rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 170/23
KIO 170/23
Komisja w składzie:
0: Krajow, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa, Protokolantka: Aldona Karpińska, Przewodnicząca: Monika Kawa - Ogorzałek
0: Krajow, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa, Protokolantka: Aldona Karpińska, Przewodnicząca: Monika Kawa - Ogorzałek
ej Izby Odwoławczej w dniu 19.01.2023 r. przez Odwołującego - wykonawcę K. J.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
"JUKON"
K.
J.
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie - Re
gionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Bydgoszczy
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
"JUKON"
K.
J.
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie - Re
gionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Bydgoszczy
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł (osiemnaście
tysięcy sześćset złotych) jako zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 170/23
UZASADNIENIE
Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w
Warszawie -
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Bydgoszczy prowadził na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę wodnego kombajnu kosząco – zbierającego dla RZGW w Bydgoszczy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 174-490033.
W dniu 13 stycznia 2023 roku Zamawiający opublikował zawiadomienie o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.
Na powyższą czynność wykonawca K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: K. J. „JUKON” (dalej: „Odwołujący”) wniósł w dniu 19 stycznia 2023 r. odwołanie w
którym zarzucił naruszenie art. 255 pkt 6) Pzp poprzez unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający unieważnił
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ww. przepisu twierdząc, że jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zawiadomienia o
unieważnieniu postępowania Zamawiający powołał się na cztery kwestie: (1) zawarcie we
wzorze umowy postanowienia przewidującego odpowiedzialność Odwołującego za
opóźnienie, (2) określenie we wzorze umowy terminu jej wykonania datą, zamiast w dniach/
miesiącach/ latach, (3) upływ terminu wykonania umowy, (4) brak zarezerwowania w
budżecie Zamawiającego środków na realizację zamówienia. Do wszystkich wyżej
wskazanych kwestii Odwołujący odniesie się w dalszej części niniejszego odwołania.
Odnosząc się do pierwszej z przyczyn unieważnienia postępowania, Odwołujący
wskazał, że zgodnie z przepisem art. 433 pkt 1) Pzp, projektowane postanowienia umowy
nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to
uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zawarcie w umowie nieważnego
postanowienia nie skutku
je przy tym nieważnością całej umowy – na uwadze mieć należy, że
o unieważnieniu umowy (jako całości) mowa jest jedynie w art. 457 Pzp, zaś art. 433 Pzp
Sygn. akt KIO 170/23
zawiera jedynie katalog klau
zul niedozwolonych, które powinny skutkować, zgodnie z zasadą
utrzymania sk
uteczności czynności prawnej i pozostawienia jej w obrocie nawet wówczas,
gdy wadliwością dotknięte są pewne jej elementy, nieważnością wyłącznie tych postanowień,
które zawarte są w katalogu. Zwrócić uwagę przy tym należy na art. 58 § 3 Kodeksu
cywilnego,
który wprost wskazuje, że jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności
prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, a przepisy Pzp nie
przewidują w tym zakresie odmiennych skutków. Potwierdza to także orzecznictwo Sądu
Najwyższego – np. w wyroku z dnia 8 lutego 2019 r. w sprawie I CSK 801/17 wskazano, że:
„Prawodawca wyraża (…) preferencję dla utrzymania bytu czynności prawnej, chociażby w
ograniczonym za
kresie. Konstrukcja ta co do zasady zakłada, że w ramach dokonanej
jednolit
ej czynności prawnej można wyodrębnić postanowienia (części) ważne, mogące
funkcjonować jako samodzielna czynność prawna i postanowienia dotknięte nieważnością.”,
dodatkowo na możliwość zachowania przez umowę ważności także w przypadku dalej idącej
ingeren
cji wskazuje wyrok z dnia 27 kwietnia 2021 r. w sprawie V CSKP 120/21, w którym
stwierdzono, że: „Nie można wykluczyć, że nieważność sprzecznego z prawem
postanowienia umowy (części czynności prawnej) będzie skutkowała uznaniem za nieważne
także innych, zgodnych z prawem jej części, jeżeli są one ściśle powiązane z nieważnym
postanowieniem, przy czym uznanie takie nie będzie miało wpływu na możliwość utrzymania
w mocy czynności prawnej jako całości. Jeżeli nieważność części czynności prawnej może
skutkować uznaniem za nieważną całej czynności, to tym bardziej, na zasadzie
rozumowania a maiori ad minu
s, dopuszczalna jest sytuacja, w której nieważność części
czynności prawnej może pociągać za sobą nieważność niektórych innych jej części,
pozostających w ścisłym związku z częścią uznaną bezpośrednio za nieważną, przy
zachowaniu mocy wiążącej czynności prawnej jako całości.”. Mając przy tym na uwadze, że
postanowienia dotyczące kar umownych nie mogą być uznane za essentialia negotii umowy,
brak jest jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia nieważności umowy jako całości.
Odwołujący zauważył także, że zakaz zamieszczania w umowie postanowień
przewidujących odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie nie ma charakteru
bezwzględnego, tj. możliwe jest zamieszczenie w umowie takich postanowień w przypadku,
gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. W warunkach
przedmiotowego zamówienia – już z samego stanowiska Zamawiającego, odnoszącego się
do braku zabezpieczenia środków na realizację zamówienia na rok 2023, wynika, że z
perspektywy tegoż Zamawiającego, dochowanie terminu wykonania umowy – dostawy
przedmiotu zamówienia – miało dla niego bardzo istotne znaczenie. Najwyraźniej do tego
stopnia, że wiązanie odpowiedzialności za niewykonanie dostawy z kwestią winy nie było
wystarczające. Odpowiedzialność za skutki opóźnienia i tak nie ma przy tym charakteru
bezwzględnej odpowiedzialności za wszelkie przekroczenia umownego terminu spełnienia
Sygn. akt KIO 170/23
zobowiązania. Ustawodawca w przepisie art. 433 pkt 1) Pzp ostatecznie także dostrzegł, że
w niektórych przypadkach zastosowanie w umowie takiej rozszerzonej odpowiedzialności
może być dopuszczalne. Zamawiający pominął to w uzasadnieniu swojej decyzji o
unieważnieniu postępowania (w żaden sposób nie rozważył tej kwestii), błędnie zakładając,
że jest to bezwzględna przesłanka nieważności umowy (wzoru umowy). Mając powyższe na
uwadze ocenić należy, że argumentacja Zamawiającego jest sprzeczna z intencją
ustawodawcy przyświecającą zamieszczeniu w Pzp katalogu klauzul niedozwolonych.
