rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-31
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-31
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 148/23
KIO 148/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez
wykonawc
ę Energokon-Plus spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sosnowcu przy ul.
Ludwika Mierosławskiego 3 (41-200 Sosnowiec) w postępowaniu
prowadzonym przez z
amawiającego Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu Zarząd
Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu z siedzibą w Wałbrzychu przy ul. Jana
Matejki 1 (58-
300 Wałbrzych)
przy udziale wykonawcy J. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
ELEKTRO-TIM J. T. z sied
zibą w Opatówku przy ul. Rogatka 8A (62-860 Opatówek),
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawia
jącego
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez
wykonawc
ę Energokon-Plus spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sosnowcu przy ul.
Ludwika Mierosławskiego 3 (41-200 Sosnowiec) w postępowaniu
prowadzonym przez z
amawiającego Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu Zarząd
Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu z siedzibą w Wałbrzychu przy ul. Jana
Matejki 1 (58-
300 Wałbrzych)
przy udziale wykonawcy J. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
ELEKTRO-TIM J. T. z sied
zibą w Opatówku przy ul. Rogatka 8A (62-860 Opatówek),
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawia
jącego
orzeka:
1.
Uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzyst
niejszej oferty w postępowaniu, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę J. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-TIM J. T. z siedzibą w
Opatówku jako zawierającej rażąco niską cenę oraz dokonanie ponownego badania i oceny
ofert w
postępowaniu.
2.
Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę J. T. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
ELEKTRO-TIM
J.
T.
z
sied
zibą
w
Opatówku, który wniósł sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania i:
2.1. zalicz
a na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Energokon-Plus spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zas
ądza od wykonawcy J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
ELEKTRO-TIM J. T. z sied
zibą w Opatówku na rzecz wykonawcy Energokon-Plus spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, kwotę w wysokości 13 600 zł gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony
poniesione
z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 148/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu Zarząd Dróg, Komunikacji
i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o
udzie
lenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
20
19 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej:
„Pzp” w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: Rozbiórka części budynku użytkowego przy
ul. Ludwiga van Beethovena 24a w Wałbrzychu (numer postępowania: Z123/5902, znak
sprawy: DU.260.55.2022), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 listopada 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00439763/01.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 16 stycznia 2023 r. wykonawca Energokon-Plus Sp. z o.o.
z siedzibą
w Sosnowcu (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w ramach, którego podniósł
niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego, polegających na:
- dokonaniu wyboru oferty wykonawcy J. T.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ELEKTRO-TIM J. T. z siedzibą w Opatówku (zwanego dalej jako: „ELEKTRO-TIM”)
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ELEKTRO-
TIM, zawierającej cenę 475 000,00 zł
brutto
– stanowiącą cenę rażąco niską, skalkulowaną poniżej minimalnych kosztów
wykon
ania zamówienia, uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia
straty przez wykonawcę.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ELEKTRO-TIM jako oferty
najkorzystniejszej w
postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu
z powodu rażąco niskiej ceny;
2) art . 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ELEKTRO-
TIM jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień (w
szczególności, wobec braku przedstawienia wiarygodnych dowodów, zaniżenia kosztów
wykonania zamówienia, pominięcia istotnych kosztów koniecznych do prawidłowego
wykonania zamówienia oraz wobec braku odniesienia się do treści wezwania
z
amawiającego) potwierdza, że ww. oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn
wskazanych w uzasadnieniu
odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania
przeprowa
dzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
W zw
iązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- dokonania odrzucenia oferty wykonawcy ELEKTRO-TIM;
-
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po jego po stronie
wynika z faktu, iż złożył od ofertę w postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w
związku z czym ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący
wskazał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy interes w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, bowiem z
amawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez ELEKTRO-TIM,
która z kolei podlega odrzuceniu (z powodu rażąco niskiej ceny). Zważywszy na zakres
podniesionych zarzutów, Odwołujący podniósł, że ma szansę na uzyskanie zamówienia,
p
onieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub
powtórzenie
czynności
z
amawiającego
lub
nakazać
unieważnienie
czynności
za
mawiającego zgodnie z żądaniami. Mając na uwadze powyższe, można realnie zakładać,
że po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, zamawiający
dokona wyboru oferty o
dwołującego. Odwołujący wskazał, że w wyniku zasygnalizowanych
naruszeń ustawy został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu
realizacji kontraktu na rzecz z
amawiającego, które to zamówienie powinno zostać jemu
udzielone jemu. W konsekwencji, o
dwołujący stwierdził, że może nie uzyskać zamówienia i
w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji
przedmioto
wego zamówienia (lucrum cessans).
W uzasadnieniu
odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty ELEKTRO-TIM z powodu rażąco niskiej ceny, a
argumentację w tym zakresie podzielił w następujący sposób:
1) B
rak udzielenia odpowiedzi na żądanie przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny
W tym kontekście odwołujący wskazał, że wyjaśnienia udzielone przez ELEKTRO-
TIM w piśmie z dnia 12 grudnia 2022 r. nie spełniały podstawowego wymagania
wynikającego z treści wezwania zamawiającego z dnia 7 grudnia 2022 r., nie zawierały
bowiem jakichkolwiek dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym dowodów określających
sposób obliczenia kosztów związanych z: a) wykonaniem przypór dla ściany wschodniej i
zachodniej,
b)
zabezpieczeniem połaci dachu sąsiedniego wraz z demontażem tego zabezpieczenia,
c) rozebraniem pokrycia dachowego z papy ora
z transportem i utylizacją papy,
d) rozszkleniem otworów okiennych oraz transportem i utylizacją szkła,
e) rozebraniem płyt, schodów, belek i słupów żelbetowych/drewnianych, murów na zaprawie
cementowo-
wapiennej, płyt żelbetowych prefabrykowanych,
f) wy
wozem materiałów pochodzących z rozbiórki i ich utylizacją, w tym gruzu (w ilości 5
480,64 t) oraz odpadów ogólnobudowlanych i komunalnych (w ilości 140 t),
g) demontażem konstrukcji stalowych wraz z cięciem na elementy transportowe oraz
tra
nsportem złomu samochodem skrzyniowym z załadunkiem i wyładunkiem mechanicznym,
h) likwidacją przyłączy poprzez ich zaczopowanie,
i) dostawą gruzu przekruszonego oraz zasypaniem wykopów (gruzem przekruszonym frakcja
0
–63mm) – ilość 400 m3,
j) plantowaniem terenu za p
omocą humusu - gr. 15 cm (1200 m2, tj. 180 m
3
),
k) ociepleniem, otynkowaniem oraz pomalowaniem odsłoniętej ściany budynku sąsiedniego
(o powierzchni 450 m
2
),
l) wykonaniem pokrycia z papy, obróbek blacharskich (o powierzchni 100 m
2
),
m) wykonaniem mapy powykonawczej.
Ponadto, wykonawca ELEKTRO-TIM
– wbrew zobowiązaniu zamawiającego, nie przedstawił
żadnych dowodów związanych z wyliczeniem ceny oferty. Wyjaśnienia przez ELEKTRO-TIM
nie były merytoryczne, a ww. wykonawca nie dostarczył żadnego materiału dowodowego do
s
formułowania przez zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą
w
ykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Mało tego, sama forma wyjaśnień
(w szczególności sformułowania zawarte na str. 1-2 pisma ELEKTRO-TIM z dnia 12 grudnia
2022 r. stanowi „plagiat” („inspirację”) wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny składanych
przez innych wykonawców w innych podobnych postępowaniach.
2) Brak
wykazania szczególnego, wyjątkowego charakteru warunków przytoczonych przez
ELEKTRO-TIM
Od
nosząc się do przedstawionych przez ELEKTRO-TIM „wyjaśnień” odwołujący
podni
ósł, że ww. wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają
charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku
gdy wykonawca
powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać
obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz
wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny. W przypadku zamówienia na
roboty rozbiórkowe, czynniki takie jak maksymalna mechanizacja prac rozbiórkowych czy
posiadanie wykwalifikowanych pracowników powinny być uwzględnione w ofercie każdego
wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez
dysponowania ww. zasobami. Ponadto, wykonawca ELEKTRO-
TIM całkowicie przemilczał
fakt istnienia oko
liczności wpływających raczej na zwiększenie kosztów wykonania
zamówienia aniżeli na ich redukcję. Do takich okoliczności należy z całą pewnością
odległość pomiędzy siedzibą ELEKTRO-TIM, a miejscem wykonania zamówienia
(Wałbrzych, ul. Ludwiga van Beethovena 24a), która wynosi ok. 223 km w jedną stronę.
Czas prze
jazdu w jedną stronę na tej trasie wynosi ok. 3 godzin, a wykonawca nie
uwzględnił w cenie oferty ani kosztów dojazdu pracowników, ani kosztów ich ewentualnego
zakwaterowania w okolicy miejsca rozbiórki (koszty te nie zostały w żaden sposób poparte
dowodami). Twierdzenia jako
by ww. koszty zawarte zostały w kosztach pośrednich nie
zostały w żaden sposób udowodnione. Wykonawca ELEKTRO-TIM nie wykazał w żaden
sposób, w jaki sposób zamierza poddać utylizacji gruz pochodzący z rozbiórki (nie
udowodnił, że posiada zezwolenie na zagospodarowanie odpadów w postaci gruzu).
Przetworzenie odpadu w postaci gruzu porozbiórkowego na kruszywo budowlane wymaga
bowiem przeprowadzenia stosownych procesów technologicznych (kruszenia) na podstawie
wymaganej przepisami prawa decyzji administracyjne
j. Zakazane jest kruszenie odpadów w
miejscu rozbiórki. Wykonawca nie udowodnił w najmniejszym stopniu, że dysponuje
możliwością wytworzenia kruszywa budowlanego (w tym posiadanie kruszarki) w sposób
zgodny z prawem (posiadanie decyzji na przetwarzanie odp
adów) a także nie wykazał, że
ma możliwość
sprzedaży
kruszywa
pozyskanego
z
przetworzenia
odpadów
porozbiórkowych. Ponadto, wbrew deklaracjom zawartym w swoich wyjaśnieniach –
wykonawca nie udowodnił, że gruz zostanie przekazany do składowiska położonego jedynie
14 km od placu budowy (brak dowodów). Ponadto, wyjaśnienia pomijają kwestię kosztów
utylizacji gruz
u, ograniczając się jedynie do jego wywozu.
3)
Brak wykazania wpływu warunków przytoczonych przez ELEKTRO-TIM na możliwość
obniżenia ceny
Odwołujący zauważył, że wykonawca ELEKTRO-TIM nie udowodnił jaki konkretnie
wpływ na wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca powołał się
w swoich wyjaśnieniach. Odwołujący wskazał za orzecznictwem Izby, iż wykonawca, który
składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało
obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie
(zob. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2659/12). Wykonawcy woln
o opisać
dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem,
że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. Tymczasem, ELEKTRO-TIM nie
podał żadnych konkretnych, możliwych do weryfikacji informacji, które pozwalałby ustalić o
jakie konkretnie wartości zoptymalizowano poszczególne czynniki cenotwórcze.
W ocenie odwołującego czynniki takie jak mechanizacja prac poprzez użycie maszyn
wyburzeniowych, ładujących i samochodów samo wyładowujących oraz posiadanie
w
łasnego sprzętu i środków transportu powinny być uwzględnione w ofercie każdego
wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez
dysponowania opisanymi zasobami.
Co więcej, tego rodzaju okoliczności nie należą do
kategorii faktów notoryjnych (niektórzy wykonawcy bazują na sprzęcie i innych zasobach
posiadanych przez podwykonawców), a w związku z tym powinny zostać udowodnione. Z
kolei, posiadanie własnych maszyn i pojazdów generuje koszty związane z amortyzacją,
leasingiem oraz ek
sploatacją, co również powinno zostać szczegółowo wyjaśnione przez
wykonawcę ELEKTRO-TIM.
4)
Brak wykazania istnienia warunków przytoczonych przez ELEKTRO-TIM
W konsekwencji, o
dwołujący podkreślił, że wykonawca ELEKTRO-TIM nie
przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na
wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym
sprzętem budowlanym, koparką wyposażoną w osprzęt do wyburzeń, własne samochody
czy też transport ponadgabarytowy umożliwiający przewiezienie ciężkiego sprzętu na teren
rozbiórki.
Reasu
mując, okoliczności przywołane w wyjaśnieniach nie zostały przez ELEKTRO-TIM w
żaden sposób udowodnione. Nawet gdyby zostały udowodnione, to nie przedstawiają one
żadnej wartości dla oceny tej oferty w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp, gdyż nie są to
okolicz
ności, które w jakikolwiek sposób wyróżniałyby wykonawcę ELEKTRO-TIM na tle
pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży. Nie są to przymioty, które dostępne
są wyłącznie firmie ELEKTRO-TIM i pozwalające osiągnąć przewagę konkurencyjną tak
znaczną, aby umożliwiała ona wykonanie zamówienia oraz osiągnięcie zysku z kontraktu.
5)
Brak wykazania kosztów bezpośrednich dla całości zadania
a) pracownicy
Zdaniem odwołującego wykonawca ELEKTRO-TIM nie potwierdził zgodności zaoferowanej
ceny z przepisami praw
a dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia
społecznego. W szczególności, wykonawca ELEKTRO-TIM nie wykazał
zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie
wska
zanych okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem Izby, dowodami takimi mogą być np.
zawarte umowy czy dokumen
ty płacowe (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3338/2
0). Wykonawca nie złożył żadnego dowodu w tym
zakresie. W konsekwencji: nie udowodniono z
amawiającemu jakie koszty i w jakiej
wysokości ELEKTRO-TIM poniesienie w związku z oddelegowaniem pracowników do
wykonania zamówienia (a należy podkreślić, że odległość pomiędzy siedzibą wykonawcy a
lokalizacją rozbiórki to ok. 223 km w jedną stronę, zaś czas dojazdu w jedną stronę
przekracza 3 godziny. Deklarując wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę wykonawca
nie wykazał, że cena ta obejmuje koszty delegacji, noclegu bądź dojazdu pracowników.
b) s
przęt
W ocenie odwołującego pomimo przedstawionych twierdzeń wykonawca ELEKTRO-TIM nie
przedstawił żadnych dowodów na okoliczność dysponowania własnym zapleczem
sprzętowym wraz ze specjalistycznym osprzętem do prowadzenia rozbiórek (koparki,
koparko-
ładowarki, młoty i nożyce wyburzeniowe czy kruszarka). W tym celu orzecznictwo
Izby dopuszcza złożenie wykazu środków trwałych, faktur czy umów leasingu. Ponadto,
wykonawca ELEKTRO-
TIM nie wyjaśnił kosztów związanych z najmem, leasingiem bądź
amortyzacją, serwisem i eksploatacją ww. sprzętu (w realiach rynku budowlanego
ni
espotykanym zjawiskiem jest brak kosztów związanych z leasingiem czy amortyzacją
maszyn). Bra
kuje dowodów potwierdzających koszt transportu sprzętu na teren rozbiórki na
odległość 223 km w jedną stronę i 223 km w drugą stronę (nie wykazano okoliczności
dys
ponowania własnym transportem ponadgabarytowym).
c) t
ransport odpadów oraz materiałów
W opinii odw
ołującego również w przypadku kosztów transportu (kosztów pracy
samochodów ciężarowych) w żaden sposób nie wyjaśniono ani nie udowodniono, że koszty
te
uwzględniono w cenie oferty. Wykonawca nie potwierdził, że dysponuje własnymi
samochodami ciężarowymi (brak dowodów) oraz nie wyjaśnił wpływu na cenę oferty kosztów
związanych z eksploatacją samochodu (poza wynagrodzeniem kierowców i zakupem paliwa
w cenie 6,10 zł za 1 litr). Nie wiadomo jakie elementy składają się na koszt transportu, nie
wykazano kos
ztów zakupu paliwa (którego ceny dynamicznie rosną), kosztów serwisu,
ubezpieczenia i innych. Zadeklarowana przez wykonawcę cena jednostkowa zakupu paliwa
(olej napędowy) wynosząca 6,10 zł za 1 litr istotnie odbiega in minus od cennika hurtowego
PKN Orlen
S.A., gdzie w dniu poprzedzającym złożenie wyjaśnień obowiązywała cena 6
542,00 zł za 1 m3 oleju napędowego (tj. 6,54 zł za 1 litr). Powołując się na rzekomo niższe
od rynkowych ceny zakupu paliwa wykonawca ELEKTRO-
TIM nie przedstawił żadnych
dowodów, które potwierdzałyby tę tezę. W konsekwencji, wykonawca ELEKTRO-TIM nie
wyjaśnił konkretnie i wyczerpująco zarówno kosztów pracy koparki, koparko-ładowarki czy
samochodu ciężarowego. Przede wszystkim zaś, wykonawca ELEKTRO-TIM nie udowodnił
Zamawiającemu, że rzeczywiście dysponuje możliwością przewiezienia gruzu pochodzącego
z rozbiórki do składowiska oddalonego od miejsca wykonania zamówienia o zaledwie 14 km,
która to okoliczność ma decydujące znacznie dla ustalenia kosztów transportu gruzu.
d) utylizacja odp
adów
- gruz
– odwołujący wskazał, że wykonawca ELEKTRO-TIM gołosłownie deklarował
poniesienie kosztów utylizacji odpadów porozbiórkowych oraz kosztów zakupu materiałów.
