych (przez co rozumie się lata czynne zawodowo w wykonywaniu zawodu
adwokata lub radcy prawnego); b) przynajmniej jedn
a z osób skierowanych do wykonywania
zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co
najmniej 3 letnie doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu, który w tym
okresie pełnił funkcje instytucji zarządzającej, pośredniczącej lub finansującej w ramach
programów operacyjnych służących absorpcji unijnych środków pomocowych; c)
przyn
ajmniej jedna z osób skierowanych do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych
dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co najmniej 3 letnie doświadczenie w
obsłudze prawnej podmiotu, który w tym okresie udzielał pożyczek przedsiębiorcom ze
środków programów operacyjnych służących absorpcji unijnych środków pomocowych lub
środków budżetu państwa lub środków publicznych; d) co najmniej jedna osoba skierowana
do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi
posiadać co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie doradztwa w sprawie zamówień
publicznych, udzielanych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych; e) co najmniej
jedna osoba skierowana do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie
Zama
wiającego) musi posiadać co najmniej roczne doświadczenie w zakresie doradztwa w
sprawie zapewnienia dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami oraz dostępności
cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych; f) co najmniej
jed
na osoba skierowana do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie
Zamawiającego) musi posiadać co najmniej roczne doświadczenie w kompleksowej
obsłudze prawnej podmiotu, który w tym okresie pełnił funkcję Ośrodka Wsparcia Ekonomii
Społecznej w projektach związanymi z ekonomią społeczną. Zamawiający wskazał, iż
wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, w
tym stoso
wnych wykazów osób i wykazów doświadczenia osób.
Jednym z kryteriów przewidzianych w Rozdziale XIV SWZ było kryterium K2
Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia o wadze 60%. Punktację
ustalono następująco: Wykonawca zobligowany jest skierować do realizacji zamówienia
minimum trzy osoby,
z których: 1. Przynajmniej jedna posiada doświadczenie w zakresie
obsługi/doradztwa prawnego wobec przedsiębiorstw/spółek z branży finansowej,
udzielających pożyczek przedsiębiorcom ze wsparciem z budżetu państwa lub Unii
Europejskiej: minimum 3 letnie - za co oferta otrzyma 0 pkt, od 4 lat do 8 lat
– za co oferta
otrzyma 5 pkt, 9 letnie i
więcej - za co oferta otrzyma 10 pkt. 2. Przynajmniej jedna posiada
doświadczenie polegające na świadczeniu usług w zakresie obsługi/doradztwa prawnego
organów spółek kapitałowych w okresie: od 0 do 3 lat - za co oferta otrzyma 0 pkt, od 4 lat do
8 lat
– za co oferta otrzyma 5 pkt, 9 letnie i więcej - za co oferta otrzyma 10 pkt. 3.
Przynajmniej jedna posiada doświadczenie w zakresie obsługi prawnej/doradztwa wobec
podmio
tów z udziałem kapitałowym jednostek samorządu terytorialnego w następującej
ilości: od 0 do 1 podmiotu - za co oferta otrzyma 0 pkt, od 2 podmiotów do 3 podmiotów – za
co oferta otrzyma 5 pkt, 4 podmioty i więcej – za co oferta otrzyma 10 pkt. 4. Przynajmniej
jedna posiada doświadczenie polegające na świadczeniu usług doradztwa w zakresie
s
tosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (dotyczy również umowy o pracę, gdzie do
za
kresu czynności należało prowadzenie spraw związanych z PZP): minimum 3 letnie – za
co oferta otrzyma 0 pkt, od 4 lat do 5 lat
– za co oferta otrzyma 5 pkt, 6 letnie i więcej – za co
oferta otrzyma 10 pkt. 5.
Przynajmniej jedna posiada doświadczenie polegające na
świadczeniu usług, w zakresie obsługi prawnej/doradztwa dla start-upów lub funduszy
venture capital dla następującej ilości podmiotów: od 0 do 1 podmiotu – za co oferta otrzyma
0 pkt, od 2 podmiotów do 3 podmiotów – za co oferta otrzyma 5 pkt, 4 podmioty i więcej – za
co oferta otrzyma 10 pkt. 6
. Przynajmniej jedna posiada doświadczenie polegające na
świadczeniu usług, w zakresie doradztwa prawnego przy realizacji robót budowlanych
realizowanych w ramach programów operacyjnych służących absorpcji unijnych lub
krajowych środków pomocowych w następującej ilości projektów: od 0 do 1 projektu – za co
oferta otrzyma 0 pkt, od 2 do 3 projektów – za co oferta otrzyma 5 pkt, 4 projekty i więcej –
za co oferta otrzyma 10 pkt.
Zamawiający wskazał, iż wobec każdej z ww. przesłanek,
Wykonawca składający ofertę będzie zobligowany do podania imienia oraz nazwiska osoby
spełniającej dane kryteria. Będzie to osoba skierowana do realizacji zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że jedna osoba skierowana do realizacji zamówienia
musi spełniać minimum jedną przesłankę oraz maksymalnie trzy, objęte niniejszym kryterium
oceny ofert.
Wartość szacunkowa zamówienia określona została na kwotę 728 676,00 zł netto, tj.
896 271,00 zł brutto i taką kwotę Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zgodnie z dokumentem „Szacunek zamówienia” znajdującym się w
dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, podstawą szacowania było dotychczas
udzielone zamówienie powiększone o 17% wzrostu cen związanego z inflacją.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Przystępującego z ceną 1 195 560,00 zł brutto
oraz Odwołującego z ceną 1 022 868,00 zł brutto. Obaj wykonawcy zostali ocenieni
w
kryterium oceny ofert K2 (doświadczenie) w ten sam sposób, otrzymując maksymalną
liczbę punktów. Odwołujący w formularzu ofertowym dla kryterium K2 podał następujące
osoby: K2.1 B. S., K2.2 A. M., K2.3 B. S., K2.4 M. W.
– D., K2.5 B. S. K2.6 M. W. – D. .
Ponadto w oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ Odwołujący wskazał, iż będzie
polegał na zasobach następujących osób: M. S., M. W. – D., . M., W. Z., J. K. – N. w
zakresie pełnienia dyżurów w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 21 grudnia 2022 r. wezwał Odwołującego na podstawie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz oświadczenia o braku
podstaw wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 4 do
SWZ)
wskazując na konieczność wyjaśnienia i potwierdzenia, że B. S. i A. M., jako osoby
skierowane do realizacji zamówienia, na których doświadczenie powołano się w zakresie
kryterium K2, będą pełnić stałe dyżury w siedzibie Zamawiającego w godz. 8.00-15.00, przez
5 dni roboczych w tygodniu, a ich po
minięcie w załączniku nr 4 stanowiło niedopatrzenie
wykonawcy lub omyłkę pisarską. Odwołujący w odpowiedzi na tak skonstruowane wezwanie
potwierdził powyższą okoliczność.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2023 r. wezwał Odwołującego na
podsta
wie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę
potwierdzającą możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, zamieszczonej w ofercie złożonej w
przedmiotowym postępowaniu. W Wezwaniu Zamawiający przywołał treść art. 224 ust. 1 i 3
ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż w związku z tym, że zastrzegł, iż osoby skierowane do
realizacji zamówienia, winny pełnić obowiązkowe dyżury w siedzibie Zamawiającego, spore
wątpliwości budzi fakt, iż osoby wskazane w ofercie Wykonawcy, na co dzień zamieszkują i
pełnią swoje obowiązki zawodowe, choćby na terenie województwa wielkopolskiego, co w
znacznym stopniu
może utrudniać świadczenie usług w formie stacjonarnej. Zamawiający
wezwał do wyjaśnienia czy wykonawca w złożonej przez siebie ofercie w przedmiotowym
postępowaniu, uwzględnił wszystkie elementy, które mają wpływ na wysokość ceny oferty w
szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający pouczył
także wykonawcę o treści art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący potwierdził, iż jest w stanie zapewnić
obsługę prawną Zamawiającego, w sposób należyty i rzetelny, za podaną w treści oferty
cenę. Zarówno globalna wartość oferty, jak również poszczególne, szacowane ceny
jednostkowe składające się na ten koszt zostały oszacowane z uwzględnieniem
rzeczywistych kosztów usługi, opierając się na blisko 20-letnim doświadczeniu w branży.
Odwołujący wskazał, że na cenę oferty duży wpływ ma fakt, iż w ramach prowadzonej
działalności gospodarczej kadra Wykonawcy realizowała już prace polegające na
świadczeniu doradztwa prawnego: a. wobec przedsiębiorstw i spółek z branży finansowej,
udzielających pożyczek przedsiębiorcom ze wsparciem z budżetu państwa lub Unii
Europejskiej; b. organów spółek kapitałowych; c. wobec podmiotów z udziałem kapitałowym
jednostek samorządu terytorialnego; d. w zakresie stosowania ustawy Prawo zamówień
publicznych; e. dla start-
upów lub funduszy venture capital; f. przy realizacji robót
budowlanych realizowanych w ramach programów operacyjnych służących absorpcji
unij
nych lub krajowych środków pomocowych. Na potwierdzenie powyższego w załączeniu
przed
łożono wybrane referencje wystawione przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polfund
Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A., Fundusz Pomerania sp. z o.o., Pomorski Fundusz
Rozwoju sp. z o.o., Wielkopolski Fundusz Rozwoju sp. z o.o., PIK TIME SYSTEMS sp. z o.o.
Odwołujący wyjaśnił, iż ww. dokumenty przedstawione są celem potwierdzenia podanych
poniżej okoliczności, tj. że cena skalkulowana została w oparciu o realne koszty wykonania
u
sługi, ustalone w oparciu o doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówień podobnych.
Powyższe dokumenty nie są składane w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i nie mają na celu
potwierdzenia spełnienia warunków określonych w rozdziale IX SWZ. W tym bowiem
zakresie, zgodnie z
obowiązującymi przepisami, Wykonawca oczekuje odrębnego
wezwania.
Odwołujący wskazał ponadto, iż cena została skalkulowana po uprzednim, rzetelnym
rozeznaniu rynku co do aktualnych cen, przy uwzględnieniu wysokości wynagrodzeń radców
pr
awnych i adwokatów specjalistów, którzy na stałe (w ramach długoterminowej współpracy,
nie krótszej niż 3 lata kalendarzowe) według miesięcznych stawek ryczałtowego
wynagrodzenia pełnią obsługę: a. wobec przedsiębiorstw i spółek z branży finansowej,
udziel
ających pożyczek przedsiębiorcom ze wsparciem z budżetu państwa lub Unii
Euro
pejskiej; b. organów spółek kapitałowych; c. wobec podmiotów z udziałem kapitałowym
jednostek samorządu terytorialnego; d. w zakresie stosowania ustawy Prawo zamówień
publicznych; e. dla start-
upów lub funduszy venture capital; lub f. przy realizacji robót
budowlanych realizowanych w ramach programów operacyjnych służących absorpcji
unijnych lub krajowych środków pomocowych. Odwołujący zapewnił dodatkowo, iż
dokonując sporządzenia oferty cenowej uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia i są one zawarte w cenie całkowitej przedstawionej w ofercie; b. składając ofertę
zobowiązał się do udzielenia rękojmi prawidłowego i rzetelnego wykonania przedmiotu
umowy na warun
kach opisanych w SWZ wraz z załącznikami, w tym na warunkach
opisanych w umowie,
skalkulowana cena nie jest ani wynikiem błędu w obliczeniach ani też
w ustaleniu stanu faktycznego i zakresu prac podlegających wycenie. Dodatkowo
Odwołujący wskazał, iż Kancelaria świadczy na stałe usługi prawne na rzecz podmiotów o
podobnym profilu d
ziałalności, a zatem posiada już niezbędne zaplecze pozwalające na
rzetelne wykonanie usługi bez konieczności ponoszenia dodatkowych koszów z tego tytułu,
tj: a. posiada już wykupione licencje na oprogramowanie prawnicze LEX lub LEGALIS w
ilości pozwalającej na ich wykorzystanie przy realizacji tego zadania; b. posiada własny zbiór
monografii prawniczych, bazy piśmiennictwa prawniczego, orzecznictwa, pozwalający na
szybką i efektywną obsługę; c. posiada, z racji wieloletniego doświadczenia, własny zbiór
wyd
anych opinii prawnych, analiz i publikacji, możliwy do wykorzystania przy realizacji
zamówienia; d. współpracuje z bezpośrednio z szerokim gronem prawników
(https://strzyzowska.co
m/zespol/) oraz doradców of counsel, specjalizujących się w różnych
branżach, co gwarantuje sprawy i efektywny „back office” dla prawników delegowanych do
bezpośredniej obsługi Zamawiającego w siedzibie Zamawiającego.
Dalej Odwołujący wskazał, iż zgodnie z przyjmowaną w doktrynie definicją, ceną
rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w
należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie
wielokrotnie podkreślano, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Cena ofertowa zaproponowana przez Odwołującego w ramach
p
rowadzonej działalności gospodarczej nie jest natomiast nierealistyczna, a co przy tym
istotne, nie odbiega od cen rynkowych.
