rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-01
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-01
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 178/23
KIO 178/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KPMG Advisory spółka z ograniczoną
odpo
wiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie i KPMG Usługi Księgowe
s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Ministerstwo Obrony Narodowej w Warszawie
, w imieniu i na rzecz którego działa
Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie
przy udziale wykonawcy Trogon BC s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Olsztynie oraz wykonawcy
Login Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KPMG Advisory spółka z ograniczoną
odpo
wiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie i KPMG Usługi Księgowe
s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Ministerstwo Obrony Narodowej w Warszawie
, w imieniu i na rzecz którego działa
Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie
przy udziale wykonawcy Trogon BC s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Olsztynie oraz wykonawcy
Login Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia KPMG Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa w
Warszawie i KPMG Usługi Księgowe spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
KPMG Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
w Wars
zawie i KPMG Usługi Księgowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie t
ytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 178/23
U z a s a d n i e n i e
I. Ministerstwo Obrony Narodowej w Warszawie
(dalej: Zamawiający), prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o
udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługi zarządzania i
wsparcia (Inżyniera Kontraktu) w ramach realizacji projektu pn. Budowa ogólnopolskiej
platformy wysokiej jakości i dostępności e-usług publicznych w podmiotach leczniczych
utworzonych i nadzorowanych przez MON
– Nr sprawy 2612.9.2022.Zdr”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
nr 2022/S 145-414162 z dnia 29 lipca 2022 r.
W dniu 20
stycznia 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia KPMG Advisory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie i KPMG Usługi Księgowe spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione
odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej: "uznk", poprzez uznanie za nieskuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Odwołującego i podjęcie
nieuzasadnionej decyzji o odtajnieniu informacji zawartych w wyjaśnieniach elementów ceny
oferty z dnia 9 grudnia 2022 r. w zakresie zastrzeżonym (tj. treści wyjaśnień wskazanych
oznaczeniami
„TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA”
–
„KONIEC
TAJEMNICY
PRZEDSIĘBIORSTWA” oraz załączników nr 5, 6, 7, 8, 9 oraz 10 do tych wyjaśnień);
2) art. 16 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzonego postępowania wobec uznania
za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego
w
odniesieniu do informacji wskazanych w ppkt 1) powyżej oraz wobec częściowo
nieprzedstawienia i częściowo nieprecyzyjnego przedstawienia podstaw faktycznych
o
dtajnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa,
w tym
pominięcia przedstawianych przez Odwołującego dowodów do uzasadnienia
tajemnicy.
Odwołujący przed Izbą podtrzymał odwołanie w zakresie fragmentu wyjaśnień rażąco
niskiej ceny z 9 grudnia 2022 oraz załącznika nr 5. Podkreślał, że dopiero na etapie
odpowied
zi na odwołalnie Zamawiający dokonał konkretyzacji przyczyn, dla których uznał w
uzasadnieniu zastrzeżenie tajemnicy oraz dowodów za niewystarczające czy niewykazane
bądź nieudowodnione. Na tym etapie jest to zdaniem Odwołującego zbyt późno, ponieważ
pozba
wia to go prawa do ochrony za pomocą odpowiednich środków. Dlatego wnosił
o
pominięcie argumentacji z odpowiedzi na odwołanie w tym zakresie w jakim nie znalazła
się w piśmie z 10 stycznia 2023.
Niezależnie
od
powyższego
zdaniem
Odwołującego
nadal
stanowisko
Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne, w tym z argumentacją z pisma z 10 stycznia
2023 r. I tak Zamawiający wskazując na „Polityki” wdrożone u niego – że pierwsze strony
nie stanowią dowodu na podejmowanie działań, tymczasem w piśmie z 10 stycznia 2023 r.
wskazuje, że gdyby podano przynajmniej dokumenty z tytułu to uprawdopodobniałyby to, że
te dokumenty istnieją. Powyższe powoduje, że Odwołujący dalej nie wie, dlaczego
Zamawiający odmówił określonym informacjom waloru tajemnicy przedsiębiorstwa i jakie
dokumenty uznałby za wystarczające. Odwołujący stwierdzał, że wnioskowanie
Zamawiającego o przedstawieniu dowodów na każdy etap postępowania zmierzającego do
zachowania tajemnicy określonych informacji jest zbyt daleko idąca. Powinno jego zdaniem
być wystarczające wiarygodne stwierdzenie, że określone działania zostały podjęte.
Odnośnie wartości gospodarczej ‒ Zamawiający nietrafnie zdaniem Odwołującego
przywo
ływał argument, że Odwołujący powinien przedstawić dowód, że określona wartość
rzeczywiście posiada cechy wartości gospodarczej, natomiast brak takich wskazówek
w
orzecznictwie KIO i sądów.
Odnośnie załącznika nr 5 do wyjaśnień, to zdaniem Odwołującego, Zamawiający
wbrew przepisom Prawa zamówień publicznych oczekuje, że to podwykonawca udowodni
fak
t, iż informacje te są dla niego kluczowe i mają wartość gospodarczą. To wykonawca jest
zobowiązany do wykazania tej okoliczności i Odwołujący twierdził, że sprostał temu
w
wyjaśnieniach.
