rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 156/23
KIO 156/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31
stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez
Odwołującego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M. K.
(ul. Spokojna 18, 41-
943 Piekary Śląskie) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Gminę Latowicz (ul. Rynek 6, 05-334 Latowicz)
stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez
Odwołującego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M. K.
(ul. Spokojna 18, 41-
943 Piekary Śląskie) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Gminę Latowicz (ul. Rynek 6, 05-334 Latowicz)
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Latowicz (ul. Rynek 6, 05-334
Latowicz) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M. K. (ul. Spokojna
18, 41-
943 Piekary Śląskie) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 466 zł 89 gr (słownie:
czterysta sześćdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt dziewięć gorszy) tytułem kosztów
dojazdu
Odwołującego na rozprawę,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Gminy Latowicz (ul. Rynek 6, 05-334 Latowicz) na rzecz
Odwołującego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit
M. K. (ul. Spokojna 18, 41-
943 Piekary Śląskie) kwotę 7966 zł 89 gr (słownie: siedem
tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt dziewięć groszy) tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania oraz kosztów
dojazdu Odwołującego na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)
na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 156/23
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Latowicz prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem jest: „Dostawa sprzętu
komputer
owego, oprogramowania oraz szkolenia w ramach realizacji projektu „Cyfrowa
Gmina."
Odwołujący: M. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Web-Profit M. K. wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust.1 -
poprzez naruszenie zasady równego traktowania oferentów i zachowania
uczciwej konkurencji,
b) art. 7 ust.3 -
poprzez potencjalne nieudzielenie zamówienia wykonawcy WebProfit M. K.,
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych,
c) art. 93 ust. 1 -
poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku występowania
przesłanki do jego unieważnienia
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: dokonania
unieważnienia unieważnienia postępowania, podpisania umowy z Wykonawcą Web-Profit M.
K.
, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
27.12.2022 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą.
29.12.2022 r. Zamawiający drogą mailową poinformował Odwołującego o wyznaczeniu
terminu i miejsca podpisania umowy w dniu 03.01.2023 r. o godzinie 11:00 w siedzibie
Urzędu Gminy Latowicz. W przypadku chęci zawarcia przez Odwołującego umowy
elektronicznej Zamawiający prosił o przekazanie takiej informacji. Informację tą Odwołujący
przekazał niezwłocznie Zamawiającemu.
02.01.2023 r. Zamawiający drogą mailową przesłał Odwołującemu do podpisu umowę
(poprawioną o podpis Burmistrza).
04.01.2023 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego mailową informację, aby umowę
p
odpisaną wysłać na adres sekretariat@gmina-latowicz.pl, w związku z niedziałającym od
30.12.2022 r. ePUAP-
em Gminy Latowicz (który był również oficjalnym kanałem komunikacji
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą).
Zgodnie z oświadczeniem obu stron postępowania, w międzyczasie prowadzona była
korespondencja mailowa w sprawie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w związku z
niedostępnością zaoferowanego sprzętu poprosił Zamawiającego - w przypadku podpisania
umowy -
o zgodę na zamianę sprzętu, spełniającego wszystkie wymagania SWZ.
09.01.2023 r. Odwołujący otrzymał drogą mailową zgodę od Zamawiającego na dostarczenie
zaproponowanego sprzętu.
10.01.2023 r. Odwołujący podpisał umowę o godzinie 11:01.2023 r.
12.01.202
3 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu drogą mailową opublikowane
rozstrzygnięcie postępowania w postaci jego unieważnienia. Zamawiający uznał, że
Wykonawca nie podpisał umowy w terminie. Wskazał również, że umowa do niego nie
dotarła.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przed unieważnieniem postępowania winien wysłać
wezwanie do podpisania umowy, a gdyby to nie nastąpiło to ostateczne wezwanie do
podpisania umowy wraz z wyznaczeniem dokładnego terminu, do kiedy umowa ma zostać
podpisana -
co nie miało miejsca. Zamawiający nie wysłał Odwołującemu żadnego pisma
ponaglającego/wzywającego do podpisania umowy poprzez ePUAP, jak również
ponaglającego/wzywającego do podpisania umowy mailem. Zamawiający nie zadzwonił do
Odwołującego, aby zapytać dlaczego umowa nie została podpisana lub wezwać to
natychmiastowego przesłania podpisanej umowy. Odwołujący wyjaśnił, że dążył i w dalszym
ciągu dąży do realizacji niniejszego zamówienia.
