rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-01
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-01
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 150/23
KIO 150/23
z Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez wykonawcę EBM-
MED Sp. z o.o.
z siedzibą w Widomej,
w postępowaniu prowadzonym przez 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką –
Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie,
przy udziale wykonawcy Liberandum
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez wykonawcę EBM-
MED Sp. z o.o.
z siedzibą w Widomej,
w postępowaniu prowadzonym przez 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką –
Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie,
przy udziale wykonawcy Liberandum
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami post
ępowania obciąża wykonawcę EBM-MED Sp. z o.o. z siedzibą w Widomej
i:
2.1.
zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwo
łującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 4 015 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące piętnaście złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty
uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu na rozprawę (398,00 zł)
oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17,00 zł).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 150/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką – Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
w pn.
Świadczenie usług transportu sanitarnego wraz z opieką medyczną na rzecz
5
Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie ,ul. Wrocławska 1-3.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych 22 grudnia 2022 r. pod nr 2022/BZP
00512530/01.
W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca EBM-MED Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec
odrzucenia jego oferty oraz wobec wyboru oferty wykonawcy Liberandum Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
− art. 239 ust 1 i 2 w zw. z art. 253 ust 1 pkt 1 i 2 oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust 2 ustawy
Pzp, przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Liberandum,
− art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust
2 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na niezgodność z SWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkor
zystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
pow
tórzenia czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający podał następujące uzasadnienie odrzucenia
ofe
rty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp:
Z nadesłanych dokumentów wynika, że Wykonawca składał ofertę jako EBM-MED Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością, (…) a z informacji znajdujących się w dołączonym do
oferty KRS-ie, a konkretnie w Rubryce 2
– Siedziba i adres podmiotu, wynika jednoznacznie,
że siedziba i adres podmiotu (który jest także wpisany do formularza ofertowego) znajdują
się w Widomej 32A, 32-095 Iwanowice, co nie spełnia kryteriów w pkt. 15 Opisu przedmiotu
zamówienia, gdyż leżą poza granicami administracyjnymi miasta Krakowa, znajdują się
w
odległości 19,4 km (najkrótsza trasa wg google maps) od siedziby Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga, ze zapis ten nie był objęty wnioskiem o wyjaśnienie, czy o zmianę
w t
rakcie procedury zadawania pytań, ani nie też nie był podważany, a na etapie po terminie
składania ofert nie można tego zapisu zmienić, czy też odmiennie interpretować, w związku
z
tym, wobec nie spełnienia kryterium z pkt. 15 Opisu Przedmiotu zamówienia, Oferta
Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SWZ, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 Pzp.
Sygn. akt KIO 150/23
Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 15 OPZ:
Siedziba Wykonawcy powinna znajdow
ać się w granicach administracyjnych miasta
Krak
owa w odległości nie większej niż 10 km od siedziby Zamawiającego licząc połączenie
drogowe.
Zdaniem Odwołującego, postanowienie, w którym posłużono się sformułowaniem
„powinna znajdować się”, nie może być utożsamiane (zwłaszcza w takim kontekście zdania)
z takim samym zwrotem, który zawierałby wyrazy przesądzające i obligatoryjne tj. „musi”,
„koniecznym jest”, „warunkiem jest dysponowanie siedziby w odległości nie większej niż
10 km od siedziby
Zamawiającego licząc połączenie drogowe”.
Odwołujący powołał się na Słownik Języka Polskiego, zgodnie z którym „powinien” to
„czasownik modalny występujący w zdaniach wyłącznie w użyciu orzeczeniowym i tylko
w
połączeniu z bezokolicznikiem; 1. jest pożądane, żeby ktoś coś zrobił, wykonał, np.:
Powinien zapłacić czynsz.; 2. jest spodziewane, że coś się wydarzy, np. Niedługo powinno
się rozjaśnić.; 3. jest wskazane, żeby ktoś lub coś spełniało określone warunki. Stwierdził, że
słowo „powinien” łączone jest z tym, że pewne zjawisko, warunek jest „spodziewane”,
„wskazane”, a w najmocniejszej z przywołanych znaczeń „pożądane”, co nie jest
równoznaczne z imperatywem po stronie wykonawcy, zwłaszcza w ujęciu zaprezentowanym
w OPZ.
Zdaniem Odwołującego, nie sposób uznać, że wynika z niego bezwzględny
i
kategoryczny obowiązek posiadania siedziby w ściśle określonym miejscu/lokalizacji.
Odwołujący powołał się na inne postanowienia SWZ z przedmiotowego
pos
tępowania, które przesądzają wyraźnie o obowiązku wykonania pewnych czynności albo
tylko
sugerują czy wskazują, jak „powinien” postąpić wykonawca. Wskazał, że obowiązki
określają następujące postanowienia SWZ:
5.4 Zamawiający nie przewiduje możliwości zawarcia umowy ramowej.
5.5 Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych.
5.6 Zamawiający nie przewiduje się udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust.
1 pkt 7 i 8 Pzp.
5.