Reasumując, Odwołujący twierdził, że w samej informacji o odtajnieniu dokumentów
i
wyjaśnień brak skonkretyzowanych przyczyn, dla których Zamawiający podejmuje taką
decyzję o odtajnieniu podwykonawcy.
W konsekwencji tak podnie
sionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 10 stycznia
2023 r. dotyczącej odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Zamawiający oświadczał, że był konsekwentny w ocenie wyjaśnień wraz z uzasadnieniem
i
dowodów. Jego zdaniem wykonawca nie udowodnił zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zauważał, że Odwołujący jeszcze przed zapoznaniem się z odpowiedzią
na odwołanie odtajnił załączniki od 6 -10. Podtrzymywał, że uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załączonym dowodem nie przekonały go do tego, że
podjęto skuteczne działania w celu zachowania poufności informacji. Podkreślał wielokrotnie,
że w wyjaśnieniach i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego
nie odwoływał się on do dokumentów załączonych jako dowód ‒ to potwierdza, że
uzasadnienie to jest szablo
nowe i pasuje do każdego postępowania.
Odnośnie wartości gospodarczej ‒ to Zamawiający wskazywał, że w piśmie
Odwołującego żadnych informacji na ten temat nie ma, informacje są tylko ogólnikowe.
Dotyczy to również załącznika nr 5 ‒ w wyjaśnieniach nie wykazano, że jest to tajemnica
przedsiębiorstwa i jaką ma wartość gospodarczą (ile Odwołujący zyska albo ile straci wobec
ujawnienia tej informacji). Ponadto zwracał uwagę na konstrukcje wyjaśnień wraz
z
uzasadnieniem: tajemnicą objęte są fragmenty wyjaśnień, w których brak odniesienia
wprost do załączników, potwierdza to jego zdaniem szablonowość zarówno samych
wyjaśnień, jak i uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak samo odnośnie załącznika nr
5 nie ma wyjaśnienia, dlaczego ma on stanowić tajemnica przedsiębiorstwa. Reasumując,
z
daniem Zamawiającego, Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania zasadności
zachowania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego skutecznie zgłosili przystąpienie po stronie
Zamawiaj
ącego: wykonawca Trogon BC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Olsztynie oraz wykonawca Login Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie należy oddalić.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
W dniu 9 grudnia 2022r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący
złożył pismo zawierające wyjaśnienia w zakresie elementów ceny oferty, częściowo
obejmując treść tych wyjaśnień zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
przedkładając uzasadnienie zastrzeżenia wraz z dowodami do uzasadnienia (załączniki nr 6
– 10, o których oświadczył, że stanowią informacje poufne Odwołującego).
W części wyjaśnień, zaznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący m.
in. podawał:
‒ „chciałby też podkreślić, że na etapie przygotowywania oferty przewidział wykorzystanie
zasad zarządzania projektami, dostosowanych do specyfiki realizowanego Projektu.
W
szczególności podczas realizacji Wsparcia w zarządzaniu projektami oraz nadzorowaniu
prawidłowości wdrożenia eUsług publicznych w podmiotach leczniczych planujemy
wykorzystanie następujących dedykowanych i sprawdzonych procedur oraz szablonów do
obsługi elementów Projektu”;
‒ „Przechodząc do kalkulacji kosztów Wykonawca wskazuje, że decydujący wpływ na cenę
oferty mają koszty osobowe, tj. wynagrodzenia osób mających wykonać przedmiot
Zamówienia. Wykonawca, kalkulując cenę w przedmiotowym postępowaniu, wziął pod
uwagę przede wszystkim koszty pracy osób przewidzianych do jego realizacji, które ze
względu na specyfikę tych kosztów mogą być znacząco różne dla poszczególnych
Wykonawców. Tego typu kosztów nie da się bowiem w sposób jednoznaczny
«usystematyzować» i poddać analizie porównawczej – poza kosztami minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. W szczególności należy wziąć
pod uwagę model zatrudnienia stosowany przez Wykonawcę, uwzględniający długofalową
współpracę z ekspertami i Podwykonawcą, pozwalającą na zatrudnianie zespołu w oparciu o
konkurencyjne rynkowo stawki.
Poniższa kalkulacja stawek przedstawiona przez Wykonawcę została ustalona w oparciu
o koszty prac
y, których wartość jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.”;
‒ „W uśrednionej cenie za roboczodzień uwzględnione zostały koszty płacy ekspertów
Wykonawcy stanowiące podstawowy składnik kosztowy zamówienia wraz z kosztami
płacowymi pracodawcy, jak również pozostałe koszty Wykonawcy, tj. m. in.: koszty ogólne
prowadzenia działalności (np.: koszty telefonów, koszty wyposażenia stanowisk pracy,
koszty materiałów, utrzymanie biura, koszty zarządu), koszty wniesienia i utrzymywania
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, delegacje oraz benefity. Uśredniona cena za
roboczo dzień uwzględnia także maksymalną stawkę za roboczodzień Podwykonawcy.