W szczególności, nie udowodniono zamawiającemu, że ELEKTRO-TIM zamierza zgodnie z
prawe
m i na warunkach rynkowych wykonać utylizację gruzu pochodzącego z rozbiórki.
Twierdzenia wykonawcy ELEKTRO-TIM na temat planowanego dostarczenia gruzu do
nieodległych składowisk są całkowicie dowolne i niepotwierdzone. Ponadto, wyjaśnienia
całkowicie pomijają koszty związane z załadunkiem gruzu do wywiezienia (pozycja „Wywóz
gruzu” nie przewiduje pracy ładowarki). Odwołujący wyjaśnił, że jako podmiot posiadający
doświadczenie w realizacji robót rozbiórkowych w wałbrzyskim rejonie Dolnego Śląska,
dysponuje
ofertami od podmiotów zajmujących się zawodowo utylizacją gruzu. Przekrój cen
oferowanych w przedmiotowym rejonie za utylizacj
ę gruzu kształtuje się na poziomie ok.
580,00 zł netto za 1 samochód ciężarowy o ładowności 20 ton. Tymczasem, wykonawca
przyjął w swoich wyjaśnieniach stawkę ok. 207,50 zł netto za 1 auto o ładowności 15 m
3
(za
sam transport gruzu), co stawi stawkę nierealną, zupełnie oderwaną od rzeczywistych
kosztów tego rodzaju usług.
- o
dpady porozbiórkowe oraz komunalne – jak wyjaśnił odwołujący zgodnie z przedmiarem
robót (poz. 8), przedmiot zamówienia obejmuje transport i utylizację odpadów
ogólnobudowlanych i komunalnych o masie 140 ton. Jak wynika z analizy cenników
przedsiębiorstw zajmujących się zagospodarowaniem odpadów, koszty tego świadczenia
kształtują się na poziomie min. 980,00 zł netto za 1 tonę. W wyjaśnieniach ELEKTRO-TIM
p
rzyjęto stawkę 300,00 zł netto za tonę, która to cena rażąco odbiega od rzeczywistych
kosztów zagospodarowania tego rodzaju odpadów. Koszt utylizacji wyniesie zatem ok. 137
200,00 zł, a nie jak twierdzi ELEKTRO-TIM zaledwie 42 000,00 zł.
e) m
ateriały, w tym wykonanie zasypania miejsc po likwidowanych obiektach budowlanych;
Odwołujący wskazał, że wykonawca ELEKTRO-TIM całkowicie gołosłownie opisał koszty
związane z zakupem materiałów oraz wykonaniem zasypki wykopów po rozbiórce. Zgodnie z
dokumentacją projektową konieczny jest zakup materiału zasypowego do wykonania
zasypek oraz jego właściwe zagęszczenie. Wykonawca zadeklarował gołosłownie zakup
kruszywa w cenie 4
5 zł / 1 m
3
, nie przedstawiając ani cennika, ani dostawcy ww. materiału.
Biorąc pod uwagę uwarunkowania rynkowe, podana cena jest znacząco zaniżona, a ponadto
nie wiadomo czy w cenie tej ujęty jest koszt transportu (stawka 45 zł / 1 m
3
wraz z
transportem j
est całkowicie nierealna przy dzisiejszych cenach paliw).
f) roboty budowlane (wykonawcze):
W tym aspekcie odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w
postępowaniu, rozbiórce podlega jedynie część budynku użytkowego zlokalizowanego przy
ul. Ludwiga van Beethovena 24a w Wałbrzychu. Pozostała część budynku (sąsiadująca z
częścią likwidowaną) musi zostać właściwie zabezpieczona oraz częściowo przebudowana.
W szcze
gólności, przedmiot zamówienia obejmuje takie świadczenia (czynności) jak:
A. w
ykonanie przypór dla ściany wschodniej i zachodniej (10 sztuk),
-
koszt na poziomie ok. 50 000,00 zł za całość (po 5 000,00 zł za każdą z podpór), na co
składają się koszty robocizny oraz materiałów,
B. ocieplenie, otynkowanie oraz pomalowanie od
słoniętej nierozbieranej części ściany
zachodniej i wschodniej budynku
sąsiedniego (powierzchnia 450 m
2
)
– koszt na poziomie
m
in. 74 455,00 zł, na co składa się robocizna (min. 100,00 zł za 1 m
2
, tj. 45 000,00 zł) oraz
zakup materiałów (29 455,00 zł), w tym:
− styropian 5 cm (ok. 5 000,00 zł),
− kołki do styropianu (ok. 900,00 zł),
− grunt na ścianę pod klej do styropianu (6,00 zł/l, tj. ok. 675,00 zł),
− klej (4 kg/m
2
pod styropian oraz 3 kg/m
2
do siatki), tj. 3 150 kg (0,92 zł /kg, tj. 2 898,00 zł)
− siatka 450 m
2
(2 250,00 zł),
− narożniki do siatki (1 000,00 zł),
− grunt pod tynk (780,00 zł),
− tynk (10 000,00 zł),
− farba fasadowa (3 000,00 zł)
− najem rusztowania (0,82 zł za 1 m
2
za 1 dobę), tj. 369,00 zł x 8 dni = 2 952,00 zł,
C. wykonanie p
okrycia z papy, obróbek blacharskich na stropodachu części pozostawionej
obiektu (powierzchnia 100 m
2
)
– koszt na poziomie ok. 10 000,00 zł – Cenniki usług
dekarskich w rejonie Wałbrzycha przewidują stawkę ok. 40,70 zł / m
2
za wykonanie poszycia
dachowego
z papy. Koszt zakupu materiału (papy termozgrzewalnej) to ok. 10,50 zł / m
2
. Do
tego należy doliczyć koszty materiału i robociznę związaną z wykonaniem obróbek
blacharskich na stropodachu.
D. z
abezpieczenie połaci dachu sąsiedniego wraz z demontażem tego zabezpieczenia, -
koszt na poziomie min. 10 000,00 zł, na co składają się koszty robocizny oraz materiałów
(wykonawca ELEKTRO-
TIM wyjaśnił jedynie koszty robocizny),
E. l
ikwidacja przyłączy poprzez ich zaczopowanie, - koszt na poziomie min. 2 000,00 zł, na
co składają się koszty robocizny oraz materiałów,
F. p
rzebudowa istniejących schodów na poziomie parteru – zgodnie z rysunkiem nr I-01, w
związku z obniżeniem podłoża ze względu na rozbiórkę progu istniejące schody
przeznaczono do przebudowy.
G. wykonanie mapy powykonawczej
– koszt min. 1 000,00 zł.
W podsumowaniu argumentacji przedstawionej wobec oferty wykonawcy ELEKTRO-TIM
odwołujący stwierdził, że dotychczasową część uzasadnienia odwołania należy podsumować
w ten sposób, że „wyjaśnienia” złożone przez ELEKTRO-TIM są nieprecyzyjne, ogólnikowe,
nie odnoszą się do treści wezwania oraz nie zostały poparte żadnymi dowodami. Nie ma
wątpliwości, że na wezwanie zamawiającego wykonawca ELEKTRO-TIM odniósł się w
sposób pobieżny, pomijając elementy wymienione w wezwaniu zamawiającego oraz nie
przedstawił jakichkolwiek wiarygodnych dowodów.
W ocenie odwołującego, dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
ELEKTRO-TIM, nie trud
no oprzeć się wrażeniu, iż wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je
za wysta
rczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny w
prz
edmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca w istocie
nie od
niósł się do treści wezwania zamawiającego, nie wskazał żadnych szczególnie
wyjątkowych okoliczności, które miały wpływ na obniżenie ceny, oraz nie podał w jaki sposób
i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona. Wykonawca nie powołał się na żadne
okolic
zności, które byłyby wyjątkowe i nie przysługiwały innym wykonawcom, ubiegającym
się o zamówienie. Wykonawca nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane mu przez
z
amawiającego. Odwołujący podkreślił, iż wzywając wykonawcę ELEKTRO-TIM do złożenia
wy
jaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego
rodzaju
wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób
okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne,
za
mawiający wprost oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności
wpływających na obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał. Złożone przez
wykonawcę ELEKTRO-TIM gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte dowodami
d
otyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia (w tym kosztów robocizny, kosztów
pracy koparki
wyburzeniowej, kosztów utylizacji odpadów i zakupu materiałów), nie
zasługiwały na pozytywną ocenę zamawiającego. Tymczasem, w orzecznictwie uznaje się,
i
ż zamawiający nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień czy dowodów
(wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16). Ustawowe
pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „u p r a w d o p o d o b n i
e n i a
”. Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie
dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny,
albowiem wpros
t nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar dowodowy w tym
zakresie przerzuca n
a wykonawcę.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca ELEKTRO-TIM nie udowodnił
szeregu czynników kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia, to
z
amawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej
ceny (w szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować
obniżenie cen). W miejsce dowodów (wyraźnie wskazanych z pismach zamawiającego),
ELEKTRO-
TIM powołuje się gołosłownie na swoje zaplecze techniczne, doświadczenie i
możliwości organizacyjne.
Odwołujący stwierdził także, że udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wystosowane na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wykonawca obowiązany jest wyjaśnić
wszystkie istotne elementy kalkulacji ceny, w tym m.in. w odniesieniu do kwestii wskazanych
przez zamawiającego w treści wezwania. Oznacza to, że wezwanie do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny
nie musi być skonkretyzowane, albowiem wykonawca obowiązany jest wyjaśnić
wszystkie istotne eleme
nty kalkulacji ceny, w tym również elementy wymienione wezwaniu.
Jest to o ty
le istotne, że w przypadku przedmiotowego zamówienia publicznego mamy do
czynienia z robotami budowlanymi opisanymi wystarczającą precyzyjnie w OPZ (w tym
projekt rozbiórki i przedmiar robót). W tej sytuacji nic nie stało na przeszkodzie wykonawcy
mogli pr
zedstawić szczegółowe wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w oparciu o wszystkie
wymagania z
amawiającego wyczerpująco wyspecyfikowane w opisie przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji, wzywając wykonawcę ELEKTRO-TIM do złożenia wyjaśnień
wraz z dowodami w zakresie wyliczenia ceny oferty z
amawiający nie musiał powtarzać
wszystkich elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia, którego
ekonomicznym odzwierciedleniem powinna być omawiana cena oferty. Zamawiający nie był
również zobligowany do wyszczególnienia w swoim wezwaniu konkretnych wątpliwości w
zakres
ie ceny oferty. Byłoby to wszak niemożliwe w świetle ryczałtowego charakteru ceny
oferty. To na wykonawcach spoczywał ciężar wyjaśnienia wszystkich czynników
wpływających na cenę zaoferowaną w zamian za wykonanie zamówienia. Podsumowując,
wezwanie do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zawarte w piśmie Zamawiającego
z dn
ia 7 grudnia 2022 r. w wystarczający sposób określało zakres wyjaśnień oczekiwanych
od wykonawcy, a w kon
sekwencji złożenie wyjaśnień ogólnikowych, nieodnoszących się do
wszystkich istotnych elementów kalkulacji ceny nie mogło prowadzić do wykazania braku
istnienia ceny rażąco niskiej.
Ponadto odwołujący wyjaśnił, że obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień
publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę.
Podsumowując, odwołujący podkreślił, że właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę ELEKTRO-TIM powinna skutkować odrzuceniem wskazanych ofert, bowiem
wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne oraz nie odpowiadają wymaganiom wskazanym
przez zam
awiającego (w szczególności w zakresie elementu dowodowego). Z zarzutami
omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez
zaniechanie przeprowadze
nia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgo
dnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu braku
wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez ww. wykonawców.
Skoro zamawiaj
ący żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie powinien
premiować wykonawców, którzy takich dowodów nie dostarczyli. Takie preferencyjne
traktowanie ELEKTRO-
TIM odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych
wykonawców, w tym odwołującego.
W ramach post
ępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-TIM J.
T. z sied
zibą w Opatówku.
Zamawiaj
ący w dniu 25 stycznia 2023 r. przekazał pismo zawierające oświadczenie o
uw
zględnieniu odwołania.
W dniu 27 stycznia 2023 r. wykonawca
zgłaszający przystąpienie złożył do akt
sprawy pismo procesowe, w
którym zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania
w całości.
Na wstępie ww. wykonawca zaznaczył, że zgodnie z działem XIII pkt. 2 specyfikacji
warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”) i § 5 pkt.1 projektu umowy zamawiający
określił cenę oferty w formie ryczałtu w złotych (PLN) i taką cenę wykonawcy zobowiązani
byli przedstawić w ofercie. Ponadto zamawiający zarówno na etapie składania ofert, jak też
na etapie ich badania oraz w wezwaniu do
zgłaszającego przystąpienie nie wymagał
z
łożenia przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji. W związku z tym brak jest podstaw do
wyciągnięcia wobec niego negatywnych konsekwencji z tytułu nieprzedstawienia
szczegółowej kalkulacji zamówienia, co podnosi odwołujący w odwołaniu.