Wykorzystanie ich w sposób zaproponowany przez Zamawiającego, pomijając, że jest
zupełnie oderwane od prawa jako systemu, zmierza do pokrzywdzenia, a nie do ochrony
Odwołującego.
Odnosząc się do drugiej i trzeciej przyczyny unieważnienia postępowania,
Odwołujący wskazał, że wykorzystanie art. 436 pkt 1) Pzp na niekorzyść Odwołującego, w
syt
uacji, gdy nie doszło do zakwestionowania brzmienia postanowienia dot. terminu
wykonan
ia umowy przez żadnego z wykonawców, jest niedopuszczane – tym bardziej, że
ustawodawc
a nie powiązał naruszenia tej warunkowej zasady z nieważnością umowy. Nie
ulega wątpliwości przy tym, że w przedmiotowej sprawie rzeczywiście doszło już do upływu
terminu
wskazanego w ogłoszeniu, ale w ocenie Odwołującego nie stanowi to przeszkody w
zawarciu umowy. W
ocenie Odwołującego, możliwe jest ustalenie w umowie nowej daty
wykonania umowy
– PZP zakazuje dokonywania istotnych zmian zawartej umowy, a więc
takich zmia
n, które powodują, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku
do pierwotnej umowy. W przedmiotowej sprawie zmiana nie polepsza sytuacji
Odwołującego, w tym nie wprowadza warunków, które uzasadniają przypuszczenie, że ich
zastosowanie w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia skutkowałoby szerszym kręgiem
wykonawców lub przyjęciem ofert o odmiennej treści, lecz jest zmianą czysto formalną,
wynikającą z niedającego się przewidzieć przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Dodatk
owo, na uwadze mieć należy, że przepis art. 455 ust. 1 pkt 4) Pzp
przewiduje możliwość zmiany umowy w przypadku wystąpienia okoliczności, których
Zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Z całą pewnością
okolicznością taką jest złożenie przez Odwołującego odwołania w związku z błędem w
weryfikacji podpisu pod of
ertą innego wykonawcy. Jednak według Odwołującego, nawet
gdyby uznać, że nie zachodzą podstawy do zmiany postanowień umowy w zakresie daty
wykonania zamówienia, na uwadze mieć należy, że umowa o udzielenie zamówienia
publicznego podlega takim samym zasado
m wykładni, jak każda inna umowa prawa
cywilnego. Zgodnie z art. 65 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego, oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a w umowach należy raczej badać,
jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Sygn. akt KIO 170/23
Oznacza to, że w przypadku zawarcia umowy po upływie terminu na jej wykonanie możliwe
jest dokonanie wykładni jej postanowień w kontekście uregulowanego w Pzp trybu
postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności mając na względzie wynikający z
art. 577 Pzp zakaz zawarcia umowy do czasu o
głoszenia przez Izbę wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Odnosząc się do powołanej przez Zamawiającego okoliczności dotyczącej braku
zarezerwow
ania w budżecie Zamawiającego środków na realizację zamówienia, Odwołujący
wskazał, że przepisy ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne w art. 252 ust. 5 wprost
przewidują możliwość wprowadzania zmian w rocznym planie finansowym Wód Polskich,
więc argumentacja o braku zarezerwowania w budżecie Zamawiającego środków na
realizację zamówienia nie powinna mieć wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.
Odwołujący powołał się na przepis art. 255 pkt 6) Pzp i wskazał, że przewiduje on, że
unieważnienie postępowania następuje w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie, gdy Zamawiający nieprawidłowo dokonał
budżetowania swojej działalności. Odpowiedzialność Zamawiającego na gruncie dyscypliny
finansów publicznych jest irrelewantna z punktu widzenia oceny prawidłowości działania
Zamawiającego na gruncie Pzp. To na Zamawiającym ciąży obowiązek pogodzenia ze sobą
obowiązków wynikających z przepisów o budżetowaniu z przepisami Pzp, zaś
nieprawidłowości w budżecie Zamawiającego nie mogą skutkować naruszeniem interesu
Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Uzasadniając powyższe stanowisko, wskazał, że zapisy we wzorze umowy stanowiącym
załącznik nr 6 do SWZ dotyczące odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie co do
zasady w Pzp
są zakazane, przy czym użyte w art. 433 pkt 1 PZP wyrażenie „opóźnienie”
oznacza niewykonanie zobowiązania w terminie i nie obejmuje kwalifikowanej formy
opóźnienia – zwłoki. Na podstawie art. 476 k.c. dłużnik popada w zwłokę, gdy nie spełnia
świadczenia w terminie w wyniku okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.
Ustawodawca dopuszcza jednak zamieszczenie w umowie postanowienia dotyczącego
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie – w przypadku, gdy jest ono uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia. Ciężar udowodnienia okoliczności wskazujących
na to, iż zastosowanie klauzuli niedozwolonej jest uzasadnione, spoczywa na
zamawiającym. Zamawiający nie jest w stanie w tym przypadku udowodnić, że zastosowanie
tej klauzuli jest zasadne. Zastosowanie w um
owie zapisów, które jak dowodzi Odwołujący
staną się w tej części nieważne pozbawia Zamawiającego możliwości dochodzenia praw
odnośnie spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia
Sygn. akt KIO 170/23
publicznego. Jest to ważne w związku z kolejną opisaną poniżej sytuacją, gdzie minął termin
dostawy określony w SWZ i nie jest wiadome na jakiej zasadzie może być określony nowy
termin, jeżeli poprzedni został opisany konkretną datą.