Odwołujący podkreślał, że błędem jest stwierdzenie, że Odwołujący uchylił się od podpisania
umowy w wyznaczonym terminie. Wskazał, że pojęcie „uchylania się od zawarcia umowy"
zostało zinterpretowane zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej. Wskazał na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja
2001 r., sygn. akt II CKN 440
/00, zgodnie z którym za uchylanie się od zawarcia umowy
należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Natomiast w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, w odniesieniu do przesłanki uchylania się od zawarcia umowy,
kładzie się zatem nacisk na ustalenie występowania po stronie wykonawcy braku zamiaru
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił chronologię zdarzeń, dodatkowo
wskazując na następujące okoliczności:
09.01.2023r. przedstawiciel firmy Web-Profit M. K. Pan T. K.
zamiast umowy przesłał
ponownie techniczne pytania Wykonawcy dotyczące przedmiotu zamówienia dotyczące
zgody Zamawiającego na dostarczenie innego („nowszego-lepszego") sprzętu Dell Optiplex
5000 SFF i5-
1250016GB/512GB SSD w miejsce zaoferowanych komputerów Del Vostro
3710 SFF i5-
12400/16GB/512GB z racji, jak wskazał Odwołujący, „niedostępności
zaoferow
anych komputerów".
09.01.2023r Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o braku uwag do
propozycji dostaw sprzętu, z zastrzeżeniem zgodności z SWZ i OPZ „nowej” propozycji, - tj.
wskazania przez firmę Web-Profit M. K. spełnienia parametrów technicznych.
10.01.2023 r. w związku z upływem 30 dni od otwarcia ofert, upłynął termin związania ofertą
przez oferentów z Zamawiającym.
W dniach 04-
09 stycznia 2023 r. Zamawiający 14-krotnie kontaktował się telefonicznie z
przedstawicielem firmy Web-Profit M. K., w sprawie ponaglenia
w związku z nieprzesłaniem
podpisanej umowy. Jak wskazał Zamawiający, w trakcie rozmów przedstawiciel
Odwołującego Pan T. K. przekonywał, między innymi, że umowa „leży na biurku u szefa" i
zapewniał, że niezwłocznie ją odeśle. W trakcie rozmów telefonicznych kierowane były
pytania, czy Zamawiający zaakceptuje dostawę innego sprzętu, niż został określony w
ofercie.
Jak wskazał Zamawiający, 12 stycznia 2023 r. unieważnił czynność rozstrzygnięcia dla
postępowania cz. I przetargu Dostawa sprzętu komputerowego oraz oprogramowania w
związku:
a)
z faktem, iż wybrany wykonawca nie podpisał i nie przesłał Zamawiającemu podpisanej
umowy, zarówno we wskazanym terminie tj. 3 stycznia 2023r, jak i terminach późniejszych
deklarow
anych telefonicznie, w tym do dnia związania z ofertą (10.01.2023) a na ponaglenia
w ramach kontaktów telefonicznych prowadził wymijające rozmowy, wskazując różne
czynniki które uniemożliwiały firmie podpisanie i przesłanie umowy,
b)
że Wykonawca po rozstrzygnięciu przetargu rozpoczął, w ocenie Zamawiającego, próbę
„negocjacji", wskazując, że zaoferowany model komputera jest już niedostępny i zdaniem
Zamawiającego „sondował" możliwość dopuszczenia innego sprzętu, który jego zdaniem
również spełnia OPZ i ma nawet lepsze parametry, oczekując od Zamawiającego
natychmiastowej decyzji. Po rozstrzygnięciu zamówienia, wyborze najkorzystniejszej oferty
wskazane (także w pkt 6 odpowiedzi) działania Odwołującego przed podpisaniem umowy
mogą zostać uznane za zmianę oferty w przedmiocie zamówienia, co jest niezgodne z
przepisami ustawy Pzp.
c)
z upływem z dniem 10 stycznia 2023 r. terminu związania ofertą
12 stycznia 2023 r. przedstawiciel firmy Web-Profit M. K.
, po upływie 17 minut od otrzymania
unieważnienia przetargu, przesłał jednostronnie podpisaną (z dniem 10 stycznia 2023 r.)
umowę na wskazany adres mailowy, sugerując jednocześnie, że umowę wcześniej wysłał,
tylko być może mail „nie dotarł lub wylądował w spamie".
