rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 124/23
KIO 124/23
KIO 168/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Justyna Tomkowska, Marek Bienias Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Anna Chudzik, Justyna Tomkowska, Marek Bienias Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej przez Związek Ogólnopolski Projektantów
i
Inżynierów w Warszawie w dniu 16 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 124/23) oraz w dniu
19 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 168/23),
w post
ępowaniach prowadzonych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
1)
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23,
2) INFRA-Centrum Doradztwa Sp. z o.o
. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie
o sygn. akt KIO 124/23,
3) Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO
124/23 i KIO 168/23,
4) TPF Sp. z o.o. z s
iedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO
168/23,
5) VOESSING POLSKA Sp. z o.o. z siedz
ibą w Bydgoszczy, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
168/23,
6) FONON Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
168/23,
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej przez Związek Ogólnopolski Projektantów
i
Inżynierów w Warszawie w dniu 16 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 124/23) oraz w dniu
19 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 168/23),
w post
ępowaniach prowadzonych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
1)
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23,
2) INFRA-Centrum Doradztwa Sp. z o.o
. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie
o sygn. akt KIO 124/23,
3) Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO
124/23 i KIO 168/23,
4) TPF Sp. z o.o. z s
iedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO
168/23,
5) VOESSING POLSKA Sp. z o.o. z siedz
ibą w Bydgoszczy, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
168/23,
6) FONON Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
168/23,
orzeka:
I.
Sygn. akt KIO 124/23
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów związanych z żądaniami
ozna
czonymi w odwołaniu numerami: 3, 7, 8 i 9;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 1, 2, 4, 6 i 10 i nakazuje
Zamawiającemu:
− wykreślenie punktu 12 w części 2.2 Tomu III SWZ lub jego zmianę przez
wyczerpujące określenie listy dokumentów, jakie wykonawca będzie zobowiązany
dostarczyć Zamawiającemu;
− zmianę punktu 6 i 7 części 4.4.2 Tomu III SWZ przez wskazanie, że warunkiem
żądania opracowania dokumentacji projektowej zamiennej będzie obiektywna
niemożliwość zrealizowania dokumentacji pierwotnej;
− zmianę punktu 3 części 3.1 Tomu III SWZ przez wykreślenie fragmentu: „który ponosi
ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem” oraz wskazanie, że
ob
owiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów uzyskania informacji nie dotyczy
informacji uzyskiwanych od Zamawiającego;
− zmianę części 4.4.2 Tomu III SWZ przez wskazanie, że wykonawca będzie
zobowiązany do przekazania informacji o maksymalnym czasie Pobytu lub
Konsultacji w terminie do godz. 16.00 następnego dnia roboczego po dniu doręczenia
wezwania;
− zmianę Tomu III SWZ przez wskazanie szacowanej liczby nieruchomości, które
wymagają przeprowadzenia procedury podziału;
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
4.
Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
w części 5/7 i Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów
w Warszawie
w części 2/7 i:
4.1.
zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 286 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt sześć złotych).
II. Sygn. akt KIO 168/23
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów związanych z żądaniami
o
znaczonymi w odwołaniu numerami: 1, 4, 5, 6, 7, 8 i 9;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 2 i 3 i nakazuje
Zamawiającemu:
− zmianę punktu 6 i 7 części 4.4.2 Tomu III SWZ przez wskazanie, że warunkiem
żądania opracowania dokumentacji projektowej zamiennej będzie obiektywna
niemożliwość zrealizowania dokumentacji pierwotnej;
− zmianę punktu 3 części 3.1 Tomu III SWZ przez wykreślenie fragmentu: „który ponosi
ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem” oraz wskazanie, że
obowiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów uzyskania informacji nie dotyczy
informacji uzyskiwa
nych od Zamawiającego;
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
4.
Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
w części 2/3 i Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów
w Warszawie
w części 1/3 i:
4.1. zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 400 zł 00 gr
(słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt KIO 124/23
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia w pn. Opracowanie dokumentacji
projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Przygotowanie
altern
atywnego połączenia aglomeracyjnego Tychy - Katowice Murcki - Katowice Ligota linią
kolejową nr 142” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej
Infrastruktury Kolejowej - Kolej + do 2028 roku
”. Wartość zamówienia jest większa niż progi
unijne
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 4 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S 003-005174.
W dniu 16 stycznia 2023 r.
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów wniósł
odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie
przepisów:
−
art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art.
353(1) Kc
, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznac
zny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania
i wymagania Zamaw
iającego oraz narzucenie na wykonawcę obowiązków sprzecznych
z
obowiązującymi przepisami prawa;
−
art. 353(1) w zw. z art. 5 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykorzystanie
pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom
usta
wowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co
na
jmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień warunków realizacji
zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron
umowy, a także nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz nadmiernie obciążający
wykonawcę;
−
art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art.
8 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób
uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów
wykonania zamówienia publicznego.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ poprzez wykreślenie pkt 12 w części 2.2, bądź
poprzez wskazanie w sposób wyczerpujący listy dokumentów, których Zamawiający
będzie żądał od Wykonawcy,
2.
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ poprzez wskazanie w pkt 6 i 7 części 4.4.2, że
warunkiem żądania przez Zamawiającego opracowania dokumentacji projektowej
zamiennej przez Wykonawcę będzie stwierdzenie wadliwości dokumentacji
projektowej, zaś w przeciwnym wypadku Wykonawca uprawniony będzie do odmowy
sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej,
3.
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ pop
rzez wykreślenie z części 4.3.12 obowiązku
Wykonawcy sporządzenia i przedstawienia Zamawiającemu Planu monitorowania
środków kontroli ryzyka dotyczącego etapu robót, określonego w Rozporządzeniu
Komisji (UE) nr 1078/2012,
4.
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ
poprzez wykreślenie z części 3.1 pkt
3
nałożonego na Wykonawcę obowiązku i odpowiedzialności związanej z prawidłowym
ustaleniem Informacji, o których mowa w części 3.1, jak również wykreślenie
obowiązku ponoszenia przez Wykonawcę kosztów uzyskania tych Informacji,
5.
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ poprzez doprecyzowanie części 4.3.3 poprzez
wskazanie dokładnych informacji o rodzaju, usytuowaniu, ilości i powierzchni obiektów
kubaturowych, których dotyczą obowiązki z tej części OPZ,
6.
dokonania modyfikacji c
zęści 4.4.2 Tomu III SWZ w ten sposób, że Zamawiający
zobowiąże się do kierowania wezwania do podjęcia czynności nadzoru w godzinach
8:00 -
16:00 w dniu roboczym, a Wykonawca będzie dysponował czasem na
przekazanie informacji o maksymalnym czasie Pobytu lub Konsultacji w terminie do
godz. 16.00 następnego dnia roboczego po dniu doręczenia wezwania,
7.
dokonania modyfikacji pkt 6 Tabeli nr 3 z części 6.2.4 Tomu III, poprzez nadanie mu
treści tożsamej z brzmieniem opisu wymaganego doświadczenia Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym zawartego w pkt 5 Tabeli z części
8.6.2. Tomu I.
8.
dokonania modyfikacji pkt 2.8.1 załącznika nr 8, bądź części 2.4.3.2 punkt 5 lit.
b WSPP, w celu zawarcia w OPZ jednoznacznyc
h założeń w kwestii rodzaju
przezn
aczonych do zaprojektowania urządzeń stacyjnych,
9.
dokonania modyfikacji części 4.3.3 pkt 1 1 Tomu III, poprzez dodanie wyczerpujących
informacji w kwestii ewentualnej konieczności zaprojektowania Linii Potrzeb
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Nietrak
cyjnych (LPN) i wymagań w tym zakresie, tj. na jakim odcinku należy ją
zaprojekt
ować i jakie źródło zasilania LPN należy przyjąć, jak również poprzez
określenie, czy na obszarze objętym planowaną inwestycją istnieje LPN i czy
Zamawiający zakłada konieczność połączenia Linii istniejącej z projektowaną,
10.
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ poprzez uzupełnienie opisu przedmiotu
zamówienia o informacje dotyczące ilości nieruchomości, które wymagają
przeprowadzenia procedury podziału,
11. dokonania zmiany:
a.
§ 21 ust. 4 Tomu Il SWZ i nadanie następującym współczynnikom brzmienia:
„a” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,2 (20%) niepodlegającym korekcie;
„b” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,65 (65%) niepodlegającym korekcie;
„c” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0, 15 (15%) niepodlegającym korekcie.
b.
§ 21 ust. 8 Tomu Il SWZ i nadanie mu następującej treści: Łączna wartość korekt
wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 20% wynagrodzenia netto, o którym
mowa w 5 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez
łączną wartość korekt należy rozumieć
wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji.
W
zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta
postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto
uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami
Umowy -
nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy.
Zarzuty
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
Odwołujący wskazał, że zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia w Tomie III
SWZ wraz z
załącznikami. Zdaniem Odwołującego szereg postanowień dotyczących opisu
przedmiotu
zamówienia
zostało
sformułowanych
w
sposób
niejednoznaczny
i
niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty i oszacowania jej kosztów, co stanowi
naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp.
1. Tom III SWZ
, część 2.2 Cele i rezultaty zamówienia, pkt 12 (str. 10)
Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 2.2 OPZ celem realizacji umowy jest
dostarczenie Zamaw
iającemu, w terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo
Finansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi p
rawem opinii, uzgodnień,
dopu
szczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz
świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych.
Zamawiający przedstawił listę dokumentacji do wytworzenia przez wykonawcę i wskazał
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
dodatkowo: Ponadto
Wykonawca będzie zobowiązany. w szczególności do: (pkt 12)
dostarcze
nia Zamawiającemu innych dokumentów koniecznych do realizacji robót
budowlanych (str. 10).
Zdaniem O
dwołującego, sformułowanie powyższego punktu wskazuje, że lista
dokumentów, których sporządzenia oczekuje Zamawiający pozostaje w praktyce otwarta
i
niedookreślona. Tym samym zakres świadczenia wykonawcy nie został opisany w sposób
kompletny i
zupełny, pozostawiając Zamawiającemu możliwość domagania się sporządzenia
przez
w
ykonawcę
dokumentów
nieokreślonych
w
dokumentach
zamówienia
i nieprzewidzianych w czasie przy
gotowywania oferty. Sformułowanie powyższego punktu
może również wskazywać na wolę nałożenia na wykonawcę obowiązku sporządzenia
wskazanych dokumentów na etapie wykonywania robót budowalnych w oparciu o żądanie
wykonawcy robót. Zobowiązanie w takim kształcie znacznie wykracza poza zasadniczy
przedmiot niniejszeg
o Zamówienia i pozwala na nieograniczone rozszerzanie obowiązków
autora dokumentacji na późniejszych etapach realizacji inwestycji.
2. Tom III SWZ
, część 4.4.2 pkt 6 i 7 (str. 55)
Odwo
łujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.4.2 Tomu III SWZ pn.: Pełnienie nadzoru
autorskiego (Faza Il): Wykonawca zapewni n
adzór autorski na czas trwania i odbioru robót
budowlan
ych (od przekazania wykonawcy robót placu budowy do czasu dokonania
ostatniego O
dbioru końcowego) objętych opracowaną dokumentacją projektową dla
przedmiotowego zadania. Prze
widuje się, że rozpoczęcie umowy na roboty budowlane
nastąpi w październiku 2026 roku a jej zakończenie planowane jest na 31.12.2028 roku.
Obowi
ązki te mają być wykonywane zgodnie z Prawem budowlanym oraz w zakresie
opisanym w niniejszym OPZ. Wykonawca na
żądanie. Zamawiającego w trakcie
realizowania ww.
zadań inwestycyjnych będzie pełnił nadzór autorski zgodnie
z
obowiązującymi przepisami prawa oraz w zakresie: pkt 6) Opracowania dokumentacji
projektowej zamiennej (z wyłączeniem branży srk i teletechniki) w przypadku zaistnienia
zmian istotnych w
rozumieniu Prawa budowlanego obejmującego, m.in. następujący zakres
(...); pkt 7) Opracowywania dokumentacji zamiennych (rysunek i o
pis), które nie stanowią
istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu lub innych dodatkowych opracowań
nie
zbędnych dla realizacji Projektu.
Odwołujący zaznaczył, że nadzór autorski to czynności sprawowane przez autora
projektu,
poleg
ające na zachowaniu zgodności wykonania robót budowlanych
z zatwierdzonym projektem. Wykonywanie czyn
ności nadzoru autorskiego przez projektanta
nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego, którego jest autorem, wiąże się
w
sposób immanentny z rolą twórcy takiego projektu. Stosownie bowiem do postanowienia
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, do podstawow
ych obowiązków projektanta
należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu
w zakresie sprawowanie nadzoru autor
skiego na żądanie inwestora lub organu administracji
architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania rob
ót
budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia
rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez
kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestors
kiego. Tak więc pochodną opracowania
projektu architektoniczno-budowlanego jest ob
owiązek projektanta do pełnienia nadzoru
autorskiego. Powyższe wynika z samego faktu opracowania projektu architektoniczno-
budowlanego.
Określając kompetencje autora dokumentacji projektowej w ramach nadzoru
autorskiego ustawa Prawo budowlane wskazuje m. in. na uzgadnian
ie możliwości
wprowadze
nia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie,
zgłoszonych przez kierownika budowy tub inspektora nadzoru inwestorskiego. Przepisy
Prawa budowlanego ani
ustawy Pzp nie określają uprawnienia inwestora robót budowalnych
do dowolnego żądania sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej przez projektanta
sprawującego nadzór autorski nad inwestycją. Sporządzenie przez projektanta dokumentacji
projektowej zgodnej z przepisami prawa, w tym z przepisami techniczno-budowlanymi oraz
zgodnie z zasadami wiedzy technicznej nie daj
e możliwości żądania sporządzenia
zamiennego projektu budowlanego i wyk
onania rozwiązań zamiennych. Jedynie
dokumentacja projektowa,
która zawiera jakieś wady aktualizuje po stronie projektanta
sprawuj
ącego nadzór autorski przystąpienie do uzgodnienia możliwości wprowadzenia
rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie. Projektant dokonuje
również kwalifikacji i potwierdzania wprowadzonych zmian w projekcie budowlanym jako
istotnych lub
nieistotnych w trakcie realizacji robót. Niezależnie od zakwalifikowania
niezbędnych zmian, konieczność ich opracowania w postaci dokumentacji zamiennej musi
wynikać z wadliwości pierwotnej dokumentacji, nie zaś z polecenia Zamawiającego
motywowanego inny
mi względami.