Dodatkowo w kalkulacji ceny ofertowej ujęto odrębnie wyszacowaną marżę oraz rezerwę na
ryzyko. W ramach pozycji „Ryzyko” Wykonawca, ostrożnościowo przewidział środki, które
będą wykorzystywane w razie wystąpienia nieprzewidzianych okoliczności (np. problemy
w
obszarze nadzorowanych przez Wykonawcę dostaw infrastruktury, kilkukrotne
sprawdzenia standardów WCAG, nieprzewidziana kumulacja prac, konieczność korelacji
prac z wynikami prac Wykonawcy wyłonionego do realizacji zamówienia: „Budowa i
wdrożenie systemów dziedzinowych oraz platformy centralnej wraz z infrastrukturą”).”;
‒ „można zauważyć stabilizację w obszarze wynagrodzeń rynku IT. W związku z tym,
Wykonawca nie przewiduje znaczącego ryzyka wzrostu wynagrodzeń (presji płacowej)
członków zespołu w okresie realizacji zamówienia. Niezależnie od tego została przewidziana
rezerwa na ryzyko, która dostatecznie zabezpiecza rentowność wykonania zamówienia.”;
‒ „Wskazujemy także, że konkurencyjna wysokość ceny oferty wynika ze szczególnie
korzystnej sytuacji biznesowej Wykonawcy, który już dziś dysponuje wysokim potencjałem
technicznym, gotowymi rozwiązaniami oraz know-how, które może implementować w trakcie
realizacji Zamówienia. Umożliwia to automatyzację części prac, co wpływa na obniżenie
średniego kosztu roboczodnia, gdyż pozwala to na skorzystanie z wiedzy już nabytej przez
członków Zespołu Wykonawcy. Jest to możliwe szczególnie w przypadku obszaru
dotyczącego raportowania cyklicznego oraz przygotowania raportów z realizacji projektu.
Wykonawca przygotował ofertę opierając się na starannej kalkulacji kosztów obejmujących
całość prac składających się na zakres Zamówienia. W rezultacie Wykonawca
zagwarantował sobie uzyskanie satysfakcjonującej marży”.
Uzasadniając zachowanie powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
Odwołujący przywoływał przepisy prawa, orzecznictwo sądowe i orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej. Powoływał się również na wprowadzone przez siebie polityki i klauzule
o
poufności, zawarte m.in. w ofercie podwykonawcy.
W dniu 10 stycznia 2023
r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację
o
odtajnieniu informacji zastrzeżonych, tj. wyjaśnień elementów ceny oferty oraz załączników
nr od 5 do
10. Przedmiotowe załączniki stanowiły: 5. Oferta Podwykonawcy, 6. Polityki
KPMG, 7. Certyfikat KPMG,
8. Szkolenie z pierwszego dnia pracy dla nowych pracowników
KPMG (wyciąg), 9. Wzór umowy o pracę (wyciąg), 10. Umowa o zakazie konkurencji
(wyciąg).
Uzasadniając swoją decyzję w przedmiotowym zakresie Zamawiający powoływał
następujące argumenty:
„(…) Wykonawca opisał w uzasadnieniu zastrzeżenia, że podejmuje szereg działań celem
zachowania poufności pewnego zbioru danych. Jako przykłady podał wdrożenie polityki
bezpieczeństwa, podpisywanie przez pracowników umów o poufności, procedury
zintegrowanego systemu zarządzania i obiegu dokumentów czy stosowanie „wszelkich
niezbędnych rozwiązań technicznych”. Żadne jednak, nawet przykładowe i zanonimizowane
dok
umenty potwierdzające określony sposób działania nie zostały Zamawiającemu wraz
z
zastrzeżeniem przedstawione. Zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być
dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego
charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż
wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej, jeśli istnieją określone ograniczenia
co do możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, także przywołane z nazwy
w uzasadnieniu -
np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa –
w
sposób pozwalający na uznanie, że ta informacja jest wiarygodna, a dany dokument
rzeczywiście istnieje. Takich informacji nie odnaleziono w uzasadnieniu zastrzeżenia
złożonym przez Wykonawcę.
Wykonawcy podejmując się zastrzeżenia określonych dokumentów w całości czy części (co
też powinni wykazać i uzasadnić) tajemnicą przedsiębiorstwa powinni dowieść (wykazać), że
w tym celu podjęli działania polegające na zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym
informacjom. Wykonawca powinien m.in. wykazać, że dla celów ochrony informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa podjął działania o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym,
takich jak np.: wprowadzone przez wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz
dostępu do informacji, jak również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci
informatycznych przedsiębiorstwa czy też sposobu przechowywania dokumentów.”
(…) „Wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że podjął, jak stanowi art 11 ust.
4 UZNK niezbędne działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności.
Z
powyższego przepisu wynika, że niewystarczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz
działań niezbędnych. Działania niezbędne, to działania skuteczne, w tym znaczeniu, iż
gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymują swój walor tajności w całym procesie
konstruowania ceny. Ten element uzasadnienia zastrzeżenia Wykonawca sprowadziła do
oświadczeń, że posiada wewnętrzne regulacje oraz postanowienia w umowach, które w jak
najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji.”
Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Następnie na
posiedzeniu
oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie nieprawidłowego odtajnienia
załączników od 6 do 10 do wyjaśnień i uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Na pytanie
Izby, czy Zamawiający odtajniał informacje zawarte w ofercie
Odwołującego, między innymi dotyczące podwykonawcy z załącznika nr 5, Zamawiający
w
odpowiedzi oświadczył, że prowadzi wewnętrzne postępowanie wyjaśniające w tym
zakresie i do tej pory nie podjął żadnej decyzji w ślad za tej czynności. W odpowiedzi na
odwołanie ujawnił nazwę podwykonawcy.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 18 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest, co do zasady, jawne, jednak zgodnie z art. 18 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2020 r. p
oz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Aby rozstrzygnąć odwołanie, Izba musiała odpowiedzieć na pytanie, czy informacje,
które zostały zaznaczone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w piśmie
z
dnia 9 grudnia 2022 r. oraz załącznik nr 5 do tego pisma (tj. oferta podwykonawcy; co do
pozostałych załączników od 6 do 10 Odwołujący wycofał zastrzeżenie poufności) posiadają
cechy, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a więc
czy zasługują na ochronę, przewidzianą przez art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Na tak sformułowane pytanie skład orzekający odpowiedział przecząco.
W ocenie Izby, informacje zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica
prze
dsiębiorstwa nie posiadają żadnej z cech, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie zasługują na ochronę, która pozwalałaby na
wyłom od zasady jawności postępowania.
Zacytowane wyżej fragmenty pisma Odwołującego z dnia 9 grudnia 2022 r. nie
wskazują na żadne elementy wyjątkowości, nie są informacjami technicznymi ani
technologicznymi. Są to stwierdzenia ogólne, notoryjnie znane, oparte na standardowych
założeniach. Nie wynika z nich, że są to informacje organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący powołuje się co
prawda na „know-how”, jednak nie precyzuje, na czym ono polega i co właściwie miałoby
podlegać ochronie. Żadnej skonkretyzowanej wartości gospodarczej Odwołujący w żaden
sposób do swoich wypowiedzi nie przypisał. Nie ma podstaw, aby kwestionować, że
Odwołujący podjął jakieś próby zachowania jakichś informacji w poufności (potwierdzają to
strony tytułowe procedur, umów i szkoleń, prezentowane w załącznikach od 6 do 10; jednak
jak sam Odwołujący w spisie treści podaje, są to jedynie wyciągi; uprawdopodabniają one,
że jakieś procedury zostały podjęte). Jednak nie sposób wywieść, jakie konkretnie informacje
mają taki (poufny) charakter, że zasługują na szczególną ochronę i wymagają zachowania
ich w
tajemnicy (dotyczy to również częściowo ujawnionego przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołania załącznika nr 5 – oferty podwykonawcy). Być może niektóre z
informacji mogą faktycznie mieć taki charakter (przykładowo, przyjęte przez Odwołującego
wynagrodzenie
pracowników, wynagrodzenie podwykonawcy czy wysokość marży), jednak
Odwołujący w żadnym miejscu nie uzasadnił, dlaczego miałyby one zasługiwać na ochronę.
Jego stwierdzenia są ogólne i gołosłowne ‒ a tym samym Odwołujący ryzykuje, że wśród
danego zbioru oświadczeń mogą rzeczywiście znaleźć się informacje o charakterze
poufnym, które zostaną ujawnione w ramach odtajnienia całego pliku informacji.
Oświadczenia Odwołującego w piśmie z dnia 9 grudnia 2022 r., oznaczone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, są po pierwsze ogólne, po drugie nie są w żaden sposób
skorelowane z załącznikami (w treści oświadczeń/informacji, Odwołujący nie powołuje się na
konkretne załączniki jako dowody). Nie jest rolą Zamawiającego ani Izby samodzielne
poszukiwanie wśród różnych oświadczeń czy informacji fragmentów (konkretnych
informacji)
, które mają być objęte ochroną.
Aby skutecznie zastr
zec tajemnicę przedsiębiorstwa, należy, oprócz oznaczenia
danych objętych ochroną, przedłożyć przekonujące uzasadnienie. Obowiązkowi temu
w
ocenie Izby Odwołujący nie sprostał. Brak jakichkolwiek argumentów, które mogłyby
przemawiać za objęciem danych informacji szczególną ochroną. Izba w tym zakresie w
całości podzieliła stanowisko Zamawiającego.
Odwołujący zarzucał decyzji Zamawiającego, oprócz wadliwości merytorycznej,
wadliwość formalną, polegającą na braku adekwatnego uzasadnienia decyzji o odtajnieniu,
w czym
Odwołujący upatrywał naruszenie art. 16 Prawa zamówień publicznych.
W ocenie Izb
y i w tym aspekcie Odwołujący nie ma racji, ponieważ uzasadnienie
sporządzone przez Zamawiającego jest skorelowane z twierdzeniami Odwołującego
zawartymi w piśmie z dnia 9 grudnia 2022 r. nie można twierdzić, że uzasadnienie to było
w
jakikolwiek sposób niewystarczające, skoro Odwołujący był w stanie podjąć z nim
polemikę w odwołaniu.