Zamawiający wskazał, że tego samego dnia mailem przesłanym o godz. 15:22 wystąpił do
Odwołującego o przekazanie dowodu potwierdzającego przesłanie Zamawiającemu
podpisanej umowy w dniu 10.01.2023 r., czego Odwołujący nie dokonał. Ponowną prośbę o
przesłanie potwierdzenia dostarczenia przedmiotowej umowy Zamawiający przesłał
Odwołującemu mailem w dniu 17.01.2023. Tego dnia Odwołujący przesłał mailowo o godz.
14:20 informację potwierdzającą, w ocenie Odwołującego, że mail o przesłaniu umowy
Zamawiającemu wysłany został wraz załączoną umową.
W mailu z dnia 10.01.2023r. z godz. 12:09 Odwołujący zawarł następującą treść „Zgodnie z
ustaleniami (zgodą na zmianę sprzętu) - w załączniku przesyłamy podpisaną umowę". Jak
zauważył Zamawiający, z przesłanego przez Odwołującego mailem zrzutu ekranu wynika
jednoznacznie brak załącznika -umowy.
Zamawiający wyjaśnił, że na jego wniosek operator Technicznej Obsługi Klienta nie
potwierdził przesłania w/w umowy w okresie 03-12 stycznia 2023 r. na adres mailowy.
Umowa nie wpłynęła także na adres e-puap Gminy Latowicz - wg. Obsługi Technicznej
Klienta. Z adresu przetarqi(g) web-profit.
pl w okresie od 03 do 11 stycznia 2023 r. nie była
wysyłana żadna informacja na adres Zamawiającego.
W ocenie Zamawiającego poważne wątpliwości budzi kwestia trudności z elektronicznym
przesłaniem do Gminy Latowicz - Zamawiającego umowy w okresie od 03 do 11 stycznia (9
dni) przez firmę aktywnie działającą od lat w dziedzinie informatyzacji.
Odnosząc się do zarzut braku wezwania do podpisania umowy Zamawiający wyjaśnił, że
Z
amawiający w celu wezwania do podpisania umowy kilkakrotnie kontaktował się z firmą
Web-Profit M. K. mailowo oraz wielokrotnie telefonicznie (14-
krotnie zostały odebrane przez
Odwołującego połączenia telefoniczne, ponadto duża ilość prób kontaktu telefonicznego nie
doszła do skutku po stronie Odwołującego). Zamawiający wskazał, że podpisana
elektronicznie jednostronnie przez Odwołującego umowa została przesłana przez firmę Web-
Profit M. K.
po fakcie upublicznienia przez Zamawiającego unieważnienia I cz. przetargu.
Odnosząc się do twierdzenia Wykonawcy, iż cały czas dążył do realizacji zamówienia
Zamawiający wyjaśnił, że po rozstrzygnięciu przetargu umowa powinna być podpisana we
wskazanym przez Zamawiającego terminie i uzgodnionej, dopuszczonej prawem formie tj. 3
stycznia 2023 r. elektronicznie.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie artykułu 255 ust 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W treści uzasadnienia o unieważnieniu postępowania Zamawiający
wskazał, że: „W dniu 27 grudnia 2022 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie dla cz. 1 i
cz. 2 oraz wyznaczył termin podpisania umowy. We wskazanym terminie wybrany
Wykonawca nie podpisał umowy dla cz. 1. W związku z powyższym, iż oferta kolejnego
wykonawcy dla cz. 1 przewyższa kwotę przeznaczona na sfinansowanie tej części
zamówienia, na podstawie art. 263 oraz 255 ust. 3 z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (DZ. U. z 2019 r. poz. 255 ust. 3 z późn. zm.) Zamawiający
unieważnia postępowanie dla cz. 1, o udzielenie zamówienia, gdyż cena lub koszt
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.”
Zgodnie z artykułem 263 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert
pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejsza ofertę albo
unieważnić postępowanie.
Przedmiotem sporu jest ustalenie, czy Odwołujący uchylał się od podpisania umowy, a więc,
czy została spełniona przesłanka z artykułu 263 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby nie można uznać, aby Odwołujący uchylał się od podpisania umowy.
Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że Zamawiający wezwał Odwołującego do
podpisania umowy w dniu 29 grudnia 2022 roku
. Bezsporny jest także fakt, że pomiędzy 3 a
9 stycznia 2023 roku strony wielokrotnie kontaktowały się ze sobą (z wyłączeniem 6-8
stycznia z uwagi na okres świąteczny). Przedmiotem kontaktu były ustalenia dotyczące
zobowiązania będącego przedmiotem umowy. Z przedstawionego przez Zamawiającego
jako dowód wykazu połączeń telefonicznych wynika, że kontakt był obustronny, tzn.