Odwołujący wskazał na link do strony internetowej
www.rynekprawniczy.pl
, zawierającej przykładowe zestawienia wynagrodzeń prawników
wewnętrznych. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający szacuje, że zakres obowiązków
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia wymagał będzie zaangażowania zespołu na
poziomie około 250 h/miesięcznie i jednocześnie wymaga dyżuru w siedzibie
Zamawiającego w wymiarze odpowiadającym wysokości 7/8 etatu miesięcznie oraz około 96
godzin konsultacji zdalnych. Biorąc zatem pod uwagę wskazane wyżej rynkowe stawki dla
prawników wewnętrznych, gdzie najczęściej oferowane wynagrodzenie na danym
stanowisku wynosiło w 2022 r. 13 000 zł brutto miesięcznie, zaproponowana w ofercie
miesięczna stawka wynagrodzenia na poziomie 28 413 zł brutto miesięcznie wydaje się być
co najmniej rynkowa dla prawników „in house” – zwłaszcza przy umowach
długoterminowych. Wskazana cena uwzględnia bowiem dodatkowe koszty, jakie
Wykonawca musiałby ponosić, a które związane są ze świadczeniem stacjonarnego dyżuru
w Rzeszowie przez oddelegowanych części członków zespołu, którzy aktualnie w nim nie
miesz
kają. Będzie to choćby koszt wynajmu lokalu mieszkalnego (np. kawalerki), który
aktualnie w Rzeszowie waha się na poziomie 1 000 zł do 1 300 zł brutto miesięcznie (gdzie
wysokość czynszu przy wynajmie długoterminowym nie krótszym niż 3 lata będzie jednak
n
iższa). Odwołujący przedstawił link do strony internetowej zawierającej przykładowe
czynsze najmu.
Odwołujący wyjaśnił, iż jest to przybliżona wartość, ostrożnościowo przyjęta
na potrzeby skalkulowania ceny oferty. Wartość realna kosztów noclegu, przy docelowym
otwarciu oddziału Wykonawcy w województwie podkarpackim (o czym dalej), będzie
znacznie niższa.
Odwołujący wskazał ponadto, iż dodatkowy kosztem będzie również dojazd osób
oddelegowanych do Rzeszowa
– przykładowo pociągiem 2. klasy lub autokarem w obie
strony, który waha się między 160 a 200 zł brutto, a liczony do 4. razy w miesiącu wynosi ok.
640
– 800 zł brutto miesięcznie. Wobec planowanego otwarcia oddziału w województwie
podkarpackim, koszt na takim poziomie może być ponoszony wyłącznie w początkowym
okresie współpracy, i to wyłącznie przez część personelu Wykonawcy. Wykonawca zwraca
w
tym miejscu uwagę na fakt, iż nie wszystkie „osoby wskazane w ofercie Wykonawcy, na co
dzień zamieszkują i pełnią swoje obowiązki zawodowe, choćby na terenie województwa
wielkopolskiego
”. Wskazana w treści oferty radca prawny M. W. D. na stale prowadzi
działalność w Rzeszowie, podobnie radca prawny M. S., radca prawny P. M., radca prawny
W. Z. czy radca prawny J. K.
– N. . Mało tego, dla członków zespołu delegowanych do pracy
w siedzibie Zamawiającego w Rzeszowie, Wykonawca planował wypłatę świadczenia
stanowiącego odpowiednik tzw. dodatku za rozłąkę w wysokości aktualnej diety za krajową
podróż służbową za dobę świadczenia usług. Wysokość diety zgodnie z aktualnym
rozporządzeniem wzrosła od 1 stycznia 2023 r. do kwoty 45 zł pomnożona więc o liczbę ok.
11 dni świadczenia pomocy prawnej w Rzeszowie stanowi dodatkowy koszt maksymalnie
495 zł brutto miesięcznie. Dodatkowo, Wykonawca pragnie zauważyć, iż rozpoczęcie
świadczenia obsługi prawnej RARR S.A. miało być asumptem do otwarcia oddziału
Kancelarii Radcy Prawnego B. S.
na Podkarpaciu. Powyższe założenie poparte jest
doświadczeniem Wykonawcy w tym zakresie i zdarzeniami, które miały miejsce w
dotychczasowej działalności Kancelarii. W związku bowiem ze świadczeniem usług m.in. dla
podmiotów wskazanych w pkt I. niniejszych wyjaśnień, Wykonawca posiada oddziały
Kancelarii na Mazowszu i na Pomorzu,
gdzie w Warszawie na stałe współpracuje z jednym
radcą prawnym i jednym adwokatem, w Szczecinie z jednym radcą prawnym, dodatkowo
również w Łodzi z jednym adwokatem i w Opolu z jednym adwokatem (Odwołujący wskazał
na link do strony internetowej własnej Kancelarii). Jednocześnie zauważył, iż kwota jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 896 271,00 złotych
brutto, czyli około 24 896 zł brutto miesięcznie. Jest to więc mniej więcej cena
zaproponowana przez Wykonawcę, tj. 28 413 zł brutto miesięcznie, która uwzględnia
wskazane wyżej dodatkowe koszty (nie przekraczające 2 500 zł brutto miesięcznie).
Odwołujący wskazał też, że otrzymał zaproszenie do negocjacji, jakie miały odbyć się
w dniu 28 grudnia 2022 r. Tak oferowana przez Wyk
onawcę cena, jak i cena
zaproponowana przez drugiego z o
ferentów, przekraczała budżet Zamawiającego, stąd też
korzystając z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający
planował zaproponowane pierwotnie ceny jeszcze negocjować. Skoro zatem, Zamawiający
podjął kroki mające na celu uzyskanie ceny jeszcze niższej niż ta oferowana, to znaczy, że
uznał, iż Wykonawca jest w stanie zrealizować usługę jeszcze taniej. Z tej też przyczyny
otrzymane pismo jest dla
Odwołującego zaskoczeniem – zwłaszcza, że nie zostały spełnione
przesłanki określone treścią art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Nie bez znaczenia zdaniem
Odwołującego pozostaje także fakt, iż przedmiotem zamówienia są usługi, gdzie zasadniczą
pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniając ich
kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję rynkową. Koszty administracyjne, w tym koszty
dojazdów czy noclegów, dla podmiotu świadczącego takiego rodzaju usługi w sposób stały i
profesjonalny, mają marginalne znaczenie wobec całej wartości zamówienia. Zostały one
jednak także skalkulowane i uwzględnione w podanej cenie. Odwołujący wskazał też, że w
sytuacji, w której Zamawiający nie zastrzegł w SWZ (Rozdział XXIII) obowiązku osobistego
wykonania usługi przez wykonawcę, nie może on faworyzować wykonawców lokalnych. Przy
tego rodzaju zapisie siedziba Wykonawcy, z punktu widzenia OPZ pozostaje bez znaczenia
Odwołujący zapewnia przy tym, iż z każdym z prawników dedykowanych do realizacji
zamówienia ustalono warunki współpracy, które pozwalają na wykonanie usługi po
zaproponowanej cenie.
Zamawiający pismem z dnia 18 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców na
podstawie art. 287 ust. 3 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp o wykonawcach, których oferty nie
ostały odrzucone oraz o punktacji przyznanej w kryteriach oceny ofert (oferta
Przystępującego uzyskała 100 pkt), a także o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone (Odwołujący). Zamawiający wskazał, iż zamierza w takiej sytuacji podjąć
negocjacje wyłącznie z Przystępującym. Ponadto poinformował, iż oferta złożona przez
Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w
nawiązaniu do art. 224 ust. 6 tejże ustawy. Przedmiotowe wyjaśnienia przesłane przez
Wykonawcę w dn. 5.01.2023 r., dotyczące kwestii ustalenia, czy oferta zawiera cenę
potwierdzającą możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia, stanowią podstawę do odrzucenia złożonej przez
wskazanego Wykonawcę oferty na podstawie art. 226 pkt 8 ustawy Pzp, w związku z
art,.224 ust. 6 ustawy Pzp,
albowiem wyjaśnienia te nie uzasadniają podanej w ofercie ceny
realizacji zamówienia.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, iż wezwał Wykonawcę do
przedłożenia stosownych wyjaśnień, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę
potwierdzającą możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca przekazał Zamawiającemu
wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zgodnie z ugruntowanym
orze
cznictwem i stanowiskiem doktryny, wyjaśnienia składane w procedurze wyjaśnień
rażąco niskiej ceny czy też elementów mających wpływ na cenę ofertową, powinny
przedstawiać rzetelną i kompletną kalkulację ceny oraz dowody potwierdzające tezy
przedstawione w
kalkulacji. Zamawiający ma dokonać oceny, czy wyjaśnienia i dowody
u
zasadniają podaną cenę i może odrzucić ofertę, jeśli jest w stanie wykazać, że na
podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów nie był w stanie uznać ceny lub kosztu za
uzasadniony. Treść przepisów obowiązujących od 01.01.2021 r., związanej z wejściem w
życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych wzmocniła znaczenie wyjaśnień
konkretnych, odnoszących się do elementów kalkulacyjnych oferty i udowodnionych, a
jednocześnie podkreśliła ciężar dowodowy spoczywający na wykonawcy, którego cena jest
poddawana w wątpliwość. Poprzestanie na twierdzeniach lub złożenie wyjaśnień
niepopartych dowodami w obecnym stanie prawnym naraża wykonawcę na ryzyko, że
zamawiający uzna te wyjaśnienia jako niewystarczające dla uzasadnienia ceny
(
Zamawiający wskazał na dwa wyroki KIO dotyczące tej kwestii). Zdaniem Zamawiającego
W
ykonawca ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń, wskazując na swoje doświadczenie
w obsłudze różnych podmiotów, przeciętne wynagrodzenia prawników, przykładowe czynsze
oraz koszty dojazdu. W wyjaśnieniach nie przedstawiono żadnych kalkulacji, nie
zaprezentowano w jakikolwiek sposób jakie realne koszty, będzie ponosił Wykonawca,
w
szczególności nie zaprezentowano kosztów osobowych - chociaż w ofercie wskazano
konkretne osoby, które będą realizować zamówienie, oświadczono również, iż Wykonawca
będzie korzystał z potencjału podmiotów trzecich - wszystkie te koszty powinny być
konkretnie wskazane. Podo
bnie koszty niezbędnych dojazdów i noclegów - Wykonawca
ograniczył się do wskazania jakie koszty można ponieść w tym zakresie, a nie jak on je
skalkulował w swojej ofercie. Dodatkowo dowody przedstawione przez Wykonawcę
(stanowiące obligatoryjną część wyjaśnień) ograniczają się do referencji potwierdzających
wyłącznie należyte wykonywanie innych usług i są zupełnie nieprzydatne z punktu widzenia
realności zaoferowanej ceny. Jednocześnie Wykonawca, który winien być profesjonalistą, w
kwestii Prawa zamówień publicznych, jako jednej z głównych dziedzin obsługi prawnej, która
stanowi przedmiot zamówienia, nie powinien poddawać pod wątpliwość możliwości
Zamawiającego, dotyczących wezwania Wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień, co
do elementów ceny ofertowej, bowiem ustawa jasno wskazuje, że Zamawiający ma
bezwzględne prawo do zażądania wyjaśnień w przypadku pojawienia się wątpliwości, co do
realności zaoferowanej ceny. Od Wykonawcy, który ma świadczyć obsługę prawną między
innymi w zakresie zamówień publicznych można oczekiwać wyjaśnień ponadstandardowych/
przygotowanych profesjonalnie, w sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości - w
przeciwnym razie, Zamawiający, może mieć wątpliwości co do poziomu potencjalnej usługi
To wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i
uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że
jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych
ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Wykonawca winien
przedłożyć dowody w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty, zaś
każdy dowód musi być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co
wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. W tym przypadku wyjaśnienia nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny, co skutkuje odrzuceniem oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odw
ołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpoznała łącznie zarzuty wskazane w pkt 1-4 petitum odwołania, ponieważ
wszystkie odnosiły się do dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w przedmiocie wyliczenia ceny. Izba uznała za zasadne stanowisko
Odwołującego, iż Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224
ust. 5 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. Art. 224
ust. 6 ustawy Pzp stanowi, iż odrzuceniu, jako oferta
z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z kolei w myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W ramach uwag natury ogólnej należy przede wszystkim wskazać na dwa aspekty,
które miały znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Po pierwsze podkreślić
należy, iż Izba dokonuje oceny zgodności z ustawą Pzp czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie przez pryzmat uzasadnienia
faktycznego i
prawnego, jakie zostało zakomunikowane wykonawcy w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty.
Uzasadnienie to powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły
u
podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby Odwołujący mógł podjąć decyzję co do
skorzystania
ze środków ochrony prawnej oraz ustosunkować się we wnoszonym odwołaniu
do wskazanych przez Zamawiającego uchybień. Ocena dokonywana przez Izbę w tym
zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego,
nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie
czy
domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Po drugie
wskazać trzeba, że ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w zakresie wyliczenia
ceny jest integralnie p
owiązana z treścią wezwania, jakie zostało do wykonawcy skierowane.
Wykonawca,
aby rozwiać wątpliwości Zamawiającego, musi wiedzieć, które elementy
wzbudziły zastrzeżenia i co konkretnie powinno być przedmiotem wyjaśnień. Wyciąganie
zatem negatywnych konse
kwencji wobec Odwołującego z uwagi na brak przedstawienia w
wyjaśnieniach konkretnych informacji, o które Zamawiający nie spytał w wezwaniu, co do
zasady nie powinno być aprobowane.
Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było to, że wobec oferty
Odwołującego nie zaszły podstawy do wezwania do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
wskazane w art. 224 ust. 2 ustawy Pz
p, tj. nie zostały spełnione opisane w ww. przepisie
wskaźniki arytmetyczne. Co więcej, oferta Odwołującego nie była niższa od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług – była ona
wyższa od wartości szacunkowej o 126 597 zł, zaś od średniej arytmetycznej cen złożonych
ofert
oferta Odwołującego była niższa jedynie o ok. 7,8%. Powyższe uprawdopodabnia
rynkowy charakter tej ceny.