Od
wołujący podniósł, że postanowienia pkt 6 i 7 części 4.4.2 OPZ przyznają
Zamawiającemu możliwość dowolnego żądania od projektanta sporządzenia dokumentacji
projektowej zamiennej. Zama
wiający nałożył zatem na autora dokumentacji obowiązki, które
n
ie wynikają z przepisów obowiązującego prawa. W takiej sytuacji postanowienia pkt 6 i 7
części 4.4.2 OPZ w opisanym kontekście nie mogą pozostać w mocy i kształtować
ob
owiązków Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Wbrew art. 99 ust. 1 Pzp opis
przedm
iotu zamówienia w powyższym zakresie nie jest jednoznaczny, gdyż wprowadza
element niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących
prz
edmiotu zamówienia i ich zgodności z przepisami Prawa budowlanego.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
3. Tom III SWZ
, część 4.3.12 (str. 47)
Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.3.12 Tomu III SWZ Bezpieczeństwo
systemu kolejowego:
a)
W
ykonawca, w zakresie realizowanego zamówienia, ma obowiązek udziału
w procesie oceny znaczenia zmiany jak r
ównież analizy ryzyka (w przypadku zmiany
uzn
anej za „znaczącą”), przeprowadzanej przez Zamawiającego, zgodnie z procedurą
SMS/MMS-PR-
03 „Zarządzanie zmianą”. Zgodnie z powyższym punktem OPZ, akapit 4 –
Wykonawca przedstawi Zamaw
iającemu, 7 dni przed przejęciem placu budowy, Plan
monitorowania środków kontroli ryzyka dotyczący etapu robót, opracowany zgodnie
z wymogami R
ozporządzenia Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012 r.
w sprawie
wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w odniesieniu do monitorowania, która
ma b
yć stosowana przez przedsiębiorstwa kolejowe i zarządców infrastruktury po otrzymaniu
certyfik
atu bezpieczeństwa tub autoryzacji bezpieczeństwa oraz podmioty odpowiedzialne za
utrzymanie (Dz. Urz. UE L 320/11 z 17 listopada 2012 r.). Powy
ższy plan musi określać
harmonogram działań Wykonawcy w zakresie wewnętrznego nadzoru nad bezpiecznym
prowadzeni
em robót budowlanych (z uwzględnieniem ich oddziaływania na ruch kolejowy
prowadzony po torach czynnych) oraz osoby odpowiedzialne za sprawowanie tego nadzoru.
Pl
an powinien być zgodny z Wytycznymi opracowania i realizacji Planu monitorowania, które
zamieszczon
e
są
na
stronie
internetowej
Spółki
pod
adresem:
http://www.plksa.pl/dlaklientow-i-kontrahentow/akty-prawne-i-przepisy/
regulacjewewnetrzne/.
b)
Rozporz
ądzenie Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012 r. mające być
pods
tawą powyższego obowiązku stanowi w art. 3, że Każde przedsiębiorstwo kolejowe,
zarządca infrastruktury i podmiot odpowiedzialny za utrzymanie:
a.
odpowiada za prowadzenie procesu monitorowa
nia określonego w załączniku;
b.
zapewnia ponadto monitorowanie środków kontroli ryzyka stosowanych przez swoich
wykonawców zgodnie z wymogami niniejszego rozporządzenia. Wykorzystuje w tym
celu proces monitorowan
ia określony w załączniku tub wymaga od swoich
wykonawców stosowania tego procesu na mocy ustaleń umownych.
Ponadto, zgodnie z pkt 2.1. Załącznika do rozporządzenia pn. Proces monitorowania:
Każde przedsiębiorstwo kolejowe, zarządca infrastruktury i podmiot odpowiedzialny za
utrzymanie odpowiada za ok
reślenie swojej strategii, priorytetów i planu (planów)
monitorowania na podstawie własnego systemu zarządzania.
W ocenie Odwołującego usługa w postaci sporządzenia Planu monitorowania
środków kontroli ryzyka dotyczącego etapu robót znacząco wykracza poza charakter
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
przedmiotu niniejszego z
amówienia, obejmującego opracowanie dokumentacji projektowej
wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu. Ze względu na odrębność
charakteru merytorycznego Planu mo
nitorowania środków kontroli ryzyka, jego sporządzenie
nie może zostać powierzone wykonawcy dokumentacji projektowej. Żaden wykonawca nie
po
siada znajomości szczegółowych obszarów ryzyka dotyczących Zamawiającego. Ponadto,
jak wyr
aźnie wynika z pkt 2.1 Załącznika do rozporządzenia, każde przedsiębiorstwo
kolejowe, zarządca infrastruktury i podmiot odpowiedzialny za utrzymanie odpowiada za
okre
ślenie swojej strategii. priorytetów i planu (planów) monitorowania na podstawie
w
łasnego systemu zarządzania. W ocenie Odwołującego to Zamawiający odpowiedzialny
jest za określenie własnej, całościowej i spójnej polityki bezpieczeństwa, w tym zasad
monito
rowania środków kontroli ryzyka dotyczących etapu robót.
Odwołujący stwierdził, że nie neguje konieczności uwzględnienia przez projektanta
obow
iązków nałożonych na niego w przepisach prawa powszechnie obowiązującego.
Wszelkie obowiązki określające prawidłowe projektowanie obiektów budowlanych, które
dany akt prawny adresuje do projekta
ntów robót budowalnych wymagają bezwzględnego
respektowania. J
ednakże obowiązki wynikające z Rozporządzenia Komisji (UE) nr
1078/2012 z dnia 16 listopada 2012 r. skierowane s
ą do PKP Polskie Linie, Kolejowe S.A.
jako za
rządcy infrastruktury kolejowej. Zamawiający nie jest uprawniony do przenoszenia
odpowiedzialności za realizację polityki bezpieczeństwa na inne podmioty i powinien
realizować powyższe obowiązki we własnym zakresie. Ukształtowanie treści Tomu III SWZ
Opis
przedmiotu zamówienia, część 4.3.12 w powyższym kształcie stanowi wyraz
nadmiernego obarczania wykonawcy ryzykiem kontraktowym i przejaw wykorzystania pozycji
dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu wbrew obowiązkom ustawowym
oraz zasad
om współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa.
4. Tom III SWZ
, część 3.1 pkt 3 (str. 13)
Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 3.1 Tomu III SWZ Założenia i ryzyka –
Założenia ogólne dla Wykonawcy:
W ce
lu należytego wykonania Umowy zakłada się:
− pkt 1: współpracę oraz pomoc ze strony Zamawiającego w czasie realizacji zadania,
w
zakresie przekazywania danych, opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do
przygotowania projektu (zwanych dalej: Informacj
ami), będących w posiadaniu
Zamawiającego.
− pkt 2: Udzielenie przez Zamawiającego pomocy w uzyskaniu Informacji od podmiotów
i
nnych niż Zamawiający będzie polegało na: a) wystawieniu pełnomocnictwa
umożliwiającego wystąpienie do Spółek Grupy PKP (jak i podmiotów spoza tej Grupy
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
(nie wystawia się pełnomocnictwa dla Wykonawcy w celu złożenia wniosku o wydanie
decy
zji o środowiskowych uwarunkowaniach).
− pkt 3: Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych Informacji spoczywa
na Wykonawcy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem
i wykorzystaniem.
Zamawiający odpowiada za prawidłowość przekazanych danych,
które znajdują się w jego zasobach. Koszty uzyskania Informacji ponosi Wykonawca,
który uwzględnił to ryzyko w swojej Ofercie.
Odwołujący podniósł, że postanowienia części 3.1 dotyczą zasadniczo udostępniania
przez Zamawiającego opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do przygotowania
projektu, będących w posiadaniu Zamawiającego, jak również udostępniania informacji
będących w gestii jednostek i komórek PKP PLK S.A. Wobec tego niezrozumiałe jest
obarczanie
wykonawcy
ryz
ykiem
związanym
z
ich
pra
widłowym
ustaleniem
i wyko
rzystaniem, jak również nakładanie obowiązku ponoszenia przez wykonawcę kosztów
uzyskania tego rodzaju informacji
. Ze względu na fakt, że informacje, o których mowa
w
części 3.1 pochodzą od Zamawiającego, ewentualnie od podmiotów z Grupy PKP,
Zamawiający powinien gwarantować poprawność przekazywanych danych i możliwość ich
wykorzystania na potrzeby inwestycji prowadz
onej przez Zamawiającego bez konieczności
dok
onywania szczegółowej weryfikacji i bez obarczania wykonawcy ryzykiem związanym
z
prawidłowym ustaleniem tych informacji.
Zdaniem Odwołującego, postanowienie w powyższym kształcie wprowadza
niepewność w kwestii opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest
podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności
wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne
i wyc
zerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku
wyczerp
ującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien
uw
zględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Nieuzasadnione jest również
obarczanie wykonaw
ców kosztami uzyskania powyższych informacji, skoro pochodzą one od
Zamawiającego bądź spółek powiązanych z Zamawiającym. Koszty udostępnienia tych
informacji powinny zos
tać pokryte przez Zamawiającego, który nie ma żadnych przeszkód
czy utrudnień związanych z udostępnieniem potrzebnych informacji znajdujących się w jego
posiadaniu, jak również pozostających w gestii spółek powiązanych z Zamawiającym.
Nałożenie na wykonawcę powyższych ryzyk i kosztów stanowi wyraz wykorzystania pozycji
dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu, wbrew zasadom współżycia
społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa, prowadzące do
uk
ształtowania postanowień warunków realizacji zamówienia w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego i równowagę stron umowy.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
5. Tom III SWZ
, część 4.3.3 (str. 30)
Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.3.3, Wykonawca niezwłocznie po
podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzenne
j, w której
zostan
ą szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SWZ, decyzję
o
środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez
Zamawia
jącego dokumentację. W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach lub/i decyzji zmieniającej będą przygotowywane przez
Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo-
Przestrzennej. W pkt 18 wskazano,
że: Zakres Koncepcji Programowo-Przestrzennej
obejmuje kon
cepcję rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych, obejmującą
wytypowanie i adaptację istniejących pomieszczeń oraz budowę nowych, z uwzględnieniem
potrzeb docelowych oraz budo
wy ekranów akustycznych, ogrodzeń i murów oporowych.
Odwołujący podniósł, że podane przez Zamawiającego informacje w kwestii
wymag
ań co do rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych są szczątkowe i w żaden
sposób nie stanowią wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia na usługi projektowe
w tej kwe
stii. Ani część 4.3.3 OPZ, ani żadna inna część dokumentów zamówienia nie
precyzuje, w jakim zakresie w
ykonawca zobowiązany będzie do zaprojektowania robót
związanych z rozbiórkami i pracami kubaturowymi. Zamawiający nie podaje w żadnym
miejscu chociażby przybliżonej powierzchni użytkowej ani kubatury budynków. Odwołujący
zaznaczył, że powyższe postanowienie dotyczy znaczących robót podlegających
zaprojektow
aniu, takich jak rozbiórka obiektu budowlanego, ewentualnie przebudowa,
rozbudowa obiektu budowalnego,
a także ewentualnie budowę nowych pomieszczeń.
Zdaniem Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie nie
wskazuje wykonawcom rzeczywistego zakresu zam
ówienia i wprowadza znaczącą
niepew
ność co do przedmiotu przyszłych prac projektowych. Podane informacje są daleko
niewystarczające do rzetelnego skalkulowania ceny oferty. Cena usług projektowych może
znacząco różnić się w zależności od tego, ile i jakie budynki będą podlegały rozbiórce, czy
też jakie pomieszczenia będą podlegały budowie. Kalkulacja oferty wymaga przedstawienia
prz
ez Zamawiającego w ramach OPZ listy obiektów kubaturowych wraz z ich parametrami
technicznymi.
Ponadto, postanowienie części 4.3.3 OPZ w powyższym kształcie rodzi ryzyko
w postac
i kształtowania rzeczywistego zakresu zamówienia dopiero na etapie jego realizacji,
co stoi w sprzeczności z obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 99 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z częścią 4.3.3 akapit 3 Tomu III KPP będzie
stanowi
ć podstawę do przygotowania następnych etapów prac projektowych. Błędy
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
i uchybienia w przygotow
aniu KPP mogą niekorzystnie wpłynąć na realizację całego
projektu,
jak również na realizację zamówienia. W takich sytuacjach Zamawiający może
wystąpić z roszczeniami w stosunku do wykonawcy, jeżeli błędy w KPP naraziły
Zamawiającego na straty przy realizacji inwestycji lub późniejszej eksploatacji. Zamawiający
ob
arczył wykonawcę ryzykiem odpowiedzialności z wszelkie błędy i uchybienia
w przygotowaniu KPP. N
ałożenie na wykonawcę takiej odpowiedzialności z zagrożeniem
kierowania roszcz
eń odszkodowawczych po wykonaniu zamówienia powinno zakładać
należyte wypełnienie przez Zamawiającego wszystkich obowiązków leżących po jego
stronie. Podstawowym
obowiązkiem Zamawiającego jest natomiast przygotowanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
6. Tom III SWZ,
4.4.2 Pełnienie nadzoru autorskiego (Faza Il) (str. 56)
Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.4.2: Wykonawca zapewni nadzór
autorski na czas t
rwania i odbioru robót budowlanych (od przekazania wykonawcy robót
placu budowy do czasu dokonania ostatniego
Odbioru końcowego) objętych opracowaną
dokum
entacją projektową dla przedmiotowego zadania. Przewiduje się, że rozpoczęcie
umowy na roboty budowlan
e nastąpi w październiku 2026 roku a jej zakończenie planowane
jest na 31.12.2028 roku
. Obowiązki te mają być wykonywane zgodnie z Prawem
budowlanym oraz w zakresie opisanym w niniejszym OPZ.
W podtytule „Rozliczanie czynności nadzoru autorskiego” tej części OPZ wskazano:
Czynności nadzoru autorskiego będą realizowane w ramach Pobytów/ Konsultacji, zgodnie
z definicjami zawartymi w Umowie.
Podjęcie czynności nadzoru oraz jego realizacja winny
nastąpić na podstawie wezwania Zamawiającego, w wyznaczonych terminach:
-
na przybycie na wyznaczone przez Zamawiającego miejsce;
- na dostarczenie
rozwiązania zgłoszonego problemu.