7 Zamawiający nie dopuszcza do rozliczeń w walutach obcych.
5.8 Zamawiający nie przewiduje aukcji elektronicznej. 5.9 Zamawiający nie przewiduje
zwrotu kosztów udziału w postępowaniu.
9.5
Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa
w
zdaniu poprzedzającym, aktualne na dzień ich złożenia. Złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1, lub podmiotowych środków
dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji.
Sygn. akt KIO 150/23
13. Wykonaw
cy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są ustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
14. W przypadku s
kładania ofert przez podmioty ubiegające się wspólnie o udzielenie
zamówienia należy dołączyć pełnomocnictwo do reprezentowania ich w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego
19.2.
Oferta musi być sporządzona według załącznika nr 1 i 2 oraz opatrzona
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobi
stym przez osobę umocowaną do działania w imieniu
Wykonawcy.
21. Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, musi posiad
ać konto na ePUAP”
Odwołujący podniósł, że tam, gdzie Zamawiający czegoś wymaga od wykonawcy,
używa się zwrotów „musi posiadać”, „musi być sporządzona”, „należy”, „zobowiązany jest”,
„nie dopuszcza”, „nie przewiduje”, a więc kategorycznych i nie budzących żadnych
wątpliwości interpretacyjnych, jednoznacznych dla odbiorcy.
Zdaniem Odwołującego inne znaczenie ma przykładowo postanowienie:
4. Wykonawca powinie
n rozpocząć przewóz pacjenta w przypadkach nagłych z miejsca
pobytu na terenie 5 WSzKzP SP ZOZ
niezwłocznie po wezwaniu lecz nie później niż w ciągu
60 minut od czasu zgłoszenia w przypadkach nagłych. W pozostałych przypadkach
niezwłocznie lub w innym terminie za zgodą Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego,
postanowienie to
miałoby inne znaczenie, gdyby zostało zredagowane w sposób
nast
ępujący: 4. Wykonawca powinien zobowiązany jest/zobligowany jest rozpocząć przewóz
pacjenta w przypadkach nag
łych z miejsca pobytu na terenie 5 WSzKzP SP ZOZ
niezwłocznie po wezwaniu lecz nie później niż w ciągu 60 minut od czasu zgłoszenia
w przypadkach n
agłych. W pozostałych przypadkach niezwłocznie lub w innym terminie za
zgodą Zamawiającego. Aktualne brzmienie tego postanowienia daje wykonawcy – do
rozpoczęcia przewozu pacjenta – przedział czasowy, który powinien rozpocząć się
niezwłocznie po wezwaniu lecz nie później niż w ciągu 60 minut od czasu zgłoszenia
w
przypadkach nagłych. Tym samym dzięki użyciu słowa „powinien” Zamawiający daje
Wy
konawcy margines, nie czyniąc w/w zapisu kategorycznym i jednoznacznym.
Odwołujący powołał się na przepis art. 99 ust 1 ustawy Pzp, nakazujący opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
Sygn. akt KIO 150/23
wpływ na sporządzenie oferty. Podniósł, że odpowiedzialność za wady opisu przedmiotu
zamówienia spoczywa na zamawiającym oraz że decydująca dla oceny poprawności
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna być perspektywa wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że nawet gdyby przyjąć (z czym Odwołujący się nie zgadza się), że
termin „powinna” może być rozumiany przez Zamawiającego i wykonawcę odmiennie, to
niejasne postanowienia
nie mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami w stosunku do
wykonawców, a interpretacja niejasności na korzyść wykonawców bardzo mocno
ugruntowana jest w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów powszechnych. Odwołujący
zaznaczył, że nie można po otwarciu ofert „zawyżać”, „doprecyzowywać” pewnych
wymagań, zawężać kręgu oferentów, mimo że wcześniej określona okoliczność nie została
jednoznaczni
e przesądzona w OPZ.
Ponadto Odwołujący zauważył, że jego siedziba wskazana w dokumencie
rejestrowym w kontek
ście świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia pozostaje
zupełnie bez znaczenia. Po pierwsze, podmiot składający ofertę (w tym Odwołujący się)
może mieć bazę 200 m od siedziby Zamawiającego, a ta okoliczność w ogóle nie była
przedmiotem badania przez
Zamawiającego, po drugie trzeba uwzględnić chociażby fakt, że
w dokumentach
rejestrowych niektóre podmioty mają np. swą siedzibę w Warszawie czy
Wrocławiu, a świadczą usługi właśnie w Krakowie. Zdaniem Odwołującego z perspektywy
świadczonej usługi nie jest istotne, gdzie znajduje się siedziba firmy, ale skąd usługa będzie
świadczona (baza), a tego Zamawiający nie wyjaśnił.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustali
ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiaj
ącego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Liberandum Sp. z o.o. Izba
stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie
do
postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
k
orzyść Zamawiającego.
Mimo uwz
ględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu, Izba rozpoznała merytorycznie sprawę na podstawie art. 523 ust. 3 ustawy
Pzp,
w związku z wniesieniem przez Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.