Odwołujący dowodzi, że określenie terminu wykonania umowy poprzez wskazanie
daty, która już upłynęła, nie stanowi przeszkody w zawarciu ważnej, niepodlegającej
unieważnieniu umowy oraz że w jego ocenie możliwe jest ustalenie w umowie nowej daty
wykonania umowy. Zamawiający zazwyczaj dąży do tego, by jak najszybciej zrealizować
umowę co może jednak skutkować wyższymi cenami w ofertach wykonawców. Jeżeli
zamawiający wymaga wykonania zamówienia w terminie dużo krótszym niż praktykowany w
danej branży, to zazwyczaj zwiększa to koszty wykonania zamówienia i ceny oferty.
Najczęściej wiąże się to z koniecznością wydatkowania funduszy w danym okresie. Z
perspektywy wykonawcy wskazany w dokumentach zamówienia termin wykonania prac
wpływa na decyzję o ubieganiu się o dane zamówienie i o złożeniu oferty. Zastosowanie art.
455 ust. 1 pkt 4 Pzp, jak sugeruje
Odwołujący, jest możliwe jeśli zmiana umowy
spowodowana jest okolicznościami, których Zamawiający nie mógł przewidzieć działając z
należytą starannością, co w tym przypadku faktycznie wystąpiło. Jednakże wziąć pod uwagę
również dalszą treść powyższego artykułu tj. zmiana ta nie modyfikuje ogólnego charakteru
umowy. Zgodnie z art. 455 ust. 2 pkt 1 zmiana umowy wprowadzająca warunki, które gdyby
zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia to wzięliby w nim udział lub
mogliby wz
iąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści zmienia
charakter umowy, a więc jest istotna, co wymaga przeprowadzenia nowego postępowania.
W opinii Zamawiającego zmiana taka nie może zostać wprowadzana automatycznie, ale
wymaga przep
rowadzenia negocjacji między stronami co z kolei z powodu braku określenia
granic zmiany może rodzić zarzut zbyt dużej dowolności określenia nowego terminu.
Zamawiający podkreślił, że nie dokonał nieprawidłowo budżetowania jak to określa
Odwołujący. Podstawą gospodarki finansowej Wód Polskich zgodnie z art. 252 ust. 2 ustawy
Prawo wodne jest roczny plan finansowy sporządzany na podstawie przepisów ustawy o
finansach publicznych. Środki na zakup majątkowy łodzi kosząco-zbierającej zabezpieczone
zostały w planie na 2022 r. i w tym też roku na ten cel winien być poniesiony koszt. O tym
fakcie
Odwołujący został poinformowany 19.12.2022 r. w odpowiedzi na wniosek o
udzielenie informacji w trybie dostępu do informacji publicznej znak: BD.ROA.0140.33.2022.
Na 202
3 r. RZGW w Bydgoszczy nie posiada w projekcie planu finansowego budżetu
państwa, który zgodnie z notą budżetową był procedowany w czerwcu 2022 r.
zaplanowanych środków za zakupy majątkowe. Zamawiający nadal będzie próbował
pozyskać środki na realizację zamówienia, którego dotyczy postępowanie ponieważ zakup
ten jest celowy i potrzebny do realizacji zadań wypełnianych przez Zamawiającego. Nie
może się to jednak odbywać w sytuacji zawieszenia postępowania przy braku możliwości
Sygn. akt KIO 170/23
podpisania umowy ze strony Zama
wiającego z powodów wymienionych w uzasadnieniu
unieważnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba ustaliła:
Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023r. poinformował, że „unieważnia
postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 PZP tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający zawarł we wzorze umowy (załącznik nr 6 do SWZ) w § 8 pkt 1 kary
umowne za
„niedotrzymanie terminu realizacji Umowy, określonego § 3 ust. 1 w wysokości 2
% ceny łącznej brutto określonej w § 5 ust. 1 za każde rozpoczęte 24 godziny opóźnienia”.
Z
godnie z art. 433 pkt 1 PZP projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
odp
owiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba, że jest to uzasadnione okolicznościami
lub zakresem zamówienia. Zamawiający popełnił błąd wpisując niedozwoloną klauzulę do
umowy, której na etapie oceny ofert nie może poprawić. Również termin realizacji, który
został określony poprzez wskazanie daty 9.12.2022r., zamiast jak określa art. 436 pkt 1 PZP
określić go w dniach, tygodniach miesiącach lub latach, nie może zostać dotrzymany
ponieważ już minął. Koleją wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest brak
środków na realizację zamówienia w budżecie Zamawiającego. Środki na realizację
zamówienia Zamawiający posiadał w budżecie na rok 2022. W budżecie na rok 2023
Zamawiający nie posiada zarezerwowanych środków na realizację zamówienia. Zawarcie
umowy w spr
awie zamówienia publicznego, na którą nie zostały zabezpieczone środki w
budżecie jednostki prowadziłoby do udzielenia zamówienia z naruszeniem zasad dyscypliny
finansów publicznych, a w konsekwencji do odpowiedzialności faktycznej i prawnej z
Sygn. akt KIO 170/23
zakresu odp
owiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Ta niemożliwa
do usunięcia wada powoduje, że zawartą w takim stanie prawnym umowę należałoby
unieważnić ponieważ nieposiadanie przez Zamawiającego środków na finansowanie
zamówienia powoduje, że nie mógłby jej zgodnie z przepisami zawrzeć nie narażając się na
odpowiedzialność prawną.”.
Izba zważyła:
Podkreślić należy, że na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Niezbędne jest zatem kumulatywne wystąpienie w prowadzonym
postępowaniu przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustawy, czyli wady, (2) której nie da się
już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Ostatnia z
wymienionych wyżej przesłanek została sprecyzowana w art. 457 ust. 1 Pzp - umowa
podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający: (1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia,
zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego
zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały
znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
(2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2
albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania
przed zawarciem umowy; (3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art.