Wezwanie może nastąpić pisemnie, mailowo, telefonicznie lub ustnie z zastrzeżeniem, że
dla wezwań telefonicznych i ustnych Zamawiający w ciągu najbliższego dnia roboczego
wystawi potwierdzenie w formie pisemnej lub mailowej.
Wykonawca po otrzyman
iu wezwania, niezwłocznie, tj. w ciągu godziny od otrzymania
wezwania, oceni ile maksymalnie czasu zajmie Pobyt poleg
ający na sporządzeniu
dokumentacji lub Konsultacja i p
rześle informację w tym zakresie do Zamawiającego.
Zamawiający może wnieść zastrzeżenia do wskazanego czasu, wskazując ich powody,
i
ustalić z Wykonawcą inny, krótszy czas trwania danego Pobytu/Konsultacji. Strony
zobowiązują się uzgodnić ten czas tego samego dnia, w którym zostało przekazane
wezwanie.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Faktyczny czas trwania Pobytu/ Konsultacji zostanie potwierdzony w karcie pobytu
P
rojektanta, z zastrzeżeniem, że nie będzie dłuższy niż uzgodniony uprzednio przez Strony
maksymalny czas jego trwania.
Odw
ołujący stwierdził, że część 4.4.2. OPZ zawiera opis procedury rozliczania
czynności nadzoru autorskiego. Podstawą do dokonania rozliczenia usługi jest szacowanie
przez w
ykonawcę czasu Pobytu lub Konsultacji. Czynność szacowania ma kluczowe
znaczenie
, ponieważ determinuje maksymalne wynagrodzenie wykonawcy za świadczoną
usługę. Strony określą faktyczny czas trwania Pobytu/Konsultacji po ich odbyciu, jednak czas
ten nie może przekroczyć uzgodnionego uprzednio przez Strony maksymalnego czasu jego
trwania. Niewątpliwie w takiej sytuacji wykonawca powinien mieć możliwość rzetelnego
szacowania plano
wanej usługi i dokładnego wyliczenia czasu potrzebnego na dany
Pobyt/Konsultację. Tymczasem procedura opisana przez Zamawiającego znacząco
ogranicza wykonawcy czas na dokonanie sz
acowania i naraża go na realizowanie usługi bez
należycie określonego wynagrodzenia. Wykonawca został zobligowany do oszacowania, ile
maksymalnie czasu zajmie Pobyt lub Konsultacja w c
iągu jednej godziny od otrzymania od
Zam
awiającego wezwania. Co istotne, Zamawiający nie określił żadnych granic czasowych
doręczania wezwania Wykonawcy, które może nastąpić pisemnie, mailowo, telefonicznie lub
ustnie. Wykonawca będzie zobligowany do odpowiedzi w ciągu jednej godziny nawet
wówczas, gdy wezwanie zostanie skierowane po zakończeniu dnia pracy wykonawcy.
Na
leży przy tym mieć na względzie, że przeprowadzenie szacowania wymaga
zaangażowania projektantów z wszystkich branż, których dotyczy planowana
Konsultacja/Pobyt. Zatem w
ciągu jednej godziny wykonawca musi podjąć szereg czynności
i omówić kwestię zawartą w wezwaniu z innymi współpracownikami. W sytuacji skierowania
wezwania po godzinie 16.00 w
ykonawcy mogą mieć znaczne trudności z omówieniem
kwestii obj
ętej wezwaniem ze wszystkimi niezbędnymi osobami i następnie ze
sformułowaniem rzetelnego oszacowania czasu planowanej Konsultacji/ Pobytu. Ponadto,
Zamawiający przypisuje sobie uprawnienie do kwestionowania oszacowanej liczby godzin
i ustanawia
możliwość wniesienia zastrzeżeń do ustaleń wykonawcy. Zwraca uwagę, że
Zamawiający wymaga, aby strony doszły do porozumienia tego samego dnia, w którym
skierowane zostało wezwanie, jednocześnie nie określając dla siebie wiążącego terminu na
udzielenie odpowiedzi na szacowanie wykonawcy. W sytuac
ji doręczenia wezwania
w
późnych godzinach popołudniowych negocjacje stron mogą zakończyć się w godzinach
nocnych. Takie ustalenie procedury przez Zamawia
jącego godzi we wszelkie zasady
współżycia społecznego i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego.
Odwołujący podniósł, że wykonawca musi mieć zapewnioną możliwość rzetelnej
i profesjonalnej oceny przedmiot
u wezwania Zamawiającego do realizacji Konsultacji/Pobytu.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Jedynie w przypadku zapewnienia wykonawcy dogodnych warunk
ów odniesienia się do
wezwania
, Zamawiający uzyska rzetelnie oszacowaną usługę Konsultacji/Pobytu, która
zagwarantuje należyte wykonanie usługi nadzoru autorskiego.
Zdaniem Odwołującego, opis powyższej procedury rozliczania czynności nadzoru
autorskiego stanowi wy
raz nadużycia przez Zamawiającego swojej dominującej pozycji
kontraktowej i narzucania rozwiązań niekorzystnych dla wykonawcy w przekonaniu o braku
możliwości podważenia przez wykonawcę narzuconych rozwiązań. Termin narzucony przez
Zamawi
ającego jest ponadto nieproporcjonalny do ryzyka, jakie ponosi wykonawca za jego
niedotrzymanie lub niedoszacowanie czasu Konsultacji/Pobytu
7. Tom III SWZ
, 6.2.4 Personel wymagany do realizacji Zamówienia (str. 66)
Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 6.2.4 OPZ: Wykonawca powinien
dysponow
ać osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia zgodnie z wyszczególnieniem
przedstawionym w
Tabeli nr 3 Skład Zespołu Wykonawcy. W części pierwszej Tabeli
Zamawiający opisał Zespół wymagany na etapie postępowania przetargowego. W punkcie
6 Tabeli wskazano stanowisko K
oordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym. Wymagan
ia względem doświadczenia osoby na to stanowisko zostały opisane
w
Tabeli w następujący sposób: W okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu
składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2]
dokumentacje projektowe (
każda obejmująca projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla
budowy lub przebudowy linii kolejowej w
zakresie (każda osobno) co najmniej jednego [1]
szlaku
i jedną [1] stacje kolejową. (…) Opis wymagań względem Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterow
anie ruchem kolejowym został zawarty również w Tomie I SWZ –
IDW, w rozdz. 8 zawi
erającym warunki udziału w postępowaniu. W części 8.6.2. IDW
zawarto tabelę, w której w pkt 5 opisano wymagania dla Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. W odniesieniu do oczekiwanego
doświadczenia wskazano: W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
opraco
wał w charakterze projektanta w danej branży co najmniej 2 dokumentacje projektowe
(
każda obejmująca projekt budowlany lub projekt wykonawczy) dla, budowy tub przebudowy
linii kolejowej w zakresie co najmniej 1 szlaku i 1 stacji kolejowych. (...)
Odwołujący podniósł, że Zamawiający odmiennie opisał wymagania w kwestii
doświadczenia tej samej osoby, tj. Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym, które podlegały ocenie w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej.
W części 8.6.2. IDW wymagano, by wykonane co najmniej dwie dokumentacje projektowe
obejmowały projekt budowlany lub projekt wykonawczy, natomiast w części 6.2.4 OPZ
w odniesieniu do tej samej osoby wymagano, by wykonane co najmniej dwie dokumentacje
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
projektowe obejmowały projekt budowlany i projekt wykonawczy. Rozbieżność dwóch
powyższych postanowień dotyczy kwestii istotnej. Opis zawarty w IDW jest korzystniejszy dla
w
ykonawców i pozwala na wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia Koordynatora
branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w sytuacji, gdy każda z wykonanych
przez niego co n
ajmniej dwóch dokumentacji projektowych obejmowała alternatywnie jeden
z dwóch rodzajów projektów: projekt budowlany lub projekt wykonawczy. Wymagania
opisane w OPZ są odmienne i bardziej rygorystyczne, ponieważ przewidują, że każda
z wykonanych przez nieg
o co najmniej dwóch dokumentacji projektowych musi obejmować
obligatoryjnie dwa rodzaje projektów: projekt budowlany i projekt wykonawczy.
W ocenie Odwołującego pozostawienie powyższej rozbieżności w treści SWZ jest
nie
dopuszczalne, ponieważ wprowadza istotną wątpliwość w kwestii opisu warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Z powodu
niewłaściwego przygotowania SWZ przez Zamawiającego, wykonawcy zostają narażeni na
niewłaściwe odczytanie wymagań i w konsekwencji niewykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, usunięcie powyższej rozbieżności powinno
nastąpić poprzez zmodyfikowanie pkt 6 Tabeli nr 3 Skład Zespołu Wykonawcy z części 6.2.4
OPZ
i określenie treści tego postanowienia w sposób tożsamy z pkt 5 Tabeli z części 8.6.2.
IDW.
Ponadto,
zdaniem Odwołującego, sposób sformułowania omawianego wymogu
w
OPZ jest niewłaściwy z powodów merytorycznych. Opis przedmiotu zamówienia nie
przewiduje ko
nieczności sporządzenia projektu wykonawczego dla branży zabezpieczenie
i sterowanie ruchem kolejowym. W tym zakresie wykonawca ma
sporządzić wyłącznie
projekt budowlany. Tym samym po
zbawione podstaw byłoby żądanie wykazania się przez
Koordynatora bra
nży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym wykonaniem projektu
wykonawczego. Sfo
rmułowanie opisu warunku w takim kształcie godziłoby w zasadę
określania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a zatem stanowiłoby naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp.
8. Tom III SWZ,
załącznik nr 8 pkt 2.8.1 oraz część 2.4.3.2 punkt 5 lit. b WSPP
Odwołujący wskazał, że Tom III OPZ zawiera załącznik nr 8 – Wytyczne do
rozwiązań technicznych lub technologicznych jakie powinny zostać zaimplementowane
w
dokumentacji projektowej. Wskazane w załączniku wytyczne mają na celu wsparcie
Projektanta w trakci
e określania rozwiązań technicznych przewidzianych do realizacji przy
założeniu zachowania oczekiwanych efektów eksploatacyjnych (funkcjonalnych) oraz
racjon
alizacji kosztu projektowanych rozwiązań. Część 2 tego załącznika zawiera Katalog
preferowanych prz
ez zamawiającego wytycznych do rozwiązań technicznych lub
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
technologi
cznych powinny zostać zaimplementowane w dokumentacji projektowej. W pkt 2.8
przewidziano
wytyczne w zakresie systemów sterowania ruchem kolejowym, zgodnie
z
którymi: Zamawiający oczekuje, że domyślnie należy projektować urządzenia
przekaźnikowe. Jeżeli na posterunku będzie konieczne zastosowanie sterowania
miejscowego, to w przypadku sterowania z LCS
należy zastosować nakładkę komputerową
oraz zobrazowanie komputerowe w LCS (pkt 2.8.1).
Odwołujący powołał się na treść załącznika nr 2 do Tomu III OPZ, tj. wyciągu
z
dokumentu pn. Wstępne Studium Planistyczno Prognostyczne w ramach Il etapu naboru
do
Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej Kolej + do 2028
roku dla 6 projektów liniowych – Zadanie nr 1 (dalej: WSPP). Celem opracowania Studium
Planistyczno-Prognostycznego jest wykonanie pracy koncepcyjnej
, która stanowić będzie
podstawę do dalszej realizacji Projektu (w tym dokumentacji niezbędnej do budowy
połączenia kolejowego), wyboru optymalnego wariantu oraz określenie wskaźników
potrzebnych do oceny i rankingowania Projektu w ramach Programu. Studium Planistyczne
będzie stanowić podstawę opracowania przez PKP PLK studium projektowo-technicznego
obejmującego:
− wykonanie koncepcji programowo-przestrzennej określającej w sposób szczegółowy
zakres rzeczowy prac nie
zbędnych do realizacji Projektu określonych wstępnie
w Stu
dium Planistycznym wraz z określeniem wstępnych kosztów Projektu,
− opracowanie projektu budowlanego wraz z projektem zagospodarowania terenu oraz
szczegółowym kosztorysem inwestorskim,
− pozyskanie stosownych decyzji administracyjnych.
W części 2.4.3.2 WSPP omówiono zakres działań inwestycyjnych. Punkt 5 tej części
do
tyczy Urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Przewidziano m. in. Budowę nowych
komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na mijance Katowice Murcki.
Urządzenia zlokalizowane będą w kontenerach, sterowanie posterunkiem ze stacji Katowice
Kostuchna (lit. b).
Odwołujący podkreślił, że powyższe szczegółowe postanowienia załączników do
OPZ dotyczą założeń projektowych w kwestii typów urządzeń stacyjnych dla branży srk.
Załącznik nr 8 wskazuje, że domyślnie należy projektować urządzenia przekaźnikowe,
natomiast załącznik nr 2 wskazuje, że w ramach budowy nowych urządzeń sterowania
ruchem kolejowym mają być budowane urządzenia komputerowe. Urządzenia
przekaźnikowe i urządzenia komputerowe to dwie odmiany elektrycznych urządzeń
stacyjnych. Urz
ądzenia stacyjne zabezpieczają ruch pociągów i manewrów w obrębie
poster
unków zapowiadaczach (stacji, posterunków odgałęźnych) i stanowią najważniejszą
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
o
raz najbardziej zróżnicowaną grupę urządzeń. Ich zadaniem jest wzajemne uzależnienie
sygnalizatorów, zwrotnic i innych urządzeń poprzez zorganizowane przebiegi pociągowe
i man
ewrowe, a ponadto wzajemne uzależnienie pracy poszczególnych nastawni na stacji.
Elektryczne urządzenia stacyjne posiadają szereg odmian, różniących się konstrukcją
i
zasadami działania. Założenia projektowe przewidziane w OPZ powinny jednoznacznie
wskazyw
ać typ urządzeń stacyjnych, które projektant powinien uwzględnić w ramach
wykonyw
ania projektu branży srk. Wskazane przez Zamawiającego założenia w tej kwestii
w
istotnym stopniu determinują sposób projektowania systemu sterowania ruchem.