Sygn. akt KIO 150/23
Przedmiotem jest
świadczenie usług w zakresie transportu sanitarnego z opieką
medyczną na rzecz 5 WSZK w Krakowie na zasadach określonych w SWZ (pkt 5.1 SWZ).
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 15 załącznika nr 1 do OPZ: Siedziba Wykonawcy
powinna znajdo
wać się w granicach administracyjnych miasta Krakowa w odległości nie
większej niż 10 km od siedziby Zamawiającego licząc połączenie drogowe.
Zgodnie z odpisem
z KRS załączonym do oferty Odwołującego, jego siedziba
znajduje się w miejscowości Widoma w Gminie Iwanowice.
Pismem z 12 stycznia 2023 r.
Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego, podając następujące uzasadnienie:
Z nadesłanych dokumentów wynika, że Wykonawca składał ofertę jako EBM-MED Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością, Adres: 32-095 Iwanowice, Widoma 32A, a z informacji
znajdujących się w dołączonym do oferty KRS-ie, a konkretnie w Rubryce 2 – Siedziba
i adres podmiotu, wynika je
dnoznacznie, że siedziba i adres podmiotu (który jest także
wpisany do formularza ofertowego)
znajdują się w Widomej 32A, 32-095 Iwanowice, co nie
spełnia kryteriów w pkt. 15 Opisu przedmiotu zamówienia, gdyż leżą poza granicami
administracyjnymi miasta Krakowa, znajduj
ą się w odległości 19,4 km (najkrótsza trasa wg
google maps) od siedziby Zamaw
iającego.
Podkreślenia wymaga, że zapis ten nie był objęty wnioskiem o wyjaśnienie, czy o zmianę
w trakcie procedury za
dawania pytań, ani nie też nie był podważany, a na etapie po terminie
składania ofert nie można tego zapisu zmienić, czy też odmiennie interpretować, w związku
z tym, wobec nie
spełnienia kryterium z pkt. 15 Opisu Przedmiotu zamówienia, Oferta
Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SWZ, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest
niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zaistniały
p
rzesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie powyższego przepisu.
Nie jest przed
miotem sporu okoliczność, że siedziba Odwołującego znajduje się
w
odległości większej niż 10 km od siedziby Zamawiającego licząc połączenie drogowe.
Istotą sporu jest natomiast interpretacja sformułowania powinna znajdować się, którym
posłużył się Zamawiający w punkcie 15 OPZ. Zdaniem Odwołującego nie oznacza ono
bezwzględnego wymagania, którego niespełnienie może skutkować odrzuceniem oferty.
Sygn. akt KIO 150/23
W ocenie Izby stanowisko
Odwołującego jest pozbawione podstaw. Przede
wszystkim o
jego zasadności nie może przesądzać przytoczone przez niego, słownikowe
znaczenie czasownika powinien
, na które powołał się Odwołujący, a zgodnie z którym
oznacza on
jedynie pożądane, spodziewane czy wskazane zachowanie, którego nie można
utożsamiać z obowiązkiem. Zauważenia wymaga, że wykładnia postanowień specyfikacji
warunków zamówienia powinna być dokonywana w zgodzie z regułami wykładni aktów
normatywnych
, dokument ten określa bowiem prawa i obowiązku uczestników postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega żadnej wątpliwości, że czasownik powinien
w języku prawnym oznacza obowiązek określonego zachowania się i w takim znaczeniu jest
powszechnie stosowany w aktach prawnych.
Liczne przykłady na to, że powinność jest
tożsama z obowiązkiem występują w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego. Jedynie
tytułem przykładu można wskazać na art. 126 § 1 Kpc, który określa, co powinno zawierać
k
ażde pismo procesowe czy art. 169 § 3 Kpc, stanowiący, że równocześnie z wnioskiem
o
przywrócenie terminu na dokonanie czynności procesowej strona powinna dokonać tej
czynności. Na przykładzie tych przepisów trudno dopuścić wykładnię, zgodnie z którą
zaw
ierają one jedynie sugestie określonego działania. Innym przykładem jest art. 175 §
ustawy
Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym skarga
kasacyjna powinna być sporządzona przez adwokata lub radcę prawnego – nie ma przecież
żadnych wątpliwości, że oznacza on obowiązek sporządzenia kasacji przez profesjonalnego
pełnomocnika. Podobnego zagadnienia dotyczy postanowienie Sądu Najwyższego
w sprawie o sygn. akt II KZ 16/13,
które – choć odnosi się do przepisów Kodeksu
postępowania karnego – wskazuje na generalne rozumienie powinności określonych
w aktach prawnych.
Sąd Najwyższy wskazał w nim, że: prawo, jak każda specjalistyczna
dziedzina w
iedzy, posługuje się specyficzną dla niej terminologią, której semantyka
wielokrotnie odbiega od znaczeń nadawanych poszczególnym słowom w języku ogólnym.
Rozróżnia się zatem język prawny, w którym formułowane są akty prawne, jak i język
prawniczy, którym posługuje się to środowisko. Przepis art. 526 § 2 k.p.k. (tak jak np. art.