Zgłaszający przystąpienie wskazał, że treść wezwania skierowanego do niego na podstawie
art. 224 ust.2 pkt.1 Pzp z dnia 7 grudnia
2022 r. jest ogólnikowa, nie zawiera nic poza
skopiowaną treścią przepisu art. 224 ust.3 pkt. 4 i 5 Pzp i daje olbrzymie możliwości
wykorzysta
nia odpowiedzi przeciwko oferentowi. Zamawiający nie wskazuje, jakich
konkretnie domaga się wyjaśnień, dowodów i do jakich kwestii wykonawca ma się
ustosunkować. Podnosi jedynie, iż zaoferowana cena całkowita oferty złożonej w terminie
jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia (…) lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (…) i zwraca się do zgłaszającego
przyst
ąpienie o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w
zakresie art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp.
Jeśli chodzi o zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w stosunku do
minimalnego wynagrod
zenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę jak również zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego obowiązującymi w miejscu w którym realizowane jest zamówienie zgłaszający
przystąpienie wyjaśnił, że zamawiający w dziale III pkt. 7 SWZ określił wymagania w
zakresie
zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, i wskazał rodzaj czynności których
wykonanie wymaga zatrud
nienia na postawie stosunku pracy przez wykonawcę lub
podwykonawcę. Wskazane czynności objęły właściwie cały zakres wykonania zamówienia.
W
w. wykonawca podniósł, że zgodnie z wymogiem zamawiającego w ofercie (formularz
ofertowy) w pkt. 3 złożył stosowne oświadczenia, które potwierdzają wymóg, że zatrudnione
osoby na umowę o pracę będą miały zagwarantowaną minimalną stawkę wynagrodzenia
gdyż podpisanie umowy o wynagrodzeniu poniżej minimalnego wynagrodzenia było by
niezgodne z przepisami prawa. Dlatego też stwierdził, że złożone oświadczenia i wyjaśnienia
złożone zamawiającemu potwierdzają, że przyjęta wartość do ustalenia ceny nie jest niższa
od minimaln
ego wynagrodzenia za pracę. Jeśli chodzi o przywołanie w wezwaniu żądania
wyjaśnień dotyczących zgodności z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego
obowiązującymi w miejscu w którym realizowane jest zamówienia zgłaszający przystąpienie
wyjaśnił, że pojęcie to jest bardzo pojemne i obejmuje przepisy określające prawa i
obowiązki pracowników i pracodawców, będących stronami stosunku pracy. W
szczególności w zakres prawa pracy wchodzą regulacje dotyczące m.in.: powstania, zmiany
i ustania stosunku pracy, obowiązków oraz uprawnień pracownika i pracodawcy, czasu
pracy, wynagrodzenia za pracę, urlopów wypoczynkowych, uprawnień związanych z
urodzeniem dziecka, równego traktowania w zatrudnieniu, rozstrzygania sporów ze stosunku
pracy. Natomiast przepisy z zakresu zabezpieczenia społecznego obejmują ubezpieczenia
społeczne (ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenie w razie
choroby i macierzyństwa, ubezpieczenie z tytułu wypadków przy pracy i chorób
zawodowych). Zamawiający w wezwaniu nie doprecyzował o które regulacje chodzi, co
uniemożliwiło szczegółowe wyjaśnienie poruszanego zagadnienia. Niemniej jednak w
wyjaśnieniach (pkt.2 i 9) wskazał, że pracownicy w jego firmie są zatrudniani legalnie przy
zachowaniu wynagrodzenia
przekraczającego minimalne stawki określone na podstawie
ustawy z dnia 10
października 2002 o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 w sprawie wysokości minimalnego
wynagr
odzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. oraz
wskaza
ł w przeprowadzonej w wyjaśnieniu kalkulacji ceny ofertowej, że stawka godzinowa
za pracę wynosi od 30-35 zł/h, co tym samym spełnia wymóg wynikający z przepisów prawa.
Zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że sporządzone zapytanie meriti nie wskazuje w żaden
sposób na to aby zamawiający dokonał jakiejkolwiek analizy złożonej przez wykonawcę
oferty ani też nie zawiera jakiejkolwiek treści wskazującej na to, które z elementów złożonej
oferty wzbudziły jakiekolwiek wątpliwości zamawiającego oprócz zakwestionowanej ceny.
Zamawiający nie może przerzucać na wykonawcę obowiązku doprecyzowania warunków
zamówienia w taki sposób, aby dały one zamawiającemu możliwość szczegółowej
weryfikac
ji prawidłowości przedłożonych ofert oraz nie może obarczać wykonawcy
negatywnymi konsekwencjami w po
staci odrzucenia oferty skoro nie sprecyzował stopnia
szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje. Przeprowadzenie procedury sprawdzającej
opisanej w wezwani
u nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że oferta wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Jest to jedynie etap, który powinien mieć
zastosowanie, gdy istnieją uzasadnione wątpliwości, co do tego czy, oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto wykonawca zwrócił uwagę na
fakt,
iż komisja przetargowa powinna analizować ofertę na podstawie wszystkich
dokumentów, a nie tylko wyjaśnień, które będą miały charakter jedynie pomocniczy (vide:
Wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie, sygn. akt V Ga 122/10).
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie na szczególną uwagę zasługuje fakt, że zamawiający
jako uzasadnienie faktyczne wezwania z dnia 7 grudnia 2022 r. poda
ł, że szacunkowa
wartość zamówienia wynosi 1 230 000 zł, a średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert
wynosi 978 333,33 zł, to cena ofertowa zgłaszającego przystąpienie jest o 61,38% niższa od
szacunkowej wart
ości zamówienia oraz o 51,45% niższa od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. Przyjmując, że zamawiający jako profesjonalista dokonał
szacowania wartości zamówienia z należytą starannością zgodnie z art. 28 Pzp na poziomie
1 230 000
,00 zł to dlaczego zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację tego
zamówienia tylko 600 000,00 zł? Ten fakt potwierdza, że szacunek zamawiającego został
„sztucznie” zawyżony i nie może stanowić podstawy oceny naszej ceny ofertowej. W tym
miejscu ww. wykonawca zaznaczy
ł, że jeżeli zamawiający założył, że przedmiot zamówienia
można zrealizować za kwotę 600 000 zł, to jego cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską w
stosunku do tej kwoty
(niższa tylko o 20,83%) i nie powinna podlegać badaniu na podstawie
art. 224 ust 2 pkt.1 Pzp,
a zgodnie z tym przepisem powinna stanowić że rozbieżność
cenowa wynika z okoliczn
ości oczywistych które nie wymagają wyjaśnień (art. 224 ust. 2 pkt
1 Pzp
– końcowa część przepisu). W związku z powyższym przyjmując błędne zawyżone
szacow
anie wartości przedmiotu zamówienia na poziomie 1 230 000,00 zł (naruszenie art.
28 Pzp
) a uznając rzetelne oszacowanie wartości 600 000,00 zł jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie realizacji przedmiotu zamówienia to w żaden sposób nie
można ocenić, że kwota jego oferty może wydawać się rażąco niska w stosunku do rzetelnie
oszacowanej kwoty 600 000,00.
Zgłaszający przystąpienie wskazał również, że jeżeli
z
amawiający ocenił, że zamówienie można wykonać za kwotę 600 000,00 zł to należy
uznać, że ceny dwóch pozostałych oferentów z cenami 1 414 500,00 zł i 1 045 5000 zł w
znaczny sposób odbiegają od wartości przeznaczonej na realizacje zamówienia, co tym
samym powod
ują sztuczne zawyżenie średniej arytmetycznej. Zgłaszający przystąpienie
zaznaczył, że cena ofertowa oferty nr 1 jest o ponad dwukrotnie wyższa od kwoty
przeznaczonej na realizacje z
amówienia (600 000 zł) a oferta nr 2 jest wyższa od
przeznaczonej kwoty o 445 50
0 zł. Dziwi fakt, że tak wysoko odbiegające cenowo oferty nr 1
i 2 od przeznaczonej kwoty 600 000 nie budz
iły wątpliwości zamawiającego co do
prawidłowości ich kalkulacji i sztucznego zawyżenia w stosunku do cen rynkowych. Dlatego
stwierdz
ił, że wartość średniej arytmetycznej została „sztucznie” zawyżona przez ceny ofert
nr 1 i 2 i tym samym nie może ona stanowić podstawy oceny jego ceny ofertowej. Biorąc
powyższe pod uwagę tj. „sztucznie” zawyżoną średnią arytmetyczną wszystkich ofert (978
333,33), kwotę jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (600 000,00 zł)
powoduje, że art. 224 ust. 2 pkt.1 Pzp w stosunku do ceny jego oferty nie ma zastosowania
gdyż nie jest ona niższa o 30 % od wartości jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia (prawidłowy szacunek wartości zamówienia) i nie może być porównywana do
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, gdyż ceny ofertowe dwóch wykonawców
znacząco odbiegają od cen rynkowych wykonania tego typu robót.
Przechodząc do złożonych wyjaśnień zdaniem zgłaszającego przystąpienie należało uznać,
że w sposób wyczerpujący i wręcz nadmierny w stosunku do treści wezwania wykazał, że
zaoferowana przez niego cena nie spe
łnia kryterium ceny rażąco niskiej, a tym samym
gwarantuje z
amawiającemu należytą realizację przedmiotu zamówienia. Podniósł, że w
wyjaśnieniach zamieścił wyliczenie poszczególnych kosztów składających się na cenę
ofertową podając koszty: transportu, pracy kierownika budowy, pracy pracowników
fizycznych (każda z podanych stawek wynagrodzenia za pracę jest zgodna z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy), pracy sprzętu, paliwa, zakupu humusu, trawy, styropianu,
utylizacji innych
– co niebyło wymagane w wezwaniu. Ponadto wykazał, że posiada maszyny
i osprzęt burzący co powoduje, że z tytuły wynajmu nie ponosi dodatkowych kosztów. Podał
również, że przeprowadził z podmiotami uprawnionymi do utylizacji wstępne negocjacje
kosztów transportu przyjęcia odpadów nie nadających się do odzysku, po których uzyskał
bardzo korzystne stawki za tran
sport utylizację odpadów porozbiórkowych. Wskazał również,
że posiada ramowe umowy odbioru odpadów rozbiórkowych z renomowanymi uprawnionymi
odbiorcami.
Zgłaszający przystąpienie podniósł, że w wyjaśnieniu podał również, że dokonuje zakupu
paliwa oraz gaz
ów technicznych na terenie całej Polski na warunkach flotowych, po cenach
znacznie niższych, niedostępnych dla odbiorców detalicznych, co ma istotny wpływ na
obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazał na wieloletnie doświadczenie
w projekt
owaniu rozbiórce wszelkich obiektów budowlanych o charakterystyce podobnej do
obiektów objętych zamówieniem, co pozwala na sprawną organizację terminowe wykonanie
prac a tym samym n
a obniżenie kosztów rozbiórki. Zatem – jego zdaniem – udowodnił, że
wyliczenie ceny ofertowej jest realne i znajduje potwierdzenie w cenach rynkowych. W
związku ze złożonym wyjaśnieniem i dowodami w postaci złożonych oświadczeń nie można
przyjąć, że przy wycenie ceny ofertowej pominął jakieś istotne koszty czy też nie odniósł się
do treści wezwania zamawiającego, co sugeruje odwołujący.
Odnosząc się do zarzutów odwołującego wyjaśnił, że zamawiający nie żądał ani na etapie
postępowania przetargowego ani w wezwaniu z dnia 7 grudnia 2022 r. dowodów
określających sposób obliczenia kosztów z w zakresie wskazanym pkt. II 1.1 Odwołania.
Zamawiający również nie wymagał wykazania szczegółowego, wyjątkowego charakteru
złożonych wyjaśnień, co sugeruje odwołujący w pkt. II 1.2 odwołania. Zamawiający również
nie wymagał wykazania wpływu wyjaśnień na możliwość obniżenia cena (pkt. II.1.3
odwołania) niemniej jednak taki wpływ w wyjaśnieniach został wykazany. Odnosząc się do
pkt. II 1.4 odwołania ww. wykonawca poinformował, że poprzez złożone oświadczenia
udowodnił, że dysponuje własnym sprzętem budowlanym – wyburzeniowym. (brak żądania
w wezwaniu przez z
amawiającego). Ad. pkt. II.2.1 pracownicy – potwierdził zgodność
zaoferowanej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i za
bezpieczenia społecznego
podając w wyjaśnieniu koszty pracy kierownika budowy oraz wynagrodzenie pracowników.
Ad. Pkt. II 2.2 sprzęt, pkt. II 2.3 transport odpadów i transport, pkt. II.2.4 utylizacja odpadów,
pkt. II 2.5 Materiały, pkt. II 2.6 roboty budowlane zgłaszający przystąpienie poinformował, że
wszystkie te okoliczności zostały przez niego wyjaśnione i potwierdzone w złożonej ofercie i
wyjaśnieniach (brak żądania w wezwaniu przez zamawiającego). W związku z powyższym
nie zg
odził się z wnioskami wynikającymi z pkt. II.3.Wnioski gdyż nie znajdują one żadnego
potwierdzenia w dokumentach z
amawiającego i zgłaszającego przystąpienie. (SWZ,
wezwanie z
amawiającego, złożona oferta, wyjaśnienia).
Reasumując ww. wykonawca z całą stanowczością uznał, że w sposób wyczerpujący
adekwatnie do wezwania z
amawiającego wykazał, iż złożona przez niego oferta zawiera
realne (rynkowe) koszty wykonania prac, inne koszty niezbędne do prawidłowego
zrealizowania przedmiotu zamówienia, jak i zakładany zysk. W tym miejscu zgłaszający
przystąpienie raz jeszcze podkreślił, że w przypadku ceny ryczałtowej wykonawcy nie maja
obowiązku przedstawienia, tak jak tego domaga się odwołujący, szczegółowej kalkulacji dla
każdej pozycji (pracy). Za wystarczające należy uznać złożenie kalkulacji przygotowanej w
sposób sumaryczny, z rozbiciem na poszczególne roboty – tak jak przedstawił to w
wyjaśnieniach. Zauważył również, że odwołujący w żaden sposób skutecznie nie
zakwestionował ceny zaoferowanej przez niego a zarzuty odwołujący formułuje tylko w
stosunku do sposobu złożonych wyjaśnień. Jednocześnie zgłaszający przystąpienie
wskaz
ał, że zaoferowana cena na niskim poziomie nie musi się równać cenie rażąco niskiej.
Dlatego też stwierdził jednoznacznie, że jego cena ofertowa jest ceną wiarygodną,
nieodbiegającą od ceny rynkowych i nie stanowi faktu realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia tej usługi i jest ceną rzetelnie skalkulowaną, co gwarantuje należyte wykonanie
zamówienia. W związku z powyższym stanem faktyczno–prawnym stwierdził, że cena
ofertowa zaproponowana przez ni
ego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia i tym samym nie stanowi o zaistnieniu przesłanki z art.226 ust.1 pkt 8 i art. 224
ust. 6 Pzp.
Ponadto kolejnym pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. wykonawca z
głaszający
przystąpienie wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów odwołania oraz o rozpoznanie przez Izbę ww. odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania, złożonych dowodów oraz
bio
rąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustali
ła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp.
Iz
ba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę J. T. prowadzącego działalność
gospo
darczą pod nazwą ELEKTRO-TIM J. T. z siedzibą w Opatówku (zwanego dalej jako:
„przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W
zwi
ązku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Zamawiaj
ący w dniu 25 stycznia 2023 r. przekazał pismo zawierające oświadczenie o
uw
zględnieniu odwołania.
Przyst
ępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów odwołania w związku z tym, mając na uwadze dyspozycję określoną w art. 523 ust.