Zdaniem Odwołującego, w cytowanych wyżej postanowieniach załączników do OPZ
Zamawiający zawarł rozbieżne założenia w kwestii rodzaju urządzeń stacyjnych. Załącznik
nr 8 do OPZ przewidujący wytyczne do rozwiązań technicznych lub technologicznych, jakie
powinny zostać zaimplementowane w dokumentacji projektowej, wskazuje że domyślnie
należy projektować urządzenia przekaźnikowe. Odmienne założenie zostało zawarte
w
części 2.4.3.2 WSPP, w którym przewidziano budowę nowych komputerowych urządzeń
sterowania ruchem kolejowym na
mijance Katowice Murcki. Obydwa wymienione wyżej
załączniki do OPZ zawierają założenia do zamawianej dokumentacji projektowej i przewidują
wiążące wytyczne do projektowania. Ze względu na wskazanie zupełnie odmiennych
rodzajów urządzeń srk, powyższe dokumenty, stanowiące element opisu przedmiotu
zamówienia, wprowadzają wątpliwość, która nie może zostać rozstrzygnięta w oparciu
o
treść OPZ. Wytyczne powodują niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia
i
świadczą o wewnętrznej sprzeczności w treści OPZ. Nie wskazano również poziomu
systemu ERTMS/ETCS.
9. Tom III SWZ
, część 4.3.3 pkt 11, str. 31
Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.3.3: Wykonawca niezwłocznie po
podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji Programowo-
Przestrzennej, w której
z
ostaną szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SWZ, decyzję
o
środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez
Zamawiaj
ącego dokumentację. W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach tub/i decyzji zmieniającej będą przygotowywane przez
Wykon
awcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo-
Przestrzennej. W pk
t 1 1 wskazano, że Zakres Koncepcji Programowo-Przestrzennej
obejmuje koncepcję układu zasilającego odbiory nietrakcyjne (w tym Linii Potrzeb
Nietrakcyjnych LPN 15 kV AC) wraz z rozmieszczeniem stacji transformatorowych,
odłączników i z uwzględnieniem potrzeb docelowych.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Odwołujący podniósł, że powyższe wymaganie w kwestii treści Koncepcji jest
sformułowane ogólnikowo i nie dostarcza wszystkich niezbędnych informacji do
sporządzenia kompletnej i całościowej koncepcji układu zasilającego odbiory nietrakcyjne.
Koncepcja ma zawierać zaplanowanie układu zasilającego m. in. Linię Potrzeb
Nietrakcyjnych. Zamawi
ający nie przekazał jednak żadnych informacji w kwestii konieczności
zaprojektowania Linii Potrzeb Nietrakcyjnych (LPN
) i wymagań w tym zakresie. Brakuje
również informacji, czy na obszarze objętym planowaną inwestycją istnieje LPN i czy
Zamawiający zakłada konieczność połączenia Linii istniejącej z projektowaną. OPZ
pozbawiony jest jakichkolwiek wytycznych w kwestii koni
eczności projektowania LPN
i wy
magań w tym zakresie. Zamawiając powinien wyraźnie określić, czy Linia Potrzeb
Nietrakcyjnych LPN
15 kV AC powinna zostać zaprojektowana, na jakim odcinku i skąd
należy ją zasilić. Prawidłowe wykonanie Koncepcji, a następnie dokumentacji projektowej
wymaga
wyjaśnienia tej kwestii i zmodyfikowania OPZ w celu uszczegółowienia kwestii
założeń projektowych dla LPN.
Odwołujący zaznaczył, że w części 4.3.3 Tomu III wskazano, że: KPP (Koncepcja
Programowo-Przestr
zenna) będzie stanowić podstawę do przygotowania następnych etapów
prac projektowych. Błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP mogą niekorzystnie wpłynąć na
realizację całego Projektu jak również na realizację niniejszego Zamówienia. W takich
sytuacjach Zama
wiający może wystąpić z roszczeniami w stosunku do Wykonawcy, jeżeli
błędy w Koncepcji Programowo-Przestrzennej naraziły Zamawiającego na straty przy
realizacji inwestycji lub
późniejszej eksploatacji. Zamawiający obarczył wykonawcę ryzykiem
odpowiedzialno
ści z wszelkie błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP. Nałożenie na
w
ykonawcę
takiej
odpowiedzialności
z
zagrożeniem
kierowania
roszczeń
odszkodowawczych po wykonaniu zamówienia powinno zakładać należyte wypełnienie
przez Zam
awiającego wszystkich obowiązków leżących po jego stronie. Podstawowym
obowiązkiem Zamawiającego jest natomiast przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich informacji mających
wpływ na sporządzenie oferty.
10.
Tom III SWZ
Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 2.2 OPZ, celem realizacji umowy jest
dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo-
Finansowym, dokumentacji projektowej
wraz z wymaganymi Prawem opinii, uzgodnień,
dopus
zczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz
świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych.
Zgodnie z częścią 4.3.1 OPZ, w zależności od przewidywanych robót i ich zakresu
Projektant uzy
ska niezbędne pozwolenia, uzgodnienia, opinie w tym m. in. inne wymagane
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
zezwolenia/opini
e/uzgodnienia niezbędne dla właściwej realizacji zamówienia. W ramach
OPZ przewidziane są obowiązki wykonawcy w kwestii przygotowania geodezyjnej
dokumentacji do cel
ów projektowych (część 4.3.6). Wykonawca zobowiązany jest do
sprawdzenia zgodności granic działek ewidencyjnych stanowiących kolejowy teren
zamknięty ze stanem faktycznym, w tym m. in.: 1) Wykonawca pozyska dane dotyczące
granic dziatek ewidencyjnych obszaru kolejowego z PZGiK oraz PKP S.A.; 2) Wykonawca
odszuka oraz wykona pomiar kontrolny pu
nktów granicznych dziatek ewidencyjnych obszaru
kolejowego; 3) Wykonawca dokona analizy porównawczej zgodności przebiegu granic
pozyskanych ze źródeł wymienionych w pkt 1 i 2. Załącznik nr 6 do Tomu III OPZ Katalog
Pozycji Rozliczeniowych_Projektowanie wsk
azuje, że Wykonawca zobowiązany jest do
sprawdzenia i aktualizacji przebiegu granic nieruchomości (kod 91.01.004), a także do
sporządzenia projektów podziału nieruchomości wraz z operatem szacunkowym (kod
91.01.005).
Odwołujący stwierdził, że z powyższych postanowień OPZ wynika, że na wykonawcy
ciąży obowiązek ustalenia konieczności przeprowadzenia procedury administracyjnej
podziału nieruchomości oraz określenia, które nieruchomości podlegają podziałowi wraz
z oszac
owaniem kosztu podziału działek.
Zdaniem
Odwołującego, ustalając obowiązki wykonawcy w powyższym zakresie
Zamawiający nie zawarł w SWZ całości niezbędnych informacji do umożliwienia wykonania
tych usług, a wcześniej do umożliwienia sporządzenia oferty i skalkulowania ceny za
wykonanie zamówienia w sposób gwarantujący porównywalność ofert. Należy bowiem
zauważyć, że Zamawiający nie dokonał we własnym zakresie ustalenia liczby
nieruchomości, które wymagają dokonania podziału. W ocenie Odwołującego zawarcie
w SWZ takiej informacji jest nie
zbędne dla zapewnienia, że wykonawcy uwzględnią na
etapie kalkulacji ceny oferty wszystkie obowiązki związane z oszacowaniem podziału
wszystkich nieruchomości, w przypadku których zachodzi taka konieczność. Uchylenie się
Zamawiającego od określenia szacowanego kosztu podziału nieruchomości bądź chociażby
wskazania liczby nieruchomości podlegających podziałowi, wprowadza ryzyko uzyskania
nieporównywalnych ofert. Może bowiem zaistnieć sytuacja, w której poszczególni
wyk
onawcy odmiennie oszacują liczbę nieruchomości podlegających podziałowi
i w
konsekwencji przyjmą odmienne założenia w kwestii kalkulacji kosztu tej procedury.
W ocenie
Odwołującego zasadnym byłoby zawarcie pozycji dotyczącej kosztów
podziału nieruchomości w Załączniku nr IA do IDW – Załącznik do Formularza Ofertowego –
wzór, w którym Zamawiający wyznaczyłby procentowo górny limit stosunku wynagrodzenia
za przeprowadzeni
e podziału nieruchomości do wartości wynagrodzenia całkowitego.
W
adliwość dokumentów zamówienia w powyższym zakresie może mieć istotny wpływ na
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
cena oferty. W zamówieniu o skali, z jaką mamy do czynienia w niniejszej sprawie można
zakładać konieczność podziału działek w liczbie ok. 2000, co przekłada się na szacunkowy
koszt ok. 3 mln z
ł, co przy ofercie na projektowanie stanowi bardzo duży udział w kosztach
ogólnych oferty.
Zarzut
dotyczący klauzuli waloryzacyjnej
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3 Tomu I SWZ - IDW, Okres realizacji
Zamówienia wynosi:
1) Faza I
– opracowanie dokumentacji projektowej: 32 miesiące od dnia podpisania
umowy,
2) Faza Il
– (Prawo opcji) pełnienie nadzoru autorskiego: od dnia następnego po dniu
zawarcia przez Zamawia
jącego umowy z wykonawcą robót budowlanych do czasu
dokonania ostatniego
odbioru końcowego; czas trwania tej fazy określa się na 24
miesiące.
3) Po
między Fazą I a Fazą Il odbędzie się procedura przetargowa, której zakładany czas
trwania to 12 miesięcy.
W
§ 21 Tomu Il SWZ – WU Zamawiający opisał mechanizm waloryzacji
wynagrodzenia
wskazując w ust. 2, że dla oddania wzrostów lub spadków kosztów
związanych z realizacją zamówienia, przewiduje waloryzację wynagrodzenia należnego
Wykonawcy. Zgodnie z ust. 4 Wy
nagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie korygowane
dla oddania wzrost
ów lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie
z
ustępami 2-11 w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych („CPI”) oraz
przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa
inżynierii lądowej i wodnej („R”) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego (zwanego da
lej „Prezesem GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy.
Wynagrodz
enie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie waloryzacji
o
współczynnik waloryzacyjny (WGn) wyliczony według wzoru przedstawionego w tym
ustępie § 21 WU. Zamawiający w § 21 ust. 8 zawarł przy tym zastrzeżenie, że łączna
wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto,
o
którym mowa w § 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć
wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji.
W zakresie, w jakim rekompe
nsata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta
postanowieniami Umo
wy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia
wzrosty lub spadki
kosztów. Waloryzacji zgodnie z postanowieniami Umowy - nie podlegają
wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Odwołujący zakwestionował zarówno treści § 21 ust. 4 Tomu Il SWZ – WU i podważył
mechanizm ustalania
wysokości zmiany (waloryzacji) wynagrodzenia, należnego wykonawcy
(tj. wartości nadane stałym współczynnikom), a także § 21 ust. 8 tj. przyjęcie, że łączna
wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto,
o
którym mowa w S 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. W ocenie Odwołującego, zarówno określenie
warto
ści stałych współczynników (tj. a - 50%, b - 30% oraz c - 20%), jak i limit procentowy
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy
sługi, która będzie realizowana przez okres 32
miesi
ęcy (a z uwzględnieniem prawa opcji – 56 miesięcy), stanowi przejaw rażącego
wyko
rzystania przez Zamawiającego jego uprzywilejowanej pozycji, poprzez jedynie
iluzoryczne wypełnienie obowiązków ustawowych, przewidzianych w art. 439 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, a w rzeczyw
istości wykreowanie regulacji uniemożliwiających osiągnięcia istoty
i ce
lów waloryzacji.
Odwołujący powołał się na treść art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i podniósł, że
narzucenie przez Zamawiającego w § 21 ust. 8 WU limitu waloryzacji na przyjętym poziomie
powoduje, że wprowadzony mechanizm jedynie pozornie spełnia wymagania i założenia
zawarte w ustawie Pzp. Przedmiotowe postanowienia umowy
nie mogą zostać uznane za
realizujące cel i ideę wynikającą z normy prawa określonej w art. 439 ustawy Pzp. Istotą
wprowadzenia
przedmiotowego
przep
isu było zobowiązanie zamawiających do
wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Wskazuje na to wprost
uzasadnienie projektu ustawy, gdzie użyto pojęcia klauzuli waloryzacyjnej. Tym samym
odwołując się do językowego rozumienia pojęcia "waloryzacja” uznać należy, że jest to
zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia w celu utrzymania jego realnej wartości na
niezmienionym poziomie
– zgodnie z powszechnym, językowym rozumieniem słowa
"waloryzacja", Słownik Języka Polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego jako waloryzację
rozumie: pr
zeliczenie należności lub zobowiązań pieniężnych ustalonych w danej jednostce
monetarnej na inną o stałej wartości, dostosowanie wysokości zobowiązań pieniężnych do
zmienionej
wartości pieniądza.