446 § 1 k.p.k. czy art. 545 § 2 k.p.k.) sformułowany został w języku prawnym i ponad
wsze
lką wątpliwość wyraża tzw. przymus adwokacki, które to określenie należy już do języka
prawniczego. (
…) Jedną z fundamentalnych reguł interpretacyjnych aktów prawnych jest
zakaz wykładni odbierającej relewantne znaczenie słowom ustawy (per non est). Jedynie
zatem wykładnia słowa „powinien” użytego w art. 526 § 2 k.p.k. jako synonimu słowa
w
języku ogólnym „musi”, wskazuje na doniosłość jego znaczenia, implikującą, w przypadku
niespełnienia tego warunku, uznanie, że kasacja dotknięta jest brakiem formalnym,
u
niemożliwiającym nadanie jej procesowego biegu. Można również wskazać na wyrok
Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie I OSK 1016/2011, z którego wynika, że
u
życie słowa powinien w połączeniu z bezokolicznikiem jest równoznaczne z obowiązkiem
Sygn. akt KIO 150/23
podjęcia określonego działania, które jest zachowaniem pożądanym, oczekiwanym,
spodziewanym.
Czasownik powinien
jest więc powszechnie stosowany w tekstach aktów prawnych,
a jego inte
rpretacja nie budzi wątpliwości w orzecznictwie. Ponieważ specyfikacja warunków
za
mówienia określa normy adresowane do uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jej postanowienia powinny być interpretowane w sposób właściwy
dla aktów prawnych, nie zaś zgodnie z potocznym znaczeniem określonych słów.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że użycie czasownika powinien
w znaczeniu prezentowanym przez Odwo
łującego pozbawiałoby jakiegokolwiek sensu
postanowienia
OPZ
dot
yczącego odległości siedziby wykonawcy od siedziby
Zamawiającego. Nie sposób przyjąć, że spełnienie tego wskazania Zamawiającego zostało
pozostawione
woli wykonawcy, który ma swobodę decydowania, czy dostosuje się do niego,
czy też nie. Gdyby intencją Zamawiającego nie było określenie maksymalnej odległości
siedziby wykonawcy, nie
wprowadzałby do SWZ żadnych postanowień w tym zakresie.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że postanowienie pkt 15 OPZ określało
bezwzględne wymaganie, którego niespełnienie uzasadnia odrzucenie oferty. Postanowienie
to
jest jednoznaczne i nie powinno budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, chybiona
więc jest argumentacja Odwołującego, który powołał się na zakaz wykładni niejasnych
postanowień SWZ na niekorzyść wykonawcy.
Za chybiony należy uznać zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie zbadał
okoliczności odległości bazy wykonawcy od siedziby Zamawiającego, a poprzestał na ocenie
odległości siedziby wskazanej w dokumentach rejestrowych, która nie ma znaczenia
z punktu
widzenia realizacji zamówienia. W ocenie Izby teza, że istotniejsze znaczenia ma
lokalizacja bazy wykonawcy, a nie jego siedziba, nie jest pozbawiona uzasadnienia i
być
może za racjonalne należałoby uznać określenie wymagań w zakresie odległości tej właśnie
bazy
. Podkreślenia wymaga jednak, że przedmiotowe wymaganie nie zostało zaskarżone na
właściwym etapie postępowania i stało się obowiązujące, a obecne zarzuty Odwołującego
w
tym zakresie są spóźnione. Zamawiający określił wymaganie dotyczące odległości
siedziby wykonawcy,
która posiada swoją definicję legalną – zgodnie z art. 41 Kc, jeżeli
ustawa lub oparty na niej statut nie stanowi inaczej, siedzibą osoby prawnej jest
miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający. W przypadku wykonawcy
będącego spółką kapitałową siedziba jest – zgodnie z art. 157 § 1 pkt 1 KSH – określona
w um
owie spółki i wskazana w dokumentach rejestrowych. Definicja siedziby nie może
zatem b
udzić najmniejszych wątpliwości. W tej sytuacji Zamawiający nie mógł brać pod
uwagę lokalizacji bazy wykonawcy, innej niż siedziba. Uzasadnieniem do tego nie mogłaby
Sygn. akt KIO 150/23
być wykładnia celowościowa, opierająca się na większym znaczeniu lokalizacji bazy niż
formalnej siedziby spółki, należy bowiem wskazać, że wobec jednoznacznego brzmienia
OPZ Zamawi
ający nie mógł od niego odstąpić na etapie oceny ofert – stanowiłoby to
naruszenie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają złożone
przez Odwołującego dowody w postaci wydruków ze strony internetowej Przystępującego,
mające potwierdzać, że siedzibą i miejsce, z którego będzie realizowane zamówienia, to
dwie różne lokalizacji. Pomijając oczywisty fakt, że oferta Przystępującego nie jest
przedmiotem postępowania odwoławczego, to wskazać należy, że SWZ nie daje podstaw do
uwzględnienia lokalizacji innej niż siedziba wykonawcy, a wykazywanie, że nie ma ona
znaczenia dla realizacji zamówienia jest spóźnione – mogłoby być podnoszone w przypadku
wniesienia odwołania na postanowienia SWZ, czego Odwołujący nie zrobił.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku pos
tępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Prze
wodniczący:
.............................