W konsekwencji
nie stwierdzono podnoszonych przez Odwołującego w odwołaniu
naruszeń ‒ ani naruszenia art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ani naruszenia art. 16 Prawa zamówień
publicznych.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia KPMG Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa w
Warszawie i KPMG Usługi Księgowe spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
KPMG Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
w Wars
zawie i KPMG Usługi Księgowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie t
ytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 178/23
U z a s a d n i e n i e
I. Ministerstwo Obrony Narodowej w Warszawie
(dalej: Zamawiający), prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o
udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługi zarządzania i
wsparcia (Inżyniera Kontraktu) w ramach realizacji projektu pn. Budowa ogólnopolskiej
platformy wysokiej jakości i dostępności e-usług publicznych w podmiotach leczniczych
utworzonych i nadzorowanych przez MON
– Nr sprawy 2612.9.2022.Zdr”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
nr 2022/S 145-414162 z dnia 29 lipca 2022 r.
W dniu 20
stycznia 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia KPMG Advisory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie i KPMG Usługi Księgowe spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione
odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej: "uznk", poprzez uznanie za nieskuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Odwołującego i podjęcie
nieuzasadnionej decyzji o odtajnieniu informacji zawartych w wyjaśnieniach elementów ceny
oferty z dnia 9 grudnia 2022 r. w zakresie zastrzeżonym (tj. treści wyjaśnień wskazanych
oznaczeniami
„TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA”
–
„KONIEC
TAJEMNICY
PRZEDSIĘBIORSTWA” oraz załączników nr 5, 6, 7, 8, 9 oraz 10 do tych wyjaśnień);
2) art. 16 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzonego postępowania wobec uznania
za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego
w
odniesieniu do informacji wskazanych w ppkt 1) powyżej oraz wobec częściowo
nieprzedstawienia i częściowo nieprecyzyjnego przedstawienia podstaw faktycznych
o
dtajnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa,
w tym
pominięcia przedstawianych przez Odwołującego dowodów do uzasadnienia
tajemnicy.
Odwołujący przed Izbą podtrzymał odwołanie w zakresie fragmentu wyjaśnień rażąco
niskiej ceny z 9 grudnia 2022 oraz załącznika nr 5. Podkreślał, że dopiero na etapie
odpowied
zi na odwołalnie Zamawiający dokonał konkretyzacji przyczyn, dla których uznał w
uzasadnieniu zastrzeżenie tajemnicy oraz dowodów za niewystarczające czy niewykazane
bądź nieudowodnione. Na tym etapie jest to zdaniem Odwołującego zbyt późno, ponieważ
pozba
wia to go prawa do ochrony za pomocą odpowiednich środków. Dlatego wnosił
o
pominięcie argumentacji z odpowiedzi na odwołanie w tym zakresie w jakim nie znalazła
się w piśmie z 10 stycznia 2023.
Niezależnie
od
powyższego
zdaniem
Odwołującego
nadal
stanowisko
Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne, w tym z argumentacją z pisma z 10 stycznia
2023 r. I tak Zamawiający wskazując na „Polityki” wdrożone u niego – że pierwsze strony
nie stanowią dowodu na podejmowanie działań, tymczasem w piśmie z 10 stycznia 2023 r.
wskazuje, że gdyby podano przynajmniej dokumenty z tytułu to uprawdopodobniałyby to, że
te dokumenty istnieją. Powyższe powoduje, że Odwołujący dalej nie wie, dlaczego
Zamawiający odmówił określonym informacjom waloru tajemnicy przedsiębiorstwa i jakie
dokumenty uznałby za wystarczające. Odwołujący stwierdzał, że wnioskowanie
Zamawiającego o przedstawieniu dowodów na każdy etap postępowania zmierzającego do
zachowania tajemnicy określonych informacji jest zbyt daleko idąca. Powinno jego zdaniem
być wystarczające wiarygodne stwierdzenie, że określone działania zostały podjęte.
Odnośnie wartości gospodarczej ‒ Zamawiający nietrafnie zdaniem Odwołującego
przywo
ływał argument, że Odwołujący powinien przedstawić dowód, że określona wartość
rzeczywiście posiada cechy wartości gospodarczej, natomiast brak takich wskazówek
w
orzecznictwie KIO i sądów.
Odnośnie załącznika nr 5 do wyjaśnień, to zdaniem Odwołującego, Zamawiający
wbrew przepisom Prawa zamówień publicznych oczekuje, że to podwykonawca udowodni
fak
t, iż informacje te są dla niego kluczowe i mają wartość gospodarczą. To wykonawca jest
zobowiązany do wykazania tej okoliczności i Odwołujący twierdził, że sprostał temu
w
wyjaśnieniach.
Reasumując, Odwołujący twierdził, że w samej informacji o odtajnieniu dokumentów
i
wyjaśnień brak skonkretyzowanych przyczyn, dla których Zamawiający podejmuje taką
decyzję o odtajnieniu podwykonawcy.