Odwołujący powołał się na opinię UZP pn. „Klauzula waloryzacyjna w ustawie Prawo
zamówień publicznych”, akcentującą doniosłość regulacji zawartej art. 439 ustawy Pzp, jako
mechanizmu
przy
wracającego
równowagę
stron
stosunku
zobowiązaniowego,
wykreowanego zawarciem umowy w spr
awie zamówienia publicznego, w następstwie
aktualnie obserwowanych zjawisk zewnętrznych. Wskazał również, że Prokuratoria
Generalna Rzeczypospolitej Polskiej w opracowan
iu pn. „Zmiana umowy z uwagi na
nadzwyczajny wzrost cen
(waloryzacja wynagrodzenia)” z 2 sierpnia 2022 r. zdefiniowała
pojęcie „waloryzacja wynagrodzenia” jako „urealnienie wynagrodzenia wykonawcy z uwagi
na tego rodzaju wzrost cen materiałów lub innych kosztów niezbędnych do realizacji umowy,
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
który skutkuje powstaniem znacznej nierównowagi ekonomicznej stron umowy – stanowi
instr
ument, dzięki któremu następuje usunięcie skutków tego zdarzenia”. PGRP akcentuje
przy tym, że „Niedokonanie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy może nie tytko poważnie
zachwi
ać równowagą ekonomiczną stron na niekorzyść wykonawcy, ale częstokroć może
prowa
dzić do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego, tj. do skutków mniej
korzystnych niż stosowna zmiana umowy. ”
Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie w § 21 ust. 4 WU wartości stałych
w
spółczynników na poziomie przerzucającym większość ryzyka na wykonawcę oraz w § 21
ust. 8 WU
możliwości zaledwie 10%-ego Łącznego poziomu zmian wynagrodzenia
wykonawcy realizującego Usługę przez okres 32 miesięcy (a z uwzględnieniem prawa opcji
56
miesięcy), w sytuacji zmian gospodarczych o niespotykanej dotychczas dynamice,
p
rzekładającej się na ogólny wzrost kosztów cen towarów i usług, jawi się jako działanie,
które powoduje poważne zachwianie równowagi ekonomicznej stron umowy, na niekorzyść
wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że na skutek wzrostu cen, wartość świadczenia wykonawcy
w
istocie zwiększy się, wobec czego świadczenie Zamawiającego powinno wzrosnąć
w
analogiczny sposób. Wzrost wartości świadczenia wynika z faktu ponoszenia większych
koszt
ów realizacji usługi ze względów niezależnych od niego i w zakresie nieobjętym
ryzykiem kontraktowym tak w rozumieniu zasad prawa cywilnego, jak i ustawy Pzp, a jego
wynagrodzenie utraci walor ekwiwalentności w stosunku do spełnianego świadczenia. Owa
ekwi
walentność nie będzie mogła zostać przywrócona w poprzez zastosowanie klauzuli
waloryzacyjnej z
§ 21 ust. 2 i nast. WU, gdyż zastrzeżony maksymalny poziom waloryzacji,
przy jednoczesnym stosowaniu mnożnika korygującego, nie pozwoli na urealnienie
wynagrodzenia wyko
nawcy, a jedynie na podwyższenie go do poziomu zdecydowanie
nieadekwatne
go do faktycznie zaistniałych zmian gospodarczych. Nie można tracić z pola
widzenia, że aktualna, bezprecedensowa sytuacja geopolityczna oraz rynkowa skutkuje
znacznym wzroste
m kosztów wykonywania usług takich, jak stanowiące przedmiot
zamówienia, które obejmują m.in. koszty:
1) wynagrodzenia pracowników, współpracowników i podwykonawców,
2) za
pewnienia miejsc niezbędnych do świadczenia usług, takich jak m.in.: a) powierzchnia
biurowa
(konieczność zapewnienia biur z zachowaniem wymagania odległości do 5 km od
terenu robót, co przy świadczeniu Usługi dla inwestycji obejmującej nadzór nad przebudową
linii kolejowej oznacza
konieczność zapewnienia kilku biur i transport personelu pomiędzy
nimi),
b) artykuły biurowe, c) koszty z tytułu przesyłek pocztowych i kurierskich, d) transportu
(paliwa, serwis, ubezpieczenia) oraz zakwaterowanie personelu, e) s
przętu, licencji za
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
oprogr
amowania, f) media, w tym drastycznie wzrastające koszty energii elektrycznej
i cieplnej
3) kosztach ubezpi
eczeń, gwarancji bankowych, leasingu, podatków.
Zdaniem Odwołującego, powyższe okoliczności mają charakter faktów notoryjnych
i
nie wymagają dowodu, niemniej jednak Odwołujący w celu zobrazowania ich skali
przedstawiłdane
zamieszczone
na
stronie
NBP
(https:/[www.nbp.pl/home.aspx?f=/statystyka/bazowa/bazowa.htm
). Wskazał, że aktualnie
inflacja
sięga poziomu 17,5%. Zaobserwowany ostatnio spadek dynamiki wzrostu inflacji nie
podważa faktu, że obecnie mamy do czynienia z najwyższą inflacją od 25 lat, co
fundamentalnie zmienia warunki prowad
zenia działalności gospodarczej. Niestałość
i nieprzewidyw
alność aktualnej sytuacji gospodarczej jest również skutkiem gwałtowanego
podnoszenia stóp procentowych (stopy referencyjnej) przez Radę Polityki Pieniężnej, która
ustalona jest obecnie na poziomie
6,75%. Podnoszenie stóp procentowych dokonywane
prz
ez Radę Polityki Pieniężnej ma znaczący wpływ na wyniki finansowe wszystkich
przedsiębiorstw. Rosnące koszty kredytów i leasingów, utrzymywania oraz obsługi
nierucho
mości, utrudnienia w pozyskiwaniu finansowania, a także odpisy na wartości
akty
wów wpływają na koszty realizacji ponoszone przez wykonawców, eliminując jakikolwiek
zysk, prowadząc do przejęcia ciężaru finansowego realizowanego zamówienia przez
wykonawców. Wzrost stóp procentowych ściśle skorelowany jest z inflacją, a tym samym,
oddzi
ałuje na wykonawców podwójnie.
Ponad
to Odwołujący wskazał na znaczny wzrost kosztów osobowych, związanych
z zatrudnianiem personelu. Wysoka, nie
spotykana dotychczas galopująca inflacja, potęguje
również
duży
nieprzewidziany
wzrost
kosztów
związanych
z
zatrudnieniem
i wynagr
odzeniem wykwalifikowanych pracowników (tzw. spirala płacowo-inflacyjna), które
są najbardziej znaczącym elementem składowym kosztów wykonawców świadczących
u
sługi takie, jak stanowiące przedmiot zamówienia. Dla porównania, średni wzrost
przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw publikowane przez Prezesa GUS
w Il kwartale rok do roku od 2008 r. do 2017 r. wyn
iósł 4,06%, natomiast średni wzrost
przec
iętnego wynagrodzenia w Il kwartale rok do roku od 2017 r. do 2022 r. 7,88%,
a w ostatnim roku wyn
iósł 11,84%. Tą tendencje potwierdza również porównanie dla
Il
kwartału tj. średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale rok do roku od 2008 r.
do 2017 r.,
4,09%, średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale rok do roku od
2017 r. do 2022 r.
– 8,82%, w ostatnim roku wyniósł 14,55 %. Powyższe prowadzi do
wniosku, że przy utrzymywaniu się wysokiego poziomu inflacji należy oczekiwać również
r
osnących w podobnym tempie kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia pracowników.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Odwołujący podniósł, że okres realizacji Usługi, stanowiącej przedmiot zamówienia
udzielanego w Postępowaniu wynosić będzie aż 32 miesiące (a z uwzględnieniem prawa
opcji
– 56 miesięcy). Aktualnie całe ryzyko nie dających się przewidzieć, wyżej wskazanych
zmian gospodarczych Z
amawiający przeniósł na wykonawcę, który nie jest w stanie
antycypować rozwoju sytuacji polityczno-gospodarczej w Polsce w okresie kolejnych
56
miesięcy. Dopuszczenie bowiem zaledwie 10% limitu waloryzacji w kontrakcie
wieloletnim, w realiach ponad 17% inf
lacji, jawi się jako działanie oderwane od
rzeczywistości, absolutnie niepozwalające na osiągnięcie celów waloryzacji.
Odwołujący stwierdził, że poza sporem pozostaje, iż to Zamawiający, w ramach
pr
awnych zakreślonych postanowieniami art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, kształtuje treść
klauzuli waloryzacyjnej. O ile ww. przepis ma charakter normy ius cogens w odniesieniu do
obowiązku wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej, to w odniesieniu do nadania danej klauzuli
waloryzacyjnej oznaczonej treści Zamawiający korzysta z wolności kontraktowej, jednak
swoboda Zam
awiającego nie jest nieograniczona. Klauzula waloryzacyjna powinna uzyskać
tr
eść, która umożliwi zrealizowanie celów, dla których polski system prawny został
uzupełniony o normę prawną wyrażoną w postanowieniach przepisu art. 439 ust.
1 i 2 ustawy.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że klauzula zawarta w § 21 ust. 8 WU
ukształtowana została w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń
stron umowy
oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania
zamówienia publicznego, przez co nie realizuje celu waloryzacji, jakim jest urealnienie
nal
eżnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do warunków rynkowych.
Z
tych względów treść § 21 ust. 8 WU narusza art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt
1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 168/23
W dniu 19 stycznia 2023 r.
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów wniósł
odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na Opracowanie
dokumentacji projektowej wraz
z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.:
Prace na liniach kolejow
ych nr 189 i 132 oraz budowa nowych łącznic Kuźnica - Bytom
Bobrek Wsch. w celu stworzenia nowego połączenia Ruda Chebzie/ Zabrze - Bytom, w tym
budowa now
ych p.o. Ruda Orzegów i Bytom ul. Zabrzańska realizowanego w ramach
Programu
Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2028
roku.
” (wartość zamówienia jest większa niż progi unijne, ogłoszenie o zamówieniu zostało
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S
006-012232.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
− art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art.
353(1) Kc, poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednozna
czny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania
Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków sprzecznych
z
obowiązującymi przepisami prawa;
− art. 353(1) w zw. z art. 5 Kc, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykorzystanie
pozycji dominu
jącej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom
ust
awowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co
najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień warunków realizacji zamówienia
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy,
a
także nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz nadmiernie obciążający wykonawcę;
− art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie warunku zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie wymagane
go doświadczenia Kierownika branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym w sposób nieproporcjonalny do zakresu
przedmiotu zamówienia;
− art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art.
8 ust. 1 ustawy Pzp, p
oprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób
uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów
wykonania zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł zarzuty tożsame z zarzutami opisanymi w części dotyczącej
sprawy KIO 124/23 pod numerami: 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10 oraz
zarzut dotyczący waloryzacji
wynagrodzenia
. Odwołujący przedstawił w tym zakresie analogiczną argumentację oraz
sformułował takie same żądania. Ponadto Odwołujący podniósł zarzut dotyczący
n
admiarowości warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia
Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
1)
d
okonania modyfikacji Tomu III SWZ, poprzez wykreślenie pkt 10 w części 2.2, bądź
poprze
z wskazanie w sposób wyczerpujący i jednoznaczny listy dokumentów, których
Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy,
2)
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ poprzez wskazanie w
pkt 6 i 7 części 4.4.2, że
warunkiem żądania przez Zamawiającego opracowania dokumentacji projektowej
zamiennej przez Wykonawcę będzie stwierdzenie wadliwości dokumentacji
projektowej, zaś w przeciwnym wypadku Wykonawca uprawniony będzie do odmowy
sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej,
3)
dokonania modyfikacji Tomu 'Il SWZ poprzez wyk
reślenie z części 3.1 pkt 3
nałożonego na Wykonawcę obowiązku i odpowiedzialności związanej z prawidłowym
ustaleniem Informacji, o których mowa w części 3.1, jak również wykreślenie
obowiązku ponoszenia przez Wykonawcę kosztów uzyskania tych Informacji,
4)
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ poprzez
doprecyzowanie części 4.3.3 poprzez
wskazanie dokładnych informacji o rodzaju, usytuowaniu, ilości i powierzchni obiektów
kuba
turowych, których dotyczą obowiązki z tej części OPZ,
5)
dokonania modyfikacji części 4.4.2 Tomu III SWZ w ten sposób, że Zamawiający
zobowiąże się do kierowania wezwania do podjęcia czynności nadzoru w godzinach
8:00 -
16:00 w dniu roboczym, a Wykonawca będzie dysponował czasem na
przekazanie informacji o maksymalnym czasie Pobytu lub Konsultacji w terminie do
godz. 16.00 następnego dnia roboczego po dniu doręczenia wezwania,
6)
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ
część 4.3.3 pkt 13 oraz załącznika nr 6 pkt 2.5,
poprzez zawarcie w OPZ jednoznacznych założeń w kwestii rodzaju przeznaczonych
do zaprojektowania urz
ądzeń stacyjnych przy założeniu zabudowy systemu
ERTMS/ETCS oraz poprzez wskazanie poziomu wymaganego do zaprojektowania
systemu ERTMS/ETCS,
7)
dokonania mody
fikacji części 4.3.3 pkt 1 1 Tomu III, poprzez dodanie wyczerpujących
informacji w kwestii ewent
ualnej konieczności zaprojektowania Linii Potrzeb
Nietrakcyjnych (LPN) i wymagań w tym zakresie, tj. na jakim odcinku należy ją
zaprojektować i jakie źródło zasilania LPN należy przyjąć, jak również poprzez
określenie, czy na obszarze objętym planowaną inwestycją istnieje LPN i czy
Zamawiający zakłada konieczność połączenia Linii istniejącej z projektowaną,
8)
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ poprzez uzupełnienie opisu przedmiotu
zamówienia o informacje dotyczące ilości nieruchomości, które wymagają
przeprow
adzenia procedury podziału,
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
9)
dokonania modyfikacji opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
zawodowej z części 8.6.2 IDW pkt 5 Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym w zakresie kwalifikacji (doświadczenia) i nadaniu mu brzmienia:
W okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował
w charakterze projektanta w danej
branży co najmniej dwie [2] dokumentacje
projektowe (każda obejmująca projekt budowlany) dla, budowy lub przebudowy linii
kolejowej w zakresie
(każda osobno) co najmniej jednego [1] szlaku i dwóch [2] stacji
kolejowych.
Każda stacja obejmująca przynajmniej dwa [2] tory główne, wyposażona
w
komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym),
w oparciu
o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje
o
pozwoleniu na budowę. Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się
dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję
o
pozwoleniu na budowę. Odwołujący wnosi o analogiczną zmianę w części 6.2.3 pkt
5
tabeli nr 3 OPZ Personel wymagany do realizacji Zamówienia.
10) dokonania zmiany:
a.
§ 21 ust. 4 Tomu II SWZ i nadanie następującym współczynnikom brzmienia:
„a” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,2 (20%) niepodlegającym korekcie;
„b” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,65 (65%) niepodlegającym korekcie;
„c” jest stałym współczynnikiem o wartości: O, 15 (15%) niepodlegającym korekcie.
b.
§ 1 ust. 8 Tomu II SWZ i nadanie mu następującej treści:
Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 20%
wynagrodzenia netto, o którym mowa w 5 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną
wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia
Wykonawcy
wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub
spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że
całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji –
zgodnie z postanowieniami Umowy
– nie podlegają wartości wprowadzone na
podstawie
§ 20 Umowy. ”
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustali
ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 2 ustawy Pzp, jest
bowiem organizacj
ą wpisaną na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy, a odwołanie
dotyczy dokumentów zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili
wykonawcy:
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. (w sprawach o sygn. akt
KIO 124/23 i KIO 168/23), INFRA-Centrum Doradztwa Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO
124/23), Multiconsult Polska Sp. z o.o. (w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23),
TPF Sp. z o.o. (w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23), VOESSING POLSKA Sp.
z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO 168/23) oraz FONON Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt
KIO 168/23). Izba stwi
erdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania
w ustawowym terminie
, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Odwołującego.
W związku z oświadczeniem Odwołującego o wycofaniu części zarzutów wskazanych
w odwołaniach, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w następującym zakresie:
− w sprawie o sygn. akt KIO 124/23: w odniesieniu do zarzutów związanych z żądaniami
ozna
czonymi w odwołaniu numerami: 3, 7, 8 i 9;
− w sprawie o sygn. akt KIO 168/23: w odniesieniu do zarzutów związanych z żądaniami
ozna
czonymi w odwołaniu numerami: , 4, 5, 6, 7, 8 i 9.
Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zam
ówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Stosownie do art. 16 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
W świetle powyższych przepisów zamawiający jest zobowiązany uwzględnić w OPZ
wsz
ystkie informacje, które są niezbędne do sporządzenia ofert i zapewnienia ich
porównywalności. Nie jest dopuszczalne przerzucanie na wykonawców ryzyka związanego
z brakiem w OPZ
informacji, które wpływają na szacowanie oferty, a które zamawiający jest
lub
powinien być w stanie podać. Jak Wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku
z 3 grudnia 2019 r., I ACa 266/19:
wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka,
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu
zamówienia w wyczerpujący sposób, nie można przerzucać na wykonawcę wszelkich
możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Ocena ryzyka
powinna być możliwa na podstawie opisu przedmiotu zamówienia. Ocena podniesionych
w
rozpoznawanej sprawie zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia
powinna być dokonana z uwzględnieniem powyższych zasad.
Zarzut dotyczący zakresu dokumentów, do których dostarczenia zobowiązany będzie
wykonawca (sygn. akt KIO 124/23)
Zarzut jest zasadny.
Iz
ba ustaliła, że w części 2.2 Tomu III SWZ Zamawiający określi zakres dokumentów,
do kt
órych dostarczenia będzie zobowiązany wykonawca, w punkcie 12 wskazując, że
obowiązek ten obejmuje dostarczenie Zamawiającemu innych dokumentów koniecznych do
realizacji robót budowlanych.
W ocenie Izby t
aki sposób opisania obowiązków wykonawcy powoduje, że nie ma on
dostatecznej
wiedzy, jaki będzie zakres niezbędnych dokumentów. Zamawiający natomiast
mógłby na etapie realizacji umowy określać swoje oczekiwania w tym zakresie w sposób
niemal dowolny,
z tym tylko ograniczeniem, że uzna określony dokument za konieczny do
wykonania zamówienia, nawet jeśli wykonawca nie miał o nim wiedzy przy sporządzaniu
oferty i
nie uwzględnił go przy szacowaniu ceny.
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający jest podmiotem profesjonalnym i najlepiej
znającym specyfikę i szczególne uwarunkowania zamówienia, którego zamierza udzielić, nie
powinno stanowić dla niego problemu sprecyzowanie dokumentów, które będą potrzebne do
zrealizowania zamówienia. Potwierdzeniem tego fakt, że Zamawiający podczas rozprawy
określił, o jakiego rodzaju dokumenty może chodzić, wskazując, że kontrakt będzie
realizowany na specyficznym obszarze, gdzie występują szkody górnicze i może być
potrzeba ustalenia sposobu ich zabezpieczenia
oraz że może wystąpić też konieczność
uzgodnień z Lasami Państwowymi. W tej sytuacji nie można uznać za usprawiedliwione, że
Zamawia
jący nie określił chociażby w sposób rodzajowy dokumentów, których dostarczenia
może oczekiwać od wykonawcy.
Wobec powyższego, zaskarżone postanowienie OPZ należało uznać – jako
nieprecyzyjne i ni
ezawierające wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty –
za niezgodne z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Zarzut dotyczący dokumentacji projektowej zamiennej (sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23)
Zarzut jest zasadny.
Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 4.4.2 pkt 6 i 7 Tomu III SWZ w obu
postępowaniach:
Wykonawca na żądanie Zamawiającego w trakcie realizowania ww. zadań inwestycyjnych
będzie pełnił nadzór autorski zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz w zakresie:
(
…)
6) Opracowania dokumentacji proj
ektowej zamiennej (z wyłączeniem branży srk
i teletechniki) w przypadku zaistnienia zmian istotnych w rozumieniu Prawa budowlanego
obejmującego, m.in. następujący zakres: (…)
7) Opracowywania dokumentacji zamiennych
(rysunek i opis), które nie stanowią istotnego
odstępstwa od zatwierdzonego projektu lub innych dodatkowych opracowań niezbędnych dla
realizacji Projektu.
Zdaniem Izby
zaskarżone postanowienia OPZ pozostawiają Zamawiającemu zbyt
szeroki zakres możliwości żądania dokumentacji projektowej zamiennej. Jak słusznie
wskazał Odwołujący, przepisy ustawy Prawo budowlane ani ustawy Pzp nie określają
uprawnienia inwestora
do dowolnego żądania sporządzenia dokumentacji projektowej
zamiennej przez projektanta sprawującego nadzór autorski nad inwestycją. Stosownie do art.
20 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy Prawo budow
lane, do obowiązków projektanta
należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji
architektoniczno-budowlanej w zakresie uzga
dniania możliwości wprowadzenia rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika
budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. K
onieczność opracowania dokumentacji nie
może więc wynikać z dowolnej i uznaniowej decyzji inwestora. Tymczasem zaskarżone
postanowienia OPZ dają Zamawiającemu możliwość żądania projektu zamiennego, nawet
w sytuacji, gdy tylko w jego subiektywnym przekonaniu
będzie to pożądane lub gdy uzna to
za potrzebne z przyczyn
leżących po jego stronie.
Zamawiający w postępowaniu odwoławczym wyjaśnił, że kwestionowane przez
Odwołującego postanowienia OPZ dotyczą konieczności sporządzenia dokumentacji
zamiennej
w przypadku, gdy dokumentacja pierwotna nie będzie możliwa do zrealizowania.
Powy
ższe – zdaniem Izby – nie wynika wprost z brzmienia zaskarżonych postanowień,
przyjmując jednak nawet taką interpretację wskazać należy, że Zamawiający nie
sprecyzował, o jakiego rodzaju niemożliwość chodzi. Nie jest uzasadnione, aby Zamawiający
mógł żądać projektu zamiennego powołując się na subiektywne stwierdzenie niemożliwości
zrealizowania projektu pierwotnego czy też na niemożliwość wynikającą z przyczyn leżących
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
po stro
nie Zamawiającego. OPZ w obecnym brzmieniu pozostawia Zamawiającemu
niezasadnie dużą swobodę skorzystania z możliwości żądania projektu zamiennego, a dla
wykonawców skutkuje niepewnością co do zakresu ich zobowiązania, co stoi w sprzeczności
z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba nakazała zmianę OPZ poprzez wskazanie, że
warunkiem żądania opracowania dokumentacji projektowej zamiennej będzie obiektywna
niemożliwość zrealizowania dokumentacji pierwotnej.
Zarzut dotyczący pozyskiwania przez wykonawcę informacji niezbędnych do realizacji
zamówienia (sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23)
Zarzut jest zasadny.
Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 3.1 pkt 3 Tomu III SWZ (w obu postępowaniach):
Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych Informacji spoczywa na
Wykonawcy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem.
Zamawiający odpowiada za prawidłowość przekazanych danych, które znajdują się w jego
zasobach. Koszty uzyskania Informacji ponosi Wykonaw
ca, który uwzględnił to ryzyko
w swojej Ofercie.
W
zaskarżonym
postanowieniu
Zamawiający
przeniósł
na
wykonawcęodpowiedzialność za ustalenie i wykorzystanie pozyskanych informacji oraz obciążył go
obowiązkiem poniesienia kosztów ich uzyskania. O ile nałożenie na wykonawcę
odpowiedzialności za wykorzystanie pozyskanych informacji nie powinno budzić wątpliwości
(będą to bowiem informacje przekazane wykonawcy i przez niego wykorzystywane do
realizacji zamówienia, zatem powinien on z nich w sposób prawidłowy korzystać), o tyle
przerzucenie na niego
odpowiedzialności za ustalenie informacji, będących w znacznej
mierze w dysp
ozycji zamawiającego, należy uznać za niezasadne. Obowiązkiem
Za
mawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, aby dostarczyć wykonawcy
informacji niezbędnych do sporządzenia oferty i realizacji zamówienia. Ponadto, biorąc pod
uwagę określoną w art. 431 ustawy Pzp zasadę współdziałania przy wykonywaniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego należy stwierdzić, że Zamawiający nie może na etapie
realizacji umowy
przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za ustalenie informacji,
którymi to właśnie Zamawiający dysponuje lub powinien dysponować.
Co do koszt
ów pozyskania informacji Zamawiający podniósł podczas rozprawy, że
całościowa treść zaskarżonego postanowienia wskazuje, że wykonawca nie będzie
obciążony kosztami pozyskania informacji od Zamawiającego. W ocenie Izby nie wynika to
z obecnego brzmienia OPZ.
Ogólne wskazanie w postanowieniach OPZ, że Zamawiający
zapewnia współpracę i pomoc w zakresie przekazywania informacji będących w jego
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
posiadaniu, w zestawieniu z
wyraźnym obciążeniem wykonawcy kosztami uzyskania
informacji
(bez określenia żadnych wyjątków) może powodować po stronie wykonawców
niepewność w tym zakresie. Nie ma natomiast – zdaniem Izby – żadnych wątpliwości, że
ob
ciążenie wykonawcy kosztami pozyskania informacji od Zamawiającego byłoby oczywiście
bezpo
dstawne i stanowiłoby nadużycie.
W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu zmianę OPZ, poprzez
wyeliminowanie odpowiedzialności wykonawcy za prawidłowe ustalenie informacji oraz
wyraźne wskazanie, że obowiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów uzyskania
informacji nie dotyczy informacji uzyskiwanych od Zamawiającego.
Zarzut dotyczący na temat na temat rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych
(sygn. akt KIO 124/23)
Zarzut jest niezasadny.
Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 4.3.3 Tomu III SWZ:
Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji
Programowo-Prz
estrzennej, w której zostaną szczegółowo określone rozwiązania
funkcjonalne w oparciu o SWZ, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została
uzyskana) oraz udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację. W przypadku, gdy
materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i decyzji
zmieniającej będą przygotowywane przez Wykonawcę, powinny zostać opracowane
z
uwzględnieniem Koncepcji Programowo-Przestrzennej. (…)
Zakres KPP:
18)
Koncepcja rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych, obejmująca wytypowanie
i adaptację istniejących pomieszczeń oraz budowę nowych, z uwzględnieniem potrzeb
docelowy
ch oraz budowy ekranów akustycznych, ogrodzeń i murów oporowych;
W ocenie Izby
, w świetle przedstawionej przez Zamawiającego argumentacji,
niewskazanie
w OPZ żądanych przez Odwołującego informacji można uznać za
usprawiedliwione.
Zamawiający wyjaśnił w postępowaniu odwoławczym, że posiadane przez niego
dokumenty, na moment o
pracowywania OPZ, nie pokazały potrzeby wyburzeń budynków,
nie może jednak takiej potrzeby z całą pewnością wykluczyć (np. budowa wiaduktu nad ul.
Gen. Waltera Jankego czy też nad ul. Boya-Żeleńskiego znajdujących się w terenie
zurbanizowanym, może wymusić konieczność wyburzeń w zależności od zaproponowanej
konstrukcji). Taka wiedza zostanie pozyskana na etapie Koncepcji Programowo
Przestrzennej (KPP), którą ma przygotować wykonawca w ramach prac projektowych.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Zauważenia wymaga, że Odwołujący oczekiwał wskazania dokładnych informacji
o
rodzaju, usytuowaniu, ilości i powierzchni obiektów kubaturowych. Zamawiający, w realiach
przedmiotow
ego postępowania, takimi dokładnymi informacjami na obecnym etapie może
nie dysponować, biorąc pod uwagę, że w odniesieniu do przedmiotowego zadania nie
zostało opracowane studium wykonalności, a jedynie mające charakter bardziej ogólny
wstępne studium planistyczno-prognostyczne, natomiast potrzeba wyburzeń obiektów
kubaturowych może ujawnić się dopiero po przedstawieniu przez wykonawcę konkretnych
rozwiązań konstrukcyjnych. Dodatkowo Zamawiający wskazywał też na skomplikowany
charakter
tego
zamówienia
oraz
przebieg
inwestycji
przez
nieruchomości
o nieuregulowanym stanie prawnym.
W związku z tym niepodanie dokładnych informacji o konkretnych obiektach
kubaturowy
ch należy uznać za usprawiedliwione.
Zarzut
dotyczący informowania o czasie pobytu lub konsultacji (sygn. akt KIO 124/23)
Zarzut jest zasadny.
Izba ust
aliła, że zgodnie z częścią 4.4.2 Tomu III SWZ:
Podjęcie czynności nadzoru oraz jego realizacja winny nastąpić na podstawie wezwania
Zamawiającego, w wyznaczonych terminach:
-
na przybycie na wyznaczone przez Zamawiającego miejsce;
- na dostarczenie rozw
iązania zgłoszonego problemu.
Wezwanie może nastąpić pisemnie, mailowo, telefonicznie lub ustnie z zastrzeżeniem, że
dla wezwań telefonicznych i ustnych Zamawiający w ciągu najbliższego dnia roboczego
wystawi potwierdzenie w formie pisemnej lub mailowej.
Wykonawca po otrzymaniu wezwania, niezwłocznie, tj. w ciągu godziny od otrzymania
wezwania, oceni ile ma
ksymalnie czasu zajmie Pobyt polegający na sporządzeniu
dokumentacji lub Konsultacja i prześle informację w tym zakresie do Zamawiającego.
Zamawiający może wnieść zastrzeżenia do wskazanego czasu, wskazując ich powody,
i
ustalić z Wykonawcą inny, krótszy czas trwania danego Pobytu/Konsultacji. Strony
zobowiązują się uzgodnić ten czas tego samego dnia, w którym zostało przekazane
wezwanie.
Faktyczny czas trwania Pobytu/Konsultacji zostanie potwierdzony w karcie pobytu
Projektanta, z zastrzeżeniem, że nie będzie dłuższy niż uzgodniony uprzednio przez Strony
maksymalny czas jego trwania.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
W dniu 19 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał zmiany OPZ, wskazując, że na
zgłoszenia, które wpłyną do wykonawcy po godz. 17.00 wykonawca zobowiązany jest
udzielić odpowiedzi następnego dnia roboczego do godz. 10.00.
W zaskarżonym postanowieniu OPZ Zamawiający oczekuje, że wykonawca w ciągu
godziny od wezwania udzieli informacji o szacowanym czasie pobytu lub konsultacji.