Zamawiający kontaktował się telefonicznie z Odwołującym, jak również Odwołujący
kontaktował się z Zamawiającym. Powyższe oznacza, że obie strony utrzymywały kontakt,
którego celem miało być podpisanie umowy. Trudno zatem uznać, aby Odwołujący unikał
podpisania umowy, skoro pozostawał w kontakcie z Zamawiającym. Z pewnością
Odwołujący nie odmówił podpisania umowy, a nadto każdego dnia prowadził telefoniczne
rozmowy z Zamawiającym, co nie wypełnia przesłanki uchylania się od podpisania umowy.
Należy dodać, że Zamawiający nie wyznaczył Odwołującemu ostatecznego terminu na
podpisanie umowy, po którym uznałby, że umowa nie może zostać zawarta, a wręcz
prowadził rozmowy z Wykonawcą, stąd nie można jednoznacznie uznać, że Odwołujący
odmówił lub uchylał się od zawarcia umowy.
Odwołujący złożył dowód w postaci podpisanej w dniu 10 stycznia 2023 roku umowy.
Powyższe wskazuje na zamiar zawarcia umowy z Zamawiającym.
12 stycznia 2023 roku, chwilę po tym, jak Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, Odwołujący ponownie kontaktował
się z Zamawiającym, co potwierdza, że pozostawał w przekonaniu, że umowa
została/zostanie zawarta.
Powyżej przedstawione okoliczności wskazują, że Odwołującemu zależało na zawarciu
umowy z Zamawiającym. Nie można uznać, aby unikał zawarcia umowy lub się uchylał, czy
wręcz odmawiał jej zawarcia.
Zamawiający złożył również jako dowód zrzut ekranu (przesłany przez Odwołującego do
Zamawiającego), który zawierał treść: „Zgodnie z ustaleniami (zgodą na zmianę sprzętu) - w
załączniku przesyłamy podpisaną umowę". Powyższe oznacza, że zamiarem Odwołującego
było zawarcie z Zamawiającym umowy, a nie jej unikanie.
Jak wynika ze stanu faktycznego przytoczonego przez Zamawiającego, Zamawiający po 12
stycznia 2023 roku oczekiwał, że Odwołujący prześle Zamawiającemu dowód na wysłanie
podpisanej
umowy w dniu 10 stycznia. Jednakże, jak wynika ze wspomnianego powyżej
zrzutu ekranu, do treści maila nie załączono umowy. Na chwilę zamknięcia rozprawy nie było
sporne pomiędzy stronami, że Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu umowy w dniu 10
stycznia 2023 roku. Jednakże z dowodu w postaci wydruku zrzutu ekranu wynika, że
Odwołujący zamierzał wysłać Zamawiającemu podpisaną umowę. Brak jest pośród
dowodów złożonych przez Zamawiającego spisu wszystkich wiadomości mailowych, które
wpłynęły do Zmawiającego w dniu 10 stycznia 2023 roku, stąd nie sposób uznać, że
Zamawiający w tym dniu nie otrzymał od Odwołującego wiadomości mailowej (jak
przytoczona powyżej).
W świetle powyżej przytoczonych okoliczności trudno jednoznacznie uznać, że Odwołujący
uchylał się od zawarcia umowy. Stały kontakt z Zamawiającym wskazuje brak uchylania się
od zawarcia umowy. Zamawiający nie wyznaczył Odwołującemu ostatecznego terminu
podpisania umowy, a co więcej, prowadząc stale telefoniczne rozmowy z Odwołującym,
stwarzał Odwołującemu warunki do przeciągania chwili podpisania umowy.
W ocenie Izby, aby uznać, że zachodzi przesłanka z art. 263 ustawy Prawo zamówień
publicznych, okoliczność uchylania się wykonawcy od podpisania umowy powinna być
jednoznaczna
– np. gdy Wykonawcy nie zależy na podpisaniu umowy, odmawia jej
podpisa
nia, dąży do tego, aby umowa nie została zawarta. W niniejszym postępowaniu nie
mamy do czynienia z taką sytuacją. Zatem nie można uznać, aby Odwołujący uchylał się od
podpisania umowy.
Nie można zatem uznać, że została wypełniona przesłanka z art. 263
ust
awy Prawo zamówień publicznych, dotycząca uchylania się Wykonawcy od podpisania
umowy.