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami post
ępowania obciąża wykonawcę EBM-MED Sp. z o.o. z siedzibą w Widomej
i:
2.1.
zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwo
łującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 4 015 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące piętnaście złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty
uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu na rozprawę (398,00 zł)
oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17,00 zł).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 150/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką – Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
w pn.
Świadczenie usług transportu sanitarnego wraz z opieką medyczną na rzecz
5
Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie ,ul. Wrocławska 1-3.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych 22 grudnia 2022 r. pod nr 2022/BZP
00512530/01.
W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca EBM-MED Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec
odrzucenia jego oferty oraz wobec wyboru oferty wykonawcy Liberandum Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
− art. 239 ust 1 i 2 w zw. z art. 253 ust 1 pkt 1 i 2 oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust 2 ustawy
Pzp, przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Liberandum,
− art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust
2 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na niezgodność z SWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkor
zystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
pow
tórzenia czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający podał następujące uzasadnienie odrzucenia
ofe
rty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp:
Z nadesłanych dokumentów wynika, że Wykonawca składał ofertę jako EBM-MED Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością, (…) a z informacji znajdujących się w dołączonym do
oferty KRS-ie, a konkretnie w Rubryce 2
– Siedziba i adres podmiotu, wynika jednoznacznie,
że siedziba i adres podmiotu (który jest także wpisany do formularza ofertowego) znajdują
się w Widomej 32A, 32-095 Iwanowice, co nie spełnia kryteriów w pkt. 15 Opisu przedmiotu
zamówienia, gdyż leżą poza granicami administracyjnymi miasta Krakowa, znajdują się
w
odległości 19,4 km (najkrótsza trasa wg google maps) od siedziby Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga, ze zapis ten nie był objęty wnioskiem o wyjaśnienie, czy o zmianę
w t
rakcie procedury zadawania pytań, ani nie też nie był podważany, a na etapie po terminie
składania ofert nie można tego zapisu zmienić, czy też odmiennie interpretować, w związku
z
tym, wobec nie spełnienia kryterium z pkt. 15 Opisu Przedmiotu zamówienia, Oferta
Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SWZ, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 Pzp.
Sygn. akt KIO 150/23
Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 15 OPZ:
Siedziba Wykonawcy powinna znajdow
ać się w granicach administracyjnych miasta
Krak
owa w odległości nie większej niż 10 km od siedziby Zamawiającego licząc połączenie
drogowe.
Zdaniem Odwołującego, postanowienie, w którym posłużono się sformułowaniem
„powinna znajdować się”, nie może być utożsamiane (zwłaszcza w takim kontekście zdania)
z takim samym zwrotem, który zawierałby wyrazy przesądzające i obligatoryjne tj. „musi”,
„koniecznym jest”, „warunkiem jest dysponowanie siedziby w odległości nie większej niż
10 km od siedziby
Zamawiającego licząc połączenie drogowe”.
Odwołujący powołał się na Słownik Języka Polskiego, zgodnie z którym „powinien” to
„czasownik modalny występujący w zdaniach wyłącznie w użyciu orzeczeniowym i tylko
w
połączeniu z bezokolicznikiem; 1. jest pożądane, żeby ktoś coś zrobił, wykonał, np.:
Powinien zapłacić czynsz.; 2. jest spodziewane, że coś się wydarzy, np. Niedługo powinno
się rozjaśnić.; 3. jest wskazane, żeby ktoś lub coś spełniało określone warunki. Stwierdził, że
słowo „powinien” łączone jest z tym, że pewne zjawisko, warunek jest „spodziewane”,
„wskazane”, a w najmocniejszej z przywołanych znaczeń „pożądane”, co nie jest
równoznaczne z imperatywem po stronie wykonawcy, zwłaszcza w ujęciu zaprezentowanym
w OPZ.
Zdaniem Odwołującego, nie sposób uznać, że wynika z niego bezwzględny
i
kategoryczny obowiązek posiadania siedziby w ściśle określonym miejscu/lokalizacji.
Odwołujący powołał się na inne postanowienia SWZ z przedmiotowego
pos
tępowania, które przesądzają wyraźnie o obowiązku wykonania pewnych czynności albo
tylko
sugerują czy wskazują, jak „powinien” postąpić wykonawca. Wskazał, że obowiązki
określają następujące postanowienia SWZ:
5.4 Zamawiający nie przewiduje możliwości zawarcia umowy ramowej.
5.5 Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych.
5.6 Zamawiający nie przewiduje się udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust.
1 pkt 7 i 8 Pzp.
5.
7 Zamawiający nie dopuszcza do rozliczeń w walutach obcych.
5.8 Zamawiający nie przewiduje aukcji elektronicznej. 5.9 Zamawiający nie przewiduje
zwrotu kosztów udziału w postępowaniu.