3 Pzp, Izba rozpozn
ała odwołanie.
Izba za
liczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do
akt sprawy prze
z zamawiającego w dniu 25 stycznia 2023 r., w tym w szczególności:
- specyfikacj
ę warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę przystępującego;
-
informację z otwarcia ofert;
- wezwanie z dnia 7 grudnia 2022 r.
w zakresie rażąco niskiej ceny, skierowane do
przystępującego;
-
wyjaśnienia przystępującego złożone pismem z dnia 12 grudnia 2022 r. w odpowiedzi na
powyższe wezwanie;
-
informację o wyborze oferty z dnia 11 stycznia 2023 r.;
2)
dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego:
- cennik hurtowych cen paliw PKN Orlen za okres 7
października – 31 grudnia 2022 r.;
- trzy wydruki korespondencji z poczty elek
tronicznej zawierające oferty na utylizację
odpadów.
Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych przez
przys
tępującego, które obejmowały umowy z pracownikami. Przystępujący usiłował złożyć
powyżej wskazane dokumenty wraz z pismem procesowym, ale zostały przesłane w
formacie, który uniemożliwiał ich odczytanie, a następnie przesłał je podczas rozprawy.
Dokumenty odnos
iły się do okoliczności związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco
niskiej ceny, do k
tórych był wzywany przystępujący i zostały przedłożone w związku z
podniesionym zarzutem ra
żąco niskiej ceny. W związku z tym skład orzekający uznał
przedmiotowe dokumenty za niedopuszczalne na tym etapie. Wykonawca wzywany do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do składania dowodów potwierdzających
złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie zakreślonym przez zamawiającego na złożenie
wyjaśnień. W ocenie składu orzekającego dokumenty złożone na etapie postępowania
odwoławczego w celu potwierdzenia słuszności złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny
przez wykon
awcę wzywanego do udzielenia takich wyjaśnień nie mogą wchodzić w skład
materiału dowodowego, a przez to nie mogą być wzięte pod uwagę na potrzeby
rozstrzyg
nięcia.
Izba us
taliła co następuje
Zgodnie z protokołem postępowania, szacunkowa wartość zamówienia ustalona
przez
zamawiającego wynosiła 1 000 000,00 zł netto (1 230 000,00 zł brutto).
Z informacji z otwarcia ofert wynika
ło, że w postępowaniu złożono 3 oferty.
Przystępujący zaoferował cenę 475 000,00 zł brutto, odwołujący – 1 045 500,00 zł brutto, a
trzeci wykonawca
– 1 414 500,00 zł brutto.
Przed otwarciem ofert
zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 600 000,00 zł brutto.
W dniu 7 grudnia 2022 r.
przystępujący został wezwany przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał:
Zamawiający w celu ustalenia, czy złożona przez Wykonawcę oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:
1)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub prżepi5ów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
2)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Przystępujący w zakreślonym terminie tj. w dniu 12 grudnia 2022 r., przedłożył
zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny. Do wyjaśnień nie załączył
dowodów.
Zamawiający w dniu 11 stycznia 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 239 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do p
rzedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wyko
nawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewn
iający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
I
zba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzg
lędnienie.
Na
wstępie skład orzekający zdecydował się podkreślić, że rozstrzygając sprawę w
kontekście podniesionych w odwołaniu zarzutów należało skupić się na czynności
zamawia
jącego polegającej na ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień w
kontekście treści wezwania, a następnie prawidłowości decyzji o nieodrzuceniu oferty tego
wykonawcy. Tym samym rozstrzy
gnięcie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na
pytanie, czy na podstaw
ie złożonych przez przystępującego wyjaśnień zamawiający był
uprawniony do wnios
ku, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Ponadto Izba
stwierdziła, że skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po
stronie wyk
onawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych i popartych dowodami wyjaśnień co
do sposobu kalkulacji
ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych
i innych okolicz
ności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika
z
przepisów art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości
ceny, a niewy
wiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. W
związku z tym konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że
zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest konieczność
odrzucenia oferty.
Przechodząc do meritum skład orzekający w pierwszej kolejności odniósł się do treści
wezwania z dnia 7 grudnia 2022 r. skierowanego do
przystępującego w związku z
wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny. W wyniku analizy tego wezwania Izba stwierdziła, że
m
iało ono dość wąski zakres. W tym miejscu warto przypomnieć, że postępowanie zostało
zakwalifikowane rodzajowo jako roboty budowlane. Zgodnie natomiast z art. 224 ust. 4 Pzp
w
przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. W
wezwaniu z dnia
7 grudnia 2022 r. zamawiający wskazał na te czynniki wpływające na
wysoko
ść ceny lub kosztu, które zostały określone w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, tj.:
-
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
-
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obow
iązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Przystępujący zwracał uwagę na ogólnikowość wezwania oraz w związku z tym wskazywał
na
możliwość wykorzystania przeciw niemu wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na tak
ogólnikowe wezwanie. W ocenie składu orzekającego w pewnej mierze stanowisko
pr
zystępującego było słuszne. Słuszność ta przejawiała się w tym, że w przypadku dość
ogólnego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca, przygotowując
odpowiedź na takie wezwanie, ma szerokie możliwości co do sposobu wyboru argumentacji
służącej obronie swojej oferty. Innymi słowy ogólnikowe wezwanie daje wykonawcy sporą
elastyczność w zakresie sporządzenia wyjaśnień i składania dowodów w celu wykazania, że
cena jego oferty nie jest
rażąco niska. Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy
powy
ższe stwierdzenie okazało się niewystarczające, ponieważ należało zwrócić uwagę na
dwie bardzo istotne kwesti
e. Po pierwsze ogólnikowość wezwania i związane tym możliwości
pozostaj
ące po stronie wzywanego wykonawcy, nie uprawniają go do złożenia jakichkolwiek
wyjaśnień tj. stanowiących wyłącznie formalną odpowiedź na wezwanie. Po drugie w treści
wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że zwrócił się do przystępującego o udzielenie
wy
jaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w szczególności w zakresie
czynników wskazanych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp.
W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego dotyczące zakresu wezwania
by
ły niewystarczające przede wszystkim w aspekcie dowodowym. Mimo ogólnikowości
wezwania,
nie można było pominąć faktu podania w ich treści zakresu wymagającego
wyjaśnienia w tym udowodnienia, który odnosił się do czynników wpływających na wysokość
ceny lub kosztu
, które zostały określone w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. W odniesieniu do tych
czynników wyjaśnienia przystępującego obejmowały dwa oświadczenia zawarte w pkt 2 i 9
na str. 2-
3 wyjaśnień z dnia 12 grudnia 2022 r., podanie stawki za roboczogodzinę oraz
ryczałtowego wynagrodzenia kierownika robót, które zostało wskazane w części wyjaśnień
dotyczącej prac przygotowawczych. Powyżej wskazane wyjaśnienia nie zostały poparte
żadnymi dowodami, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy musiało skutkować
uznaniem tych wyjaśnień za niewłaściwe.
Przystępujący argumentował, że zamawiający nie wzywał go do złożenia konkretnych
dowodów, niemniej tego argumentu nie można było potraktować, w okolicznościach
niniejszej sprawy,
jako zwolnienia z obowiązku ich złożenia. Przytoczony powyżej argument
można było potraktować jako przyznanie pewnej swobody w składaniu dowodów na poparcie
złożonych wyjaśnień. Zgodnie z orzecznictwem Izby, dowodami takimi mogą być np. zawarte
umowy czy dokumenty płacowe. Ponadto Izba doszła do przekonania, że przystępujący miał
świadomość istotności i konieczności złożenia dowodów w ramach wyjaśnień, ponieważ w
trakcie postępowania odwoławczego, wnioskował o załączenie na poczet materiału
dowodowego umów z pracownikami. Na tym etapie tj. po upływie terminu na złożenie
wyja
śnień oraz po wyborze najkorzystniejszej oferty taki dowód, w opinii składu
orzekającego, należało uznać za spóźniony, ponieważ odnosił się do kwestii rażąco niskiej
ceny, która była wyjaśniana na etapie postępowania przetargowego. Wniosek dowodowy w
tym zakres
ie zgłoszony przez przystępującego, Izba potraktowała jako pośrednie przyznanie
przez tego wykonawcę, konieczności złożenia dowodów w celu wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny w zakresie jego oferty. Dodatkowo skoro
przystępującemu udało się zebrać takie
dowody na etapie post
ępowania odwoławczego, to trudno nie uznać, że mógł on takie
dowody przygotować i złożyć na etapie wyjaśnienia ceny, co tym bardziej podważało
staranność przystępującego przy składaniu wyjaśnień oraz jego argumentację jako strony
postępowania.
Kolejne argumenty
przystępującego odnosiły się do wskazania, że zamawiający
przewidział wynagrodzenie ryczałtowe oraz nie wymagał złożenia szczegółowej kalkulacji.
Okoliczność określenia wynagrodzenia ofertowego w formie ryczałtu nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku badania oferty wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli
wystąpiły przesłanki obligujące do wezwania wykonawcy w celu złożenia wyjaśnień w
zakresie
rażąco niskiej ceny to zamawiający powinien skierować wezwanie do wykonawcy
ze wszystkimi jego konsekwencjami. Co do
złożenia szczegółowej kalkulacji Izba ustaliła
powyżej, że zamawiający nie wzywał do złożenia konkretnych dowodów lub określonego
sposobu
złożenia wyjaśnień, zatem przystępujący miał słuszność, że nie musiał składać
szczegółowej kalkulacji. Ustalenie to jednak nie zwalniało przystępującego, w
okolicznościach faktycznych sprawy, z obowiązku złożenia dowodów na poparcie wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny.
Osta
tni argument przystępującego dotyczył stosunku ceny złożonej przez niego oferty
do kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Przystępujący
zwrócił uwagę, że cena jego oferty wynosiła 475 000,00 zł, a zamawiający na sfinansowanie
zamówienia przeznaczył kwotę 600 000,00 zł. Stwierdził, że zamawiający publikując ww.
kw
otę uznał, że zamówienie można wykonać za 600 000,00 zł, a jego oferta jako jedyna
mieściła się w tej kwocie. Przystępujący wskazywał, że powyższy fakt ma charakter
oczywistej
okoliczności, o której mowa w treści art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp in fine, która zwalnia
zamawiającego z konieczności wezwania wykonawcy do wyjaśnień jeśli cena oferty jest o
30
% niższa od średniej arytmetycznej cen ofert lub szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Tym samym przystępujący de facto
kwestionował zasadność wezwania z dnia 7 grudnia 2022 r.
Izba uznała powyżej zaprezentowane stanowisko przystępującego za chybione. Po pierwsze
jeśli przystępujący chciał kwestionować czynność zamawiającego z dnia 7 grudnia 2022 r. to
mógł wnieść od niej odwołanie. Aktualnie obowiązujące przepisy przewidują taką możliwość,
nawet w postępowaniach prowadzonych w tzw. procedurze krajowej.
Po drugie
nie można było pominąć znacznej różnicy pomiędzy ceną zaoferowaną przez
przystępującego w stosunku do cen podanych przez pozostałych wykonawców składających
oferty oraz do szac
unkowej wartości zamówienia. Cena oferty przystępującego w sposób
znaczący odbiegała zarówno od średniej arytmetycznej ofert (była niższa o 51,45% od tej
średniej), jak i ubruttowionej szacunkowej wartości zamówienia (niższa o 61,38% od tej
kwoty)
. Różnice te wskazał zamawiający w wezwaniu i nie były one kwestionowane przez
przystępującego.
Po trzecie przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wskazuje na
szacunkową wartość zamówienia, a
nie n
a kwotę jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Ustawodawca
nie zdefiniowa
ł pojęcia szacunkowej wartości zamówienia czy też wartości zamówienia,
ograniczaj
ąc się do wskazania podstawy jej ustalenia oraz wskazując zakres przedmiotowy.
Podstaw
ą ustalenia wartości zamówienia jest więc całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy. Oznacza to,
że przy ustaleniu wartości zamówienia niezbędne jest
uwzgl
ędnienie wszystkich jego elementów, także ewentualnych świadczeń dodatkowych. W
przypadku ustalania warto
ści na roboty budowlane konieczne jest uwzględnienie także
warto
ści niezbędnych usług i dostaw. Ponadto ustawodawca wymaga, aby wartość
zam
ówienia ustalona została z należytą starannością. Pojęcie należytej staranności
wyst
ępuje w art. 355 § 1 k.c., w którym wskazano, że dłużnik zobowiązany jest do
staranno
ści ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, a należytą staranność
d
łużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzgl
ędnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Wzorzec należytej staranności
powinien mie
ć charakter obiektywny. Ustalenie wartości zamówienia z należytą starannością
oznacza wyb
ór właściwej metody dokonania takiego szacunku oraz zastosowanie
adekwatnych technik ustalenia szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy. Miar
ą należytej
staranno
ści jest jej rzetelność prowadząca do ustalenia wartości zamówienia w kwocie
mo
żliwie najbliższej cenie rynkowej tego zamówienia. Podsumowując, wartość zamówienia
powinna by
ć jak najbardziej zbliżona do ceny rynkowej tego zamówienia, w najszerszym
przewidywanym jego zakresie oraz by
ć wyrażona w kwotach netto. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy Izba nie
stwierdziła wątpliwości co do ustalenia z należytą
starannością szacunkowej wartości zamówienia. Przystępujący próbował wywołać takie
wątpliwości wskazując na różnice pomiędzy wartością zamówienia, a kwotą przeznaczoną
na sfinans
owanie zamówienia, która była niższa od wartości zamówienia, a najbardziej
zbliżona do tej kwoty była jego oferta. Przepisy Pzp nie nakazują, aby kwota, jaką
zam
awiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, była tożsama z
szacunkową wartością zamówienia lub z niej wynikała. Ustalenie wartości zamówienia jest
podstawow
ą czynnością na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia.
Czynno
ść ta spełnia przede wszystkim funkcję proceduralną i weryfikacyjną dla
przygotowywanego
post
ępowania. Natomiast kwota, jaką zamawiający zamierza
przeznaczy
ć na sfinansowanie zamówienia to kwota wynikająca aktualnie z budżetu
zamawiaj
ącego, planu finansowego lub innego dokumentu pełniącego podobne funkcje
planistyczne. Je
st ona punktem odniesienia dla stwierdzenia, czy istnieją podstawy do
unieważnienia postępowania zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp, tj. w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z na
jniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający
zamierza przezn
aczyć na sfinansowanie zamówienia. Jak wynika z powyższego
szacunkowa
wartość zamówienia oraz kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia
mają różne funkcje i w stosunku do tych funkcji należy je odnosić, a co najistotniejsze
przepisy
Pzp nie zabraniają, by kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia była
niższa od wartości zamówienia.
Reasumując Izba uznała, że część argumentacji odwołującego, odnosząca się do
braku złożenia dowodów przez przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny
oka
zała się zasadna i doprowadziła od przekonania, że oferta przystępującego powinna
zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. Ponadto Izba rozstrzygnęła
zasadność czynności zamawiającego wyłącznie w kontekście treści wezwania, złożonych w
odpowiedzi na n
ie wyjaśnień i związanej z nimi argumentacją odwołującego, która okazała
się trafna. Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, że część argumentacji
odwołującego, która odnosiła się do kosztów czy też pozycji przedmiaru robót
niewskazanych w tre
ści wezwania, nie zasługiwała na uwzględnienie. Przy czym ta część
argumentacji
odwołującego, która okazała się zasadna wystarczyła do uznania, że
zam
awiający dokonał w dniu 11 stycznia 2023 r. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz w
zw. z art. 16 Pzp.