W ocenie Izby jest to czas zdecydowanie z
byt krótki, należy bowiem mieć na uwadze, że
rzetelne oszacowanie czasu pobytu/konsultacji
wymaga dokonania ustaleń przez personel
wykonawcy
, co w ciągu godziny może okazać się niemożliwe. Ponadto – co najistotniejsze –
niedoszacowanie tego czasu
wpłynie na wynagrodzenie wykonawcy z tego tytułu. Wbrew
twierdzeniom Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, informacja wykonawcy
o przewidywanym czasie pobytu
bezpośrednio przekłada się na jego wynagrodzenie,
zgodnie bowiem z OPZ faktyczny czas trwania Pobytu/Konsultacji zostanie potwierdzony
w
karcie pobytu Projektanta, z zastrzeżeniem, że nie będzie dłuższy niż uzgodniony
uprzednio przez Strony maksymalny czas jego trwania.
Stanowisko Zamawiającego jest tym bardziej trudne do zaakceptowania, że
w
sprawie KIO 168/24 zmienił tożsame postanowienia OPZ zgodnie z żądaniem
Odwołującego. Zamawiający nie wskazał przy tym na żadną konkretną różnicę między tymi
dwoma zamówieniami, która usprawiedliwiałaby takie zróżnicowanie stanowiska.
W ocenie Izby udzielenie informacji w następnym dniu roboczym jest rozwiązaniem
racjonalnym, zabezpieczającym z jednej strony potrzeby Zamawiającego, z drugiej strony
dającym wykonawcy możliwość rzetelnego oszacowania czasu pobytu/konsultacji.
Zarzut dotyczący braku informacji o liczbie nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia
procedury podziału (sygn. akt KIO 124/23)
Zarzut jest zasadny.
Izba ustaliła, że wykonawca zobowiązany będzie do ustalenia konieczności
przeprowadzenia procedury administracyjnej podziału nieruchomości oraz określenia, które
nierucho
mości podlegają podziałowi wraz z oszacowaniem kosztu podziału działek, co
wynika z następujących postanowień Tomu III SWZ:
Część 2.2:
Celem rea
lizacji Umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych
w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi
Prawem opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania
robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie
robót budowlanych.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Cz
ęść 4.3.1:
W zależności od przewidywanych robót i ich zakresu Projektant uzyska niezbędne
pozwolenia, uzgodnienia, opinie w tym: (
…) inne wymagane zezwolenia/opinie/uzgodnienia
niezbędne dla właściwej realizacji zamówienia
Część 4.3.6:
1) Wykonawca pozyska dane dotyczące granic dziatek ewidencyjnych obszaru kolejowego
z PZGiK oraz PKP S.A.;
2) Wykonawca odszuka oraz wykona pomiar kontrolny punktów granicznych dziatek
ewidencyjnych obszaru kolejowego;
3) Wykonawca dokona analizy porównawczej zgodności przebiegu granic pozyskanych ze
źródeł wymienionych w pkt 1 i 2;
Załącznik nr 6 do Tomu III OPZ Katalog Pozycji Rozliczeniowych_Projektowanie:
Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia i aktualizacji przebiegu granic nieruchomości
(kod 91.01.004), a także do sporządzenia projektów podziału nieruchomości wraz
z operatem szacunkowym (kod 91 .01.005).
Odwołujący podczas rozprawy domagał się wskazania szacowanej liczby
nier
uchomości do podziału, nie zaś określenia konkretnych nieruchomości. Izba podziela
stanowisko Odwołującego, że bez jej wskazania trudno zachować porównywalność ofert,
zwłaszcza że usługi geodezyjne są kosztotwórcze i czasochłonne. W tej sytuacji
uwzględnienie przez poszczególnych wykonawców różnej liczby nieruchomości
wymagaj
ących podziału spowoduje, że oferty będą nieporównywalne oraz może skutkować
n
iezasadnym zawyżeniem cen ofertowych.
W ocenie Izby Zamawiający, znając uwarunkowania przedmiotowego zadania,
powinien być w stanie oszacować liczbę nieruchomości do podziału, tj. określić ją z pewnym
prawdopodobieństwem, na podstawie swoich przewidywań i wiedzy, dla potrzeb
porównywalności ofert. Odnosząc się do wyrażanych przez Zamawiającego obaw
o z
awyżenie wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy faktyczna liczba nieruchomości,
które wymagają przeprowadzenia procedury podziału okaże się mniejsza, Izba wskazuje, że
Zamawiający ma możliwość określić takie zasady ustalenia wynagrodzenia wykonawcy,
które pozwolą na wypłatę wynagrodzenia odpowiadającego faktycznie wykonanym
czynnościom związanym z podziałem nieruchomości.
Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy (sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23)
Zarzut jest niezasadny.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Izba usta
liła, że zgodnie z § 21 ust. 4 Tomu Il SWZ (w obu postępowaniach):
Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie korygowane dla oddania wzrostów lub
spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z ustępami 2-11 w oparciu
o
wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych („CPI”) oraz przeciętnego wynagrodzenia
miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej i wodnej („R”)
publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem
GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy. Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym
miesi
ącu podlegać będzie waloryzacji o współczynnik waloryzacyjny (WGn) wyliczony
według wzoru:
𝑊𝐺𝑛
=
𝑎
+
𝑏𝐶𝑃𝐼𝑛
/
𝐶𝑃𝐼𝑜
+
𝑐𝑅𝑛
/
𝑅𝑜
gdzie:
-
„
𝑊𝐺𝑛
” jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej
umownej wa
rtości pracy wykonanej w okresie „
𝑛
”; przy czym okresem tym jest miesiąc, jeśli
nie jest inaczej podane w Umowie;
-
„
𝑎
” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 (50%) niepodlegającym korekcie;
-
„
𝑏
” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,3 (30%) niepodlegającym korekcie;
-
„
𝑐
” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,20 (20%), niepodlegającymi korekcie;
-
symbole wskaźnika z indexem dolnym „
𝑛
” są wskaźnikami kosztu bieżącego okresu
(cenami porównawczymi dla okresu „
𝑛
”), publikowanymi przez Prezesa GUS w Dziedzinowej
Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym;
-
symbole wskaźnika z indexem dolnym „
𝑜
” są wskaźnikami kosztu odniesienia (cenami
odni
esienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa.
Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp:
1.
Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres
dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do
żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów,
w
szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczeg
ólności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymaln
ą wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że Odwołujący sformułował żądanie
polegające na wprowadzeniu do postanowień umowy konkretnej treści klauzuli
waloryzacyjnej, podczas gdy zgodnie z art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Iz
ba nie może nakazać
zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o o
kreślonej treści.
Niezależnie jednak od powyższego, w ocenie Izby postanowienia dotyczące
waloryzacji nie naruszają przepisów prawa, a proponowana przez Odwołującego zmiana
prowad
ziłaby do ukształtowania dla wykonawców zbyt daleko idących uprawnień związanych
z wal
oryzacją. Sam fakt, że klauzula waloryzacyjna mogłaby być ukształtowana korzystniej
dla wykonawcy nie oznacza, że w obecnym brzmieniu jest ona iluzoryczna. Zaskarżona
klauzula
– zdaniem Izby – pozwala wykonawcy określić, jakiej rekompensaty z tytułu wzrostu
cen może oczekiwać oraz jakie ryzyko z tym związane uwzględnić w ofercie.
Należy mieć na uwadze, że skoro ustawodawca w art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
nakazał Zamawiającemu określenie progu waloryzacji (wskazując wprost, że ma to być
maksymalna
wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający) to oznacza, że
Zamawiający został uprawniony do jego limitowania i nie ma obowiązku ustalać waloryzacji
na tak wysokim poziomie, aby uwzględniała ona ponadstandardową i przekraczającą obecne
prognozy
inflację. Klauzula waloryzacyjna ma stanowić gwarancję nie tylko dla wykonawcy,
ale też dla zamawiającego, dla którego również koszty realizacji zamówienia muszą być
możliwie przewidywalne i który musi uwzględniać potencjalne zmiany w swoim budżecie.
Musi być ona więc tak ukształtowana, aby z jednej strony pozwolić zrealizować jej cel, jakim
jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy bez ob
ciążania go całkowitym ryzykiem
związanym z inflacją, a z drugiej strony musi uwzględniać możliwości finansowe
zamawiającego i konieczność przewidywalności kosztów, jakie będzie musiał ponieść.
Gdyby klauzula waloryzacyjna miała stuprocentowo chronić wykonawcę przed ryzykiem
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
wz
rostu kosztów realizacji zamówienia, dając podstawę do rekompensaty równej w każdym
przypadku temu wzrostowi, to ustawodawca nie
uprawniłaby zamawiającego do określenia
maksymalnego progu waloryzacji
, jaką zamawiający dopuszcza.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa ustala
jąc wartości stałych współczynników oraz limit procentowy waloryzacji
wynagrodzenia. Jakkolwiek zasady te nie
zapewniają wykonawcy zrekompensowania
wzrostu kosztów realizacji zamówienia w pełnym zakresie, to nie sposób uznać je za
iluzoryczne.
Bez wątpienia pozwolą one urealnić wynagrodzenie wykonawcy w przypadku
wzrostu kosztów wykonania zamówienia.
Dodatkowo zauważenia wymaga, że – jak słusznie wskazał Zamawiający – 88%
wynagrodzenia wykonawcy zostanie wypłacone w fazie I (32 miesiące), natomiast na 56-
miesięczny okres fazy II przypada tylko 12% wartości umowy. Zatem perspektywa czasowa
w
odniesieniu do zdecydowanej większości wynagrodzenia nie jest tak odległa, jak to
wskazywał Odwołujący.
Ponadto,
Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób obecna i przewidywana w kolejnych
latach sytuacja gospodarcz
a może przełożyć się na koszty tego konkretnego zamówienia,
z
uwzględnieniem jego specyfiki i głównych czynników kosztotwórczych. Jednocześnie
sformułował żądanie ponad dwukrotnego zwiększenia współczynnika b odnoszącego się do
wzrostu
cen towarów i usług, podczas gdy najistotniejszym elementem kosztotwórczym
w
usługach projektowych są koszty osobowe i to wzrost tych właśnie kosztów mógłby
najistotniej przełożyć się na koszty wykonania zamówienia.
O
dwołujący wskazał podczas rozprawy, że w przedmiotowym zarzucie chodzi
o
sytuację, kiedy koszty realizacji zamówienia wzrosną tak bardzo, że waloryzacja określona
przez Zamawiającego będzie zbyt niska, np. gdy wystąpi inflacja 40%. W ocenie Izby
okoliczność taka jest na tyle nieprawdopodobna, że w razie jej zaistnienia zastosowanie
znalazłaby przewidziana w art. 357(1) Kc klauzula rebus sic stantibus, zgodnie z którą jeżeli
z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone
z
nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie
przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie
z
zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość
świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Zdaniem Izby to właśnie ten przepis
znajduje zastosowanie w sytuacjach
całkowicie nieprzewidywalnych, nie zaś – jak
wskazywał Odwołujący – klauzule waloryzacyjne wymagane ustawą Pzp.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
W sprawie o sygn. akt KIO 124/23
Izba, stosownie do wyniku postępowania,
obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego w części 5/7 i Odwołującego w części 2/7,
biorąc pod uwagę liczbę zarzutów uznanych za zasadne. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł
oraz koszty poniesio
ne przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie
3.600,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w
wysokości 18.600 zł, natomiast odpowiada za nie do wysokości 5.314 zł (18.600 x 2/7).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.286
zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego
a kosztami p
ostępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku.
W sprawie o sygn. akt KIO 168/23
Izba, stosownie do wyniku postępowania,
obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego w części 2/3 i Odwołującego w części 1/3,
biorąc pod uwagę liczbę zarzutów uznanych za zasadne. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł
oraz koszty poniesio
ne przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie
3.600,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w
wysokości 18.600 zł, natomiast odpowiada za nie do wysokości 6.200 zł (18.600 x 1/3).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12.400
zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego
a kosztami p
ostępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.............................
……………………
……………………
I.
Sygn. akt KIO 124/23
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów związanych z żądaniami
ozna
czonymi w odwołaniu numerami: 3, 7, 8 i 9;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 1, 2, 4, 6 i 10 i nakazuje
Zamawiającemu:
− wykreślenie punktu 12 w części 2.2 Tomu III SWZ lub jego zmianę przez
wyczerpujące określenie listy dokumentów, jakie wykonawca będzie zobowiązany
dostarczyć Zamawiającemu;
− zmianę punktu 6 i 7 części 4.4.2 Tomu III SWZ przez wskazanie, że warunkiem
żądania opracowania dokumentacji projektowej zamiennej będzie obiektywna
niemożliwość zrealizowania dokumentacji pierwotnej;
− zmianę punktu 3 części 3.1 Tomu III SWZ przez wykreślenie fragmentu: „który ponosi
ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem” oraz wskazanie, że
ob
owiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów uzyskania informacji nie dotyczy
informacji uzyskiwanych od Zamawiającego;
− zmianę części 4.4.2 Tomu III SWZ przez wskazanie, że wykonawca będzie
zobowiązany do przekazania informacji o maksymalnym czasie Pobytu lub
Konsultacji w terminie do godz. 16.00 następnego dnia roboczego po dniu doręczenia
wezwania;
− zmianę Tomu III SWZ przez wskazanie szacowanej liczby nieruchomości, które
wymagają przeprowadzenia procedury podziału;
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
4.
Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
w części 5/7 i Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów
w Warszawie
w części 2/7 i:
4.1.
zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 286 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt sześć złotych).
II. Sygn. akt KIO 168/23
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów związanych z żądaniami
o
znaczonymi w odwołaniu numerami: 1, 4, 5, 6, 7, 8 i 9;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 2 i 3 i nakazuje
Zamawiającemu:
− zmianę punktu 6 i 7 części 4.4.2 Tomu III SWZ przez wskazanie, że warunkiem
żądania opracowania dokumentacji projektowej zamiennej będzie obiektywna
niemożliwość zrealizowania dokumentacji pierwotnej;
− zmianę punktu 3 części 3.1 Tomu III SWZ przez wykreślenie fragmentu: „który ponosi
ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem” oraz wskazanie, że
obowiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów uzyskania informacji nie dotyczy
informacji uzyskiwa
nych od Zamawiającego;
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
4.
Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
w części 2/3 i Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów
w Warszawie
w części 1/3 i:
4.1. zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 400 zł 00 gr
(słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt KIO 124/23
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia w pn. Opracowanie dokumentacji
projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Przygotowanie
altern
atywnego połączenia aglomeracyjnego Tychy - Katowice Murcki - Katowice Ligota linią
kolejową nr 142” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej
Infrastruktury Kolejowej - Kolej + do 2028 roku
”. Wartość zamówienia jest większa niż progi
unijne
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 4 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S 003-005174.