216 ust. 2; (4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3
udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391
ust. 4 lub 5) udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.
Tym samym, co należy podkreślić, ponieważ art. 457 ust. 1 Pzp zawiera zamknięty
katalog pięciu przesłanek, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów
ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w których umowa w
sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 Pzp
jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia
prowadziłoby do zaistnienia jednego z tych pięciu przypadków, o których mowa w art. 457
ust. 1 ustawy.
Izba analizując informację o unieważnieniu przedmiotowego postępowania z dnia 13
stycznia 2023r. stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, że wskazane przez niego
przyczyny unieważnienia postępowania zawierają się w katalogu opisanym w art. 457 ust. 1
Pzp, co umożliwiłoby Zamawiającemu unieważnienie postepowania na podstawie art. 255
pkt 6 Pzp.
Sygn. akt KIO 170/23
W ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał, aby wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy
z
a opóźnienie zostało ustalone niezgodnie z art. 433 pkt 1 Pzp. Wskazać należy, że co do
zasady w Pzp
zakazuje się uwzględniania postanowień umownych przewidujących
odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. Ustawodawca dopuszcza jednak
zamieszczenie w umowie postanowienia dotyczącego odpowiedzialności wykonawcy za
opóźnienie – w przypadku, gdy jest ono uzasadnione okolicznościami lub zakresem
zamówienia. Wskazać należy, że w wyroku KIO 597/20 z dnia 7 sierpnia 2020 r., Izba
wskazała, że: „postanowienia umowy, które zawierają odpowiedzialność wykonawcy za
opóźnienie, nie będą automatycznie sprzeczne z prawem. Norma ta pozwala
zamawia
jącemu na zastrzeżenie tego charakteru odpowiedzialności kontraktowej, o ile
zostanie to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia – na takie,
niepodważone przez odwołującego, okoliczności wskazywał zamawiający w swoim
stanowisku procesowym wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie”. W
niniejszej sprawie
Zamawiający unieważniając postępowanie, nie wykazał, że ustalenie
odpowiedzialności za opóźnienie nie było uzasadnione okolicznościami zamówienia, tym
bardziej, że jak wskazał Odwołujący, konieczne było zrealizowanie zamówienia do dnia 9
grudnia 2022r.
, co w ocenie Izby mogło potwierdzać, zamierzone działanie Zamawiającego
w tym zakresie.
I
zba stwierdziła ponadto, że upływ terminu realizacji zamówienia nie jest wadą
postępowania o zamówienie publiczne, która winna skutkować unieważnieniem
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się
zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w d
okumentacji postępowania,
jako data realizacji świadczenia już upłynął, ponadto z art. 457 nie wynika, aby była to wada
która prowadzić by musiała do unieważnienia postępowania. Wskazać należy, że pogląd o
możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do unieważnienia
postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach sądów, na co wskazują m.in.: wyrok z 7
lutego 2013 r. (sygn. akt 154/13), wyrok z 17 lipca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 852/09), wyrok z
31 marca 2009 r. (
sygn. akt. KIO/UZP 333/09), wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 16
października 2007 r. (sygn. akt.: X Ga 158/0/Iza).
Izba stwierdziła także, że opisanie dnia realizacji zamówienia poprzez wskazanie
konkretnego dnia tj. 9 grudnia 2022r. nie stanowił podstawy do unieważnienia postępowania.
Podkreślić jeszcze raz należy, że aby unieważnić postępowanie należy wykazać, że w
postępowaniu zaistniała przyczyna wymieniona w art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis ten natomiast,
nie przewiduje, aby opisanie terminu realizacji
zamówienia w sposób wynikający w
dokumentacji
przedmiotowego postępowania skutkował koniecznością unieważnienia
Sygn. akt KIO 170/23
postępowania. Ponadto jak wskazano wyżej, przepisy Pzp nie zakazują zmiany terminu
wyko
nania umowy, a więc tym samym zmiany terminu w sposób zgodny z art. 436 ust. 1
Pzp.
Odnosząc się do ostatniej z powołanych przez Zamawiającego okoliczności,
przemawiającej jego zdaniem za koniecznością unieważnienia postępowania tj. braku
zabezpieczenia środków w budżecie stwierdzić należy po pierwsze, że powyższa przesłanka
nie
mieści się w katalogu przyczyn zawartych w art. 457 ust. 1 Pzp stanowiących podstawę
do unieważnienia postępowania na podstawie 255 pkt 6 Pzp.
Po drugie podkreślić należy, że z uwagi na fakt, iż unieważnienie postępowania jest
decyzją Zamawiającego, to na nim spoczywa obowiązek udowodnienia zaistnienia
przesłanki, na którą się powołuje. Zamawiający natomiast w żaden sposób nie wykazał, ani
nawet nie próbował wykazać, że brak zabezpieczenia środków w budżecie stanowi
podstawę do unieważnienia postępowania na wskazanej w decyzji podstawie. Okoliczność
natomiast, że „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, na którą nie zostały
zabezpieczone środki w budżecie jednostki prowadziłoby do udzielenia zamówienia z
naruszeniem
zasad
dyscyp
liny finansów publicznych, a w konsekwencji do
odpowiedzialności faktycznej i prawnej z zakresu odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych” nie umożliwia Zamawiającemu unieważnienia
postępowania. Izba wskazuje, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
Pzp
następuje w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a nie, gdy Zamawiający nieprawidłowo dokonał budżetowania
swojej działalności. Ponadto zgodzić należało się z Odwołującym, że odpowiedzialność
Zamawiającego na gruncie dyscypliny finansów publicznych jest irrelewantna z punktu
widzenia oceny prawidłowości działania Zamawiającego na gruncie Pzp.
Uwz
ględniając powyższe okoliczności, Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył
przepis art. 255 pkt 6 Pzp.