W konsekwencji tak podnie
sionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 10 stycznia
2023 r. dotyczącej odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Zamawiający oświadczał, że był konsekwentny w ocenie wyjaśnień wraz z uzasadnieniem
i
dowodów. Jego zdaniem wykonawca nie udowodnił zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zauważał, że Odwołujący jeszcze przed zapoznaniem się z odpowiedzią
na odwołanie odtajnił załączniki od 6 -10. Podtrzymywał, że uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załączonym dowodem nie przekonały go do tego, że
podjęto skuteczne działania w celu zachowania poufności informacji. Podkreślał wielokrotnie,
że w wyjaśnieniach i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego
nie odwoływał się on do dokumentów załączonych jako dowód ‒ to potwierdza, że
uzasadnienie to jest szablo
nowe i pasuje do każdego postępowania.
Odnośnie wartości gospodarczej ‒ to Zamawiający wskazywał, że w piśmie
Odwołującego żadnych informacji na ten temat nie ma, informacje są tylko ogólnikowe.
Dotyczy to również załącznika nr 5 ‒ w wyjaśnieniach nie wykazano, że jest to tajemnica
przedsiębiorstwa i jaką ma wartość gospodarczą (ile Odwołujący zyska albo ile straci wobec
ujawnienia tej informacji). Ponadto zwracał uwagę na konstrukcje wyjaśnień wraz
z
uzasadnieniem: tajemnicą objęte są fragmenty wyjaśnień, w których brak odniesienia
wprost do załączników, potwierdza to jego zdaniem szablonowość zarówno samych
wyjaśnień, jak i uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak samo odnośnie załącznika nr
5 nie ma wyjaśnienia, dlaczego ma on stanowić tajemnica przedsiębiorstwa. Reasumując,
z
daniem Zamawiającego, Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania zasadności
zachowania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego skutecznie zgłosili przystąpienie po stronie
Zamawiaj
ącego: wykonawca Trogon BC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Olsztynie oraz wykonawca Login Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie należy oddalić.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
W dniu 9 grudnia 2022r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący
złożył pismo zawierające wyjaśnienia w zakresie elementów ceny oferty, częściowo
obejmując treść tych wyjaśnień zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
przedkładając uzasadnienie zastrzeżenia wraz z dowodami do uzasadnienia (załączniki nr 6
– 10, o których oświadczył, że stanowią informacje poufne Odwołującego).
W części wyjaśnień, zaznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący m.
in. podawał:
‒ „chciałby też podkreślić, że na etapie przygotowywania oferty przewidział wykorzystanie
zasad zarządzania projektami, dostosowanych do specyfiki realizowanego Projektu.
W
szczególności podczas realizacji Wsparcia w zarządzaniu projektami oraz nadzorowaniu
prawidłowości wdrożenia eUsług publicznych w podmiotach leczniczych planujemy
wykorzystanie następujących dedykowanych i sprawdzonych procedur oraz szablonów do
obsługi elementów Projektu”;
‒ „Przechodząc do kalkulacji kosztów Wykonawca wskazuje, że decydujący wpływ na cenę
oferty mają koszty osobowe, tj. wynagrodzenia osób mających wykonać przedmiot
Zamówienia. Wykonawca, kalkulując cenę w przedmiotowym postępowaniu, wziął pod
uwagę przede wszystkim koszty pracy osób przewidzianych do jego realizacji, które ze
względu na specyfikę tych kosztów mogą być znacząco różne dla poszczególnych
Wykonawców. Tego typu kosztów nie da się bowiem w sposób jednoznaczny
«usystematyzować» i poddać analizie porównawczej – poza kosztami minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. W szczególności należy wziąć
pod uwagę model zatrudnienia stosowany przez Wykonawcę, uwzględniający długofalową
współpracę z ekspertami i Podwykonawcą, pozwalającą na zatrudnianie zespołu w oparciu o
konkurencyjne rynkowo stawki.
Poniższa kalkulacja stawek przedstawiona przez Wykonawcę została ustalona w oparciu
o koszty prac
y, których wartość jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.”;
‒ „W uśrednionej cenie za roboczodzień uwzględnione zostały koszty płacy ekspertów
Wykonawcy stanowiące podstawowy składnik kosztowy zamówienia wraz z kosztami
płacowymi pracodawcy, jak również pozostałe koszty Wykonawcy, tj. m. in.: koszty ogólne
prowadzenia działalności (np.: koszty telefonów, koszty wyposażenia stanowisk pracy,
koszty materiałów, utrzymanie biura, koszty zarządu), koszty wniesienia i utrzymywania
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, delegacje oraz benefity. Uśredniona cena za
roboczo dzień uwzględnia także maksymalną stawkę za roboczodzień Podwykonawcy.