Izba stwierdziła, iż powodem dla którego Zamawiający wystosował do Odwołującego
wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp były powzięte przez niego wątpliwości spowodowane
tym, że „osoby wskazane w ofercie Wykonawcy, na co dzień zamieszkują i pełnią swoje
obowiązki zawodowe, choćby na terenie województwa wielkopolskiego, co w znacznym
stopniu może utrudniać świadczenie usług w formie stacjonarnej.” (cyt. z wezwania). Poza
powyższą kwestią Zamawiający nie wyartykułował żadnych innych wątpliwości dotyczących
oferty Odwołującego, a pozostała treść wezwania miała charakter ogólny i sprowadzała się
do przywołania przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji to przez pryzmat tak wyrażonych
wątpliwości należy przede wszystkim oceniać treść wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający
nie wskazał w wezwaniu na konieczność szczegółowego wyjaśnienia przyjętych kosztów
osobowych czy
kosztów związanych z koniecznością pełnienia dyżurów w siedzibie
Zamawiającego (kosztów dojazdów, noclegu), a jedynie wyraził swoją opinię, że okoliczność,
iż osoby wskazane w ofercie prowadzą działalność w woj. wielkopolskim może utrudniać
świadczenie usług. Powyższe w ocenie Izby wskazuje bardziej na wątpliwości co do
należytego świadczenia usług (ewentualne obawy, czy osoby wskazane w oświadczeniu
złożonym na potrzeby oceny ofert w kryterium K2 faktycznie będą świadczyć dyżury
w
siedzibie Zamawiającego) niż na wątpliwości co do kalkulacji ceny oferty. Przy czym
s
tanowisko Zamawiającego przedstawione w treści wezwania obarczone było błędem,
bowiem okolicznością bezsporną był fakt, iż jedna z trzech osób wskazana w formularzu
ofertowym (pani M. W.
– D.) prowadzi działalność w woj. podkarpackim, w Rzeszowie, gdzie
mieści się siedziba Zamawiającego i jako osoba posiadająca doświadczenie m.in. w zakresie
prawa zamówień publicznych również może pełnić dyżury w siedzibie Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że Zamawiający oparł swoją decyzję na niewyartykułowanych,
własnych przewidywaniach co do sposobu realizacji usługi, mimo że nie dysponował
podmiotowymi środkami dowodowymi (wykazami osób), na podstawie których można byłoby
zweryfikować, które konkretnie osoby posiadające odpowiednie doświadczenie będą pełniły
dyżury w siedzibie Zamawiającego, czy odpowiada to wymaganiom SWZ i koreluje z
oświadczeniami złożonymi na potrzeby kryterium oceny ofert K2.
Nawet jednak gdyby uznać, że B. S. oraz A. M. będą pełnić dyżury 5 dni w tygodniu w
siedzibie Zamawiającego (co zdaje się nie być konieczne, w sytuacji gdy jedną z osób
mogących pełnić te dyżury jest jeszcze wskazana w ofercie M. W. – D., a nadto określone w
postępowaniu warunki udziału mogą spełniać również inne osoby, na których zasoby
Odwołujący się powołał, co byłoby możliwe do zweryfikowania po złożeniu podmiotowych
środków dowodowych), to Zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone prze Odwołującego w
zakresie wyliczenia ceny oferty i decydując się na odrzucenie oferty Odwołującego, nie
odniósł się w sposób merytoryczny do zawartej w tych wyjaśnieniach argumentacji i nie
podważył przyjętych tam przez Odwołującego założeń i poziomu kosztów.
N
ależy wskazać, iż Odwołujący - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
wyrażające wątpliwości co do możliwości realizacji usługi przez osoby prowadzące
dz
iałalność gospodarczą w woj. wielkopolskim - skupił się na wyjaśnieniu przede wszystkim
tych
wątpliwości, przedstawiając stosunkowo szczegółową argumentację w tym zakresie.
Przede wszystkim Odwołujący wskazał na rynkowe poziomy wynagrodzeń prawników,
wskaz
ał, iż uwzględnił konieczność zaangażowania zespołu na poziomie ok. 250h
miesięcznie, w tym dyżuru w wymiarze 7/8 etatu miesięcznie oraz ok. 96 godzin konsultacji
zdalnych
. Wskazał, że przyjęta przez niego kwota wynagrodzenia na poziomie 28 413 zł
brutto m
iesięcznie uwzględnia nie tylko koszt wynagrodzenia prawników (ok. 13 000 zł brutto
miesięcznie/os.), ale także koszty związane ze świadczeniem dyżuru stacjonarnego w
Rzeszowie, jak koszty wynajmu lokalu mieszkalnego (Odwołujący podał ceny najmu
istniejące na lokalnym rynku i przykładowe ogłoszenia), koszty dojazdu do Rzeszowa
(Odwołujący wskazał ceny dojazdu pociągiem lub autobusem). Odwołujący wyjaśnił też, że
te dodatkowe koszty nie przekraczają 2500 zł brutto miesięcznie, podkreślając przy tym, iż
planu
je otwarcie oddziału Kancelarii w woj. podkarpackim, że posiada już oddziały na
Mazowszu i na Pomorzu, prowadzi działalność też w Opolu i Łodzi (na potwierdzenie
Odwołujący podał linki do strony internetowej jego Kancelarii).
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie podjął polemiki z powyższą
argumentacją, w szczególności nie podważył poziomu kosztów, na jakie wskazał
Odwołujący, w tym kosztów związanych z oddelegowaniem do pełnienia dyżurów w siedzibie
Zamawiającego osób, które nie mieszkają w Rzeszowie. Zamawiający nie kwestionował też
założeń przyjętych przez Odwołującego w zakresie czasochłonności zaangażowania zespołu
ani wskazanych stawek wynagrodzenia pracowników, kosztów najmu lokalu czy kosztów
dojazdu. Zamawiający arbitralnie stwierdził, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie
uzasadniają zaoferowanej ceny, jednocześnie nie podejmując próby podważenia rynkowego
charakteru tej ceny. Uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego było lakoniczne
i
ograniczało się jedynie do ogólnych stwierdzeń, jakoby w wyjaśnieniach nie przedstawiono
żadnych kalkulacji, nie zaprezentowano jakie realne koszty, będzie ponosił Wykonawca,
w
szczególności nie zaprezentowano kosztów osobowych i nie złożono dowodów. Powyższe
nie jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy
– Odwołujący wskazał na przyjęte poziomy
wynagrodzeń i kosztów związanych ze świadczeniem dyżurów w siedzibie Zamawiającego,
jak i powołał się na dowody (co prawda Odwołujący uczynił to poprzez podanie łączy do
stron internetowych, a nie wydruki informacji zawartych na tych stronach, niemniej trudno mu
z tego powodu czynić zarzut). Jeżeli Zamawiający oczekiwał przedstawienia szczegółowej
kalkulacji z podziałem na konkretne osoby czy kategorie kosztów, to powinien dać temu
wyraz w treści wezwania, gdy tymczasem Zamawiający w wezwaniu jedynie lakonicznie
wyraził własne wątpliwości związane z tym, że głównym miejscem prowadzenia działalności
przez Odwołującego jest woj. wielkopolskie, co miałoby zdaniem Zamawiającego utrudniać
realizację usługi.
Izba stwi
erdziła, iż Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, całkowicie pominął cel, jakiemu służy procedura badania ceny oferty
wskazana w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Celem tym jest ustaleni
e czy za zaoferowaną cenę
możliwe jest wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia
strat z tego tytułu. Zamawiający – skupiając się wyłącznie na formalnym aspekcie – nie
podważył, że przyjęty przez Odwołującego miesięczny koszt świadczenia usługi (a w efekcie
też cena całkowita) nie stanowi ceny rynkowej za realizację tego rodzaju zamówienia i nie
jest możliwe wykonanie za tę cenę zamówienia w sposób należyty, bez strat, nawet w
przypadku gdyby wykonawca musiał ponieść dodatkowe koszty związane z dojazdem czy
noclegiem w
miejscowości, w której siedzibę ma Zamawiający. Podkreślić należy, iż sam
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na niższym poziomie, bazując na
dotychczasowej cenie za obsługę prawną z uwzględnieniem 17% wzrostu cen związanego z
inflacją. Skoro Zamawiający uznał, że cena oferty Odwołującego, mimo że jest wyższa od
szacunkowej wartości zamówienia o ponad 125 000 zł, nie ma rynkowego charakteru
(głównie z tego powodu, że aktualnie głównym miejscem prowadzenia działalności
Odwołującego jest woj. wielkopolskie), to powinien być w stanie wskazać, dlaczego przyjęty
przez Odwołującego poziom kosztów nie może być uznany za wystarczający. Zamawiający
pominął okoliczność, iż różnica pomiędzy miesięcznym wynagrodzeniem przyjętym przez
Odwołującego (28 413 zł brutto), a poziomem wynagrodzenia przyjętym przez samego
Zamawiającego (24 896,42 zł brutto) to ponad 3 500 zł miesięcznie i nie spróbował nawet
wy
tłumaczyć, dlaczego ta różnica miałaby nie być wystarczająca na pokrycie ewentualnych
dodatkowych kosztów związanych z pełnieniem dyżurów w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający nie przedstawił też żadnej analizy, która dotyczyłaby relacji oferowanej przez
Odwołującego ceny do wymagań wynikających z OPZ, pominął też okoliczność, że na
wysokość przyjętego wynagrodzenia wpływają regulacje zwarte w projektowanych
postanowieniach umowy
(dla przykładu zgodnie z § 3 ust. 1 i 2 PPU wszelkie koszty
administracyjne, sądowe czy skarbowe ponosić ma Zamawiający, podobnie jak koszty
dojazdów poza obszar siedziby Zamawiającego, w tym środkiem transportu Wykonawcy
oraz noclegów, niezbędnych do realizacji usług objętych umową. Ponadto zgodnie z § 4 ust.
5 PPU
Wykonawca oprócz miesięcznego ryczałtu za usługi otrzymywać ma także dodatkowe
wynagrodzenie z tytułu świadczenia przez Wykonawcę zastępstwa procesowego w
sprawach karnych, sądowo-administracyjnych i cywilnych (w tym egzekucyjnych), w
wysokości 80 % zasądzonych kosztów zastępstwa sądowego lub przyznanych w ugodzie,
postępowaniu polubownym, arbitrażu zagranicznym lub w postępowaniu egzekucyjnym,
jeżeli koszty te zostaną ściągnięte od strony przeciwnej).
Podsumowując, w ocenie Izby nie może zostać uznane za zgodne z art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
ani z zasadą równego traktowania wykonawców
wskazaną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, działanie Zamawiającego, który zasłaniając się
rzekomą niepełnością wyjaśnień, a jednocześnie samemu nie odnosząc się do wskazanej
w
wyjaśnieniach argumentacji i nie podważając rynkowego charakteru zaoferowanej ceny,
zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego.
Uzupełniająco, odnosząc się do stanowiska Przystępującego, Izba wskazuje, iż
twierdzenia przedstawiane przez Przystępującego w piśmie procesowym wykraczały
w
sposób istotny poza podstawy faktyczne uzasadnienia odrzucenia oferty, jakie
Zamawiający zakomunikował Odwołującemu. Dotyczy to przede wszystkim argumentacji
kwestionującej wskazane przez Odwołującego założenia co do liczby godzin pracy
związanych z dyżurami w siedzibie Zamawiającego oraz przyjętego wymiaru zaangażowania
całego zespołu, jak i kwestionującej wskazane w wyjaśnieniach koszty. Jak wskazano
powyżej, uzasadnienie odrzucenia oferty było bardzo ogólne, nie odnosiło się merytorycznie
ani do kosztów, ani do założeń, na jakie wskazano w wyjaśnieniach. Ponadto Izba
stwierdzi
ła, iż Przystępujący w swoim piśmie podnosił coraz to nowsze okoliczności, które
powinny być wskazane przez Odwołującego w ramach wyjaśnień, tymczasem zwrócić
należy uwagę, że dopóki Zamawiający nie skieruje do wykonawców konkretnych pytań
dotyczących szczegółowych aspektów związanych z wyceną danych elementów
zamówienia, to wykonawcy zasadniczo mają swobodę w sposobie sformułowania wyjaśnień.
Wezwanie
skierowane przez Zamawiającego wskazywało jedynie na wątpliwości związane z
tym, że Odwołujący prowadzi działalność w woj. wielkopolskim, które to wątpliwości – w
ocenie Izby zostały na gruncie złożonych wyjaśnień rozwiane, a twierdzenia Odwołującego
nie zostały przez Zamawiającego podważone w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Z uwagi na fakt, iż Izba uznała zasadność ww. zarzutów, kolejne zarzuty - nr 5 (zarzut
naruszenia art. 274 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez odstąpienie od wezwania Odwołującego
do przedstawienia
wykazów osób) oraz nr 6 (zarzut naruszenia art. 255 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania) nie podlegały rozpoznaniu, ponieważ
stanowiły one zarzuty ewentualne, podniesione z ostrożności procesowej na wypadek nie
uwzględnienia przez Izbę wcześniej omówionych zarzutów.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Rzeszowskiej Agencji Rozwoju
Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego B. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Radcy Prawnego B. S. w Poznaniu
oraz powtórzenie badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rzeszowską Agencję Rozwoju
Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego Spółka
Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie na rzecz odwołującego B. S. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego B. S. w Poznaniu
kwotę 12 120 zł 39 gr (słownie: dwanaście tysięcy sto dwadzieścia złotych i
trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 57
9 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 188/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie
(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn.