Zamawiający nie wykazał bowiem, że w postępowaniu wystąpiły
wady
uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w związku z czym w sposób nieuprawniony dokonał unieważnienia
postępowania na wskazanej wyżej podstawie.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i
575 Pzp
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ( Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Sygn. akt KIO 170/23
Przewodniczący:…………………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł (osiemnaście
tysięcy sześćset złotych) jako zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 170/23
UZASADNIENIE
Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w
Warszawie -
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Bydgoszczy prowadził na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę wodnego kombajnu kosząco – zbierającego dla RZGW w Bydgoszczy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 174-490033.
W dniu 13 stycznia 2023 roku Zamawiający opublikował zawiadomienie o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.
Na powyższą czynność wykonawca K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: K. J. „JUKON” (dalej: „Odwołujący”) wniósł w dniu 19 stycznia 2023 r. odwołanie w
którym zarzucił naruszenie art. 255 pkt 6) Pzp poprzez unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający unieważnił
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ww. przepisu twierdząc, że jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zawiadomienia o
unieważnieniu postępowania Zamawiający powołał się na cztery kwestie: (1) zawarcie we
wzorze umowy postanowienia przewidującego odpowiedzialność Odwołującego za
opóźnienie, (2) określenie we wzorze umowy terminu jej wykonania datą, zamiast w dniach/
miesiącach/ latach, (3) upływ terminu wykonania umowy, (4) brak zarezerwowania w
budżecie Zamawiającego środków na realizację zamówienia. Do wszystkich wyżej
wskazanych kwestii Odwołujący odniesie się w dalszej części niniejszego odwołania.
Odnosząc się do pierwszej z przyczyn unieważnienia postępowania, Odwołujący
wskazał, że zgodnie z przepisem art. 433 pkt 1) Pzp, projektowane postanowienia umowy
nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to
uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zawarcie w umowie nieważnego
postanowienia nie skutku
je przy tym nieważnością całej umowy – na uwadze mieć należy, że
o unieważnieniu umowy (jako całości) mowa jest jedynie w art. 457 Pzp, zaś art. 433 Pzp
Sygn. akt KIO 170/23
zawiera jedynie katalog klau
zul niedozwolonych, które powinny skutkować, zgodnie z zasadą
utrzymania sk
uteczności czynności prawnej i pozostawienia jej w obrocie nawet wówczas,
gdy wadliwością dotknięte są pewne jej elementy, nieważnością wyłącznie tych postanowień,
które zawarte są w katalogu. Zwrócić uwagę przy tym należy na art. 58 § 3 Kodeksu
cywilnego,
który wprost wskazuje, że jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności
prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, a przepisy Pzp nie
przewidują w tym zakresie odmiennych skutków. Potwierdza to także orzecznictwo Sądu
Najwyższego – np. w wyroku z dnia 8 lutego 2019 r. w sprawie I CSK 801/17 wskazano, że:
„Prawodawca wyraża (…) preferencję dla utrzymania bytu czynności prawnej, chociażby w
ograniczonym za
kresie. Konstrukcja ta co do zasady zakłada, że w ramach dokonanej
jednolit
ej czynności prawnej można wyodrębnić postanowienia (części) ważne, mogące
funkcjonować jako samodzielna czynność prawna i postanowienia dotknięte nieważnością.”,
dodatkowo na możliwość zachowania przez umowę ważności także w przypadku dalej idącej
ingeren
cji wskazuje wyrok z dnia 27 kwietnia 2021 r. w sprawie V CSKP 120/21, w którym
stwierdzono, że: „Nie można wykluczyć, że nieważność sprzecznego z prawem
postanowienia umowy (części czynności prawnej) będzie skutkowała uznaniem za nieważne
także innych, zgodnych z prawem jej części, jeżeli są one ściśle powiązane z nieważnym
postanowieniem, przy czym uznanie takie nie będzie miało wpływu na możliwość utrzymania
w mocy czynności prawnej jako całości. Jeżeli nieważność części czynności prawnej może
skutkować uznaniem za nieważną całej czynności, to tym bardziej, na zasadzie
rozumowania a maiori ad minu
s, dopuszczalna jest sytuacja, w której nieważność części
czynności prawnej może pociągać za sobą nieważność niektórych innych jej części,
pozostających w ścisłym związku z częścią uznaną bezpośrednio za nieważną, przy
zachowaniu mocy wiążącej czynności prawnej jako całości.”. Mając przy tym na uwadze, że
postanowienia dotyczące kar umownych nie mogą być uznane za essentialia negotii umowy,
brak jest jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia nieważności umowy jako całości.
Odwołujący zauważył także, że zakaz zamieszczania w umowie postanowień
przewidujących odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie nie ma charakteru
bezwzględnego, tj. możliwe jest zamieszczenie w umowie takich postanowień w przypadku,
gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. W warunkach
przedmiotowego zamówienia – już z samego stanowiska Zamawiającego, odnoszącego się
do braku zabezpieczenia środków na realizację zamówienia na rok 2023, wynika, że z
perspektywy tegoż Zamawiającego, dochowanie terminu wykonania umowy – dostawy
przedmiotu zamówienia – miało dla niego bardzo istotne znaczenie. Najwyraźniej do tego
stopnia, że wiązanie odpowiedzialności za niewykonanie dostawy z kwestią winy nie było
wystarczające. Odpowiedzialność za skutki opóźnienia i tak nie ma przy tym charakteru
bezwzględnej odpowiedzialności za wszelkie przekroczenia umownego terminu spełnienia
Sygn. akt KIO 170/23
zobowiązania. Ustawodawca w przepisie art. 433 pkt 1) Pzp ostatecznie także dostrzegł, że
w niektórych przypadkach zastosowanie w umowie takiej rozszerzonej odpowiedzialności
może być dopuszczalne. Zamawiający pominął to w uzasadnieniu swojej decyzji o
unieważnieniu postępowania (w żaden sposób nie rozważył tej kwestii), błędnie zakładając,
że jest to bezwzględna przesłanka nieważności umowy (wzoru umowy). Mając powyższe na
uwadze ocenić należy, że argumentacja Zamawiającego jest sprzeczna z intencją
ustawodawcy przyświecającą zamieszczeniu w Pzp katalogu klauzul niedozwolonych.