Dodatkowo w kalkulacji ceny ofertowej ujęto odrębnie wyszacowaną marżę oraz rezerwę na
ryzyko. W ramach pozycji „Ryzyko” Wykonawca, ostrożnościowo przewidział środki, które
będą wykorzystywane w razie wystąpienia nieprzewidzianych okoliczności (np. problemy
w
obszarze nadzorowanych przez Wykonawcę dostaw infrastruktury, kilkukrotne
sprawdzenia standardów WCAG, nieprzewidziana kumulacja prac, konieczność korelacji
prac z wynikami prac Wykonawcy wyłonionego do realizacji zamówienia: „Budowa i
wdrożenie systemów dziedzinowych oraz platformy centralnej wraz z infrastrukturą”).”;
‒ „można zauważyć stabilizację w obszarze wynagrodzeń rynku IT. W związku z tym,
Wykonawca nie przewiduje znaczącego ryzyka wzrostu wynagrodzeń (presji płacowej)
członków zespołu w okresie realizacji zamówienia. Niezależnie od tego została przewidziana
rezerwa na ryzyko, która dostatecznie zabezpiecza rentowność wykonania zamówienia.”;
‒ „Wskazujemy także, że konkurencyjna wysokość ceny oferty wynika ze szczególnie
korzystnej sytuacji biznesowej Wykonawcy, który już dziś dysponuje wysokim potencjałem
technicznym, gotowymi rozwiązaniami oraz know-how, które może implementować w trakcie
realizacji Zamówienia. Umożliwia to automatyzację części prac, co wpływa na obniżenie
średniego kosztu roboczodnia, gdyż pozwala to na skorzystanie z wiedzy już nabytej przez
członków Zespołu Wykonawcy. Jest to możliwe szczególnie w przypadku obszaru
dotyczącego raportowania cyklicznego oraz przygotowania raportów z realizacji projektu.
Wykonawca przygotował ofertę opierając się na starannej kalkulacji kosztów obejmujących
całość prac składających się na zakres Zamówienia. W rezultacie Wykonawca
zagwarantował sobie uzyskanie satysfakcjonującej marży”.
Uzasadniając zachowanie powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
Odwołujący przywoływał przepisy prawa, orzecznictwo sądowe i orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej. Powoływał się również na wprowadzone przez siebie polityki i klauzule
o
poufności, zawarte m.in. w ofercie podwykonawcy.
W dniu 10 stycznia 2023
r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację
o
odtajnieniu informacji zastrzeżonych, tj. wyjaśnień elementów ceny oferty oraz załączników
nr od 5 do
10. Przedmiotowe załączniki stanowiły: 5. Oferta Podwykonawcy, 6. Polityki
KPMG, 7. Certyfikat KPMG,
8. Szkolenie z pierwszego dnia pracy dla nowych pracowników
KPMG (wyciąg), 9. Wzór umowy o pracę (wyciąg), 10. Umowa o zakazie konkurencji
(wyciąg).
Uzasadniając swoją decyzję w przedmiotowym zakresie Zamawiający powoływał
następujące argumenty:
„(…) Wykonawca opisał w uzasadnieniu zastrzeżenia, że podejmuje szereg działań celem
zachowania poufności pewnego zbioru danych. Jako przykłady podał wdrożenie polityki
bezpieczeństwa, podpisywanie przez pracowników umów o poufności, procedury
zintegrowanego systemu zarządzania i obiegu dokumentów czy stosowanie „wszelkich
niezbędnych rozwiązań technicznych”. Żadne jednak, nawet przykładowe i zanonimizowane
dok
umenty potwierdzające określony sposób działania nie zostały Zamawiającemu wraz
z
zastrzeżeniem przedstawione. Zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być
dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego
charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż
wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej, jeśli istnieją określone ograniczenia
co do możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, także przywołane z nazwy
w uzasadnieniu -
np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa –
w
sposób pozwalający na uznanie, że ta informacja jest wiarygodna, a dany dokument
rzeczywiście istnieje. Takich informacji nie odnaleziono w uzasadnieniu zastrzeżenia
złożonym przez Wykonawcę.
Wykonawcy podejmując się zastrzeżenia określonych dokumentów w całości czy części (co
też powinni wykazać i uzasadnić) tajemnicą przedsiębiorstwa powinni dowieść (wykazać), że
w tym celu podjęli działania polegające na zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym
informacjom. Wykonawca powinien m.in. wykazać, że dla celów ochrony informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa podjął działania o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym,
takich jak np.: wprowadzone przez wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz
dostępu do informacji, jak również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci
informatycznych przedsiębiorstwa czy też sposobu przechowywania dokumentów.”
(…) „Wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że podjął, jak stanowi art 11 ust.
4 UZNK niezbędne działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności.
Z
powyższego przepisu wynika, że niewystarczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz
działań niezbędnych. Działania niezbędne, to działania skuteczne, w tym znaczeniu, iż
gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymują swój walor tajności w całym procesie
konstruowania ceny. Ten element uzasadnienia zastrzeżenia Wykonawca sprowadziła do
oświadczeń, że posiada wewnętrzne regulacje oraz postanowienia w umowach, które w jak
najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji.”
Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Następnie na
posiedzeniu
oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie nieprawidłowego odtajnienia
załączników od 6 do 10 do wyjaśnień i uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Na pytanie
Izby, czy Zamawiający odtajniał informacje zawarte w ofercie
Odwołującego, między innymi dotyczące podwykonawcy z załącznika nr 5, Zamawiający
w
odpowiedzi oświadczył, że prowadzi wewnętrzne postępowanie wyjaśniające w tym
zakresie i do tej pory nie podjął żadnej decyzji w ślad za tej czynności. W odpowiedzi na
odwołanie ujawnił nazwę podwykonawcy.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 18 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest, co do zasady, jawne, jednak zgodnie z art. 18 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2020 r. p
oz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Aby rozstrzygnąć odwołanie, Izba musiała odpowiedzieć na pytanie, czy informacje,
które zostały zaznaczone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w piśmie
z
dnia 9 grudnia 2022 r. oraz załącznik nr 5 do tego pisma (tj. oferta podwykonawcy; co do
pozostałych załączników od 6 do 10 Odwołujący wycofał zastrzeżenie poufności) posiadają
cechy, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a więc
czy zasługują na ochronę, przewidzianą przez art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Na tak sformułowane pytanie skład orzekający odpowiedział przecząco.
W ocenie Izby, informacje zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica
prze
dsiębiorstwa nie posiadają żadnej z cech, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie zasługują na ochronę, która pozwalałaby na
wyłom od zasady jawności postępowania.
Zacytowane wyżej fragmenty pisma Odwołującego z dnia 9 grudnia 2022 r. nie
wskazują na żadne elementy wyjątkowości, nie są informacjami technicznymi ani
technologicznymi. Są to stwierdzenia ogólne, notoryjnie znane, oparte na standardowych
założeniach. Nie wynika z nich, że są to informacje organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący powołuje się co
prawda na „know-how”, jednak nie precyzuje, na czym ono polega i co właściwie miałoby
podlegać ochronie. Żadnej skonkretyzowanej wartości gospodarczej Odwołujący w żaden
sposób do swoich wypowiedzi nie przypisał. Nie ma podstaw, aby kwestionować, że
Odwołujący podjął jakieś próby zachowania jakichś informacji w poufności (potwierdzają to
strony tytułowe procedur, umów i szkoleń, prezentowane w załącznikach od 6 do 10; jednak
jak sam Odwołujący w spisie treści podaje, są to jedynie wyciągi; uprawdopodabniają one,
że jakieś procedury zostały podjęte). Jednak nie sposób wywieść, jakie konkretnie informacje
mają taki (poufny) charakter, że zasługują na szczególną ochronę i wymagają zachowania
ich w
tajemnicy (dotyczy to również częściowo ujawnionego przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołania załącznika nr 5 – oferty podwykonawcy). Być może niektóre z
informacji mogą faktycznie mieć taki charakter (przykładowo, przyjęte przez Odwołującego
wynagrodzenie
pracowników, wynagrodzenie podwykonawcy czy wysokość marży), jednak
Odwołujący w żadnym miejscu nie uzasadnił, dlaczego miałyby one zasługiwać na ochronę.
Jego stwierdzenia są ogólne i gołosłowne ‒ a tym samym Odwołujący ryzykuje, że wśród
danego zbioru oświadczeń mogą rzeczywiście znaleźć się informacje o charakterze
poufnym, które zostaną ujawnione w ramach odtajnienia całego pliku informacji.
Oświadczenia Odwołującego w piśmie z dnia 9 grudnia 2022 r., oznaczone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, są po pierwsze ogólne, po drugie nie są w żaden sposób
skorelowane z załącznikami (w treści oświadczeń/informacji, Odwołujący nie powołuje się na
konkretne załączniki jako dowody). Nie jest rolą Zamawiającego ani Izby samodzielne
poszukiwanie wśród różnych oświadczeń czy informacji fragmentów (konkretnych
informacji)
, które mają być objęte ochroną.
Aby skutecznie zastr
zec tajemnicę przedsiębiorstwa, należy, oprócz oznaczenia
danych objętych ochroną, przedłożyć przekonujące uzasadnienie. Obowiązkowi temu
w
ocenie Izby Odwołujący nie sprostał. Brak jakichkolwiek argumentów, które mogłyby
przemawiać za objęciem danych informacji szczególną ochroną. Izba w tym zakresie w
całości podzieliła stanowisko Zamawiającego.
Odwołujący zarzucał decyzji Zamawiającego, oprócz wadliwości merytorycznej,
wadliwość formalną, polegającą na braku adekwatnego uzasadnienia decyzji o odtajnieniu,
w czym
Odwołujący upatrywał naruszenie art. 16 Prawa zamówień publicznych.
W ocenie Izb
y i w tym aspekcie Odwołujący nie ma racji, ponieważ uzasadnienie
sporządzone przez Zamawiającego jest skorelowane z twierdzeniami Odwołującego
zawartymi w piśmie z dnia 9 grudnia 2022 r. nie można twierdzić, że uzasadnienie to było
w
jakikolwiek sposób niewystarczające, skoro Odwołujący był w stanie podjąć z nim
polemikę w odwołaniu.
W konsekwencji
nie stwierdzono podnoszonych przez Odwołującego w odwołaniu
naruszeń ‒ ani naruszenia art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ani naruszenia art. 16 Prawa zamówień
publicznych.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