„Świadczenie obsługi prawnej RARR S.A.” (numer referencyjny: BS.2611.65.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9
grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00486771/01. Do ww
. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 23 stycznia 2023 r. wykonawca B. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Kancelaria Radcy Prawnego B. S. w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniosła
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
instrumentalne wykorzystanie instytucji rażąco niskiej ceny dla odrzucenia Oferty
Odwołującego z przedmiotowego postępowania i wyboru oferty lokalnego Wykonawcy, z
pominięciem przepisów ustawy i przy jawnej faworyzacji firmy, która dotychczas
świadczyła usługi na rzecz Zamawiającego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że złożone przez Odwołującego
wyjasnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie uzas
adniają
ceny podanej w ofercie - pomimo,
że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił
i
potwierdził zasadność́ i realność́ zaoferowanej przez siebie ceny, a zaproponowana
cena jest wyższa niż̇ kwota, jaką zamierzał przeznaczyć́ Zamawiający na realizację
zadania, i zaledwie 7,78 %
niższa od średniej arytmetycznej obu złożonych ofert;
3. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na fakt, że złożone przez Odwołującego wyjasnienia w zakresie
sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie
uzasadniają ceny podanej w ofercie
- pomimo,
że w treści przesłanych wyjaśnień́ Wykonawca odniósł się stricte do treści
otrzymanego od Zamawiającego wezwania i odpowiedział w nim na wszystkie zadane
pytania;
4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie o
ferty Odwołującego w oparciu o
przesłanki, które nie znajdują oparcia w ustawie, w sposób całkowicie subiektywny i
nieuprawniony;
5.
z ostrożności i ewentualnie - art. 274 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. postanowieniami
Rozdziału V pkt. 2 SWZ poprzez odstąpienie od wezwania Odwołującego do
przedstawienia
wykazu osób skierowanych do wykonania zamówienia oraz wykazu osób
skierowanych do
pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego przed
odrzuceniem Oferty odwołującego, w sytuacji, w której informacje zawarte w ww.
wykazach kluczowe
były dla kwalifikacji ceny oferty jako rażąco niskiej.
6.
z ostrożności i także ewentualnie - art. 255 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji, w której obarczone jest ono niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa radcy prawnego. Z ostrożności, w przypadku nie podzielenia
argumentacji wskazanej w pkt II i III uzasadnienia o
dwołania, wyłącznie jako wniosek
ewentualny,
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz
powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny, po
wezwaniu Wykonawcy do
przedłożenia podmiotowych środków dowodowych – w tym
wykazu
osób delegowanych do realizacji zamówienia, względnie, nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6.
W treści odwołania przedstawiono na wstępie w sposób szczegółowy przebieg
postępowania o udzielenie zamówienia. Uzasadniając pierwszy z zarzutów Odwołujący
wskaza
ł, iż w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły żadne przesłanki uprawniające
Zamawiającego do wszczęcia procedury z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż podana przez
Wykonawcę cena była rynkowa, a Zamawiający nie uznał jej pierwotnie za rażąco niską.
Odwołujący podkreślił, że kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć́ na sfinansowanie
zamówienia, to 896 271,00 zł brutto, a oferta Odwołującego była o 172 692,00 wyższa od
ww. sumy, a przy tym
tańsza zaledwie o 126 597,00 zł od drugiej ze złożonych ofert.
Zamówienie realizowane miało być́ przez okres 36 miesięcy, z płatnością po rozliczeniu
każdego kolejno następującego po sobie miesiąca kalendarzowego. Zamawiający wymagał
zatem „by w Formularzu Ofertowym, każdy Wykonawca dokonał stosownego rozbicia
cenowego, gdzie znajdzie
się cena brutto za 1 miesiąc obsługi prawnej, a następnie iloraz
tejże ceny x 36 miesięcy.” Miesięczny koszt obsługi, w ww. przeliczeniu, w ofercie
Odwołującego, ustalony został na kwotę 28 413 zł, zaś w ofercie konkurencji, na sumę 33
210 brutt
o. Zamawiający ww. koszt oszacował natomiast na kwotę 24 896,42 zł brutto, a
zatem nieznacznie taniej.
Biorąc pod uwagę rodzaj zamawianych usług, w których głównym
kosztem są koszty osobowe, wyżej podane ceny uznać́ należy za zbieżne. W tego rodzaju
zamówieniach nie jest możliwe szczegółowe odniesienie wysokości poniesionych w sprawie
kosztów (de facto jedynie administracyjnych), z planowanym do osiągnięcia zyskiem.
Zamówienie to stricte usługi doradcze (usługi prawne), które warte są tyle, na ile dany radca
prawny/adwokat je wyceni.
Zwłaszcza, że w niniejszej sprawie, gdzie zgodnie z § 3
projektowanego wzoru umowy, Zamawiający zadeklarował, że Wykonawca nie będzie
obciążany kosztami administracyjnymi, sądowymi i skarbowymi związanymi z prowadzonymi
przez Wy
konawcę sprawami, oraz, a nadto, że zwróci Wykonawcy koszty poniesione przez
niego w związku z wykonaniem umowy, takie jak: koszty opłaty skarbowej od każdego
pełnomocnictwa udzielonego przez Zamawiającego, jak również̇ wezwań́ kierowanych drogą
pocztową, dojazdów poza obszar siedziby Zamawiającego, w tym środkiem transportu
Wykonawcy oraz noclegów, niezbędnych do realizacji usług objętych umową. Co więcej,
Zamawiający zadeklarował, że z tytułu świadczenia przez Wykonawcę zastępstwa
procesowego w sprawach k
arnych, sądowo-administracyjnych i cywilnych (w tym
egzekucyjnych), Wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 80%
zasądzonych kosztów zastępstwa sądowego lub przyznanych w ugodzie, postępowaniu
polubownym, arbitrażu zagranicznym lub w postępowaniu egzekucyjnym, jeżeli koszty te
zostaną ściągnięte od strony przeciwnej. Dodatkowe wynagrodzenie płatne będzie na
podstawie odrębnej faktury z 14-dniowym terminem płatności. Do wymienionego
wynagrodzenia doliczony zostanie podatek
VAT wg stawki określonej przez właściwe
przepisy prawa. Praca trzech
osób (w wymiarze odpowiadającym godzinowo odpowiednio –
2 x 2/5 etatu i 1/5
etatu) pełniących dyżury w siedzibie Zamawiającego, z zapewnionym
dodatkowo wsparciem
zdalnym (w wymiarze łącznie nieprzekraczającym łącznie 250
godzin), przy uwzględnieniu ww. okoliczności, wartuje około 30 000 zł miesięcznie. Wszyscy
– to jest tak Zamawiający, jak i dwaj Oferenci, usługi wycenili podobnie, stąd też w ocenie
Odwołującego jakiekolwiek podejrzenia co do rażąco niskiej ceny były nieuprawnione.
Z ostrożności Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż Zamawiający – ww. kwotę 28 413
zł miesięcznie, zamierzał pierwotnie z Odwołującym negocjować, i wyznaczył ku temu już
termin
spotkania. Kwota ta była bowiem o ponad 3 500 zł wyższa jak kwota zaplanowana w
budżecie przez Zamawiającego, stąd też – w toku negocjacji, zamierzał nakłonić
Odwołującego do złożenia oferty cenowej na kwotę jeszcze niższą, by zbliżyć się cenowo do
zaplanowanego budżetu. Od daty wysłania do Odwołującego zaproszenia do negocjacji nie
zmieniło się nic. Wykonawca nie zmienił siedziby – to wciąż Poznań, ani też nie przedłożył
listy personelu dedykowanego do
realizacji zamówienia. Ta, jak wykazano powyżej, miała
być złożona dopiero na wezwanie Zamawiającego, wraz z pozostałymi dokumentami
podmiotowymi Wykonawcy. Tak wezwanie do
wyjaśnień, jak i późniejsze odrzucenie oferty,
jest zatem dla Oferent
a niezrozumiałe. Nie można bowiem jednocześnie mieć wątpliwości,
czy za daną cenę otrzyma się usługę należytej jakości, a przy tym jednocześnie podejmować
kroki celem jej obniżenia. Powyższe skłania do konkluzji, iż ww. przepis został
instrumentalnie wykorzystany przez
Zamawiającego celem umożliwienia negocjacji
wyłącznie z drugim oferentem, którego cena ofertowa istotnie przekraczała budżet. Co
ważne, drugi z Oferentów jest wykonawcą lokalnym, który uprzednio z Zamawiającym
współpracował, świadcząc dla niego usługi polegające na bieżącej obsłudze prawnej.
Pomimo rozpisania przetargu, Zamawiający zainteresowany był utrzymaniem współpracy z
dotychczasową firmą, dyskredytując przy tym podmioty spoza województwa. Odwołujący nie
znajduje bowiem żadnego racjonalnego uzasadnienia, dlaczego Zamawiający uznał ofertę
przekraczającą zaplanowany przez niego budżet za ofertę z rażąco niską ceną, jak tylko
takie, że musiał w jakiś sposób usprawiedliwić oprowadzenie negocjacji tylko z jednym,
lokalnym wykonawcą.
Uzasadniając drugi zarzut Odwołujący podniósł, iż w świetle argumentacji powyższej
argumentacji
nie można uznać́, by oferowana cena była rażąco niska oraz by złożone przez
Odwołującego wyjasnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie
były właściwe. Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność́ i realność́
zaoferowanej przez siebie ceny, a kt
óra była przecież̇ wyższa niż̇ kwota, jaką zamierzał
przeznaczy
ć́ Zamawiający na realizację zadania, a przy tym nieznacznie niższa niż̇ druga ze
złożonych ofert, a w konsekwencji, nieznacznie niższa od średniej arytmetycznej.
Odwołujący zwrócił też uwagę na fakt, iż specjalizuje się w usługach objętych przedmiotem
zamówienia, co pozwala na poprawną kalkulację kosztów pracy i rzeczywistych nakładów
niezbędnych dla realizacji umowy. W przesłanych Zamawiającemu wyjaśnieniach
Odwołujący wskazał, iż̇ na cenę Oferty duży wpływ miał fakt, iż̇ w ramach prowadzonej
działalności gospodarczej kadra Wykonawcy realizowała już̇ prace polegające na
świadczeniu doradztwa prawnego: a. wobec przedsiębiorstw i spółek z branży finansowej,
udzielających pożyczek przedsiębiorcom ze wsparciem z budżetu państwa lub Unii
Europejskiej; b.
organów spółek kapitałowych; c. wobec podmiotów z udziałem kapitałowym
jednostek samorządu terytorialnego; d. w zakresie stosowania ustawy Prawo zamówień́
publicznych; e.
dla startupów lub funduszy venture capital; f. przy realizacji robót
budowlanych realizowanych w ramach programów operacyjnych służących absorpcji
unijnych lub krajowych smrodków pomocowych. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący
przedstawił Zamawiającemu wybrane jedynie referencje wystawione przez Bank
Gospodarstwa Krajowego, Polfund Fundusz
Poręczeń́ Kredytowych S.A., Polską Fundację
Przedsiębiorczości, Fundusz Pomerania sp. z o.o., Pomorski Fundusz Rozwoju sp. z o.o.,
Wielkopolski Fundusz Rozwoju sp. z o.o. Dowodzi to nie tylko teg
o, że Wykonawca jest
gotowy do realizacji zamówienia i posiada stały, wyspecjalizowany personel, lecz także,
a
może przede wszystkim, że potrafi prawidłowo skalkulować cenę oferty. Zwłaszcza, że
świadczy usługi na terytorium całego kraju – nie tylko w miejscu siedziby. Potwierdza to tak
treść ww. wyjaśnień, jak i wpisy w Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności
Gospodarczej, w rubryce „dodatkowe stałe miejsce wykonywania działalności”, gdzie podano
takie miasta jak Poznań, Sopot czy Warszawę.
Odwołujący podniósł także, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał nadto, iż
rozpoczęcie świadczenia obsługi prawnej RARR S.A. miało być asumptem do otwarcia
oddziału Kancelarii Radcy Prawnego B. S. na Podkarpaciu. Wykonawca posiada już bowiem
Oddziały Kancelarii na Mazowszu i na Pomorzu, gdzie w Warszawie na stałe współpracuje z
jednym radcą prawnym i jednym adwokatem, w Szczecinie z jednym radcą prawnym,
dodatkowo również w Łodzi z jednym adwokatem i w Opolu z jednym adwokatem.
Wyjaśnienia zawierały dodatkowo zestawienia przykładowych kosztów dojazdu z Poznania
do Rzeszowa, które Wykonawca przyjął przy kalkulacji ceny, oraz koszty noclegów, które
mają pokrycie w cenie oferty. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż̇ zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem za
rażąco niską cenę należy uznać́ taką cenę, która jest niewiarygodna dla
wykonania przedmiotu
zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena
tej okoliczności powinna być́ dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki i
towarzyszących mu realiów rynkowych. Odwołujący zacytował stosowne
orzecznictwo. Podkreślił, że Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego za podaną w treści oferty
cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia, stąd też także i z tej przyczyny niniejsze
odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zauważył też, że Zamawiający w treści
wezwania nie
kwestionował planowanych do poniesienia kosztów osobowych, lecz wyraźnie
ukierunkował wyjaśnienia na konieczność potwierdzenia możliwości należytego wykonania
usługi w kontekście siedziby Wykonawcy, a de facto miejsca zamieszkania jego personelu.
W wezwaniu wskazano, i
ż: „Zamawiający zastrzegł, iż osoby skierowane do realizacji
zamówienia, winny pełnić obowiązkowe dyżury w siedzibie Zamawiającego, spore
wątpliwości budzi fakt, iż osoby wskazane w ofercie Wykonawcy, na co dzień zamieszkują i
pełnią swoje obowiązki zawodowe, choćby na terenie województwa wielkopolskiego, co w
znacznym stopniu może utrudniać świadczenie usług w formie stacjonarnej.” Jakkolwiek
obawy te były nieuzasadnione, gdyż część personelu Odwołującego zamieszkuje
województwo podkarpackie, to jednak, jak się wydaje - Wykonawca ww. wątpliwości rozwiał,
a innych uwag/pytań w treści wezwania nie podniesiono. Złożone wyjaśnienia uznać
należało zatem za kompletne i prawidłowe.
Odnośnie zarzutu nr 3 Odwołujący podkreślił dodatkowo, iż w treści przesłanych
wyjaśnień́ odniósł się stricte do treści otrzymanego od Zamawiającego wezwania
i
odpowiedział w nim na wszystkie zadane pytania dotyczące możliwości wykonania usługi
w
sytuacji, w której część́ personelu świadczy pracę w województwie wielkopolskim.