Wykorzystanie ich w sposób zaproponowany przez Zamawiającego, pomijając, że jest
zupełnie oderwane od prawa jako systemu, zmierza do pokrzywdzenia, a nie do ochrony
Odwołującego.
Odnosząc się do drugiej i trzeciej przyczyny unieważnienia postępowania,
Odwołujący wskazał, że wykorzystanie art. 436 pkt 1) Pzp na niekorzyść Odwołującego, w
syt
uacji, gdy nie doszło do zakwestionowania brzmienia postanowienia dot. terminu
wykonan
ia umowy przez żadnego z wykonawców, jest niedopuszczane – tym bardziej, że
ustawodawc
a nie powiązał naruszenia tej warunkowej zasady z nieważnością umowy. Nie
ulega wątpliwości przy tym, że w przedmiotowej sprawie rzeczywiście doszło już do upływu
terminu
wskazanego w ogłoszeniu, ale w ocenie Odwołującego nie stanowi to przeszkody w
zawarciu umowy. W
ocenie Odwołującego, możliwe jest ustalenie w umowie nowej daty
wykonania umowy
– PZP zakazuje dokonywania istotnych zmian zawartej umowy, a więc
takich zmia
n, które powodują, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku
do pierwotnej umowy. W przedmiotowej sprawie zmiana nie polepsza sytuacji
Odwołującego, w tym nie wprowadza warunków, które uzasadniają przypuszczenie, że ich
zastosowanie w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia skutkowałoby szerszym kręgiem
wykonawców lub przyjęciem ofert o odmiennej treści, lecz jest zmianą czysto formalną,
wynikającą z niedającego się przewidzieć przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Dodatk
owo, na uwadze mieć należy, że przepis art. 455 ust. 1 pkt 4) Pzp
przewiduje możliwość zmiany umowy w przypadku wystąpienia okoliczności, których
Zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Z całą pewnością
okolicznością taką jest złożenie przez Odwołującego odwołania w związku z błędem w
weryfikacji podpisu pod of
ertą innego wykonawcy. Jednak według Odwołującego, nawet
gdyby uznać, że nie zachodzą podstawy do zmiany postanowień umowy w zakresie daty
wykonania zamówienia, na uwadze mieć należy, że umowa o udzielenie zamówienia
publicznego podlega takim samym zasado
m wykładni, jak każda inna umowa prawa
cywilnego. Zgodnie z art. 65 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego, oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a w umowach należy raczej badać,
jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Sygn. akt KIO 170/23
Oznacza to, że w przypadku zawarcia umowy po upływie terminu na jej wykonanie możliwe
jest dokonanie wykładni jej postanowień w kontekście uregulowanego w Pzp trybu
postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności mając na względzie wynikający z
art. 577 Pzp zakaz zawarcia umowy do czasu o
głoszenia przez Izbę wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Odnosząc się do powołanej przez Zamawiającego okoliczności dotyczącej braku
zarezerwow
ania w budżecie Zamawiającego środków na realizację zamówienia, Odwołujący
wskazał, że przepisy ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne w art. 252 ust. 5 wprost
przewidują możliwość wprowadzania zmian w rocznym planie finansowym Wód Polskich,
więc argumentacja o braku zarezerwowania w budżecie Zamawiającego środków na
realizację zamówienia nie powinna mieć wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.
Odwołujący powołał się na przepis art. 255 pkt 6) Pzp i wskazał, że przewiduje on, że
unieważnienie postępowania następuje w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie, gdy Zamawiający nieprawidłowo dokonał
budżetowania swojej działalności. Odpowiedzialność Zamawiającego na gruncie dyscypliny
finansów publicznych jest irrelewantna z punktu widzenia oceny prawidłowości działania
Zamawiającego na gruncie Pzp. To na Zamawiającym ciąży obowiązek pogodzenia ze sobą
obowiązków wynikających z przepisów o budżetowaniu z przepisami Pzp, zaś
nieprawidłowości w budżecie Zamawiającego nie mogą skutkować naruszeniem interesu
Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Uzasadniając powyższe stanowisko, wskazał, że zapisy we wzorze umowy stanowiącym
załącznik nr 6 do SWZ dotyczące odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie co do
zasady w Pzp
są zakazane, przy czym użyte w art. 433 pkt 1 PZP wyrażenie „opóźnienie”
oznacza niewykonanie zobowiązania w terminie i nie obejmuje kwalifikowanej formy
opóźnienia – zwłoki. Na podstawie art. 476 k.c. dłużnik popada w zwłokę, gdy nie spełnia
świadczenia w terminie w wyniku okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.
Ustawodawca dopuszcza jednak zamieszczenie w umowie postanowienia dotyczącego
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie – w przypadku, gdy jest ono uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia. Ciężar udowodnienia okoliczności wskazujących
na to, iż zastosowanie klauzuli niedozwolonej jest uzasadnione, spoczywa na
zamawiającym. Zamawiający nie jest w stanie w tym przypadku udowodnić, że zastosowanie
tej klauzuli jest zasadne. Zastosowanie w um
owie zapisów, które jak dowodzi Odwołujący
staną się w tej części nieważne pozbawia Zamawiającego możliwości dochodzenia praw
odnośnie spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia
Sygn. akt KIO 170/23
publicznego. Jest to ważne w związku z kolejną opisaną poniżej sytuacją, gdzie minął termin
dostawy określony w SWZ i nie jest wiadome na jakiej zasadzie może być określony nowy
termin, jeżeli poprzedni został opisany konkretną datą.