9.5
Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa
w
zdaniu poprzedzającym, aktualne na dzień ich złożenia. Złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1, lub podmiotowych środków
dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji.
Sygn. akt KIO 150/23
13. Wykonaw
cy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są ustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
14. W przypadku s
kładania ofert przez podmioty ubiegające się wspólnie o udzielenie
zamówienia należy dołączyć pełnomocnictwo do reprezentowania ich w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego
19.2.
Oferta musi być sporządzona według załącznika nr 1 i 2 oraz opatrzona
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobi
stym przez osobę umocowaną do działania w imieniu
Wykonawcy.
21. Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, musi posiad
ać konto na ePUAP”
Odwołujący podniósł, że tam, gdzie Zamawiający czegoś wymaga od wykonawcy,
używa się zwrotów „musi posiadać”, „musi być sporządzona”, „należy”, „zobowiązany jest”,
„nie dopuszcza”, „nie przewiduje”, a więc kategorycznych i nie budzących żadnych
wątpliwości interpretacyjnych, jednoznacznych dla odbiorcy.
Zdaniem Odwołującego inne znaczenie ma przykładowo postanowienie:
4. Wykonawca powinie
n rozpocząć przewóz pacjenta w przypadkach nagłych z miejsca
pobytu na terenie 5 WSzKzP SP ZOZ
niezwłocznie po wezwaniu lecz nie później niż w ciągu
60 minut od czasu zgłoszenia w przypadkach nagłych. W pozostałych przypadkach
niezwłocznie lub w innym terminie za zgodą Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego,
postanowienie to
miałoby inne znaczenie, gdyby zostało zredagowane w sposób
nast
ępujący: 4. Wykonawca powinien zobowiązany jest/zobligowany jest rozpocząć przewóz
pacjenta w przypadkach nag
łych z miejsca pobytu na terenie 5 WSzKzP SP ZOZ
niezwłocznie po wezwaniu lecz nie później niż w ciągu 60 minut od czasu zgłoszenia
w przypadkach n
agłych. W pozostałych przypadkach niezwłocznie lub w innym terminie za
zgodą Zamawiającego. Aktualne brzmienie tego postanowienia daje wykonawcy – do
rozpoczęcia przewozu pacjenta – przedział czasowy, który powinien rozpocząć się
niezwłocznie po wezwaniu lecz nie później niż w ciągu 60 minut od czasu zgłoszenia
w
przypadkach nagłych. Tym samym dzięki użyciu słowa „powinien” Zamawiający daje
Wy
konawcy margines, nie czyniąc w/w zapisu kategorycznym i jednoznacznym.
Odwołujący powołał się na przepis art. 99 ust 1 ustawy Pzp, nakazujący opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
Sygn. akt KIO 150/23
wpływ na sporządzenie oferty. Podniósł, że odpowiedzialność za wady opisu przedmiotu
zamówienia spoczywa na zamawiającym oraz że decydująca dla oceny poprawności
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna być perspektywa wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że nawet gdyby przyjąć (z czym Odwołujący się nie zgadza się), że
termin „powinna” może być rozumiany przez Zamawiającego i wykonawcę odmiennie, to
niejasne postanowienia
nie mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami w stosunku do
wykonawców, a interpretacja niejasności na korzyść wykonawców bardzo mocno
ugruntowana jest w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów powszechnych. Odwołujący
zaznaczył, że nie można po otwarciu ofert „zawyżać”, „doprecyzowywać” pewnych
wymagań, zawężać kręgu oferentów, mimo że wcześniej określona okoliczność nie została
jednoznaczni
e przesądzona w OPZ.
Ponadto Odwołujący zauważył, że jego siedziba wskazana w dokumencie
rejestrowym w kontek
ście świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia pozostaje
zupełnie bez znaczenia. Po pierwsze, podmiot składający ofertę (w tym Odwołujący się)
może mieć bazę 200 m od siedziby Zamawiającego, a ta okoliczność w ogóle nie była
przedmiotem badania przez
Zamawiającego, po drugie trzeba uwzględnić chociażby fakt, że
w dokumentach
rejestrowych niektóre podmioty mają np. swą siedzibę w Warszawie czy
Wrocławiu, a świadczą usługi właśnie w Krakowie. Zdaniem Odwołującego z perspektywy
świadczonej usługi nie jest istotne, gdzie znajduje się siedziba firmy, ale skąd usługa będzie
świadczona (baza), a tego Zamawiający nie wyjaśnił.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustali
ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiaj
ącego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Liberandum Sp. z o.o. Izba
stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie
do
postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
k
orzyść Zamawiającego.
Mimo uwz
ględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu, Izba rozpoznała merytorycznie sprawę na podstawie art. 523 ust. 3 ustawy
Pzp,
w związku z wniesieniem przez Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.
Sygn. akt KIO 150/23
Przedmiotem jest
świadczenie usług w zakresie transportu sanitarnego z opieką
medyczną na rzecz 5 WSZK w Krakowie na zasadach określonych w SWZ (pkt 5.1 SWZ).