W konsekwencji powyższego należało uznać, że brak było podstawy do zastosowania
art.
255 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc do unieważnienia postępowania
o
udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 z
e zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1)
ro
zporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu dojazdu
Odwołującego na rozprawę.
Przewodniczący: ………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Latowicz (ul. Rynek 6, 05-334
Latowicz) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M. K. (ul. Spokojna
18, 41-
943 Piekary Śląskie) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 466 zł 89 gr (słownie:
czterysta sześćdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt dziewięć gorszy) tytułem kosztów
dojazdu
Odwołującego na rozprawę,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Gminy Latowicz (ul. Rynek 6, 05-334 Latowicz) na rzecz
Odwołującego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit
M. K. (ul. Spokojna 18, 41-
943 Piekary Śląskie) kwotę 7966 zł 89 gr (słownie: siedem
tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt dziewięć groszy) tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania oraz kosztów
dojazdu Odwołującego na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)
na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 156/23
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Latowicz prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem jest: „Dostawa sprzętu
komputer
owego, oprogramowania oraz szkolenia w ramach realizacji projektu „Cyfrowa
Gmina."
Odwołujący: M. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Web-Profit M. K. wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust.1 -
poprzez naruszenie zasady równego traktowania oferentów i zachowania
uczciwej konkurencji,
b) art. 7 ust.3 -
poprzez potencjalne nieudzielenie zamówienia wykonawcy WebProfit M. K.,
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych,
c) art. 93 ust. 1 -
poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku występowania
przesłanki do jego unieważnienia
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: dokonania
unieważnienia unieważnienia postępowania, podpisania umowy z Wykonawcą Web-Profit M.
K.
, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
27.12.2022 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą.
29.12.2022 r. Zamawiający drogą mailową poinformował Odwołującego o wyznaczeniu
terminu i miejsca podpisania umowy w dniu 03.01.2023 r. o godzinie 11:00 w siedzibie
Urzędu Gminy Latowicz. W przypadku chęci zawarcia przez Odwołującego umowy
elektronicznej Zamawiający prosił o przekazanie takiej informacji. Informację tą Odwołujący
przekazał niezwłocznie Zamawiającemu.
02.01.2023 r. Zamawiający drogą mailową przesłał Odwołującemu do podpisu umowę
(poprawioną o podpis Burmistrza).
04.01.2023 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego mailową informację, aby umowę
p
odpisaną wysłać na adres sekretariat@gmina-latowicz.pl, w związku z niedziałającym od
30.12.2022 r. ePUAP-
em Gminy Latowicz (który był również oficjalnym kanałem komunikacji
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą).
Zgodnie z oświadczeniem obu stron postępowania, w międzyczasie prowadzona była
korespondencja mailowa w sprawie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w związku z
niedostępnością zaoferowanego sprzętu poprosił Zamawiającego - w przypadku podpisania
umowy -
o zgodę na zamianę sprzętu, spełniającego wszystkie wymagania SWZ.
09.01.2023 r. Odwołujący otrzymał drogą mailową zgodę od Zamawiającego na dostarczenie
zaproponowanego sprzętu.
10.01.2023 r. Odwołujący podpisał umowę o godzinie 11:01.2023 r.
12.01.202
3 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu drogą mailową opublikowane
rozstrzygnięcie postępowania w postaci jego unieważnienia. Zamawiający uznał, że
Wykonawca nie podpisał umowy w terminie. Wskazał również, że umowa do niego nie
dotarła.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przed unieważnieniem postępowania winien wysłać
wezwanie do podpisania umowy, a gdyby to nie nastąpiło to ostateczne wezwanie do
podpisania umowy wraz z wyznaczeniem dokładnego terminu, do kiedy umowa ma zostać
podpisana -
co nie miało miejsca. Zamawiający nie wysłał Odwołującemu żadnego pisma
ponaglającego/wzywającego do podpisania umowy poprzez ePUAP, jak również
ponaglającego/wzywającego do podpisania umowy mailem. Zamawiający nie zadzwonił do
Odwołującego, aby zapytać dlaczego umowa nie została podpisana lub wezwać to
natychmiastowego przesłania podpisanej umowy. Odwołujący wyjaśnił, że dążył i w dalszym
ciągu dąży do realizacji niniejszego zamówienia.