W zw
iązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp or
zekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielen
ie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zosta
ła wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie, poniewa
ż zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu, uznając za takową ofertę, która podlegała
odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
k
osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet post
ępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego koszty
poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z
rachunkiem
złożonym na rozprawie).
Przewodni
czący:
…………………………
1.
Uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzyst
niejszej oferty w postępowaniu, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę J. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-TIM J. T. z siedzibą w
Opatówku jako zawierającej rażąco niską cenę oraz dokonanie ponownego badania i oceny
ofert w
postępowaniu.
2.
Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę J. T. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
ELEKTRO-TIM
J.
T.
z
sied
zibą
w
Opatówku, który wniósł sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania i:
2.1. zalicz
a na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Energokon-Plus spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zas
ądza od wykonawcy J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
ELEKTRO-TIM J. T. z sied
zibą w Opatówku na rzecz wykonawcy Energokon-Plus spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, kwotę w wysokości 13 600 zł gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony
poniesione
z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 148/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu Zarząd Dróg, Komunikacji
i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o
udzie
lenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
20
19 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej:
„Pzp” w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: Rozbiórka części budynku użytkowego przy
ul. Ludwiga van Beethovena 24a w Wałbrzychu (numer postępowania: Z123/5902, znak
sprawy: DU.260.55.2022), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 listopada 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00439763/01.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 16 stycznia 2023 r. wykonawca Energokon-Plus Sp. z o.o.
z siedzibą
w Sosnowcu (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w ramach, którego podniósł
niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego, polegających na:
- dokonaniu wyboru oferty wykonawcy J. T.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ELEKTRO-TIM J. T. z siedzibą w Opatówku (zwanego dalej jako: „ELEKTRO-TIM”)
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ELEKTRO-
TIM, zawierającej cenę 475 000,00 zł
brutto
– stanowiącą cenę rażąco niską, skalkulowaną poniżej minimalnych kosztów
wykon
ania zamówienia, uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia
straty przez wykonawcę.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ELEKTRO-TIM jako oferty
najkorzystniejszej w
postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu
z powodu rażąco niskiej ceny;
2) art . 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ELEKTRO-
TIM jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień (w
szczególności, wobec braku przedstawienia wiarygodnych dowodów, zaniżenia kosztów
wykonania zamówienia, pominięcia istotnych kosztów koniecznych do prawidłowego
wykonania zamówienia oraz wobec braku odniesienia się do treści wezwania
z
amawiającego) potwierdza, że ww. oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn
wskazanych w uzasadnieniu
odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania
przeprowa
dzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
W zw
iązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- dokonania odrzucenia oferty wykonawcy ELEKTRO-TIM;
-
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po jego po stronie
wynika z faktu, iż złożył od ofertę w postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w
związku z czym ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący
wskazał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy interes w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, bowiem z
amawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez ELEKTRO-TIM,
która z kolei podlega odrzuceniu (z powodu rażąco niskiej ceny). Zważywszy na zakres
podniesionych zarzutów, Odwołujący podniósł, że ma szansę na uzyskanie zamówienia,
p
onieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub
powtórzenie
czynności
z
amawiającego
lub
nakazać
unieważnienie
czynności
za
mawiającego zgodnie z żądaniami. Mając na uwadze powyższe, można realnie zakładać,
że po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, zamawiający
dokona wyboru oferty o
dwołującego. Odwołujący wskazał, że w wyniku zasygnalizowanych
naruszeń ustawy został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu
realizacji kontraktu na rzecz z
amawiającego, które to zamówienie powinno zostać jemu
udzielone jemu. W konsekwencji, o
dwołujący stwierdził, że może nie uzyskać zamówienia i
w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji
przedmioto
wego zamówienia (lucrum cessans).
W uzasadnieniu
odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty ELEKTRO-TIM z powodu rażąco niskiej ceny, a
argumentację w tym zakresie podzielił w następujący sposób:
1) B
rak udzielenia odpowiedzi na żądanie przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny
W tym kontekście odwołujący wskazał, że wyjaśnienia udzielone przez ELEKTRO-
TIM w piśmie z dnia 12 grudnia 2022 r. nie spełniały podstawowego wymagania
wynikającego z treści wezwania zamawiającego z dnia 7 grudnia 2022 r., nie zawierały
bowiem jakichkolwiek dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym dowodów określających
sposób obliczenia kosztów związanych z: a) wykonaniem przypór dla ściany wschodniej i
zachodniej,
b)
zabezpieczeniem połaci dachu sąsiedniego wraz z demontażem tego zabezpieczenia,
c) rozebraniem pokrycia dachowego z papy ora
z transportem i utylizacją papy,
d) rozszkleniem otworów okiennych oraz transportem i utylizacją szkła,
e) rozebraniem płyt, schodów, belek i słupów żelbetowych/drewnianych, murów na zaprawie
cementowo-
wapiennej, płyt żelbetowych prefabrykowanych,
f) wy
wozem materiałów pochodzących z rozbiórki i ich utylizacją, w tym gruzu (w ilości 5
480,64 t) oraz odpadów ogólnobudowlanych i komunalnych (w ilości 140 t),
g) demontażem konstrukcji stalowych wraz z cięciem na elementy transportowe oraz
tra
nsportem złomu samochodem skrzyniowym z załadunkiem i wyładunkiem mechanicznym,
h) likwidacją przyłączy poprzez ich zaczopowanie,
i) dostawą gruzu przekruszonego oraz zasypaniem wykopów (gruzem przekruszonym frakcja
0
–63mm) – ilość 400 m3,
j) plantowaniem terenu za p
omocą humusu - gr. 15 cm (1200 m2, tj. 180 m
3
),
k) ociepleniem, otynkowaniem oraz pomalowaniem odsłoniętej ściany budynku sąsiedniego
(o powierzchni 450 m
2
),
l) wykonaniem pokrycia z papy, obróbek blacharskich (o powierzchni 100 m
2
),
m) wykonaniem mapy powykonawczej.
Ponadto, wykonawca ELEKTRO-TIM
– wbrew zobowiązaniu zamawiającego, nie przedstawił
żadnych dowodów związanych z wyliczeniem ceny oferty. Wyjaśnienia przez ELEKTRO-TIM
nie były merytoryczne, a ww. wykonawca nie dostarczył żadnego materiału dowodowego do
s
formułowania przez zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą
w
ykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Mało tego, sama forma wyjaśnień
(w szczególności sformułowania zawarte na str. 1-2 pisma ELEKTRO-TIM z dnia 12 grudnia
2022 r. stanowi „plagiat” („inspirację”) wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny składanych
przez innych wykonawców w innych podobnych postępowaniach.
2) Brak
wykazania szczególnego, wyjątkowego charakteru warunków przytoczonych przez
ELEKTRO-TIM
Od
nosząc się do przedstawionych przez ELEKTRO-TIM „wyjaśnień” odwołujący
podni
ósł, że ww. wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają
charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku
gdy wykonawca
powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać
obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz
wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny. W przypadku zamówienia na
roboty rozbiórkowe, czynniki takie jak maksymalna mechanizacja prac rozbiórkowych czy
posiadanie wykwalifikowanych pracowników powinny być uwzględnione w ofercie każdego
wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez
dysponowania ww. zasobami. Ponadto, wykonawca ELEKTRO-
TIM całkowicie przemilczał
fakt istnienia oko
liczności wpływających raczej na zwiększenie kosztów wykonania
zamówienia aniżeli na ich redukcję. Do takich okoliczności należy z całą pewnością
odległość pomiędzy siedzibą ELEKTRO-TIM, a miejscem wykonania zamówienia
(Wałbrzych, ul. Ludwiga van Beethovena 24a), która wynosi ok. 223 km w jedną stronę.
Czas prze
jazdu w jedną stronę na tej trasie wynosi ok. 3 godzin, a wykonawca nie
uwzględnił w cenie oferty ani kosztów dojazdu pracowników, ani kosztów ich ewentualnego
zakwaterowania w okolicy miejsca rozbiórki (koszty te nie zostały w żaden sposób poparte
dowodami). Twierdzenia jako
by ww. koszty zawarte zostały w kosztach pośrednich nie
zostały w żaden sposób udowodnione. Wykonawca ELEKTRO-TIM nie wykazał w żaden
sposób, w jaki sposób zamierza poddać utylizacji gruz pochodzący z rozbiórki (nie
udowodnił, że posiada zezwolenie na zagospodarowanie odpadów w postaci gruzu).
Przetworzenie odpadu w postaci gruzu porozbiórkowego na kruszywo budowlane wymaga
bowiem przeprowadzenia stosownych procesów technologicznych (kruszenia) na podstawie
wymaganej przepisami prawa decyzji administracyjne
j. Zakazane jest kruszenie odpadów w
miejscu rozbiórki. Wykonawca nie udowodnił w najmniejszym stopniu, że dysponuje
możliwością wytworzenia kruszywa budowlanego (w tym posiadanie kruszarki) w sposób
zgodny z prawem (posiadanie decyzji na przetwarzanie odp
adów) a także nie wykazał, że
ma możliwość
sprzedaży
kruszywa
pozyskanego
z
przetworzenia
odpadów
porozbiórkowych. Ponadto, wbrew deklaracjom zawartym w swoich wyjaśnieniach –
wykonawca nie udowodnił, że gruz zostanie przekazany do składowiska położonego jedynie
14 km od placu budowy (brak dowodów). Ponadto, wyjaśnienia pomijają kwestię kosztów
utylizacji gruz
u, ograniczając się jedynie do jego wywozu.
3)
Brak wykazania wpływu warunków przytoczonych przez ELEKTRO-TIM na możliwość
obniżenia ceny
Odwołujący zauważył, że wykonawca ELEKTRO-TIM nie udowodnił jaki konkretnie
wpływ na wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca powołał się
w swoich wyjaśnieniach. Odwołujący wskazał za orzecznictwem Izby, iż wykonawca, który
składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało
obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie
(zob. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2659/12). Wykonawcy woln
o opisać
dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem,
że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. Tymczasem, ELEKTRO-TIM nie
podał żadnych konkretnych, możliwych do weryfikacji informacji, które pozwalałby ustalić o
jakie konkretnie wartości zoptymalizowano poszczególne czynniki cenotwórcze.
W ocenie odwołującego czynniki takie jak mechanizacja prac poprzez użycie maszyn
wyburzeniowych, ładujących i samochodów samo wyładowujących oraz posiadanie
w
łasnego sprzętu i środków transportu powinny być uwzględnione w ofercie każdego
wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez
dysponowania opisanymi zasobami.
Co więcej, tego rodzaju okoliczności nie należą do
kategorii faktów notoryjnych (niektórzy wykonawcy bazują na sprzęcie i innych zasobach
posiadanych przez podwykonawców), a w związku z tym powinny zostać udowodnione. Z
kolei, posiadanie własnych maszyn i pojazdów generuje koszty związane z amortyzacją,
leasingiem oraz ek
sploatacją, co również powinno zostać szczegółowo wyjaśnione przez
wykonawcę ELEKTRO-TIM.
4)
Brak wykazania istnienia warunków przytoczonych przez ELEKTRO-TIM
W konsekwencji, o
dwołujący podkreślił, że wykonawca ELEKTRO-TIM nie
przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na
wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym
sprzętem budowlanym, koparką wyposażoną w osprzęt do wyburzeń, własne samochody
czy też transport ponadgabarytowy umożliwiający przewiezienie ciężkiego sprzętu na teren
rozbiórki.
Reasu
mując, okoliczności przywołane w wyjaśnieniach nie zostały przez ELEKTRO-TIM w
żaden sposób udowodnione. Nawet gdyby zostały udowodnione, to nie przedstawiają one
żadnej wartości dla oceny tej oferty w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp, gdyż nie są to
okolicz
ności, które w jakikolwiek sposób wyróżniałyby wykonawcę ELEKTRO-TIM na tle
pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży. Nie są to przymioty, które dostępne
są wyłącznie firmie ELEKTRO-TIM i pozwalające osiągnąć przewagę konkurencyjną tak
znaczną, aby umożliwiała ona wykonanie zamówienia oraz osiągnięcie zysku z kontraktu.
5)
Brak wykazania kosztów bezpośrednich dla całości zadania
a) pracownicy
Zdaniem odwołującego wykonawca ELEKTRO-TIM nie potwierdził zgodności zaoferowanej
ceny z przepisami praw
a dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia
społecznego. W szczególności, wykonawca ELEKTRO-TIM nie wykazał
zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie
wska
zanych okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem Izby, dowodami takimi mogą być np.
zawarte umowy czy dokumen
ty płacowe (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3338/2
0). Wykonawca nie złożył żadnego dowodu w tym
zakresie. W konsekwencji: nie udowodniono z
amawiającemu jakie koszty i w jakiej
wysokości ELEKTRO-TIM poniesienie w związku z oddelegowaniem pracowników do
wykonania zamówienia (a należy podkreślić, że odległość pomiędzy siedzibą wykonawcy a
lokalizacją rozbiórki to ok. 223 km w jedną stronę, zaś czas dojazdu w jedną stronę
przekracza 3 godziny. Deklarując wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę wykonawca
nie wykazał, że cena ta obejmuje koszty delegacji, noclegu bądź dojazdu pracowników.
b) s
przęt
W ocenie odwołującego pomimo przedstawionych twierdzeń wykonawca ELEKTRO-TIM nie
przedstawił żadnych dowodów na okoliczność dysponowania własnym zapleczem
sprzętowym wraz ze specjalistycznym osprzętem do prowadzenia rozbiórek (koparki,
koparko-
ładowarki, młoty i nożyce wyburzeniowe czy kruszarka). W tym celu orzecznictwo
Izby dopuszcza złożenie wykazu środków trwałych, faktur czy umów leasingu. Ponadto,
wykonawca ELEKTRO-
TIM nie wyjaśnił kosztów związanych z najmem, leasingiem bądź
amortyzacją, serwisem i eksploatacją ww. sprzętu (w realiach rynku budowlanego
ni
espotykanym zjawiskiem jest brak kosztów związanych z leasingiem czy amortyzacją
maszyn). Bra
kuje dowodów potwierdzających koszt transportu sprzętu na teren rozbiórki na
odległość 223 km w jedną stronę i 223 km w drugą stronę (nie wykazano okoliczności
dys
ponowania własnym transportem ponadgabarytowym).
c) t
ransport odpadów oraz materiałów
W opinii odw
ołującego również w przypadku kosztów transportu (kosztów pracy
samochodów ciężarowych) w żaden sposób nie wyjaśniono ani nie udowodniono, że koszty
te
uwzględniono w cenie oferty. Wykonawca nie potwierdził, że dysponuje własnymi
samochodami ciężarowymi (brak dowodów) oraz nie wyjaśnił wpływu na cenę oferty kosztów
związanych z eksploatacją samochodu (poza wynagrodzeniem kierowców i zakupem paliwa
w cenie 6,10 zł za 1 litr). Nie wiadomo jakie elementy składają się na koszt transportu, nie
wykazano kos
ztów zakupu paliwa (którego ceny dynamicznie rosną), kosztów serwisu,
ubezpieczenia i innych. Zadeklarowana przez wykonawcę cena jednostkowa zakupu paliwa
(olej napędowy) wynosząca 6,10 zł za 1 litr istotnie odbiega in minus od cennika hurtowego
PKN Orlen
S.A., gdzie w dniu poprzedzającym złożenie wyjaśnień obowiązywała cena 6
542,00 zł za 1 m3 oleju napędowego (tj. 6,54 zł za 1 litr). Powołując się na rzekomo niższe
od rynkowych ceny zakupu paliwa wykonawca ELEKTRO-
TIM nie przedstawił żadnych
dowodów, które potwierdzałyby tę tezę. W konsekwencji, wykonawca ELEKTRO-TIM nie
wyjaśnił konkretnie i wyczerpująco zarówno kosztów pracy koparki, koparko-ładowarki czy
samochodu ciężarowego. Przede wszystkim zaś, wykonawca ELEKTRO-TIM nie udowodnił
Zamawiającemu, że rzeczywiście dysponuje możliwością przewiezienia gruzu pochodzącego
z rozbiórki do składowiska oddalonego od miejsca wykonania zamówienia o zaledwie 14 km,
która to okoliczność ma decydujące znacznie dla ustalenia kosztów transportu gruzu.
d) utylizacja odp
adów
- gruz
– odwołujący wskazał, że wykonawca ELEKTRO-TIM gołosłownie deklarował
poniesienie kosztów utylizacji odpadów porozbiórkowych oraz kosztów zakupu materiałów.