Jakkolwiek jest to nieprawda, a
do dnia dzisiejszego Zamawiający nie wezwał wykonawcy do
przedstawienia wykazu osób delegowanych do pełnienia dyżurów, to jednak – co wykazano
powyżej, Wykonawca szczegółowo odniósł się do poniesionych wątpliwości. Dalej
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zarzucił dodatkowo Wykonawcy, iż ten „nie
zaprezentował kosztów osobowych – chociaż w ofercie wskazano konkretne osoby, które
będą realizować zamówienie”. W treści przesłanych do Wykonawcy wyjaśnień́ Zamawiający
nie za
żądał przedstawienia takiej informacji, a samo wynagrodzenie personelu wykonawcy
nigdy nie było przedmiotem sporu. W świetle powyższego decyzja o odrzuceniu oferty była
nieuprawniona. Zamawiający nie może stawiać́ wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się,
które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego
wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny (a wręcz nakierowując na
inny zakres), nie może oczekiwać́, że Wykonawca odpowie na pytania Zamawiającego, które
nie zostały mu zadane i rozwieje wątpliwości, które nie zostały podniesione. Odwołujący
wskazał na orzecznictwo KIO wskazujące, że punktem wyjścia do rozpoznania zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny jest treść wezwania. W konsekwencji, w sytuacji gdy
wezwanie Zamawiającego nie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i
wskazywało wyłącznie wątpliwości w kwestiach logistycznych, związanych z koniecznością
dojazdu do Rzeszowa
, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że
wyjasnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe, nie odnoszą się do kwestii w
wezwaniu nie poruszonych lub
że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu
wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący wskazał, iż w treści informacji z dnia 18 stycznia
2023 r.
Zamawiający zarzucił, iż: „(…) koszty niezbędnych dojazdów i noclegów -
wykonawca ograniczył się do wskazania jakie koszty można ponieść w tym zakresie, a nie
jakie on skalkulował w swojej ofercie”. Ani ustawa, ani Zamawiający, nie wymagał jednak
przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego, stąd
te
ż przedstawienie średnich cen dojazdu rożnymi środkami transportu, z których każda
mieści się w kalkulacji Wykonawcy, winno zostać́ uznane za poprawne. Co więcej,
Zamawiający nie jest uprawniony do badania metodologii przyjętej przez oferenta dla
obliczenia ceny usługi, jeżeli tylko ta przedstawiona jest merytorycznie poprawna.
Wykonawca wskazał przykładowe ceny dojazdów pomiędzy swoją siedzibą a siedzibą
Zamawiającego, a dla kalkulacji ceny przyjął wartości maksymalne – bez względu na
wybrany
środek transportu, Wykonawca zyska na realizacji zamówienia, gdyż̇ wszystkie
koszty
pośrednie zamykają się w różnicy pomiędzy kwotą dedykowaną do zapłaty
Wykonawcy (a wynikającą z szacowania), a ceną z Oferty Odwołującego. Tego rodzaju
obliczeniom nie
można czynić́ zarzutu. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że posiada
„wątpliwości co do poziomu potencjalnej usługi”, gdyż̇ od podmiotu, który ma świadczyć́
przede wszystkim usługi z zakresu zamówień́ publicznych oczekiwał wyjaśnień́ lepszej
jakości. W uzasadnieniu odrzucenia Oferty Odwołującego podano wprost, iż „od
Wyk
onawcy, który ma świadczyć obsługę prawną między innymi w zakresie zamówień
publicznych, można oczekiwać wyjaśnień ponadstandardowych, przygotowanych
profesjonalnie, w
sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości - w przeciwnych razie
Zamawiający może mieć wątpliwości co do poziomu potencjalnej usługi.” Abstrahując od
zasadności czy celowości podnoszenia tego rodzaju uwag, Odwołujący wskazał, ze ocena
jakości składanych przez Wykonawcę pism w toku postępowania nie może rzutować́ w
żaden sposób na samą ocenę złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień́ rażąco niskiej ceny.
Te powinny by
ć́ oceniane na płaszczyźnie merytorycznej wyłącznie w kontekście wykazania
realności ceny. Twierdzenie takie jest nieuprawnione także i z tej przyczyny, że zamówienia
publicznie nie st
anowią – zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – głównego elementu
zamawianej usługi, a Zamawiający nie zakwestionował, by osoby delegowane do realizacji
zamówienia nie posiadały odpowiedniego doświadczenia lub kwalifikacji – wręcz przeciwnie.
W toku pierwotnej oceny ofert, Wykonawca w tym kryteriu
m otrzymał maksimum możliwej
punktacji. W konsekwencji
należy zatem wskazać́, że w ramach wszczętej procedury
badania
rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien wyłącznie ustalić́, czy zaproponowana
przez Oferenta cena odbiega
rażąco od wartości usługi. Innymi słowy, Zamawiający winien
stwierdzi
ć́, czy cena oferty jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów
prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Oczywiście,
dokonana w ten
sposób ocena zawsze będzie w pewien sposób subiektywna, jednak nie
może ona bazować́ na „wątpliwościach co do jakości”, gdy treść́ oferty odpowiada SWZ, a
Wykonaw
ca legitymuje się stosownym doświadczeniem. Ocena złożonych wyjaśnień́
przeprowadzona została zatem w sposób błędny i wadliwy, w całkowitym oderwaniu tak od
przepisów ustawy, jak i od celu, dla którego została wszczęta.
Uzasadniając zarzut ewentualny nr 5 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający odstąpił od
stosowania
zaproponowanej przez siebie procedury badania ofert, i samodzielnie ustalał
informacje,
które powinny być́ przez Wykonawcę formalnie podane wraz z podmiotowymi
środkami dowodowymi. Jakkolwiek zdaniem Odwołującego brak było jakichkolwiek podstaw
dla uznania ceny ofertowej za
rażąco niską, i decyzja w tym zakresie była już̇ prima facie
wadliwa, to jednak
należy zauważyć́, iż̇ Zamawiający oparł ją na informacjach
niesprawdzonych i niepotwierdzonych. Skoro
wątpliwości Zamawiającego budził fakt
zamieszkiwania czy
świadczenia pracy części personelu Wykonawcy w innym
województwie, to powinien on w pierwszej kolejności ustalić́, które osoby, i w jakim
wymiarze,
świadczyć́ będą dyżur w siedzibie Zamawiającego. Informacje te, zgodnie z
postanowieniami SWZ, miały być́ podane przez Wykonawców na etapie badania
podmiotowych
środków dowodowych. Samodzielne ustalenie ww. danych, czy też oparcie
się wyłącznie na przypuszczeniach, stanowi uchybienie samo w sobie.
Uz
asadniając zarzut ewentualny nr 6 Odwołujący wskazał, iż nie zgadza się także
z zaproszeniem drugiego z
oferentów do negocjacji. Zaproponowana przez niego cena
istotnie przekracza bowiem budżet zamawiającego, stąd też ten powinien – bądź to
zwiększyć alokację środków na to zamówienie, bądź to postępowanie unieważnić, i
ponownie rozpisać. Negocjacja warunków zamówienia nie została bowiem wyraźnie w treści
SWZ przewidziana, stąd też gros potencjalnych oferentów mógł zrezygnować z ofertowania,
nie m
ając pełnej wiedzy co do obranego przez Zamawiającego trybu. Odwołujący wskazał, iż
teoretycznie, w nazwie zadania podano, i
ż jest ono prowadzone w trybie podstawowym z
możliwością prowadzenia negocjacji, jednak w rozdziale II SWZ o nazwie „Tryb udzielenia
zamówienia” podano, iż̇: „Zamawiający nie przewiduje wyboru najkorzystniejszej oferty z
możliwością prowadzenia negocjacji.” Podobny zapis znalazł się w Rozdziale XIII o nazwie
„Sposób obliczenia ceny”, w którym zastrzeżono, że: „Cena podana na Formularzu
Ofertowy
m jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie
należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu
zamówienia.” Tego rodzaju postanowienia SWZ mogły wprowadzać w błąd potencjalnych
Oferentów, stąd też Zamawiający powinien – bądź to, obranego trybu negocjacji, z uwagi na
ich fakultatywność, po prostu nie stosować, bądź to postępowanie unieważnić i rozpisać
ponownie, poprawnie redagując SWZ. Negocjowanie treści oferty wobec ww. niejasności w
ocenie Odwołującego stanowić będzie istotne uchybienie, dlatego także i ww. czynność
została objęta odwołaniem.
Zamawiający w dniu 2 lutego 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie, a w zakresie zarzutu ewentualnego nr 6 doty
czącego zaniechania
unieważnienia postępowania o jego odrzucenie.
W dniu 2 lutego 2023
r. pismo procesowe w sprawie złożyli także wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia R. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Kancelaria Adwokacka R. B. w Rzeszowie, M. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Kancelaria Adwokacka Adwokat M. S. w Jaśle oraz Kancelaria Adwokacka K.
Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria
Adwokacka R. B. w Rzeszowie, M. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Adwokacka Adwokat M. S.
w Jaśle oraz Kancelaria Adwokacka K. Spółka
ko
mandytowa z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Przystępujący”).
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, którego oferta została odrzucona i który wnosząc odwołanie
dąży do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i powtórzenia czynności badania
i
oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców, wezwanie skierowane do Odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty wraz z udzieloną odpowiedzią, wezwanie skierowane do Odwołującego w
zakresie dotyczącym wyliczenia ceny wraz z udzielona odpowiedzią, zawiadomienie o
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego na rozprawie, tj. wydruków z wyszukiwarki OIRP na okoliczność miejsca
prowadzenia działalności przez osoby, których wydruki dotyczą, a także z dokumentów
załączonych przez Przystępującego do pisma procesowego, tj. wydruków z CEIDG na
okoliczność miejsca prowadzenia działalności przez osoby, których wydruki dotyczą.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej obsługi prawnej
Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. przez okres 36 miesięcy. Zgodnie z
Rozdziałem III pkt 3 SWZ kompleksowa obsługa oznacza pomoc prawną i doradztwo prawne
we wszystkich spra
wach pośrednio chociażby związanych z analizą i stosowaniem
przepisów prawa, których przedmiotem będzie w szczególności: - udzielanie porad i
konsultacji prawnych, w tym w
szczególności, choć niewyłącznie w zakresie: prawa
cywilnego, prawa gospodarczego i
handlowego, prawa własności intelektualnej, prawa
administracyjnego, prawa pracy i
ubezpieczeń społecznych, prawa karnego, prawa
wspólnotowego dotyczącego pomocy w ramach zasady de minimis, przepisów dotyczących
zamówień publicznych, przepisów o pomocy publicznej, przepisów o ochronie danych
osobowych, prawa podatkowego, prawa budowlanego, Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o
zapewniani
u dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami (t.j. Dz. U. z 2020. poz. 1062
ze zm.); Ustawy z dnia 4 kwietnia 2019 r. o dost
ępności cyfrowej stron internetowych i
aplikacji mobilnych podmiotów publicznych (t.j. Dz. U. 2019. poz. 848 ze zm.);
Rozporządzenia Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 4 marca 2021 r. w
sprawie szczegółowych wymogów, jakie muszą spełniać podmioty dokonujące certyfikacji
dostępności, wzoru wniosku o wydanie certyfikatu dostępności oraz wzoru certyfikatu
dostępności; Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku
pracy (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 690 z późn. zm.), Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o
samorządzie województwa. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2094), Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r.
Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1648), -
sporządzanie opinii prawnych
oraz wniosków o wydanie interpretacji przepisów prawa, - przygotowywanie projektów
wszelkich pism w zakresie świadczonych usług, - przygotowywanie projektów umów,
regulaminów, pism oraz projektów innych dokumentów, - analizy złożonych przez
Zamawiającego projektów umów, pism oraz projektów innych dokumentów, - uczestnictwo
lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z partnerami handlowymi,
klient
ami, urzędami i innymi podmiotami, - współpraca z podmiotami prowadzącymi usługi
doradcze na rzecz Zamawiającego, - zastępstwo w postępowaniach przed sądami
powszechnymi wszystkich instancji, organami administracji, organami egzekucyjnymi,
urzędami i instytucjami (Zamawiający na etapie udzielania zamówienia ma około 50 spraw
w toku), -
przygotowywanie dokumentacji związanej z udzielaniem zamówień publicznych, -
wykonywanie nadzoru prawnego nad egzekucją należności Zamawiającego oraz
współdziałanie w podejmowaniu czynności w zakresie postępowania egzekucyjnego, -
informowanie o zmianach w przepisach prawa.
Ponadto w SWZ wskazano,
iż Wykonawca zobowiązuje się, iż w ramach realizacji
umowy będzie świadczył obsługę prawną, w sposób następujący: - w formie dyżuru -
minimum trzy osoby skierowane do realizacji Zamówienia polegającego na wykonaniu usług
objętych zamówieniem w wymiarze 7 godzin dziennie, od 8:00 do 15:00, przez 5 dni
roboczych (od poniedziałku do piątku) w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, poza dniami
ustawowo wolnymi od pracy, z zastrzeżeniem, iż: a) przynajmniej dwa razy w tygodniu dyżur
świadczyć będzie osoba, posiadająca doświadczenie w zakresie Prawa zamówień
publicznych; b)
przynajmniej dwa razy w tygodniu dyżur świadczyć będzie osoba,
posia
dająca doświadczenie w zakresie doradztwa w sprawie zapewnienia dostępności
osobom ze szczególnymi potrzebami oraz dostępności cyfrowej stron internetowych i
aplikacji mobilnych podmiotów publicznych; - dyspozycyjność w zakresie udziału w
spotkaniach organ
izowanych przez Zamawiającego; - w ramach wykonywanych obowiązków
Wykonawca będzie w ścisłym kontakcie z pracownikami Zamawiającego; - poza obecnością
na dyżurach od każdej z osób skierowanych do realizacji Zamówienia wymaga się
dostępności do świadczenia usług w formie zdalnej (z wyłączeniem dni, w których pełni
dyżur stacjonarny) od poniedziałku do piątku w godz. od 7:00 do 16:00; - zamawiający
szacuje, że zakres obowiązków wynikających z OPZ wymagał będzie zaangażowania
zespołu na poziomie około 250 h/miesięcznie.