Odwołujący podkreślał, że błędem jest stwierdzenie, że Odwołujący uchylił się od podpisania
umowy w wyznaczonym terminie. Wskazał, że pojęcie „uchylania się od zawarcia umowy"
zostało zinterpretowane zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej. Wskazał na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja
2001 r., sygn. akt II CKN 440
/00, zgodnie z którym za uchylanie się od zawarcia umowy
należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Natomiast w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, w odniesieniu do przesłanki uchylania się od zawarcia umowy,
kładzie się zatem nacisk na ustalenie występowania po stronie wykonawcy braku zamiaru
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił chronologię zdarzeń, dodatkowo
wskazując na następujące okoliczności:
09.01.2023r. przedstawiciel firmy Web-Profit M. K. Pan T. K.
zamiast umowy przesłał
ponownie techniczne pytania Wykonawcy dotyczące przedmiotu zamówienia dotyczące
zgody Zamawiającego na dostarczenie innego („nowszego-lepszego") sprzętu Dell Optiplex
5000 SFF i5-
1250016GB/512GB SSD w miejsce zaoferowanych komputerów Del Vostro
3710 SFF i5-
12400/16GB/512GB z racji, jak wskazał Odwołujący, „niedostępności
zaoferow
anych komputerów".
09.01.2023r Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o braku uwag do
propozycji dostaw sprzętu, z zastrzeżeniem zgodności z SWZ i OPZ „nowej” propozycji, - tj.
wskazania przez firmę Web-Profit M. K. spełnienia parametrów technicznych.
10.01.2023 r. w związku z upływem 30 dni od otwarcia ofert, upłynął termin związania ofertą
przez oferentów z Zamawiającym.
W dniach 04-
09 stycznia 2023 r. Zamawiający 14-krotnie kontaktował się telefonicznie z
przedstawicielem firmy Web-Profit M. K., w sprawie ponaglenia
w związku z nieprzesłaniem
podpisanej umowy. Jak wskazał Zamawiający, w trakcie rozmów przedstawiciel
Odwołującego Pan T. K. przekonywał, między innymi, że umowa „leży na biurku u szefa" i
zapewniał, że niezwłocznie ją odeśle. W trakcie rozmów telefonicznych kierowane były
pytania, czy Zamawiający zaakceptuje dostawę innego sprzętu, niż został określony w
ofercie.
Jak wskazał Zamawiający, 12 stycznia 2023 r. unieważnił czynność rozstrzygnięcia dla
postępowania cz. I przetargu Dostawa sprzętu komputerowego oraz oprogramowania w
związku:
a)
z faktem, iż wybrany wykonawca nie podpisał i nie przesłał Zamawiającemu podpisanej
umowy, zarówno we wskazanym terminie tj. 3 stycznia 2023r, jak i terminach późniejszych
deklarow
anych telefonicznie, w tym do dnia związania z ofertą (10.01.2023) a na ponaglenia
w ramach kontaktów telefonicznych prowadził wymijające rozmowy, wskazując różne
czynniki które uniemożliwiały firmie podpisanie i przesłanie umowy,
b)
że Wykonawca po rozstrzygnięciu przetargu rozpoczął, w ocenie Zamawiającego, próbę
„negocjacji", wskazując, że zaoferowany model komputera jest już niedostępny i zdaniem
Zamawiającego „sondował" możliwość dopuszczenia innego sprzętu, który jego zdaniem
również spełnia OPZ i ma nawet lepsze parametry, oczekując od Zamawiającego
natychmiastowej decyzji. Po rozstrzygnięciu zamówienia, wyborze najkorzystniejszej oferty
wskazane (także w pkt 6 odpowiedzi) działania Odwołującego przed podpisaniem umowy
mogą zostać uznane za zmianę oferty w przedmiocie zamówienia, co jest niezgodne z
przepisami ustawy Pzp.
c)
z upływem z dniem 10 stycznia 2023 r. terminu związania ofertą
12 stycznia 2023 r. przedstawiciel firmy Web-Profit M. K.
, po upływie 17 minut od otrzymania
unieważnienia przetargu, przesłał jednostronnie podpisaną (z dniem 10 stycznia 2023 r.)
umowę na wskazany adres mailowy, sugerując jednocześnie, że umowę wcześniej wysłał,
tylko być może mail „nie dotarł lub wylądował w spamie".
Zamawiający wskazał, że tego samego dnia mailem przesłanym o godz. 15:22 wystąpił do
Odwołującego o przekazanie dowodu potwierdzającego przesłanie Zamawiającemu
podpisanej umowy w dniu 10.01.2023 r., czego Odwołujący nie dokonał. Ponowną prośbę o
przesłanie potwierdzenia dostarczenia przedmiotowej umowy Zamawiający przesłał
Odwołującemu mailem w dniu 17.01.2023. Tego dnia Odwołujący przesłał mailowo o godz.