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 15 załącznika nr 1 do OPZ: Siedziba Wykonawcy
powinna znajdo
wać się w granicach administracyjnych miasta Krakowa w odległości nie
większej niż 10 km od siedziby Zamawiającego licząc połączenie drogowe.
Zgodnie z odpisem
z KRS załączonym do oferty Odwołującego, jego siedziba
znajduje się w miejscowości Widoma w Gminie Iwanowice.
Pismem z 12 stycznia 2023 r.
Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego, podając następujące uzasadnienie:
Z nadesłanych dokumentów wynika, że Wykonawca składał ofertę jako EBM-MED Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością, Adres: 32-095 Iwanowice, Widoma 32A, a z informacji
znajdujących się w dołączonym do oferty KRS-ie, a konkretnie w Rubryce 2 – Siedziba
i adres podmiotu, wynika je
dnoznacznie, że siedziba i adres podmiotu (który jest także
wpisany do formularza ofertowego)
znajdują się w Widomej 32A, 32-095 Iwanowice, co nie
spełnia kryteriów w pkt. 15 Opisu przedmiotu zamówienia, gdyż leżą poza granicami
administracyjnymi miasta Krakowa, znajduj
ą się w odległości 19,4 km (najkrótsza trasa wg
google maps) od siedziby Zamaw
iającego.
Podkreślenia wymaga, że zapis ten nie był objęty wnioskiem o wyjaśnienie, czy o zmianę
w trakcie procedury za
dawania pytań, ani nie też nie był podważany, a na etapie po terminie
składania ofert nie można tego zapisu zmienić, czy też odmiennie interpretować, w związku
z tym, wobec nie
spełnienia kryterium z pkt. 15 Opisu Przedmiotu zamówienia, Oferta
Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SWZ, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest
niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zaistniały
p
rzesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie powyższego przepisu.
Nie jest przed
miotem sporu okoliczność, że siedziba Odwołującego znajduje się
w
odległości większej niż 10 km od siedziby Zamawiającego licząc połączenie drogowe.
Istotą sporu jest natomiast interpretacja sformułowania powinna znajdować się, którym
posłużył się Zamawiający w punkcie 15 OPZ. Zdaniem Odwołującego nie oznacza ono
bezwzględnego wymagania, którego niespełnienie może skutkować odrzuceniem oferty.
Sygn. akt KIO 150/23
W ocenie Izby stanowisko
Odwołującego jest pozbawione podstaw. Przede
wszystkim o
jego zasadności nie może przesądzać przytoczone przez niego, słownikowe
znaczenie czasownika powinien
, na które powołał się Odwołujący, a zgodnie z którym
oznacza on
jedynie pożądane, spodziewane czy wskazane zachowanie, którego nie można
utożsamiać z obowiązkiem. Zauważenia wymaga, że wykładnia postanowień specyfikacji
warunków zamówienia powinna być dokonywana w zgodzie z regułami wykładni aktów
normatywnych
, dokument ten określa bowiem prawa i obowiązku uczestników postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega żadnej wątpliwości, że czasownik powinien
w języku prawnym oznacza obowiązek określonego zachowania się i w takim znaczeniu jest
powszechnie stosowany w aktach prawnych.
Liczne przykłady na to, że powinność jest
tożsama z obowiązkiem występują w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego. Jedynie
tytułem przykładu można wskazać na art. 126 § 1 Kpc, który określa, co powinno zawierać
k
ażde pismo procesowe czy art. 169 § 3 Kpc, stanowiący, że równocześnie z wnioskiem
o
przywrócenie terminu na dokonanie czynności procesowej strona powinna dokonać tej
czynności. Na przykładzie tych przepisów trudno dopuścić wykładnię, zgodnie z którą
zaw
ierają one jedynie sugestie określonego działania. Innym przykładem jest art. 175 §
ustawy
Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym skarga
kasacyjna powinna być sporządzona przez adwokata lub radcę prawnego – nie ma przecież
żadnych wątpliwości, że oznacza on obowiązek sporządzenia kasacji przez profesjonalnego
pełnomocnika. Podobnego zagadnienia dotyczy postanowienie Sądu Najwyższego
w sprawie o sygn. akt II KZ 16/13,
które – choć odnosi się do przepisów Kodeksu
postępowania karnego – wskazuje na generalne rozumienie powinności określonych
w aktach prawnych.
Sąd Najwyższy wskazał w nim, że: prawo, jak każda specjalistyczna
dziedzina w
iedzy, posługuje się specyficzną dla niej terminologią, której semantyka
wielokrotnie odbiega od znaczeń nadawanych poszczególnym słowom w języku ogólnym.
Rozróżnia się zatem język prawny, w którym formułowane są akty prawne, jak i język
prawniczy, którym posługuje się to środowisko. Przepis art. 526 § 2 k.p.k. (tak jak np. art.