Odwołujący dowodzi, że określenie terminu wykonania umowy poprzez wskazanie
daty, która już upłynęła, nie stanowi przeszkody w zawarciu ważnej, niepodlegającej
unieważnieniu umowy oraz że w jego ocenie możliwe jest ustalenie w umowie nowej daty
wykonania umowy. Zamawiający zazwyczaj dąży do tego, by jak najszybciej zrealizować
umowę co może jednak skutkować wyższymi cenami w ofertach wykonawców. Jeżeli
zamawiający wymaga wykonania zamówienia w terminie dużo krótszym niż praktykowany w
danej branży, to zazwyczaj zwiększa to koszty wykonania zamówienia i ceny oferty.
Najczęściej wiąże się to z koniecznością wydatkowania funduszy w danym okresie. Z
perspektywy wykonawcy wskazany w dokumentach zamówienia termin wykonania prac
wpływa na decyzję o ubieganiu się o dane zamówienie i o złożeniu oferty. Zastosowanie art.
455 ust. 1 pkt 4 Pzp, jak sugeruje
Odwołujący, jest możliwe jeśli zmiana umowy
spowodowana jest okolicznościami, których Zamawiający nie mógł przewidzieć działając z
należytą starannością, co w tym przypadku faktycznie wystąpiło. Jednakże wziąć pod uwagę
również dalszą treść powyższego artykułu tj. zmiana ta nie modyfikuje ogólnego charakteru
umowy. Zgodnie z art. 455 ust. 2 pkt 1 zmiana umowy wprowadzająca warunki, które gdyby
zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia to wzięliby w nim udział lub
mogliby wz
iąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści zmienia
charakter umowy, a więc jest istotna, co wymaga przeprowadzenia nowego postępowania.
W opinii Zamawiającego zmiana taka nie może zostać wprowadzana automatycznie, ale
wymaga przep
rowadzenia negocjacji między stronami co z kolei z powodu braku określenia
granic zmiany może rodzić zarzut zbyt dużej dowolności określenia nowego terminu.
Zamawiający podkreślił, że nie dokonał nieprawidłowo budżetowania jak to określa
Odwołujący. Podstawą gospodarki finansowej Wód Polskich zgodnie z art. 252 ust. 2 ustawy
Prawo wodne jest roczny plan finansowy sporządzany na podstawie przepisów ustawy o
finansach publicznych. Środki na zakup majątkowy łodzi kosząco-zbierającej zabezpieczone
zostały w planie na 2022 r. i w tym też roku na ten cel winien być poniesiony koszt. O tym
fakcie
Odwołujący został poinformowany 19.12.2022 r. w odpowiedzi na wniosek o
udzielenie informacji w trybie dostępu do informacji publicznej znak: BD.ROA.0140.33.2022.
Na 202
3 r. RZGW w Bydgoszczy nie posiada w projekcie planu finansowego budżetu
państwa, który zgodnie z notą budżetową był procedowany w czerwcu 2022 r.
zaplanowanych środków za zakupy majątkowe. Zamawiający nadal będzie próbował
pozyskać środki na realizację zamówienia, którego dotyczy postępowanie ponieważ zakup
ten jest celowy i potrzebny do realizacji zadań wypełnianych przez Zamawiającego. Nie
może się to jednak odbywać w sytuacji zawieszenia postępowania przy braku możliwości
Sygn. akt KIO 170/23
podpisania umowy ze strony Zama
wiającego z powodów wymienionych w uzasadnieniu
unieważnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba ustaliła:
Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023r. poinformował, że „unieważnia
postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 PZP tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający zawarł we wzorze umowy (załącznik nr 6 do SWZ) w § 8 pkt 1 kary
umowne za
„niedotrzymanie terminu realizacji Umowy, określonego § 3 ust. 1 w wysokości 2
% ceny łącznej brutto określonej w § 5 ust. 1 za każde rozpoczęte 24 godziny opóźnienia”.
Z
godnie z art. 433 pkt 1 PZP projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
odp
owiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba, że jest to uzasadnione okolicznościami
lub zakresem zamówienia. Zamawiający popełnił błąd wpisując niedozwoloną klauzulę do
umowy, której na etapie oceny ofert nie może poprawić. Również termin realizacji, który
został określony poprzez wskazanie daty 9.12.2022r., zamiast jak określa art. 436 pkt 1 PZP
określić go w dniach, tygodniach miesiącach lub latach, nie może zostać dotrzymany
ponieważ już minął. Koleją wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest brak
środków na realizację zamówienia w budżecie Zamawiającego. Środki na realizację
zamówienia Zamawiający posiadał w budżecie na rok 2022. W budżecie na rok 2023
Zamawiający nie posiada zarezerwowanych środków na realizację zamówienia. Zawarcie
umowy w spr
awie zamówienia publicznego, na którą nie zostały zabezpieczone środki w
budżecie jednostki prowadziłoby do udzielenia zamówienia z naruszeniem zasad dyscypliny
finansów publicznych, a w konsekwencji do odpowiedzialności faktycznej i prawnej z
Sygn. akt KIO 170/23
zakresu odp
owiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Ta niemożliwa
do usunięcia wada powoduje, że zawartą w takim stanie prawnym umowę należałoby
unieważnić ponieważ nieposiadanie przez Zamawiającego środków na finansowanie
zamówienia powoduje, że nie mógłby jej zgodnie z przepisami zawrzeć nie narażając się na
odpowiedzialność prawną.”.
Izba zważyła:
Podkreślić należy, że na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Niezbędne jest zatem kumulatywne wystąpienie w prowadzonym
postępowaniu przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustawy, czyli wady, (2) której nie da się
już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Ostatnia z
wymienionych wyżej przesłanek została sprecyzowana w art. 457 ust. 1 Pzp - umowa
podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający: (1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia,
zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego
zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały
znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
(2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2
albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania
przed zawarciem umowy; (3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art.
216 ust. 2; (4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3
udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391
ust. 4 lub 5) udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.