14:20 informację potwierdzającą, w ocenie Odwołującego, że mail o przesłaniu umowy
Zamawiającemu wysłany został wraz załączoną umową.
W mailu z dnia 10.01.2023r. z godz. 12:09 Odwołujący zawarł następującą treść „Zgodnie z
ustaleniami (zgodą na zmianę sprzętu) - w załączniku przesyłamy podpisaną umowę". Jak
zauważył Zamawiający, z przesłanego przez Odwołującego mailem zrzutu ekranu wynika
jednoznacznie brak załącznika -umowy.
Zamawiający wyjaśnił, że na jego wniosek operator Technicznej Obsługi Klienta nie
potwierdził przesłania w/w umowy w okresie 03-12 stycznia 2023 r. na adres mailowy.
Umowa nie wpłynęła także na adres e-puap Gminy Latowicz - wg. Obsługi Technicznej
Klienta. Z adresu przetarqi(g) web-profit.
pl w okresie od 03 do 11 stycznia 2023 r. nie była
wysyłana żadna informacja na adres Zamawiającego.
W ocenie Zamawiającego poważne wątpliwości budzi kwestia trudności z elektronicznym
przesłaniem do Gminy Latowicz - Zamawiającego umowy w okresie od 03 do 11 stycznia (9
dni) przez firmę aktywnie działającą od lat w dziedzinie informatyzacji.
Odnosząc się do zarzut braku wezwania do podpisania umowy Zamawiający wyjaśnił, że
Z
amawiający w celu wezwania do podpisania umowy kilkakrotnie kontaktował się z firmą
Web-Profit M. K. mailowo oraz wielokrotnie telefonicznie (14-
krotnie zostały odebrane przez
Odwołującego połączenia telefoniczne, ponadto duża ilość prób kontaktu telefonicznego nie
doszła do skutku po stronie Odwołującego). Zamawiający wskazał, że podpisana
elektronicznie jednostronnie przez Odwołującego umowa została przesłana przez firmę Web-
Profit M. K.
po fakcie upublicznienia przez Zamawiającego unieważnienia I cz. przetargu.
Odnosząc się do twierdzenia Wykonawcy, iż cały czas dążył do realizacji zamówienia
Zamawiający wyjaśnił, że po rozstrzygnięciu przetargu umowa powinna być podpisana we
wskazanym przez Zamawiającego terminie i uzgodnionej, dopuszczonej prawem formie tj. 3
stycznia 2023 r. elektronicznie.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie artykułu 255 ust 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W treści uzasadnienia o unieważnieniu postępowania Zamawiający
wskazał, że: „W dniu 27 grudnia 2022 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie dla cz. 1 i
cz. 2 oraz wyznaczył termin podpisania umowy. We wskazanym terminie wybrany
Wykonawca nie podpisał umowy dla cz. 1. W związku z powyższym, iż oferta kolejnego
wykonawcy dla cz. 1 przewyższa kwotę przeznaczona na sfinansowanie tej części
zamówienia, na podstawie art. 263 oraz 255 ust. 3 z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (DZ. U. z 2019 r. poz. 255 ust. 3 z późn. zm.) Zamawiający
unieważnia postępowanie dla cz. 1, o udzielenie zamówienia, gdyż cena lub koszt
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.”
Zgodnie z artykułem 263 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert
pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejsza ofertę albo
unieważnić postępowanie.
Przedmiotem sporu jest ustalenie, czy Odwołujący uchylał się od podpisania umowy, a więc,
czy została spełniona przesłanka z artykułu 263 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby nie można uznać, aby Odwołujący uchylał się od podpisania umowy.
Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że Zamawiający wezwał Odwołującego do
podpisania umowy w dniu 29 grudnia 2022 roku
. Bezsporny jest także fakt, że pomiędzy 3 a
9 stycznia 2023 roku strony wielokrotnie kontaktowały się ze sobą (z wyłączeniem 6-8
stycznia z uwagi na okres świąteczny). Przedmiotem kontaktu były ustalenia dotyczące
zobowiązania będącego przedmiotem umowy. Z przedstawionego przez Zamawiającego
jako dowód wykazu połączeń telefonicznych wynika, że kontakt był obustronny, tzn.