446 § 1 k.p.k. czy art. 545 § 2 k.p.k.) sformułowany został w języku prawnym i ponad
wsze
lką wątpliwość wyraża tzw. przymus adwokacki, które to określenie należy już do języka
prawniczego. (
…) Jedną z fundamentalnych reguł interpretacyjnych aktów prawnych jest
zakaz wykładni odbierającej relewantne znaczenie słowom ustawy (per non est). Jedynie
zatem wykładnia słowa „powinien” użytego w art. 526 § 2 k.p.k. jako synonimu słowa
w
języku ogólnym „musi”, wskazuje na doniosłość jego znaczenia, implikującą, w przypadku
niespełnienia tego warunku, uznanie, że kasacja dotknięta jest brakiem formalnym,
u
niemożliwiającym nadanie jej procesowego biegu. Można również wskazać na wyrok
Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie I OSK 1016/2011, z którego wynika, że
u
życie słowa powinien w połączeniu z bezokolicznikiem jest równoznaczne z obowiązkiem
Sygn. akt KIO 150/23
podjęcia określonego działania, które jest zachowaniem pożądanym, oczekiwanym,
spodziewanym.
Czasownik powinien
jest więc powszechnie stosowany w tekstach aktów prawnych,
a jego inte
rpretacja nie budzi wątpliwości w orzecznictwie. Ponieważ specyfikacja warunków
za
mówienia określa normy adresowane do uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jej postanowienia powinny być interpretowane w sposób właściwy
dla aktów prawnych, nie zaś zgodnie z potocznym znaczeniem określonych słów.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że użycie czasownika powinien
w znaczeniu prezentowanym przez Odwo
łującego pozbawiałoby jakiegokolwiek sensu
postanowienia
OPZ
dot
yczącego odległości siedziby wykonawcy od siedziby
Zamawiającego. Nie sposób przyjąć, że spełnienie tego wskazania Zamawiającego zostało
pozostawione
woli wykonawcy, który ma swobodę decydowania, czy dostosuje się do niego,
czy też nie. Gdyby intencją Zamawiającego nie było określenie maksymalnej odległości
siedziby wykonawcy, nie
wprowadzałby do SWZ żadnych postanowień w tym zakresie.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że postanowienie pkt 15 OPZ określało
bezwzględne wymaganie, którego niespełnienie uzasadnia odrzucenie oferty. Postanowienie
to
jest jednoznaczne i nie powinno budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, chybiona
więc jest argumentacja Odwołującego, który powołał się na zakaz wykładni niejasnych
postanowień SWZ na niekorzyść wykonawcy.
Za chybiony należy uznać zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie zbadał
okoliczności odległości bazy wykonawcy od siedziby Zamawiającego, a poprzestał na ocenie
odległości siedziby wskazanej w dokumentach rejestrowych, która nie ma znaczenia
z punktu
widzenia realizacji zamówienia. W ocenie Izby teza, że istotniejsze znaczenia ma
lokalizacja bazy wykonawcy, a nie jego siedziba, nie jest pozbawiona uzasadnienia i
być
może za racjonalne należałoby uznać określenie wymagań w zakresie odległości tej właśnie
bazy
. Podkreślenia wymaga jednak, że przedmiotowe wymaganie nie zostało zaskarżone na
właściwym etapie postępowania i stało się obowiązujące, a obecne zarzuty Odwołującego
w
tym zakresie są spóźnione. Zamawiający określił wymaganie dotyczące odległości
siedziby wykonawcy,
która posiada swoją definicję legalną – zgodnie z art. 41 Kc, jeżeli
ustawa lub oparty na niej statut nie stanowi inaczej, siedzibą osoby prawnej jest
miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający. W przypadku wykonawcy
będącego spółką kapitałową siedziba jest – zgodnie z art. 157 § 1 pkt 1 KSH – określona
w um
owie spółki i wskazana w dokumentach rejestrowych. Definicja siedziby nie może
zatem b
udzić najmniejszych wątpliwości. W tej sytuacji Zamawiający nie mógł brać pod
uwagę lokalizacji bazy wykonawcy, innej niż siedziba. Uzasadnieniem do tego nie mogłaby
Sygn. akt KIO 150/23
być wykładnia celowościowa, opierająca się na większym znaczeniu lokalizacji bazy niż
formalnej siedziby spółki, należy bowiem wskazać, że wobec jednoznacznego brzmienia
OPZ Zamawi
ający nie mógł od niego odstąpić na etapie oceny ofert – stanowiłoby to
naruszenie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają złożone
przez Odwołującego dowody w postaci wydruków ze strony internetowej Przystępującego,
mające potwierdzać, że siedzibą i miejsce, z którego będzie realizowane zamówienia, to
dwie różne lokalizacji. Pomijając oczywisty fakt, że oferta Przystępującego nie jest
przedmiotem postępowania odwoławczego, to wskazać należy, że SWZ nie daje podstaw do
uwzględnienia lokalizacji innej niż siedziba wykonawcy, a wykazywanie, że nie ma ona
znaczenia dla realizacji zamówienia jest spóźnione – mogłoby być podnoszone w przypadku
wniesienia odwołania na postanowienia SWZ, czego Odwołujący nie zrobił.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku pos
tępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Prze
wodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