Tym samym, co należy podkreślić, ponieważ art. 457 ust. 1 Pzp zawiera zamknięty
katalog pięciu przesłanek, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów
ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w których umowa w
sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 Pzp
jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia
prowadziłoby do zaistnienia jednego z tych pięciu przypadków, o których mowa w art. 457
ust. 1 ustawy.
Izba analizując informację o unieważnieniu przedmiotowego postępowania z dnia 13
stycznia 2023r. stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, że wskazane przez niego
przyczyny unieważnienia postępowania zawierają się w katalogu opisanym w art. 457 ust. 1
Pzp, co umożliwiłoby Zamawiającemu unieważnienie postepowania na podstawie art. 255
pkt 6 Pzp.
Sygn. akt KIO 170/23
W ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał, aby wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy
z
a opóźnienie zostało ustalone niezgodnie z art. 433 pkt 1 Pzp. Wskazać należy, że co do
zasady w Pzp
zakazuje się uwzględniania postanowień umownych przewidujących
odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. Ustawodawca dopuszcza jednak
zamieszczenie w umowie postanowienia dotyczącego odpowiedzialności wykonawcy za
opóźnienie – w przypadku, gdy jest ono uzasadnione okolicznościami lub zakresem
zamówienia. Wskazać należy, że w wyroku KIO 597/20 z dnia 7 sierpnia 2020 r., Izba
wskazała, że: „postanowienia umowy, które zawierają odpowiedzialność wykonawcy za
opóźnienie, nie będą automatycznie sprzeczne z prawem. Norma ta pozwala
zamawia
jącemu na zastrzeżenie tego charakteru odpowiedzialności kontraktowej, o ile
zostanie to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia – na takie,
niepodważone przez odwołującego, okoliczności wskazywał zamawiający w swoim
stanowisku procesowym wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie”. W
niniejszej sprawie
Zamawiający unieważniając postępowanie, nie wykazał, że ustalenie
odpowiedzialności za opóźnienie nie było uzasadnione okolicznościami zamówienia, tym
bardziej, że jak wskazał Odwołujący, konieczne było zrealizowanie zamówienia do dnia 9
grudnia 2022r.
, co w ocenie Izby mogło potwierdzać, zamierzone działanie Zamawiającego
w tym zakresie.
I
zba stwierdziła ponadto, że upływ terminu realizacji zamówienia nie jest wadą
postępowania o zamówienie publiczne, która winna skutkować unieważnieniem
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się
zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w d
okumentacji postępowania,
jako data realizacji świadczenia już upłynął, ponadto z art. 457 nie wynika, aby była to wada
która prowadzić by musiała do unieważnienia postępowania. Wskazać należy, że pogląd o
możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do unieważnienia
postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach sądów, na co wskazują m.in.: wyrok z 7
lutego 2013 r. (sygn. akt 154/13), wyrok z 17 lipca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 852/09), wyrok z
31 marca 2009 r. (
sygn. akt. KIO/UZP 333/09), wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 16
października 2007 r. (sygn. akt.: X Ga 158/0/Iza).
Izba stwierdziła także, że opisanie dnia realizacji zamówienia poprzez wskazanie
konkretnego dnia tj. 9 grudnia 2022r. nie stanowił podstawy do unieważnienia postępowania.
Podkreślić jeszcze raz należy, że aby unieważnić postępowanie należy wykazać, że w
postępowaniu zaistniała przyczyna wymieniona w art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis ten natomiast,
nie przewiduje, aby opisanie terminu realizacji
zamówienia w sposób wynikający w
dokumentacji
przedmiotowego postępowania skutkował koniecznością unieważnienia
Sygn. akt KIO 170/23
postępowania. Ponadto jak wskazano wyżej, przepisy Pzp nie zakazują zmiany terminu
wyko
nania umowy, a więc tym samym zmiany terminu w sposób zgodny z art. 436 ust. 1
Pzp.
Odnosząc się do ostatniej z powołanych przez Zamawiającego okoliczności,
przemawiającej jego zdaniem za koniecznością unieważnienia postępowania tj. braku
zabezpieczenia środków w budżecie stwierdzić należy po pierwsze, że powyższa przesłanka
nie
mieści się w katalogu przyczyn zawartych w art. 457 ust. 1 Pzp stanowiących podstawę
do unieważnienia postępowania na podstawie 255 pkt 6 Pzp.
Po drugie podkreślić należy, że z uwagi na fakt, iż unieważnienie postępowania jest
decyzją Zamawiającego, to na nim spoczywa obowiązek udowodnienia zaistnienia
przesłanki, na którą się powołuje. Zamawiający natomiast w żaden sposób nie wykazał, ani
nawet nie próbował wykazać, że brak zabezpieczenia środków w budżecie stanowi
podstawę do unieważnienia postępowania na wskazanej w decyzji podstawie. Okoliczność
natomiast, że „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, na którą nie zostały
zabezpieczone środki w budżecie jednostki prowadziłoby do udzielenia zamówienia z
naruszeniem
zasad
dyscyp
liny finansów publicznych, a w konsekwencji do
odpowiedzialności faktycznej i prawnej z zakresu odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych” nie umożliwia Zamawiającemu unieważnienia
postępowania. Izba wskazuje, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
Pzp
następuje w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a nie, gdy Zamawiający nieprawidłowo dokonał budżetowania
swojej działalności. Ponadto zgodzić należało się z Odwołującym, że odpowiedzialność
Zamawiającego na gruncie dyscypliny finansów publicznych jest irrelewantna z punktu
widzenia oceny prawidłowości działania Zamawiającego na gruncie Pzp.
Uwz
ględniając powyższe okoliczności, Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył
przepis art. 255 pkt 6 Pzp.
Zamawiający nie wykazał bowiem, że w postępowaniu wystąpiły
wady
uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w związku z czym w sposób nieuprawniony dokonał unieważnienia
postępowania na wskazanej wyżej podstawie.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i
575 Pzp
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ( Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Sygn. akt KIO 170/23
Przewodniczący:…………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