W Rozdziale V pkt 2.1) SWZ Zamawiający określił warunki udziału w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując, iż Wykonawca musi wykazać, że
dysponuje zespołem skierowanym do wykonywania zamówienia, składającym się co
najmniej z 3
(trzech) osób, które posiadają uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata
lub radcy prawnego, zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (tj. Dz.
U. z 2022 r., poz. 1184 ze zm.) lub ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (tj.
Dz.
U. z 2022 r., poz. 1166 ze zm.), w tym: a) każda z osób skierowanych do wykonywania
zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co
najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe jako radca prawny lub adwokat w wykonywaniu
usług prawniczych (przez co rozumie się lata czynne zawodowo w wykonywaniu zawodu
adwokata lub radcy prawnego); b) przynajmniej jedn
a z osób skierowanych do wykonywania
zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co
najmniej 3 letnie doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu, który w tym
okresie pełnił funkcje instytucji zarządzającej, pośredniczącej lub finansującej w ramach
programów operacyjnych służących absorpcji unijnych środków pomocowych; c)
przyn
ajmniej jedna z osób skierowanych do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych
dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co najmniej 3 letnie doświadczenie w
obsłudze prawnej podmiotu, który w tym okresie udzielał pożyczek przedsiębiorcom ze
środków programów operacyjnych służących absorpcji unijnych środków pomocowych lub
środków budżetu państwa lub środków publicznych; d) co najmniej jedna osoba skierowana
do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi
posiadać co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie doradztwa w sprawie zamówień
publicznych, udzielanych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych; e) co najmniej
jedna osoba skierowana do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie
Zama
wiającego) musi posiadać co najmniej roczne doświadczenie w zakresie doradztwa w
sprawie zapewnienia dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami oraz dostępności
cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych; f) co najmniej
jed
na osoba skierowana do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie
Zamawiającego) musi posiadać co najmniej roczne doświadczenie w kompleksowej
obsłudze prawnej podmiotu, który w tym okresie pełnił funkcję Ośrodka Wsparcia Ekonomii
Społecznej w projektach związanymi z ekonomią społeczną. Zamawiający wskazał, iż
wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, w
tym stoso
wnych wykazów osób i wykazów doświadczenia osób.
Jednym z kryteriów przewidzianych w Rozdziale XIV SWZ było kryterium K2
Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia o wadze 60%. Punktację
ustalono następująco: Wykonawca zobligowany jest skierować do realizacji zamówienia
minimum trzy osoby,
z których: 1. Przynajmniej jedna posiada doświadczenie w zakresie
obsługi/doradztwa prawnego wobec przedsiębiorstw/spółek z branży finansowej,
udzielających pożyczek przedsiębiorcom ze wsparciem z budżetu państwa lub Unii
Europejskiej: minimum 3 letnie - za co oferta otrzyma 0 pkt, od 4 lat do 8 lat
– za co oferta
otrzyma 5 pkt, 9 letnie i
więcej - za co oferta otrzyma 10 pkt. 2. Przynajmniej jedna posiada
doświadczenie polegające na świadczeniu usług w zakresie obsługi/doradztwa prawnego
organów spółek kapitałowych w okresie: od 0 do 3 lat - za co oferta otrzyma 0 pkt, od 4 lat do
8 lat
– za co oferta otrzyma 5 pkt, 9 letnie i więcej - za co oferta otrzyma 10 pkt. 3.
Przynajmniej jedna posiada doświadczenie w zakresie obsługi prawnej/doradztwa wobec
podmio
tów z udziałem kapitałowym jednostek samorządu terytorialnego w następującej
ilości: od 0 do 1 podmiotu - za co oferta otrzyma 0 pkt, od 2 podmiotów do 3 podmiotów – za
co oferta otrzyma 5 pkt, 4 podmioty i więcej – za co oferta otrzyma 10 pkt. 4. Przynajmniej
jedna posiada doświadczenie polegające na świadczeniu usług doradztwa w zakresie
s
tosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (dotyczy również umowy o pracę, gdzie do
za
kresu czynności należało prowadzenie spraw związanych z PZP): minimum 3 letnie – za
co oferta otrzyma 0 pkt, od 4 lat do 5 lat
– za co oferta otrzyma 5 pkt, 6 letnie i więcej – za co
oferta otrzyma 10 pkt. 5.
Przynajmniej jedna posiada doświadczenie polegające na
świadczeniu usług, w zakresie obsługi prawnej/doradztwa dla start-upów lub funduszy
venture capital dla następującej ilości podmiotów: od 0 do 1 podmiotu – za co oferta otrzyma
0 pkt, od 2 podmiotów do 3 podmiotów – za co oferta otrzyma 5 pkt, 4 podmioty i więcej – za
co oferta otrzyma 10 pkt. 6
. Przynajmniej jedna posiada doświadczenie polegające na
świadczeniu usług, w zakresie doradztwa prawnego przy realizacji robót budowlanych
realizowanych w ramach programów operacyjnych służących absorpcji unijnych lub
krajowych środków pomocowych w następującej ilości projektów: od 0 do 1 projektu – za co
oferta otrzyma 0 pkt, od 2 do 3 projektów – za co oferta otrzyma 5 pkt, 4 projekty i więcej –
za co oferta otrzyma 10 pkt.
Zamawiający wskazał, iż wobec każdej z ww. przesłanek,
Wykonawca składający ofertę będzie zobligowany do podania imienia oraz nazwiska osoby
spełniającej dane kryteria. Będzie to osoba skierowana do realizacji zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że jedna osoba skierowana do realizacji zamówienia
musi spełniać minimum jedną przesłankę oraz maksymalnie trzy, objęte niniejszym kryterium
oceny ofert.
Wartość szacunkowa zamówienia określona została na kwotę 728 676,00 zł netto, tj.
896 271,00 zł brutto i taką kwotę Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zgodnie z dokumentem „Szacunek zamówienia” znajdującym się w
dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, podstawą szacowania było dotychczas
udzielone zamówienie powiększone o 17% wzrostu cen związanego z inflacją.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Przystępującego z ceną 1 195 560,00 zł brutto
oraz Odwołującego z ceną 1 022 868,00 zł brutto. Obaj wykonawcy zostali ocenieni
w
kryterium oceny ofert K2 (doświadczenie) w ten sam sposób, otrzymując maksymalną
liczbę punktów. Odwołujący w formularzu ofertowym dla kryterium K2 podał następujące
osoby: K2.1 B. S., K2.2 A. M., K2.3 B. S., K2.4 M. W.
– D., K2.5 B. S. K2.6 M. W. – D. .
Ponadto w oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ Odwołujący wskazał, iż będzie
polegał na zasobach następujących osób: M. S., M. W. – D., . M., W. Z., J. K. – N. w
zakresie pełnienia dyżurów w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 21 grudnia 2022 r. wezwał Odwołującego na podstawie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz oświadczenia o braku
podstaw wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 4 do
SWZ)
wskazując na konieczność wyjaśnienia i potwierdzenia, że B. S. i A. M., jako osoby
skierowane do realizacji zamówienia, na których doświadczenie powołano się w zakresie
kryterium K2, będą pełnić stałe dyżury w siedzibie Zamawiającego w godz. 8.00-15.00, przez
5 dni roboczych w tygodniu, a ich po
minięcie w załączniku nr 4 stanowiło niedopatrzenie
wykonawcy lub omyłkę pisarską. Odwołujący w odpowiedzi na tak skonstruowane wezwanie
potwierdził powyższą okoliczność.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2023 r. wezwał Odwołującego na
podsta
wie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę
potwierdzającą możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, zamieszczonej w ofercie złożonej w
przedmiotowym postępowaniu. W Wezwaniu Zamawiający przywołał treść art. 224 ust. 1 i 3
ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż w związku z tym, że zastrzegł, iż osoby skierowane do
realizacji zamówienia, winny pełnić obowiązkowe dyżury w siedzibie Zamawiającego, spore
wątpliwości budzi fakt, iż osoby wskazane w ofercie Wykonawcy, na co dzień zamieszkują i
pełnią swoje obowiązki zawodowe, choćby na terenie województwa wielkopolskiego, co w
znacznym stopniu
może utrudniać świadczenie usług w formie stacjonarnej. Zamawiający
wezwał do wyjaśnienia czy wykonawca w złożonej przez siebie ofercie w przedmiotowym
postępowaniu, uwzględnił wszystkie elementy, które mają wpływ na wysokość ceny oferty w
szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający pouczył
także wykonawcę o treści art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący potwierdził, iż jest w stanie zapewnić
obsługę prawną Zamawiającego, w sposób należyty i rzetelny, za podaną w treści oferty
cenę. Zarówno globalna wartość oferty, jak również poszczególne, szacowane ceny
jednostkowe składające się na ten koszt zostały oszacowane z uwzględnieniem
rzeczywistych kosztów usługi, opierając się na blisko 20-letnim doświadczeniu w branży.
Odwołujący wskazał, że na cenę oferty duży wpływ ma fakt, iż w ramach prowadzonej
działalności gospodarczej kadra Wykonawcy realizowała już prace polegające na
świadczeniu doradztwa prawnego: a. wobec przedsiębiorstw i spółek z branży finansowej,
udzielających pożyczek przedsiębiorcom ze wsparciem z budżetu państwa lub Unii
Europejskiej; b. organów spółek kapitałowych; c. wobec podmiotów z udziałem kapitałowym
jednostek samorządu terytorialnego; d. w zakresie stosowania ustawy Prawo zamówień
publicznych; e. dla start-
upów lub funduszy venture capital; f. przy realizacji robót
budowlanych realizowanych w ramach programów operacyjnych służących absorpcji
unij
nych lub krajowych środków pomocowych. Na potwierdzenie powyższego w załączeniu
przed
łożono wybrane referencje wystawione przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polfund
Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A., Fundusz Pomerania sp. z o.o., Pomorski Fundusz
Rozwoju sp. z o.o., Wielkopolski Fundusz Rozwoju sp. z o.o., PIK TIME SYSTEMS sp. z o.o.
Odwołujący wyjaśnił, iż ww. dokumenty przedstawione są celem potwierdzenia podanych
poniżej okoliczności, tj. że cena skalkulowana została w oparciu o realne koszty wykonania
u
sługi, ustalone w oparciu o doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówień podobnych.
Powyższe dokumenty nie są składane w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i nie mają na celu
potwierdzenia spełnienia warunków określonych w rozdziale IX SWZ. W tym bowiem
zakresie, zgodnie z
obowiązującymi przepisami, Wykonawca oczekuje odrębnego
wezwania.
Odwołujący wskazał ponadto, iż cena została skalkulowana po uprzednim, rzetelnym
rozeznaniu rynku co do aktualnych cen, przy uwzględnieniu wysokości wynagrodzeń radców
pr
awnych i adwokatów specjalistów, którzy na stałe (w ramach długoterminowej współpracy,
nie krótszej niż 3 lata kalendarzowe) według miesięcznych stawek ryczałtowego
wynagrodzenia pełnią obsługę: a. wobec przedsiębiorstw i spółek z branży finansowej,
udziel
ających pożyczek przedsiębiorcom ze wsparciem z budżetu państwa lub Unii
Euro
pejskiej; b. organów spółek kapitałowych; c. wobec podmiotów z udziałem kapitałowym
jednostek samorządu terytorialnego; d. w zakresie stosowania ustawy Prawo zamówień
publicznych; e. dla start-
upów lub funduszy venture capital; lub f. przy realizacji robót
budowlanych realizowanych w ramach programów operacyjnych służących absorpcji
unijnych lub krajowych środków pomocowych. Odwołujący zapewnił dodatkowo, iż
dokonując sporządzenia oferty cenowej uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia i są one zawarte w cenie całkowitej przedstawionej w ofercie; b. składając ofertę
zobowiązał się do udzielenia rękojmi prawidłowego i rzetelnego wykonania przedmiotu
umowy na warun
kach opisanych w SWZ wraz z załącznikami, w tym na warunkach
opisanych w umowie,
skalkulowana cena nie jest ani wynikiem błędu w obliczeniach ani też
w ustaleniu stanu faktycznego i zakresu prac podlegających wycenie. Dodatkowo
Odwołujący wskazał, iż Kancelaria świadczy na stałe usługi prawne na rzecz podmiotów o
podobnym profilu d
ziałalności, a zatem posiada już niezbędne zaplecze pozwalające na
rzetelne wykonanie usługi bez konieczności ponoszenia dodatkowych koszów z tego tytułu,
tj: a. posiada już wykupione licencje na oprogramowanie prawnicze LEX lub LEGALIS w
ilości pozwalającej na ich wykorzystanie przy realizacji tego zadania; b. posiada własny zbiór
monografii prawniczych, bazy piśmiennictwa prawniczego, orzecznictwa, pozwalający na
szybką i efektywną obsługę; c. posiada, z racji wieloletniego doświadczenia, własny zbiór
wyd
anych opinii prawnych, analiz i publikacji, możliwy do wykorzystania przy realizacji
zamówienia; d. współpracuje z bezpośrednio z szerokim gronem prawników
(https://strzyzowska.co
m/zespol/) oraz doradców of counsel, specjalizujących się w różnych
branżach, co gwarantuje sprawy i efektywny „back office” dla prawników delegowanych do
bezpośredniej obsługi Zamawiającego w siedzibie Zamawiającego.