Zamawiający kontaktował się telefonicznie z Odwołującym, jak również Odwołujący
kontaktował się z Zamawiającym. Powyższe oznacza, że obie strony utrzymywały kontakt,
którego celem miało być podpisanie umowy. Trudno zatem uznać, aby Odwołujący unikał
podpisania umowy, skoro pozostawał w kontakcie z Zamawiającym. Z pewnością
Odwołujący nie odmówił podpisania umowy, a nadto każdego dnia prowadził telefoniczne
rozmowy z Zamawiającym, co nie wypełnia przesłanki uchylania się od podpisania umowy.
Należy dodać, że Zamawiający nie wyznaczył Odwołującemu ostatecznego terminu na
podpisanie umowy, po którym uznałby, że umowa nie może zostać zawarta, a wręcz
prowadził rozmowy z Wykonawcą, stąd nie można jednoznacznie uznać, że Odwołujący
odmówił lub uchylał się od zawarcia umowy.
Odwołujący złożył dowód w postaci podpisanej w dniu 10 stycznia 2023 roku umowy.
Powyższe wskazuje na zamiar zawarcia umowy z Zamawiającym.
12 stycznia 2023 roku, chwilę po tym, jak Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, Odwołujący ponownie kontaktował
się z Zamawiającym, co potwierdza, że pozostawał w przekonaniu, że umowa
została/zostanie zawarta.
Powyżej przedstawione okoliczności wskazują, że Odwołującemu zależało na zawarciu
umowy z Zamawiającym. Nie można uznać, aby unikał zawarcia umowy lub się uchylał, czy
wręcz odmawiał jej zawarcia.
Zamawiający złożył również jako dowód zrzut ekranu (przesłany przez Odwołującego do
Zamawiającego), który zawierał treść: „Zgodnie z ustaleniami (zgodą na zmianę sprzętu) - w
załączniku przesyłamy podpisaną umowę". Powyższe oznacza, że zamiarem Odwołującego
było zawarcie z Zamawiającym umowy, a nie jej unikanie.
Jak wynika ze stanu faktycznego przytoczonego przez Zamawiającego, Zamawiający po 12
stycznia 2023 roku oczekiwał, że Odwołujący prześle Zamawiającemu dowód na wysłanie
podpisanej
umowy w dniu 10 stycznia. Jednakże, jak wynika ze wspomnianego powyżej
zrzutu ekranu, do treści maila nie załączono umowy. Na chwilę zamknięcia rozprawy nie było
sporne pomiędzy stronami, że Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu umowy w dniu 10
stycznia 2023 roku. Jednakże z dowodu w postaci wydruku zrzutu ekranu wynika, że
Odwołujący zamierzał wysłać Zamawiającemu podpisaną umowę. Brak jest pośród
dowodów złożonych przez Zamawiającego spisu wszystkich wiadomości mailowych, które
wpłynęły do Zmawiającego w dniu 10 stycznia 2023 roku, stąd nie sposób uznać, że
Zamawiający w tym dniu nie otrzymał od Odwołującego wiadomości mailowej (jak
przytoczona powyżej).
W świetle powyżej przytoczonych okoliczności trudno jednoznacznie uznać, że Odwołujący
uchylał się od zawarcia umowy. Stały kontakt z Zamawiającym wskazuje brak uchylania się
od zawarcia umowy. Zamawiający nie wyznaczył Odwołującemu ostatecznego terminu
podpisania umowy, a co więcej, prowadząc stale telefoniczne rozmowy z Odwołującym,
stwarzał Odwołującemu warunki do przeciągania chwili podpisania umowy.
W ocenie Izby, aby uznać, że zachodzi przesłanka z art. 263 ustawy Prawo zamówień
publicznych, okoliczność uchylania się wykonawcy od podpisania umowy powinna być
jednoznaczna
– np. gdy Wykonawcy nie zależy na podpisaniu umowy, odmawia jej
podpisa
nia, dąży do tego, aby umowa nie została zawarta. W niniejszym postępowaniu nie
mamy do czynienia z taką sytuacją. Zatem nie można uznać, aby Odwołujący uchylał się od
podpisania umowy.
Nie można zatem uznać, że została wypełniona przesłanka z art. 263
ust
awy Prawo zamówień publicznych, dotycząca uchylania się Wykonawcy od podpisania
umowy.
W konsekwencji powyższego należało uznać, że brak było podstawy do zastosowania
art.
255 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc do unieważnienia postępowania
o
udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 z
e zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1)
ro
zporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu dojazdu
Odwołującego na rozprawę.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