W szczególności, nie udowodniono zamawiającemu, że ELEKTRO-TIM zamierza zgodnie z
prawe
m i na warunkach rynkowych wykonać utylizację gruzu pochodzącego z rozbiórki.
Twierdzenia wykonawcy ELEKTRO-TIM na temat planowanego dostarczenia gruzu do
nieodległych składowisk są całkowicie dowolne i niepotwierdzone. Ponadto, wyjaśnienia
całkowicie pomijają koszty związane z załadunkiem gruzu do wywiezienia (pozycja „Wywóz
gruzu” nie przewiduje pracy ładowarki). Odwołujący wyjaśnił, że jako podmiot posiadający
doświadczenie w realizacji robót rozbiórkowych w wałbrzyskim rejonie Dolnego Śląska,
dysponuje
ofertami od podmiotów zajmujących się zawodowo utylizacją gruzu. Przekrój cen
oferowanych w przedmiotowym rejonie za utylizacj
ę gruzu kształtuje się na poziomie ok.
580,00 zł netto za 1 samochód ciężarowy o ładowności 20 ton. Tymczasem, wykonawca
przyjął w swoich wyjaśnieniach stawkę ok. 207,50 zł netto za 1 auto o ładowności 15 m
3
(za
sam transport gruzu), co stawi stawkę nierealną, zupełnie oderwaną od rzeczywistych
kosztów tego rodzaju usług.
- o
dpady porozbiórkowe oraz komunalne – jak wyjaśnił odwołujący zgodnie z przedmiarem
robót (poz. 8), przedmiot zamówienia obejmuje transport i utylizację odpadów
ogólnobudowlanych i komunalnych o masie 140 ton. Jak wynika z analizy cenników
przedsiębiorstw zajmujących się zagospodarowaniem odpadów, koszty tego świadczenia
kształtują się na poziomie min. 980,00 zł netto za 1 tonę. W wyjaśnieniach ELEKTRO-TIM
p
rzyjęto stawkę 300,00 zł netto za tonę, która to cena rażąco odbiega od rzeczywistych
kosztów zagospodarowania tego rodzaju odpadów. Koszt utylizacji wyniesie zatem ok. 137
200,00 zł, a nie jak twierdzi ELEKTRO-TIM zaledwie 42 000,00 zł.
e) m
ateriały, w tym wykonanie zasypania miejsc po likwidowanych obiektach budowlanych;
Odwołujący wskazał, że wykonawca ELEKTRO-TIM całkowicie gołosłownie opisał koszty
związane z zakupem materiałów oraz wykonaniem zasypki wykopów po rozbiórce. Zgodnie z
dokumentacją projektową konieczny jest zakup materiału zasypowego do wykonania
zasypek oraz jego właściwe zagęszczenie. Wykonawca zadeklarował gołosłownie zakup
kruszywa w cenie 4
5 zł / 1 m
3
, nie przedstawiając ani cennika, ani dostawcy ww. materiału.
Biorąc pod uwagę uwarunkowania rynkowe, podana cena jest znacząco zaniżona, a ponadto
nie wiadomo czy w cenie tej ujęty jest koszt transportu (stawka 45 zł / 1 m
3
wraz z
transportem j
est całkowicie nierealna przy dzisiejszych cenach paliw).
f) roboty budowlane (wykonawcze):
W tym aspekcie odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w
postępowaniu, rozbiórce podlega jedynie część budynku użytkowego zlokalizowanego przy
ul. Ludwiga van Beethovena 24a w Wałbrzychu. Pozostała część budynku (sąsiadująca z
częścią likwidowaną) musi zostać właściwie zabezpieczona oraz częściowo przebudowana.
W szcze
gólności, przedmiot zamówienia obejmuje takie świadczenia (czynności) jak:
A. w
ykonanie przypór dla ściany wschodniej i zachodniej (10 sztuk),
-
koszt na poziomie ok. 50 000,00 zł za całość (po 5 000,00 zł za każdą z podpór), na co
składają się koszty robocizny oraz materiałów,
B. ocieplenie, otynkowanie oraz pomalowanie od
słoniętej nierozbieranej części ściany
zachodniej i wschodniej budynku
sąsiedniego (powierzchnia 450 m
2
)
– koszt na poziomie
m
in. 74 455,00 zł, na co składa się robocizna (min. 100,00 zł za 1 m
2
, tj. 45 000,00 zł) oraz
zakup materiałów (29 455,00 zł), w tym:
− styropian 5 cm (ok. 5 000,00 zł),
− kołki do styropianu (ok. 900,00 zł),
− grunt na ścianę pod klej do styropianu (6,00 zł/l, tj. ok. 675,00 zł),
− klej (4 kg/m
2
pod styropian oraz 3 kg/m
2
do siatki), tj. 3 150 kg (0,92 zł /kg, tj. 2 898,00 zł)
− siatka 450 m
2
(2 250,00 zł),
− narożniki do siatki (1 000,00 zł),
− grunt pod tynk (780,00 zł),
− tynk (10 000,00 zł),
− farba fasadowa (3 000,00 zł)
− najem rusztowania (0,82 zł za 1 m
2
za 1 dobę), tj. 369,00 zł x 8 dni = 2 952,00 zł,
C. wykonanie p
okrycia z papy, obróbek blacharskich na stropodachu części pozostawionej
obiektu (powierzchnia 100 m
2
)
– koszt na poziomie ok. 10 000,00 zł – Cenniki usług
dekarskich w rejonie Wałbrzycha przewidują stawkę ok. 40,70 zł / m
2
za wykonanie poszycia
dachowego
z papy. Koszt zakupu materiału (papy termozgrzewalnej) to ok. 10,50 zł / m
2
. Do
tego należy doliczyć koszty materiału i robociznę związaną z wykonaniem obróbek
blacharskich na stropodachu.
D. z
abezpieczenie połaci dachu sąsiedniego wraz z demontażem tego zabezpieczenia, -
koszt na poziomie min. 10 000,00 zł, na co składają się koszty robocizny oraz materiałów
(wykonawca ELEKTRO-
TIM wyjaśnił jedynie koszty robocizny),
E. l
ikwidacja przyłączy poprzez ich zaczopowanie, - koszt na poziomie min. 2 000,00 zł, na
co składają się koszty robocizny oraz materiałów,
F. p
rzebudowa istniejących schodów na poziomie parteru – zgodnie z rysunkiem nr I-01, w
związku z obniżeniem podłoża ze względu na rozbiórkę progu istniejące schody
przeznaczono do przebudowy.
G. wykonanie mapy powykonawczej
– koszt min. 1 000,00 zł.
W podsumowaniu argumentacji przedstawionej wobec oferty wykonawcy ELEKTRO-TIM
odwołujący stwierdził, że dotychczasową część uzasadnienia odwołania należy podsumować
w ten sposób, że „wyjaśnienia” złożone przez ELEKTRO-TIM są nieprecyzyjne, ogólnikowe,
nie odnoszą się do treści wezwania oraz nie zostały poparte żadnymi dowodami. Nie ma
wątpliwości, że na wezwanie zamawiającego wykonawca ELEKTRO-TIM odniósł się w
sposób pobieżny, pomijając elementy wymienione w wezwaniu zamawiającego oraz nie
przedstawił jakichkolwiek wiarygodnych dowodów.
W ocenie odwołującego, dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
ELEKTRO-TIM, nie trud
no oprzeć się wrażeniu, iż wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je
za wysta
rczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny w
prz
edmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca w istocie
nie od
niósł się do treści wezwania zamawiającego, nie wskazał żadnych szczególnie
wyjątkowych okoliczności, które miały wpływ na obniżenie ceny, oraz nie podał w jaki sposób
i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona. Wykonawca nie powołał się na żadne
okolic
zności, które byłyby wyjątkowe i nie przysługiwały innym wykonawcom, ubiegającym
się o zamówienie. Wykonawca nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane mu przez
z
amawiającego. Odwołujący podkreślił, iż wzywając wykonawcę ELEKTRO-TIM do złożenia
wy
jaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego
rodzaju
wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób
okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne,
za
mawiający wprost oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności
wpływających na obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał. Złożone przez
wykonawcę ELEKTRO-TIM gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte dowodami
d
otyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia (w tym kosztów robocizny, kosztów
pracy koparki
wyburzeniowej, kosztów utylizacji odpadów i zakupu materiałów), nie
zasługiwały na pozytywną ocenę zamawiającego. Tymczasem, w orzecznictwie uznaje się,
i
ż zamawiający nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień czy dowodów
(wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16). Ustawowe
pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „u p r a w d o p o d o b n i
e n i a
”. Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie
dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny,
albowiem wpros
t nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar dowodowy w tym
zakresie przerzuca n
a wykonawcę.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca ELEKTRO-TIM nie udowodnił
szeregu czynników kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia, to
z
amawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej
ceny (w szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować
obniżenie cen). W miejsce dowodów (wyraźnie wskazanych z pismach zamawiającego),
ELEKTRO-
TIM powołuje się gołosłownie na swoje zaplecze techniczne, doświadczenie i
możliwości organizacyjne.
Odwołujący stwierdził także, że udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wystosowane na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wykonawca obowiązany jest wyjaśnić
wszystkie istotne elementy kalkulacji ceny, w tym m.in. w odniesieniu do kwestii wskazanych
przez zamawiającego w treści wezwania. Oznacza to, że wezwanie do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny
nie musi być skonkretyzowane, albowiem wykonawca obowiązany jest wyjaśnić
wszystkie istotne eleme
nty kalkulacji ceny, w tym również elementy wymienione wezwaniu.
Jest to o ty
le istotne, że w przypadku przedmiotowego zamówienia publicznego mamy do
czynienia z robotami budowlanymi opisanymi wystarczającą precyzyjnie w OPZ (w tym
projekt rozbiórki i przedmiar robót). W tej sytuacji nic nie stało na przeszkodzie wykonawcy
mogli pr
zedstawić szczegółowe wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w oparciu o wszystkie
wymagania z
amawiającego wyczerpująco wyspecyfikowane w opisie przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji, wzywając wykonawcę ELEKTRO-TIM do złożenia wyjaśnień
wraz z dowodami w zakresie wyliczenia ceny oferty z
amawiający nie musiał powtarzać
wszystkich elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia, którego
ekonomicznym odzwierciedleniem powinna być omawiana cena oferty. Zamawiający nie był
również zobligowany do wyszczególnienia w swoim wezwaniu konkretnych wątpliwości w
zakres
ie ceny oferty. Byłoby to wszak niemożliwe w świetle ryczałtowego charakteru ceny
oferty. To na wykonawcach spoczywał ciężar wyjaśnienia wszystkich czynników
wpływających na cenę zaoferowaną w zamian za wykonanie zamówienia. Podsumowując,
wezwanie do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zawarte w piśmie Zamawiającego
z dn
ia 7 grudnia 2022 r. w wystarczający sposób określało zakres wyjaśnień oczekiwanych
od wykonawcy, a w kon
sekwencji złożenie wyjaśnień ogólnikowych, nieodnoszących się do
wszystkich istotnych elementów kalkulacji ceny nie mogło prowadzić do wykazania braku
istnienia ceny rażąco niskiej.
Ponadto odwołujący wyjaśnił, że obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień
publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę.
Podsumowując, odwołujący podkreślił, że właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę ELEKTRO-TIM powinna skutkować odrzuceniem wskazanych ofert, bowiem
wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne oraz nie odpowiadają wymaganiom wskazanym
przez zam
awiającego (w szczególności w zakresie elementu dowodowego). Z zarzutami
omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez
zaniechanie przeprowadze
nia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgo
dnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu braku
wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez ww. wykonawców.
Skoro zamawiaj
ący żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie powinien
premiować wykonawców, którzy takich dowodów nie dostarczyli. Takie preferencyjne
traktowanie ELEKTRO-
TIM odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych
wykonawców, w tym odwołującego.
W ramach post
ępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-TIM J.
T. z sied
zibą w Opatówku.
Zamawiaj
ący w dniu 25 stycznia 2023 r. przekazał pismo zawierające oświadczenie o
uw
zględnieniu odwołania.
W dniu 27 stycznia 2023 r. wykonawca
zgłaszający przystąpienie złożył do akt
sprawy pismo procesowe, w
którym zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania
w całości.
Na wstępie ww. wykonawca zaznaczył, że zgodnie z działem XIII pkt. 2 specyfikacji
warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”) i § 5 pkt.1 projektu umowy zamawiający
określił cenę oferty w formie ryczałtu w złotych (PLN) i taką cenę wykonawcy zobowiązani
byli przedstawić w ofercie. Ponadto zamawiający zarówno na etapie składania ofert, jak też
na etapie ich badania oraz w wezwaniu do
zgłaszającego przystąpienie nie wymagał
z
łożenia przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji. W związku z tym brak jest podstaw do
wyciągnięcia wobec niego negatywnych konsekwencji z tytułu nieprzedstawienia
szczegółowej kalkulacji zamówienia, co podnosi odwołujący w odwołaniu.
Zgłaszający przystąpienie wskazał, że treść wezwania skierowanego do niego na podstawie
art. 224 ust.2 pkt.1 Pzp z dnia 7 grudnia
2022 r. jest ogólnikowa, nie zawiera nic poza
skopiowaną treścią przepisu art. 224 ust.3 pkt. 4 i 5 Pzp i daje olbrzymie możliwości
wykorzysta
nia odpowiedzi przeciwko oferentowi. Zamawiający nie wskazuje, jakich
konkretnie domaga się wyjaśnień, dowodów i do jakich kwestii wykonawca ma się
ustosunkować. Podnosi jedynie, iż zaoferowana cena całkowita oferty złożonej w terminie
jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia (…) lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (…) i zwraca się do zgłaszającego
przyst
ąpienie o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w
zakresie art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp.