Dalej Odwołujący wskazał, iż zgodnie z przyjmowaną w doktrynie definicją, ceną
rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w
należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie
wielokrotnie podkreślano, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Cena ofertowa zaproponowana przez Odwołującego w ramach
p
rowadzonej działalności gospodarczej nie jest natomiast nierealistyczna, a co przy tym
istotne, nie odbiega od cen rynkowych.
Odwołujący wskazał na link do strony internetowej
www.rynekprawniczy.pl
, zawierającej przykładowe zestawienia wynagrodzeń prawników
wewnętrznych. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający szacuje, że zakres obowiązków
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia wymagał będzie zaangażowania zespołu na
poziomie około 250 h/miesięcznie i jednocześnie wymaga dyżuru w siedzibie
Zamawiającego w wymiarze odpowiadającym wysokości 7/8 etatu miesięcznie oraz około 96
godzin konsultacji zdalnych. Biorąc zatem pod uwagę wskazane wyżej rynkowe stawki dla
prawników wewnętrznych, gdzie najczęściej oferowane wynagrodzenie na danym
stanowisku wynosiło w 2022 r. 13 000 zł brutto miesięcznie, zaproponowana w ofercie
miesięczna stawka wynagrodzenia na poziomie 28 413 zł brutto miesięcznie wydaje się być
co najmniej rynkowa dla prawników „in house” – zwłaszcza przy umowach
długoterminowych. Wskazana cena uwzględnia bowiem dodatkowe koszty, jakie
Wykonawca musiałby ponosić, a które związane są ze świadczeniem stacjonarnego dyżuru
w Rzeszowie przez oddelegowanych części członków zespołu, którzy aktualnie w nim nie
miesz
kają. Będzie to choćby koszt wynajmu lokalu mieszkalnego (np. kawalerki), który
aktualnie w Rzeszowie waha się na poziomie 1 000 zł do 1 300 zł brutto miesięcznie (gdzie
wysokość czynszu przy wynajmie długoterminowym nie krótszym niż 3 lata będzie jednak
n
iższa). Odwołujący przedstawił link do strony internetowej zawierającej przykładowe
czynsze najmu.
Odwołujący wyjaśnił, iż jest to przybliżona wartość, ostrożnościowo przyjęta
na potrzeby skalkulowania ceny oferty. Wartość realna kosztów noclegu, przy docelowym
otwarciu oddziału Wykonawcy w województwie podkarpackim (o czym dalej), będzie
znacznie niższa.
Odwołujący wskazał ponadto, iż dodatkowy kosztem będzie również dojazd osób
oddelegowanych do Rzeszowa
– przykładowo pociągiem 2. klasy lub autokarem w obie
strony, który waha się między 160 a 200 zł brutto, a liczony do 4. razy w miesiącu wynosi ok.
640
– 800 zł brutto miesięcznie. Wobec planowanego otwarcia oddziału w województwie
podkarpackim, koszt na takim poziomie może być ponoszony wyłącznie w początkowym
okresie współpracy, i to wyłącznie przez część personelu Wykonawcy. Wykonawca zwraca
w
tym miejscu uwagę na fakt, iż nie wszystkie „osoby wskazane w ofercie Wykonawcy, na co
dzień zamieszkują i pełnią swoje obowiązki zawodowe, choćby na terenie województwa
wielkopolskiego
”. Wskazana w treści oferty radca prawny M. W. D. na stale prowadzi
działalność w Rzeszowie, podobnie radca prawny M. S., radca prawny P. M., radca prawny
W. Z. czy radca prawny J. K.
– N. . Mało tego, dla członków zespołu delegowanych do pracy
w siedzibie Zamawiającego w Rzeszowie, Wykonawca planował wypłatę świadczenia
stanowiącego odpowiednik tzw. dodatku za rozłąkę w wysokości aktualnej diety za krajową
podróż służbową za dobę świadczenia usług. Wysokość diety zgodnie z aktualnym
rozporządzeniem wzrosła od 1 stycznia 2023 r. do kwoty 45 zł pomnożona więc o liczbę ok.
11 dni świadczenia pomocy prawnej w Rzeszowie stanowi dodatkowy koszt maksymalnie
495 zł brutto miesięcznie. Dodatkowo, Wykonawca pragnie zauważyć, iż rozpoczęcie
świadczenia obsługi prawnej RARR S.A. miało być asumptem do otwarcia oddziału
Kancelarii Radcy Prawnego B. S.
na Podkarpaciu. Powyższe założenie poparte jest
doświadczeniem Wykonawcy w tym zakresie i zdarzeniami, które miały miejsce w
dotychczasowej działalności Kancelarii. W związku bowiem ze świadczeniem usług m.in. dla
podmiotów wskazanych w pkt I. niniejszych wyjaśnień, Wykonawca posiada oddziały
Kancelarii na Mazowszu i na Pomorzu,
gdzie w Warszawie na stałe współpracuje z jednym
radcą prawnym i jednym adwokatem, w Szczecinie z jednym radcą prawnym, dodatkowo
również w Łodzi z jednym adwokatem i w Opolu z jednym adwokatem (Odwołujący wskazał
na link do strony internetowej własnej Kancelarii). Jednocześnie zauważył, iż kwota jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 896 271,00 złotych
brutto, czyli około 24 896 zł brutto miesięcznie. Jest to więc mniej więcej cena
zaproponowana przez Wykonawcę, tj. 28 413 zł brutto miesięcznie, która uwzględnia
wskazane wyżej dodatkowe koszty (nie przekraczające 2 500 zł brutto miesięcznie).
Odwołujący wskazał też, że otrzymał zaproszenie do negocjacji, jakie miały odbyć się
w dniu 28 grudnia 2022 r. Tak oferowana przez Wyk
onawcę cena, jak i cena
zaproponowana przez drugiego z o
ferentów, przekraczała budżet Zamawiającego, stąd też
korzystając z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający
planował zaproponowane pierwotnie ceny jeszcze negocjować. Skoro zatem, Zamawiający
podjął kroki mające na celu uzyskanie ceny jeszcze niższej niż ta oferowana, to znaczy, że
uznał, iż Wykonawca jest w stanie zrealizować usługę jeszcze taniej. Z tej też przyczyny
otrzymane pismo jest dla
Odwołującego zaskoczeniem – zwłaszcza, że nie zostały spełnione
przesłanki określone treścią art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Nie bez znaczenia zdaniem
Odwołującego pozostaje także fakt, iż przedmiotem zamówienia są usługi, gdzie zasadniczą
pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniając ich
kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję rynkową. Koszty administracyjne, w tym koszty
dojazdów czy noclegów, dla podmiotu świadczącego takiego rodzaju usługi w sposób stały i
profesjonalny, mają marginalne znaczenie wobec całej wartości zamówienia. Zostały one
jednak także skalkulowane i uwzględnione w podanej cenie. Odwołujący wskazał też, że w
sytuacji, w której Zamawiający nie zastrzegł w SWZ (Rozdział XXIII) obowiązku osobistego
wykonania usługi przez wykonawcę, nie może on faworyzować wykonawców lokalnych. Przy
tego rodzaju zapisie siedziba Wykonawcy, z punktu widzenia OPZ pozostaje bez znaczenia
Odwołujący zapewnia przy tym, iż z każdym z prawników dedykowanych do realizacji
zamówienia ustalono warunki współpracy, które pozwalają na wykonanie usługi po
zaproponowanej cenie.
Zamawiający pismem z dnia 18 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców na
podstawie art. 287 ust. 3 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp o wykonawcach, których oferty nie
ostały odrzucone oraz o punktacji przyznanej w kryteriach oceny ofert (oferta
Przystępującego uzyskała 100 pkt), a także o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone (Odwołujący). Zamawiający wskazał, iż zamierza w takiej sytuacji podjąć
negocjacje wyłącznie z Przystępującym. Ponadto poinformował, iż oferta złożona przez
Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w
nawiązaniu do art. 224 ust. 6 tejże ustawy. Przedmiotowe wyjaśnienia przesłane przez
Wykonawcę w dn. 5.01.2023 r., dotyczące kwestii ustalenia, czy oferta zawiera cenę
potwierdzającą możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia, stanowią podstawę do odrzucenia złożonej przez
wskazanego Wykonawcę oferty na podstawie art. 226 pkt 8 ustawy Pzp, w związku z
art,.224 ust. 6 ustawy Pzp,
albowiem wyjaśnienia te nie uzasadniają podanej w ofercie ceny
realizacji zamówienia.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, iż wezwał Wykonawcę do
przedłożenia stosownych wyjaśnień, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę
potwierdzającą możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca przekazał Zamawiającemu
wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zgodnie z ugruntowanym
orze
cznictwem i stanowiskiem doktryny, wyjaśnienia składane w procedurze wyjaśnień
rażąco niskiej ceny czy też elementów mających wpływ na cenę ofertową, powinny
przedstawiać rzetelną i kompletną kalkulację ceny oraz dowody potwierdzające tezy
przedstawione w
kalkulacji. Zamawiający ma dokonać oceny, czy wyjaśnienia i dowody
u
zasadniają podaną cenę i może odrzucić ofertę, jeśli jest w stanie wykazać, że na
podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów nie był w stanie uznać ceny lub kosztu za
uzasadniony. Treść przepisów obowiązujących od 01.01.2021 r., związanej z wejściem w
życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych wzmocniła znaczenie wyjaśnień
konkretnych, odnoszących się do elementów kalkulacyjnych oferty i udowodnionych, a
jednocześnie podkreśliła ciężar dowodowy spoczywający na wykonawcy, którego cena jest
poddawana w wątpliwość. Poprzestanie na twierdzeniach lub złożenie wyjaśnień
niepopartych dowodami w obecnym stanie prawnym naraża wykonawcę na ryzyko, że
zamawiający uzna te wyjaśnienia jako niewystarczające dla uzasadnienia ceny
(
Zamawiający wskazał na dwa wyroki KIO dotyczące tej kwestii). Zdaniem Zamawiającego
W
ykonawca ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń, wskazując na swoje doświadczenie
w obsłudze różnych podmiotów, przeciętne wynagrodzenia prawników, przykładowe czynsze
oraz koszty dojazdu. W wyjaśnieniach nie przedstawiono żadnych kalkulacji, nie
zaprezentowano w jakikolwiek sposób jakie realne koszty, będzie ponosił Wykonawca,
w
szczególności nie zaprezentowano kosztów osobowych - chociaż w ofercie wskazano
konkretne osoby, które będą realizować zamówienie, oświadczono również, iż Wykonawca
będzie korzystał z potencjału podmiotów trzecich - wszystkie te koszty powinny być
konkretnie wskazane. Podo
bnie koszty niezbędnych dojazdów i noclegów - Wykonawca
ograniczył się do wskazania jakie koszty można ponieść w tym zakresie, a nie jak on je
skalkulował w swojej ofercie. Dodatkowo dowody przedstawione przez Wykonawcę
(stanowiące obligatoryjną część wyjaśnień) ograniczają się do referencji potwierdzających
wyłącznie należyte wykonywanie innych usług i są zupełnie nieprzydatne z punktu widzenia
realności zaoferowanej ceny. Jednocześnie Wykonawca, który winien być profesjonalistą, w
kwestii Prawa zamówień publicznych, jako jednej z głównych dziedzin obsługi prawnej, która
stanowi przedmiot zamówienia, nie powinien poddawać pod wątpliwość możliwości
Zamawiającego, dotyczących wezwania Wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień, co
do elementów ceny ofertowej, bowiem ustawa jasno wskazuje, że Zamawiający ma
bezwzględne prawo do zażądania wyjaśnień w przypadku pojawienia się wątpliwości, co do
realności zaoferowanej ceny. Od Wykonawcy, który ma świadczyć obsługę prawną między
innymi w zakresie zamówień publicznych można oczekiwać wyjaśnień ponadstandardowych/
przygotowanych profesjonalnie, w sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości - w
przeciwnym razie, Zamawiający, może mieć wątpliwości co do poziomu potencjalnej usługi
To wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i
uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że
jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych
ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Wykonawca winien
przedłożyć dowody w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty, zaś
każdy dowód musi być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co
wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. W tym przypadku wyjaśnienia nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny, co skutkuje odrzuceniem oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odw
ołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpoznała łącznie zarzuty wskazane w pkt 1-4 petitum odwołania, ponieważ
wszystkie odnosiły się do dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w przedmiocie wyliczenia ceny. Izba uznała za zasadne stanowisko
Odwołującego, iż Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224
ust. 5 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. Art. 224
ust. 6 ustawy Pzp stanowi, iż odrzuceniu, jako oferta
z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z kolei w myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W ramach uwag natury ogólnej należy przede wszystkim wskazać na dwa aspekty,
które miały znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Po pierwsze podkreślić
należy, iż Izba dokonuje oceny zgodności z ustawą Pzp czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie przez pryzmat uzasadnienia
faktycznego i
prawnego, jakie zostało zakomunikowane wykonawcy w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty.
Uzasadnienie to powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły
u
podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby Odwołujący mógł podjąć decyzję co do
skorzystania
ze środków ochrony prawnej oraz ustosunkować się we wnoszonym odwołaniu
do wskazanych przez Zamawiającego uchybień. Ocena dokonywana przez Izbę w tym
zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego,
nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie
czy
domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Po drugie
wskazać trzeba, że ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w zakresie wyliczenia
ceny jest integralnie p
owiązana z treścią wezwania, jakie zostało do wykonawcy skierowane.
Wykonawca,
aby rozwiać wątpliwości Zamawiającego, musi wiedzieć, które elementy
wzbudziły zastrzeżenia i co konkretnie powinno być przedmiotem wyjaśnień. Wyciąganie
zatem negatywnych konse
kwencji wobec Odwołującego z uwagi na brak przedstawienia w
wyjaśnieniach konkretnych informacji, o które Zamawiający nie spytał w wezwaniu, co do
zasady nie powinno być aprobowane.
Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było to, że wobec oferty
Odwołującego nie zaszły podstawy do wezwania do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
wskazane w art. 224 ust. 2 ustawy Pz
p, tj. nie zostały spełnione opisane w ww. przepisie
wskaźniki arytmetyczne. Co więcej, oferta Odwołującego nie była niższa od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług – była ona
wyższa od wartości szacunkowej o 126 597 zł, zaś od średniej arytmetycznej cen złożonych
ofert
oferta Odwołującego była niższa jedynie o ok. 7,8%. Powyższe uprawdopodabnia
rynkowy charakter tej ceny.
Izba stwierdziła, iż powodem dla którego Zamawiający wystosował do Odwołującego
wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp były powzięte przez niego wątpliwości spowodowane
tym, że „osoby wskazane w ofercie Wykonawcy, na co dzień zamieszkują i pełnią swoje
obowiązki zawodowe, choćby na terenie województwa wielkopolskiego, co w znacznym
stopniu może utrudniać świadczenie usług w formie stacjonarnej.” (cyt. z wezwania). Poza
powyższą kwestią Zamawiający nie wyartykułował żadnych innych wątpliwości dotyczących
oferty Odwołującego, a pozostała treść wezwania miała charakter ogólny i sprowadzała się
do przywołania przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji to przez pryzmat tak wyrażonych
wątpliwości należy przede wszystkim oceniać treść wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający
nie wskazał w wezwaniu na konieczność szczegółowego wyjaśnienia przyjętych kosztów
osobowych czy
kosztów związanych z koniecznością pełnienia dyżurów w siedzibie
Zamawiającego (kosztów dojazdów, noclegu), a jedynie wyraził swoją opinię, że okoliczność,
iż osoby wskazane w ofercie prowadzą działalność w woj. wielkopolskim może utrudniać
świadczenie usług. Powyższe w ocenie Izby wskazuje bardziej na wątpliwości co do
należytego świadczenia usług (ewentualne obawy, czy osoby wskazane w oświadczeniu
złożonym na potrzeby oceny ofert w kryterium K2 faktycznie będą świadczyć dyżury
w
siedzibie Zamawiającego) niż na wątpliwości co do kalkulacji ceny oferty. Przy czym
s
tanowisko Zamawiającego przedstawione w treści wezwania obarczone było błędem,
bowiem okolicznością bezsporną był fakt, iż jedna z trzech osób wskazana w formularzu
ofertowym (pani M. W.
– D.) prowadzi działalność w woj. podkarpackim, w Rzeszowie, gdzie
mieści się siedziba Zamawiającego i jako osoba posiadająca doświadczenie m.in. w zakresie
prawa zamówień publicznych również może pełnić dyżury w siedzibie Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że Zamawiający oparł swoją decyzję na niewyartykułowanych,
własnych przewidywaniach co do sposobu realizacji usługi, mimo że nie dysponował
podmiotowymi środkami dowodowymi (wykazami osób), na podstawie których można byłoby
zweryfikować, które konkretnie osoby posiadające odpowiednie doświadczenie będą pełniły
dyżury w siedzibie Zamawiającego, czy odpowiada to wymaganiom SWZ i koreluje z
oświadczeniami złożonymi na potrzeby kryterium oceny ofert K2.
Nawet jednak gdyby uznać, że B. S. oraz A. M. będą pełnić dyżury 5 dni w tygodniu w
siedzibie Zamawiającego (co zdaje się nie być konieczne, w sytuacji gdy jedną z osób
mogących pełnić te dyżury jest jeszcze wskazana w ofercie M. W. – D., a nadto określone w
postępowaniu warunki udziału mogą spełniać również inne osoby, na których zasoby
Odwołujący się powołał, co byłoby możliwe do zweryfikowania po złożeniu podmiotowych
środków dowodowych), to Zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone prze Odwołującego w
zakresie wyliczenia ceny oferty i decydując się na odrzucenie oferty Odwołującego, nie
odniósł się w sposób merytoryczny do zawartej w tych wyjaśnieniach argumentacji i nie
podważył przyjętych tam przez Odwołującego założeń i poziomu kosztów.
N
ależy wskazać, iż Odwołujący - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
wyrażające wątpliwości co do możliwości realizacji usługi przez osoby prowadzące
dz
iałalność gospodarczą w woj. wielkopolskim - skupił się na wyjaśnieniu przede wszystkim
tych
wątpliwości, przedstawiając stosunkowo szczegółową argumentację w tym zakresie.
Przede wszystkim Odwołujący wskazał na rynkowe poziomy wynagrodzeń prawników,
wskaz
ał, iż uwzględnił konieczność zaangażowania zespołu na poziomie ok. 250h
miesięcznie, w tym dyżuru w wymiarze 7/8 etatu miesięcznie oraz ok. 96 godzin konsultacji
zdalnych
. Wskazał, że przyjęta przez niego kwota wynagrodzenia na poziomie 28 413 zł
brutto m
iesięcznie uwzględnia nie tylko koszt wynagrodzenia prawników (ok. 13 000 zł brutto
miesięcznie/os.), ale także koszty związane ze świadczeniem dyżuru stacjonarnego w
Rzeszowie, jak koszty wynajmu lokalu mieszkalnego (Odwołujący podał ceny najmu
istniejące na lokalnym rynku i przykładowe ogłoszenia), koszty dojazdu do Rzeszowa
(Odwołujący wskazał ceny dojazdu pociągiem lub autobusem). Odwołujący wyjaśnił też, że
te dodatkowe koszty nie przekraczają 2500 zł brutto miesięcznie, podkreślając przy tym, iż
planu
je otwarcie oddziału Kancelarii w woj. podkarpackim, że posiada już oddziały na
Mazowszu i na Pomorzu, prowadzi działalność też w Opolu i Łodzi (na potwierdzenie
Odwołujący podał linki do strony internetowej jego Kancelarii).
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie podjął polemiki z powyższą
argumentacją, w szczególności nie podważył poziomu kosztów, na jakie wskazał
Odwołujący, w tym kosztów związanych z oddelegowaniem do pełnienia dyżurów w siedzibie
Zamawiającego osób, które nie mieszkają w Rzeszowie. Zamawiający nie kwestionował też
założeń przyjętych przez Odwołującego w zakresie czasochłonności zaangażowania zespołu
ani wskazanych stawek wynagrodzenia pracowników, kosztów najmu lokalu czy kosztów
dojazdu. Zamawiający arbitralnie stwierdził, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie
uzasadniają zaoferowanej ceny, jednocześnie nie podejmując próby podważenia rynkowego
charakteru tej ceny. Uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego było lakoniczne
i
ograniczało się jedynie do ogólnych stwierdzeń, jakoby w wyjaśnieniach nie przedstawiono
żadnych kalkulacji, nie zaprezentowano jakie realne koszty, będzie ponosił Wykonawca,
w
szczególności nie zaprezentowano kosztów osobowych i nie złożono dowodów. Powyższe
nie jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy
– Odwołujący wskazał na przyjęte poziomy
wynagrodzeń i kosztów związanych ze świadczeniem dyżurów w siedzibie Zamawiającego,
jak i powołał się na dowody (co prawda Odwołujący uczynił to poprzez podanie łączy do
stron internetowych, a nie wydruki informacji zawartych na tych stronach, niemniej trudno mu
z tego powodu czynić zarzut). Jeżeli Zamawiający oczekiwał przedstawienia szczegółowej
kalkulacji z podziałem na konkretne osoby czy kategorie kosztów, to powinien dać temu
wyraz w treści wezwania, gdy tymczasem Zamawiający w wezwaniu jedynie lakonicznie
wyraził własne wątpliwości związane z tym, że głównym miejscem prowadzenia działalności
przez Odwołującego jest woj. wielkopolskie, co miałoby zdaniem Zamawiającego utrudniać
realizację usługi.
Izba stwi
erdziła, iż Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, całkowicie pominął cel, jakiemu służy procedura badania ceny oferty
wskazana w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Celem tym jest ustaleni
e czy za zaoferowaną cenę
możliwe jest wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia
strat z tego tytułu. Zamawiający – skupiając się wyłącznie na formalnym aspekcie – nie
podważył, że przyjęty przez Odwołującego miesięczny koszt świadczenia usługi (a w efekcie
też cena całkowita) nie stanowi ceny rynkowej za realizację tego rodzaju zamówienia i nie
jest możliwe wykonanie za tę cenę zamówienia w sposób należyty, bez strat, nawet w
przypadku gdyby wykonawca musiał ponieść dodatkowe koszty związane z dojazdem czy
noclegiem w
miejscowości, w której siedzibę ma Zamawiający. Podkreślić należy, iż sam
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na niższym poziomie, bazując na
dotychczasowej cenie za obsługę prawną z uwzględnieniem 17% wzrostu cen związanego z
inflacją. Skoro Zamawiający uznał, że cena oferty Odwołującego, mimo że jest wyższa od
szacunkowej wartości zamówienia o ponad 125 000 zł, nie ma rynkowego charakteru
(głównie z tego powodu, że aktualnie głównym miejscem prowadzenia działalności
Odwołującego jest woj. wielkopolskie), to powinien być w stanie wskazać, dlaczego przyjęty
przez Odwołującego poziom kosztów nie może być uznany za wystarczający. Zamawiający
pominął okoliczność, iż różnica pomiędzy miesięcznym wynagrodzeniem przyjętym przez
Odwołującego (28 413 zł brutto), a poziomem wynagrodzenia przyjętym przez samego
Zamawiającego (24 896,42 zł brutto) to ponad 3 500 zł miesięcznie i nie spróbował nawet
wy
tłumaczyć, dlaczego ta różnica miałaby nie być wystarczająca na pokrycie ewentualnych
dodatkowych kosztów związanych z pełnieniem dyżurów w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający nie przedstawił też żadnej analizy, która dotyczyłaby relacji oferowanej przez
Odwołującego ceny do wymagań wynikających z OPZ, pominął też okoliczność, że na
wysokość przyjętego wynagrodzenia wpływają regulacje zwarte w projektowanych
postanowieniach umowy
(dla przykładu zgodnie z § 3 ust. 1 i 2 PPU wszelkie koszty
administracyjne, sądowe czy skarbowe ponosić ma Zamawiający, podobnie jak koszty
dojazdów poza obszar siedziby Zamawiającego, w tym środkiem transportu Wykonawcy
oraz noclegów, niezbędnych do realizacji usług objętych umową. Ponadto zgodnie z § 4 ust.
5 PPU
Wykonawca oprócz miesięcznego ryczałtu za usługi otrzymywać ma także dodatkowe
wynagrodzenie z tytułu świadczenia przez Wykonawcę zastępstwa procesowego w
sprawach karnych, sądowo-administracyjnych i cywilnych (w tym egzekucyjnych), w
wysokości 80 % zasądzonych kosztów zastępstwa sądowego lub przyznanych w ugodzie,
postępowaniu polubownym, arbitrażu zagranicznym lub w postępowaniu egzekucyjnym,
jeżeli koszty te zostaną ściągnięte od strony przeciwnej).
Podsumowując, w ocenie Izby nie może zostać uznane za zgodne z art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
ani z zasadą równego traktowania wykonawców
wskazaną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, działanie Zamawiającego, który zasłaniając się
rzekomą niepełnością wyjaśnień, a jednocześnie samemu nie odnosząc się do wskazanej
w
wyjaśnieniach argumentacji i nie podważając rynkowego charakteru zaoferowanej ceny,
zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego.
Uzupełniająco, odnosząc się do stanowiska Przystępującego, Izba wskazuje, iż
twierdzenia przedstawiane przez Przystępującego w piśmie procesowym wykraczały
w
sposób istotny poza podstawy faktyczne uzasadnienia odrzucenia oferty, jakie
Zamawiający zakomunikował Odwołującemu. Dotyczy to przede wszystkim argumentacji
kwestionującej wskazane przez Odwołującego założenia co do liczby godzin pracy
związanych z dyżurami w siedzibie Zamawiającego oraz przyjętego wymiaru zaangażowania
całego zespołu, jak i kwestionującej wskazane w wyjaśnieniach koszty. Jak wskazano
powyżej, uzasadnienie odrzucenia oferty było bardzo ogólne, nie odnosiło się merytorycznie
ani do kosztów, ani do założeń, na jakie wskazano w wyjaśnieniach. Ponadto Izba
stwierdzi
ła, iż Przystępujący w swoim piśmie podnosił coraz to nowsze okoliczności, które
powinny być wskazane przez Odwołującego w ramach wyjaśnień, tymczasem zwrócić
należy uwagę, że dopóki Zamawiający nie skieruje do wykonawców konkretnych pytań
dotyczących szczegółowych aspektów związanych z wyceną danych elementów
zamówienia, to wykonawcy zasadniczo mają swobodę w sposobie sformułowania wyjaśnień.
Wezwanie
skierowane przez Zamawiającego wskazywało jedynie na wątpliwości związane z
tym, że Odwołujący prowadzi działalność w woj. wielkopolskim, które to wątpliwości – w
ocenie Izby zostały na gruncie złożonych wyjaśnień rozwiane, a twierdzenia Odwołującego
nie zostały przez Zamawiającego podważone w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Z uwagi na fakt, iż Izba uznała zasadność ww. zarzutów, kolejne zarzuty - nr 5 (zarzut
naruszenia art. 274 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez odstąpienie od wezwania Odwołującego
do przedstawienia
wykazów osób) oraz nr 6 (zarzut naruszenia art. 255 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania) nie podlegały rozpoznaniu, ponieważ
stanowiły one zarzuty ewentualne, podniesione z ostrożności procesowej na wypadek nie
uwzględnienia przez Izbę wcześniej omówionych zarzutów.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