Jeśli chodzi o zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w stosunku do
minimalnego wynagrod
zenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę jak również zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego obowiązującymi w miejscu w którym realizowane jest zamówienie zgłaszający
przystąpienie wyjaśnił, że zamawiający w dziale III pkt. 7 SWZ określił wymagania w
zakresie
zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, i wskazał rodzaj czynności których
wykonanie wymaga zatrud
nienia na postawie stosunku pracy przez wykonawcę lub
podwykonawcę. Wskazane czynności objęły właściwie cały zakres wykonania zamówienia.
W
w. wykonawca podniósł, że zgodnie z wymogiem zamawiającego w ofercie (formularz
ofertowy) w pkt. 3 złożył stosowne oświadczenia, które potwierdzają wymóg, że zatrudnione
osoby na umowę o pracę będą miały zagwarantowaną minimalną stawkę wynagrodzenia
gdyż podpisanie umowy o wynagrodzeniu poniżej minimalnego wynagrodzenia było by
niezgodne z przepisami prawa. Dlatego też stwierdził, że złożone oświadczenia i wyjaśnienia
złożone zamawiającemu potwierdzają, że przyjęta wartość do ustalenia ceny nie jest niższa
od minimaln
ego wynagrodzenia za pracę. Jeśli chodzi o przywołanie w wezwaniu żądania
wyjaśnień dotyczących zgodności z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego
obowiązującymi w miejscu w którym realizowane jest zamówienia zgłaszający przystąpienie
wyjaśnił, że pojęcie to jest bardzo pojemne i obejmuje przepisy określające prawa i
obowiązki pracowników i pracodawców, będących stronami stosunku pracy. W
szczególności w zakres prawa pracy wchodzą regulacje dotyczące m.in.: powstania, zmiany
i ustania stosunku pracy, obowiązków oraz uprawnień pracownika i pracodawcy, czasu
pracy, wynagrodzenia za pracę, urlopów wypoczynkowych, uprawnień związanych z
urodzeniem dziecka, równego traktowania w zatrudnieniu, rozstrzygania sporów ze stosunku
pracy. Natomiast przepisy z zakresu zabezpieczenia społecznego obejmują ubezpieczenia
społeczne (ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenie w razie
choroby i macierzyństwa, ubezpieczenie z tytułu wypadków przy pracy i chorób
zawodowych). Zamawiający w wezwaniu nie doprecyzował o które regulacje chodzi, co
uniemożliwiło szczegółowe wyjaśnienie poruszanego zagadnienia. Niemniej jednak w
wyjaśnieniach (pkt.2 i 9) wskazał, że pracownicy w jego firmie są zatrudniani legalnie przy
zachowaniu wynagrodzenia
przekraczającego minimalne stawki określone na podstawie
ustawy z dnia 10
października 2002 o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 w sprawie wysokości minimalnego
wynagr
odzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. oraz
wskaza
ł w przeprowadzonej w wyjaśnieniu kalkulacji ceny ofertowej, że stawka godzinowa
za pracę wynosi od 30-35 zł/h, co tym samym spełnia wymóg wynikający z przepisów prawa.
Zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że sporządzone zapytanie meriti nie wskazuje w żaden
sposób na to aby zamawiający dokonał jakiejkolwiek analizy złożonej przez wykonawcę
oferty ani też nie zawiera jakiejkolwiek treści wskazującej na to, które z elementów złożonej
oferty wzbudziły jakiekolwiek wątpliwości zamawiającego oprócz zakwestionowanej ceny.
Zamawiający nie może przerzucać na wykonawcę obowiązku doprecyzowania warunków
zamówienia w taki sposób, aby dały one zamawiającemu możliwość szczegółowej
weryfikac
ji prawidłowości przedłożonych ofert oraz nie może obarczać wykonawcy
negatywnymi konsekwencjami w po
staci odrzucenia oferty skoro nie sprecyzował stopnia
szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje. Przeprowadzenie procedury sprawdzającej
opisanej w wezwani
u nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że oferta wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Jest to jedynie etap, który powinien mieć
zastosowanie, gdy istnieją uzasadnione wątpliwości, co do tego czy, oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto wykonawca zwrócił uwagę na
fakt,
iż komisja przetargowa powinna analizować ofertę na podstawie wszystkich
dokumentów, a nie tylko wyjaśnień, które będą miały charakter jedynie pomocniczy (vide:
Wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie, sygn. akt V Ga 122/10).
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie na szczególną uwagę zasługuje fakt, że zamawiający
jako uzasadnienie faktyczne wezwania z dnia 7 grudnia 2022 r. poda
ł, że szacunkowa
wartość zamówienia wynosi 1 230 000 zł, a średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert
wynosi 978 333,33 zł, to cena ofertowa zgłaszającego przystąpienie jest o 61,38% niższa od
szacunkowej wart
ości zamówienia oraz o 51,45% niższa od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. Przyjmując, że zamawiający jako profesjonalista dokonał
szacowania wartości zamówienia z należytą starannością zgodnie z art. 28 Pzp na poziomie
1 230 000
,00 zł to dlaczego zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację tego
zamówienia tylko 600 000,00 zł? Ten fakt potwierdza, że szacunek zamawiającego został
„sztucznie” zawyżony i nie może stanowić podstawy oceny naszej ceny ofertowej. W tym
miejscu ww. wykonawca zaznaczy
ł, że jeżeli zamawiający założył, że przedmiot zamówienia
można zrealizować za kwotę 600 000 zł, to jego cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską w
stosunku do tej kwoty
(niższa tylko o 20,83%) i nie powinna podlegać badaniu na podstawie
art. 224 ust 2 pkt.1 Pzp,
a zgodnie z tym przepisem powinna stanowić że rozbieżność
cenowa wynika z okoliczn
ości oczywistych które nie wymagają wyjaśnień (art. 224 ust. 2 pkt
1 Pzp
– końcowa część przepisu). W związku z powyższym przyjmując błędne zawyżone
szacow
anie wartości przedmiotu zamówienia na poziomie 1 230 000,00 zł (naruszenie art.
28 Pzp
) a uznając rzetelne oszacowanie wartości 600 000,00 zł jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie realizacji przedmiotu zamówienia to w żaden sposób nie
można ocenić, że kwota jego oferty może wydawać się rażąco niska w stosunku do rzetelnie
oszacowanej kwoty 600 000,00.
Zgłaszający przystąpienie wskazał również, że jeżeli
z
amawiający ocenił, że zamówienie można wykonać za kwotę 600 000,00 zł to należy
uznać, że ceny dwóch pozostałych oferentów z cenami 1 414 500,00 zł i 1 045 5000 zł w
znaczny sposób odbiegają od wartości przeznaczonej na realizacje zamówienia, co tym
samym powod
ują sztuczne zawyżenie średniej arytmetycznej. Zgłaszający przystąpienie
zaznaczył, że cena ofertowa oferty nr 1 jest o ponad dwukrotnie wyższa od kwoty
przeznaczonej na realizacje z
amówienia (600 000 zł) a oferta nr 2 jest wyższa od
przeznaczonej kwoty o 445 50
0 zł. Dziwi fakt, że tak wysoko odbiegające cenowo oferty nr 1
i 2 od przeznaczonej kwoty 600 000 nie budz
iły wątpliwości zamawiającego co do
prawidłowości ich kalkulacji i sztucznego zawyżenia w stosunku do cen rynkowych. Dlatego
stwierdz
ił, że wartość średniej arytmetycznej została „sztucznie” zawyżona przez ceny ofert
nr 1 i 2 i tym samym nie może ona stanowić podstawy oceny jego ceny ofertowej. Biorąc
powyższe pod uwagę tj. „sztucznie” zawyżoną średnią arytmetyczną wszystkich ofert (978
333,33), kwotę jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (600 000,00 zł)
powoduje, że art. 224 ust. 2 pkt.1 Pzp w stosunku do ceny jego oferty nie ma zastosowania
gdyż nie jest ona niższa o 30 % od wartości jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia (prawidłowy szacunek wartości zamówienia) i nie może być porównywana do
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, gdyż ceny ofertowe dwóch wykonawców
znacząco odbiegają od cen rynkowych wykonania tego typu robót.
Przechodząc do złożonych wyjaśnień zdaniem zgłaszającego przystąpienie należało uznać,
że w sposób wyczerpujący i wręcz nadmierny w stosunku do treści wezwania wykazał, że
zaoferowana przez niego cena nie spe
łnia kryterium ceny rażąco niskiej, a tym samym
gwarantuje z
amawiającemu należytą realizację przedmiotu zamówienia. Podniósł, że w
wyjaśnieniach zamieścił wyliczenie poszczególnych kosztów składających się na cenę
ofertową podając koszty: transportu, pracy kierownika budowy, pracy pracowników
fizycznych (każda z podanych stawek wynagrodzenia za pracę jest zgodna z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy), pracy sprzętu, paliwa, zakupu humusu, trawy, styropianu,
utylizacji innych
– co niebyło wymagane w wezwaniu. Ponadto wykazał, że posiada maszyny
i osprzęt burzący co powoduje, że z tytuły wynajmu nie ponosi dodatkowych kosztów. Podał
również, że przeprowadził z podmiotami uprawnionymi do utylizacji wstępne negocjacje
kosztów transportu przyjęcia odpadów nie nadających się do odzysku, po których uzyskał
bardzo korzystne stawki za tran
sport utylizację odpadów porozbiórkowych. Wskazał również,
że posiada ramowe umowy odbioru odpadów rozbiórkowych z renomowanymi uprawnionymi
odbiorcami.
Zgłaszający przystąpienie podniósł, że w wyjaśnieniu podał również, że dokonuje zakupu
paliwa oraz gaz
ów technicznych na terenie całej Polski na warunkach flotowych, po cenach
znacznie niższych, niedostępnych dla odbiorców detalicznych, co ma istotny wpływ na
obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazał na wieloletnie doświadczenie
w projekt
owaniu rozbiórce wszelkich obiektów budowlanych o charakterystyce podobnej do
obiektów objętych zamówieniem, co pozwala na sprawną organizację terminowe wykonanie
prac a tym samym n
a obniżenie kosztów rozbiórki. Zatem – jego zdaniem – udowodnił, że
wyliczenie ceny ofertowej jest realne i znajduje potwierdzenie w cenach rynkowych. W
związku ze złożonym wyjaśnieniem i dowodami w postaci złożonych oświadczeń nie można
przyjąć, że przy wycenie ceny ofertowej pominął jakieś istotne koszty czy też nie odniósł się
do treści wezwania zamawiającego, co sugeruje odwołujący.
Odnosząc się do zarzutów odwołującego wyjaśnił, że zamawiający nie żądał ani na etapie
postępowania przetargowego ani w wezwaniu z dnia 7 grudnia 2022 r. dowodów
określających sposób obliczenia kosztów z w zakresie wskazanym pkt. II 1.1 Odwołania.
Zamawiający również nie wymagał wykazania szczegółowego, wyjątkowego charakteru
złożonych wyjaśnień, co sugeruje odwołujący w pkt. II 1.2 odwołania. Zamawiający również
nie wymagał wykazania wpływu wyjaśnień na możliwość obniżenia cena (pkt. II.1.3
odwołania) niemniej jednak taki wpływ w wyjaśnieniach został wykazany. Odnosząc się do
pkt. II 1.4 odwołania ww. wykonawca poinformował, że poprzez złożone oświadczenia
udowodnił, że dysponuje własnym sprzętem budowlanym – wyburzeniowym. (brak żądania
w wezwaniu przez z
amawiającego). Ad. pkt. II.2.1 pracownicy – potwierdził zgodność
zaoferowanej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i za
bezpieczenia społecznego
podając w wyjaśnieniu koszty pracy kierownika budowy oraz wynagrodzenie pracowników.
Ad. Pkt. II 2.2 sprzęt, pkt. II 2.3 transport odpadów i transport, pkt. II.2.4 utylizacja odpadów,
pkt. II 2.5 Materiały, pkt. II 2.6 roboty budowlane zgłaszający przystąpienie poinformował, że
wszystkie te okoliczności zostały przez niego wyjaśnione i potwierdzone w złożonej ofercie i
wyjaśnieniach (brak żądania w wezwaniu przez zamawiającego). W związku z powyższym
nie zg
odził się z wnioskami wynikającymi z pkt. II.3.Wnioski gdyż nie znajdują one żadnego
potwierdzenia w dokumentach z
amawiającego i zgłaszającego przystąpienie. (SWZ,
wezwanie z
amawiającego, złożona oferta, wyjaśnienia).
Reasumując ww. wykonawca z całą stanowczością uznał, że w sposób wyczerpujący
adekwatnie do wezwania z
amawiającego wykazał, iż złożona przez niego oferta zawiera
realne (rynkowe) koszty wykonania prac, inne koszty niezbędne do prawidłowego
zrealizowania przedmiotu zamówienia, jak i zakładany zysk. W tym miejscu zgłaszający
przystąpienie raz jeszcze podkreślił, że w przypadku ceny ryczałtowej wykonawcy nie maja
obowiązku przedstawienia, tak jak tego domaga się odwołujący, szczegółowej kalkulacji dla
każdej pozycji (pracy). Za wystarczające należy uznać złożenie kalkulacji przygotowanej w
sposób sumaryczny, z rozbiciem na poszczególne roboty – tak jak przedstawił to w
wyjaśnieniach. Zauważył również, że odwołujący w żaden sposób skutecznie nie
zakwestionował ceny zaoferowanej przez niego a zarzuty odwołujący formułuje tylko w
stosunku do sposobu złożonych wyjaśnień. Jednocześnie zgłaszający przystąpienie
wskaz
ał, że zaoferowana cena na niskim poziomie nie musi się równać cenie rażąco niskiej.
Dlatego też stwierdził jednoznacznie, że jego cena ofertowa jest ceną wiarygodną,
nieodbiegającą od ceny rynkowych i nie stanowi faktu realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia tej usługi i jest ceną rzetelnie skalkulowaną, co gwarantuje należyte wykonanie
zamówienia. W związku z powyższym stanem faktyczno–prawnym stwierdził, że cena
ofertowa zaproponowana przez ni
ego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia i tym samym nie stanowi o zaistnieniu przesłanki z art.226 ust.1 pkt 8 i art. 224
ust. 6 Pzp.
Ponadto kolejnym pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. wykonawca z
głaszający
przystąpienie wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów odwołania oraz o rozpoznanie przez Izbę ww. odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania, złożonych dowodów oraz
bio
rąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustali
ła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp.
Iz
ba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę J. T. prowadzącego działalność
gospo
darczą pod nazwą ELEKTRO-TIM J. T. z siedzibą w Opatówku (zwanego dalej jako:
„przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W
zwi
ązku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Zamawiaj
ący w dniu 25 stycznia 2023 r. przekazał pismo zawierające oświadczenie o
uw
zględnieniu odwołania.
Przyst
ępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów odwołania w związku z tym, mając na uwadze dyspozycję określoną w art. 523 ust.
3 Pzp, Izba rozpozn
ała odwołanie.
Izba za
liczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do
akt sprawy prze
z zamawiającego w dniu 25 stycznia 2023 r., w tym w szczególności:
- specyfikacj
ę warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę przystępującego;
-
informację z otwarcia ofert;
- wezwanie z dnia 7 grudnia 2022 r.
w zakresie rażąco niskiej ceny, skierowane do
przystępującego;
-
wyjaśnienia przystępującego złożone pismem z dnia 12 grudnia 2022 r. w odpowiedzi na
powyższe wezwanie;
-
informację o wyborze oferty z dnia 11 stycznia 2023 r.;
2)
dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego:
- cennik hurtowych cen paliw PKN Orlen za okres 7
października – 31 grudnia 2022 r.;
- trzy wydruki korespondencji z poczty elek
tronicznej zawierające oferty na utylizację
odpadów.
Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych przez
przys
tępującego, które obejmowały umowy z pracownikami. Przystępujący usiłował złożyć
powyżej wskazane dokumenty wraz z pismem procesowym, ale zostały przesłane w
formacie, który uniemożliwiał ich odczytanie, a następnie przesłał je podczas rozprawy.
Dokumenty odnos
iły się do okoliczności związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco
niskiej ceny, do k
tórych był wzywany przystępujący i zostały przedłożone w związku z
podniesionym zarzutem ra
żąco niskiej ceny. W związku z tym skład orzekający uznał
przedmiotowe dokumenty za niedopuszczalne na tym etapie. Wykonawca wzywany do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do składania dowodów potwierdzających
złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie zakreślonym przez zamawiającego na złożenie
wyjaśnień. W ocenie składu orzekającego dokumenty złożone na etapie postępowania
odwoławczego w celu potwierdzenia słuszności złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny
przez wykon
awcę wzywanego do udzielenia takich wyjaśnień nie mogą wchodzić w skład
materiału dowodowego, a przez to nie mogą być wzięte pod uwagę na potrzeby
rozstrzyg
nięcia.
Izba us
taliła co następuje
Zgodnie z protokołem postępowania, szacunkowa wartość zamówienia ustalona
przez
zamawiającego wynosiła 1 000 000,00 zł netto (1 230 000,00 zł brutto).
Z informacji z otwarcia ofert wynika
ło, że w postępowaniu złożono 3 oferty.
Przystępujący zaoferował cenę 475 000,00 zł brutto, odwołujący – 1 045 500,00 zł brutto, a
trzeci wykonawca
– 1 414 500,00 zł brutto.
Przed otwarciem ofert
zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 600 000,00 zł brutto.
W dniu 7 grudnia 2022 r.
przystępujący został wezwany przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał:
Zamawiający w celu ustalenia, czy złożona przez Wykonawcę oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:
1)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub prżepi5ów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
2)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Przystępujący w zakreślonym terminie tj. w dniu 12 grudnia 2022 r., przedłożył
zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny. Do wyjaśnień nie załączył
dowodów.
Zamawiający w dniu 11 stycznia 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 239 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do p
rzedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wyko
nawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewn
iający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
I
zba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzg
lędnienie.
Na
wstępie skład orzekający zdecydował się podkreślić, że rozstrzygając sprawę w
kontekście podniesionych w odwołaniu zarzutów należało skupić się na czynności
zamawia
jącego polegającej na ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień w
kontekście treści wezwania, a następnie prawidłowości decyzji o nieodrzuceniu oferty tego
wykonawcy. Tym samym rozstrzy
gnięcie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na
pytanie, czy na podstaw
ie złożonych przez przystępującego wyjaśnień zamawiający był
uprawniony do wnios
ku, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Ponadto Izba
stwierdziła, że skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po
stronie wyk
onawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych i popartych dowodami wyjaśnień co
do sposobu kalkulacji
ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych
i innych okolicz
ności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika
z
przepisów art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości
ceny, a niewy
wiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. W
związku z tym konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że
zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest konieczność
odrzucenia oferty.
Przechodząc do meritum skład orzekający w pierwszej kolejności odniósł się do treści
wezwania z dnia 7 grudnia 2022 r. skierowanego do
przystępującego w związku z
wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny. W wyniku analizy tego wezwania Izba stwierdziła, że
m
iało ono dość wąski zakres. W tym miejscu warto przypomnieć, że postępowanie zostało
zakwalifikowane rodzajowo jako roboty budowlane. Zgodnie natomiast z art. 224 ust. 4 Pzp
w
przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. W
wezwaniu z dnia
7 grudnia 2022 r. zamawiający wskazał na te czynniki wpływające na
wysoko
ść ceny lub kosztu, które zostały określone w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, tj.:
-
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
-
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obow
iązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Przystępujący zwracał uwagę na ogólnikowość wezwania oraz w związku z tym wskazywał
na
możliwość wykorzystania przeciw niemu wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na tak
ogólnikowe wezwanie. W ocenie składu orzekającego w pewnej mierze stanowisko
pr
zystępującego było słuszne. Słuszność ta przejawiała się w tym, że w przypadku dość
ogólnego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca, przygotowując
odpowiedź na takie wezwanie, ma szerokie możliwości co do sposobu wyboru argumentacji
służącej obronie swojej oferty. Innymi słowy ogólnikowe wezwanie daje wykonawcy sporą
elastyczność w zakresie sporządzenia wyjaśnień i składania dowodów w celu wykazania, że
cena jego oferty nie jest
rażąco niska. Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy
powy
ższe stwierdzenie okazało się niewystarczające, ponieważ należało zwrócić uwagę na
dwie bardzo istotne kwesti
e. Po pierwsze ogólnikowość wezwania i związane tym możliwości
pozostaj
ące po stronie wzywanego wykonawcy, nie uprawniają go do złożenia jakichkolwiek
wyjaśnień tj. stanowiących wyłącznie formalną odpowiedź na wezwanie. Po drugie w treści
wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że zwrócił się do przystępującego o udzielenie
wy
jaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w szczególności w zakresie
czynników wskazanych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp.
W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego dotyczące zakresu wezwania
by
ły niewystarczające przede wszystkim w aspekcie dowodowym. Mimo ogólnikowości
wezwania,
nie można było pominąć faktu podania w ich treści zakresu wymagającego
wyjaśnienia w tym udowodnienia, który odnosił się do czynników wpływających na wysokość
ceny lub kosztu
, które zostały określone w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. W odniesieniu do tych
czynników wyjaśnienia przystępującego obejmowały dwa oświadczenia zawarte w pkt 2 i 9
na str. 2-
3 wyjaśnień z dnia 12 grudnia 2022 r., podanie stawki za roboczogodzinę oraz
ryczałtowego wynagrodzenia kierownika robót, które zostało wskazane w części wyjaśnień
dotyczącej prac przygotowawczych. Powyżej wskazane wyjaśnienia nie zostały poparte
żadnymi dowodami, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy musiało skutkować
uznaniem tych wyjaśnień za niewłaściwe.
Przystępujący argumentował, że zamawiający nie wzywał go do złożenia konkretnych
dowodów, niemniej tego argumentu nie można było potraktować, w okolicznościach
niniejszej sprawy,
jako zwolnienia z obowiązku ich złożenia. Przytoczony powyżej argument
można było potraktować jako przyznanie pewnej swobody w składaniu dowodów na poparcie
złożonych wyjaśnień. Zgodnie z orzecznictwem Izby, dowodami takimi mogą być np. zawarte
umowy czy dokumenty płacowe. Ponadto Izba doszła do przekonania, że przystępujący miał
świadomość istotności i konieczności złożenia dowodów w ramach wyjaśnień, ponieważ w
trakcie postępowania odwoławczego, wnioskował o załączenie na poczet materiału
dowodowego umów z pracownikami. Na tym etapie tj. po upływie terminu na złożenie
wyja
śnień oraz po wyborze najkorzystniejszej oferty taki dowód, w opinii składu
orzekającego, należało uznać za spóźniony, ponieważ odnosił się do kwestii rażąco niskiej
ceny, która była wyjaśniana na etapie postępowania przetargowego. Wniosek dowodowy w
tym zakres
ie zgłoszony przez przystępującego, Izba potraktowała jako pośrednie przyznanie
przez tego wykonawcę, konieczności złożenia dowodów w celu wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny w zakresie jego oferty. Dodatkowo skoro
przystępującemu udało się zebrać takie
dowody na etapie post
ępowania odwoławczego, to trudno nie uznać, że mógł on takie
dowody przygotować i złożyć na etapie wyjaśnienia ceny, co tym bardziej podważało
staranność przystępującego przy składaniu wyjaśnień oraz jego argumentację jako strony
postępowania.
Kolejne argumenty
przystępującego odnosiły się do wskazania, że zamawiający
przewidział wynagrodzenie ryczałtowe oraz nie wymagał złożenia szczegółowej kalkulacji.
Okoliczność określenia wynagrodzenia ofertowego w formie ryczałtu nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku badania oferty wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli
wystąpiły przesłanki obligujące do wezwania wykonawcy w celu złożenia wyjaśnień w
zakresie
rażąco niskiej ceny to zamawiający powinien skierować wezwanie do wykonawcy
ze wszystkimi jego konsekwencjami. Co do
złożenia szczegółowej kalkulacji Izba ustaliła
powyżej, że zamawiający nie wzywał do złożenia konkretnych dowodów lub określonego
sposobu
złożenia wyjaśnień, zatem przystępujący miał słuszność, że nie musiał składać
szczegółowej kalkulacji. Ustalenie to jednak nie zwalniało przystępującego, w
okolicznościach faktycznych sprawy, z obowiązku złożenia dowodów na poparcie wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny.
Osta
tni argument przystępującego dotyczył stosunku ceny złożonej przez niego oferty
do kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Przystępujący
zwrócił uwagę, że cena jego oferty wynosiła 475 000,00 zł, a zamawiający na sfinansowanie
zamówienia przeznaczył kwotę 600 000,00 zł. Stwierdził, że zamawiający publikując ww.
kw
otę uznał, że zamówienie można wykonać za 600 000,00 zł, a jego oferta jako jedyna
mieściła się w tej kwocie. Przystępujący wskazywał, że powyższy fakt ma charakter
oczywistej
okoliczności, o której mowa w treści art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp in fine, która zwalnia
zamawiającego z konieczności wezwania wykonawcy do wyjaśnień jeśli cena oferty jest o
30
% niższa od średniej arytmetycznej cen ofert lub szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Tym samym przystępujący de facto
kwestionował zasadność wezwania z dnia 7 grudnia 2022 r.
Izba uznała powyżej zaprezentowane stanowisko przystępującego za chybione. Po pierwsze
jeśli przystępujący chciał kwestionować czynność zamawiającego z dnia 7 grudnia 2022 r. to
mógł wnieść od niej odwołanie. Aktualnie obowiązujące przepisy przewidują taką możliwość,
nawet w postępowaniach prowadzonych w tzw. procedurze krajowej.
Po drugie
nie można było pominąć znacznej różnicy pomiędzy ceną zaoferowaną przez
przystępującego w stosunku do cen podanych przez pozostałych wykonawców składających
oferty oraz do szac
unkowej wartości zamówienia. Cena oferty przystępującego w sposób
znaczący odbiegała zarówno od średniej arytmetycznej ofert (była niższa o 51,45% od tej
średniej), jak i ubruttowionej szacunkowej wartości zamówienia (niższa o 61,38% od tej
kwoty)
. Różnice te wskazał zamawiający w wezwaniu i nie były one kwestionowane przez
przystępującego.
Po trzecie przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wskazuje na
szacunkową wartość zamówienia, a
nie n
a kwotę jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Ustawodawca
nie zdefiniowa
ł pojęcia szacunkowej wartości zamówienia czy też wartości zamówienia,
ograniczaj
ąc się do wskazania podstawy jej ustalenia oraz wskazując zakres przedmiotowy.
Podstaw
ą ustalenia wartości zamówienia jest więc całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy. Oznacza to,
że przy ustaleniu wartości zamówienia niezbędne jest
uwzgl
ędnienie wszystkich jego elementów, także ewentualnych świadczeń dodatkowych. W
przypadku ustalania warto
ści na roboty budowlane konieczne jest uwzględnienie także
warto
ści niezbędnych usług i dostaw. Ponadto ustawodawca wymaga, aby wartość
zam
ówienia ustalona została z należytą starannością. Pojęcie należytej staranności
wyst
ępuje w art. 355 § 1 k.c., w którym wskazano, że dłużnik zobowiązany jest do
staranno
ści ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, a należytą staranność
d
łużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzgl
ędnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Wzorzec należytej staranności
powinien mie
ć charakter obiektywny. Ustalenie wartości zamówienia z należytą starannością
oznacza wyb
ór właściwej metody dokonania takiego szacunku oraz zastosowanie
adekwatnych technik ustalenia szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy. Miar
ą należytej
staranno
ści jest jej rzetelność prowadząca do ustalenia wartości zamówienia w kwocie
mo
żliwie najbliższej cenie rynkowej tego zamówienia. Podsumowując, wartość zamówienia
powinna by
ć jak najbardziej zbliżona do ceny rynkowej tego zamówienia, w najszerszym
przewidywanym jego zakresie oraz by
ć wyrażona w kwotach netto. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy Izba nie
stwierdziła wątpliwości co do ustalenia z należytą
starannością szacunkowej wartości zamówienia. Przystępujący próbował wywołać takie
wątpliwości wskazując na różnice pomiędzy wartością zamówienia, a kwotą przeznaczoną
na sfinans
owanie zamówienia, która była niższa od wartości zamówienia, a najbardziej
zbliżona do tej kwoty była jego oferta. Przepisy Pzp nie nakazują, aby kwota, jaką
zam
awiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, była tożsama z
szacunkową wartością zamówienia lub z niej wynikała. Ustalenie wartości zamówienia jest
podstawow
ą czynnością na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia.
Czynno
ść ta spełnia przede wszystkim funkcję proceduralną i weryfikacyjną dla
przygotowywanego
post
ępowania. Natomiast kwota, jaką zamawiający zamierza
przeznaczy
ć na sfinansowanie zamówienia to kwota wynikająca aktualnie z budżetu
zamawiaj
ącego, planu finansowego lub innego dokumentu pełniącego podobne funkcje
planistyczne. Je
st ona punktem odniesienia dla stwierdzenia, czy istnieją podstawy do
unieważnienia postępowania zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp, tj. w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z na
jniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający
zamierza przezn
aczyć na sfinansowanie zamówienia. Jak wynika z powyższego
szacunkowa
wartość zamówienia oraz kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia
mają różne funkcje i w stosunku do tych funkcji należy je odnosić, a co najistotniejsze
przepisy
Pzp nie zabraniają, by kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia była
niższa od wartości zamówienia.
Reasumując Izba uznała, że część argumentacji odwołującego, odnosząca się do
braku złożenia dowodów przez przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny
oka
zała się zasadna i doprowadziła od przekonania, że oferta przystępującego powinna
zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. Ponadto Izba rozstrzygnęła
zasadność czynności zamawiającego wyłącznie w kontekście treści wezwania, złożonych w
odpowiedzi na n
ie wyjaśnień i związanej z nimi argumentacją odwołującego, która okazała
się trafna. Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, że część argumentacji
odwołującego, która odnosiła się do kosztów czy też pozycji przedmiaru robót
niewskazanych w tre
ści wezwania, nie zasługiwała na uwzględnienie. Przy czym ta część
argumentacji
odwołującego, która okazała się zasadna wystarczyła do uznania, że
zam
awiający dokonał w dniu 11 stycznia 2023 r. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz w
zw. z art. 16 Pzp.
W zw
iązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp or
zekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielen
ie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zosta
ła wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie, poniewa
ż zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu, uznając za takową ofertę, która podlegała
odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
k
osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet post
ępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego koszty
poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z
rachunkiem
złożonym na rozprawie).
Przewodni
czący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23 z dnia 2023-02-03
- Sygn. akt KIO 143/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 139/223 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 142/23 z dnia 2023-01-31