W dniu 16 stycznia 2023 r.
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów wniósł
odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie
przepisów:
−
art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art.
353(1) Kc
, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznac
zny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania
i wymagania Zamaw
iającego oraz narzucenie na wykonawcę obowiązków sprzecznych
z
obowiązującymi przepisami prawa;
−
art. 353(1) w zw. z art. 5 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykorzystanie
pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom
usta
wowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co
na
jmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień warunków realizacji
zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron
umowy, a także nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz nadmiernie obciążający
wykonawcę;
−
art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art.
8 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób
uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów
wykonania zamówienia publicznego.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ poprzez wykreślenie pkt 12 w części 2.2, bądź
poprzez wskazanie w sposób wyczerpujący listy dokumentów, których Zamawiający
będzie żądał od Wykonawcy,
2.
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ poprzez wskazanie w pkt 6 i 7 części 4.4.2, że
warunkiem żądania przez Zamawiającego opracowania dokumentacji projektowej
zamiennej przez Wykonawcę będzie stwierdzenie wadliwości dokumentacji
projektowej, zaś w przeciwnym wypadku Wykonawca uprawniony będzie do odmowy
sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej,
3.
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ pop
rzez wykreślenie z części 4.3.12 obowiązku
Wykonawcy sporządzenia i przedstawienia Zamawiającemu Planu monitorowania
środków kontroli ryzyka dotyczącego etapu robót, określonego w Rozporządzeniu
Komisji (UE) nr 1078/2012,
4.
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ
poprzez wykreślenie z części 3.1 pkt
3
nałożonego na Wykonawcę obowiązku i odpowiedzialności związanej z prawidłowym
ustaleniem Informacji, o których mowa w części 3.1, jak również wykreślenie
obowiązku ponoszenia przez Wykonawcę kosztów uzyskania tych Informacji,
5.
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ poprzez doprecyzowanie części 4.3.3 poprzez
wskazanie dokładnych informacji o rodzaju, usytuowaniu, ilości i powierzchni obiektów
kubaturowych, których dotyczą obowiązki z tej części OPZ,
6.
dokonania modyfikacji c
zęści 4.4.2 Tomu III SWZ w ten sposób, że Zamawiający
zobowiąże się do kierowania wezwania do podjęcia czynności nadzoru w godzinach
8:00 -
16:00 w dniu roboczym, a Wykonawca będzie dysponował czasem na
przekazanie informacji o maksymalnym czasie Pobytu lub Konsultacji w terminie do
godz. 16.00 następnego dnia roboczego po dniu doręczenia wezwania,
7.
dokonania modyfikacji pkt 6 Tabeli nr 3 z części 6.2.4 Tomu III, poprzez nadanie mu
treści tożsamej z brzmieniem opisu wymaganego doświadczenia Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym zawartego w pkt 5 Tabeli z części
8.6.2. Tomu I.
8.
dokonania modyfikacji pkt 2.8.1 załącznika nr 8, bądź części 2.4.3.2 punkt 5 lit.
b WSPP, w celu zawarcia w OPZ jednoznacznyc
h założeń w kwestii rodzaju
przezn
aczonych do zaprojektowania urządzeń stacyjnych,
9.
dokonania modyfikacji części 4.3.3 pkt 1 1 Tomu III, poprzez dodanie wyczerpujących
informacji w kwestii ewentualnej konieczności zaprojektowania Linii Potrzeb
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Nietrak
cyjnych (LPN) i wymagań w tym zakresie, tj. na jakim odcinku należy ją
zaprojekt
ować i jakie źródło zasilania LPN należy przyjąć, jak również poprzez
określenie, czy na obszarze objętym planowaną inwestycją istnieje LPN i czy
Zamawiający zakłada konieczność połączenia Linii istniejącej z projektowaną,
10.
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ poprzez uzupełnienie opisu przedmiotu
zamówienia o informacje dotyczące ilości nieruchomości, które wymagają
przeprowadzenia procedury podziału,
11. dokonania zmiany:
a.
§ 21 ust. 4 Tomu Il SWZ i nadanie następującym współczynnikom brzmienia:
„a” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,2 (20%) niepodlegającym korekcie;
„b” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,65 (65%) niepodlegającym korekcie;
„c” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0, 15 (15%) niepodlegającym korekcie.
b.
§ 21 ust. 8 Tomu Il SWZ i nadanie mu następującej treści: Łączna wartość korekt
wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 20% wynagrodzenia netto, o którym
mowa w 5 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez
łączną wartość korekt należy rozumieć
wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji.
W
zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta
postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto
uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami
Umowy -
nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy.
Zarzuty
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
Odwołujący wskazał, że zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia w Tomie III
SWZ wraz z
załącznikami. Zdaniem Odwołującego szereg postanowień dotyczących opisu
przedmiotu
zamówienia
zostało
sformułowanych
w
sposób
niejednoznaczny
i
niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty i oszacowania jej kosztów, co stanowi
naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp.
1. Tom III SWZ
, część 2.2 Cele i rezultaty zamówienia, pkt 12 (str. 10)
Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 2.2 OPZ celem realizacji umowy jest
dostarczenie Zamaw
iającemu, w terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo
Finansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi p
rawem opinii, uzgodnień,
dopu
szczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz
świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych.
Zamawiający przedstawił listę dokumentacji do wytworzenia przez wykonawcę i wskazał
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
dodatkowo: Ponadto
Wykonawca będzie zobowiązany. w szczególności do: (pkt 12)
dostarcze
nia Zamawiającemu innych dokumentów koniecznych do realizacji robót
budowlanych (str. 10).
Zdaniem O
dwołującego, sformułowanie powyższego punktu wskazuje, że lista
dokumentów, których sporządzenia oczekuje Zamawiający pozostaje w praktyce otwarta
i
niedookreślona. Tym samym zakres świadczenia wykonawcy nie został opisany w sposób
kompletny i
zupełny, pozostawiając Zamawiającemu możliwość domagania się sporządzenia
przez
w
ykonawcę
dokumentów
nieokreślonych
w
dokumentach
zamówienia
i nieprzewidzianych w czasie przy
gotowywania oferty. Sformułowanie powyższego punktu
może również wskazywać na wolę nałożenia na wykonawcę obowiązku sporządzenia
wskazanych dokumentów na etapie wykonywania robót budowalnych w oparciu o żądanie
wykonawcy robót. Zobowiązanie w takim kształcie znacznie wykracza poza zasadniczy
przedmiot niniejszeg
o Zamówienia i pozwala na nieograniczone rozszerzanie obowiązków
autora dokumentacji na późniejszych etapach realizacji inwestycji.
2. Tom III SWZ
, część 4.4.2 pkt 6 i 7 (str. 55)
Odwo
łujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.4.2 Tomu III SWZ pn.: Pełnienie nadzoru
autorskiego (Faza Il): Wykonawca zapewni n
adzór autorski na czas trwania i odbioru robót
budowlan
ych (od przekazania wykonawcy robót placu budowy do czasu dokonania
ostatniego O
dbioru końcowego) objętych opracowaną dokumentacją projektową dla
przedmiotowego zadania. Prze
widuje się, że rozpoczęcie umowy na roboty budowlane
nastąpi w październiku 2026 roku a jej zakończenie planowane jest na 31.12.2028 roku.
Obowi
ązki te mają być wykonywane zgodnie z Prawem budowlanym oraz w zakresie
opisanym w niniejszym OPZ. Wykonawca na
żądanie. Zamawiającego w trakcie
realizowania ww.
zadań inwestycyjnych będzie pełnił nadzór autorski zgodnie
z
obowiązującymi przepisami prawa oraz w zakresie: pkt 6) Opracowania dokumentacji
projektowej zamiennej (z wyłączeniem branży srk i teletechniki) w przypadku zaistnienia
zmian istotnych w
rozumieniu Prawa budowlanego obejmującego, m.in. następujący zakres
(...); pkt 7) Opracowywania dokumentacji zamiennych (rysunek i o
pis), które nie stanowią
istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu lub innych dodatkowych opracowań
nie
zbędnych dla realizacji Projektu.
Odwołujący zaznaczył, że nadzór autorski to czynności sprawowane przez autora
projektu,
poleg
ające na zachowaniu zgodności wykonania robót budowlanych
z zatwierdzonym projektem. Wykonywanie czyn
ności nadzoru autorskiego przez projektanta
nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego, którego jest autorem, wiąże się
w
sposób immanentny z rolą twórcy takiego projektu. Stosownie bowiem do postanowienia
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, do podstawow
ych obowiązków projektanta
należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu
w zakresie sprawowanie nadzoru autor
skiego na żądanie inwestora lub organu administracji
architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania rob
ót
budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia
rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez
kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestors
kiego. Tak więc pochodną opracowania
projektu architektoniczno-budowlanego jest ob
owiązek projektanta do pełnienia nadzoru
autorskiego. Powyższe wynika z samego faktu opracowania projektu architektoniczno-
budowlanego.
Określając kompetencje autora dokumentacji projektowej w ramach nadzoru
autorskiego ustawa Prawo budowlane wskazuje m. in. na uzgadnian
ie możliwości
wprowadze
nia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie,
zgłoszonych przez kierownika budowy tub inspektora nadzoru inwestorskiego. Przepisy
Prawa budowlanego ani
ustawy Pzp nie określają uprawnienia inwestora robót budowalnych
do dowolnego żądania sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej przez projektanta
sprawującego nadzór autorski nad inwestycją. Sporządzenie przez projektanta dokumentacji
projektowej zgodnej z przepisami prawa, w tym z przepisami techniczno-budowlanymi oraz
zgodnie z zasadami wiedzy technicznej nie daj
e możliwości żądania sporządzenia
zamiennego projektu budowlanego i wyk
onania rozwiązań zamiennych. Jedynie
dokumentacja projektowa,
która zawiera jakieś wady aktualizuje po stronie projektanta
sprawuj
ącego nadzór autorski przystąpienie do uzgodnienia możliwości wprowadzenia
rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie. Projektant dokonuje
również kwalifikacji i potwierdzania wprowadzonych zmian w projekcie budowlanym jako
istotnych lub
nieistotnych w trakcie realizacji robót. Niezależnie od zakwalifikowania
niezbędnych zmian, konieczność ich opracowania w postaci dokumentacji zamiennej musi
wynikać z wadliwości pierwotnej dokumentacji, nie zaś z polecenia Zamawiającego
motywowanego inny
mi względami.
Od
wołujący podniósł, że postanowienia pkt 6 i 7 części 4.4.2 OPZ przyznają
Zamawiającemu możliwość dowolnego żądania od projektanta sporządzenia dokumentacji
projektowej zamiennej. Zama
wiający nałożył zatem na autora dokumentacji obowiązki, które
n
ie wynikają z przepisów obowiązującego prawa. W takiej sytuacji postanowienia pkt 6 i 7
części 4.4.2 OPZ w opisanym kontekście nie mogą pozostać w mocy i kształtować
ob
owiązków Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Wbrew art. 99 ust. 1 Pzp opis
przedm
iotu zamówienia w powyższym zakresie nie jest jednoznaczny, gdyż wprowadza
element niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących
prz
edmiotu zamówienia i ich zgodności z przepisami Prawa budowlanego.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
3. Tom III SWZ
, część 4.3.12 (str. 47)
Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.3.12 Tomu III SWZ Bezpieczeństwo
systemu kolejowego:
a)
W
ykonawca, w zakresie realizowanego zamówienia, ma obowiązek udziału
w procesie oceny znaczenia zmiany jak r
ównież analizy ryzyka (w przypadku zmiany
uzn
anej za „znaczącą”), przeprowadzanej przez Zamawiającego, zgodnie z procedurą
SMS/MMS-PR-
03 „Zarządzanie zmianą”. Zgodnie z powyższym punktem OPZ, akapit 4 –
Wykonawca przedstawi Zamaw
iającemu, 7 dni przed przejęciem placu budowy, Plan
monitorowania środków kontroli ryzyka dotyczący etapu robót, opracowany zgodnie
z wymogami R
ozporządzenia Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012 r.
w sprawie
wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w odniesieniu do monitorowania, która
ma b
yć stosowana przez przedsiębiorstwa kolejowe i zarządców infrastruktury po otrzymaniu
certyfik
atu bezpieczeństwa tub autoryzacji bezpieczeństwa oraz podmioty odpowiedzialne za
utrzymanie (Dz. Urz. UE L 320/11 z 17 listopada 2012 r.). Powy
ższy plan musi określać
harmonogram działań Wykonawcy w zakresie wewnętrznego nadzoru nad bezpiecznym
prowadzeni
em robót budowlanych (z uwzględnieniem ich oddziaływania na ruch kolejowy
prowadzony po torach czynnych) oraz osoby odpowiedzialne za sprawowanie tego nadzoru.
Pl
an powinien być zgodny z Wytycznymi opracowania i realizacji Planu monitorowania, które
zamieszczon
e
są
na
stronie
internetowej
Spółki
pod
adresem:
http://www.plksa.pl/dlaklientow-i-kontrahentow/akty-prawne-i-przepisy/
regulacjewewnetrzne/.
b)
Rozporz
ądzenie Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012 r. mające być
pods
tawą powyższego obowiązku stanowi w art. 3, że Każde przedsiębiorstwo kolejowe,
zarządca infrastruktury i podmiot odpowiedzialny za utrzymanie:
a.
odpowiada za prowadzenie procesu monitorowa
nia określonego w załączniku;
b.
zapewnia ponadto monitorowanie środków kontroli ryzyka stosowanych przez swoich
wykonawców zgodnie z wymogami niniejszego rozporządzenia. Wykorzystuje w tym
celu proces monitorowan
ia określony w załączniku tub wymaga od swoich
wykonawców stosowania tego procesu na mocy ustaleń umownych.
Ponadto, zgodnie z pkt 2.1. Załącznika do rozporządzenia pn. Proces monitorowania:
Każde przedsiębiorstwo kolejowe, zarządca infrastruktury i podmiot odpowiedzialny za
utrzymanie odpowiada za ok
reślenie swojej strategii, priorytetów i planu (planów)
monitorowania na podstawie własnego systemu zarządzania.
W ocenie Odwołującego usługa w postaci sporządzenia Planu monitorowania
środków kontroli ryzyka dotyczącego etapu robót znacząco wykracza poza charakter
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
przedmiotu niniejszego z
amówienia, obejmującego opracowanie dokumentacji projektowej
wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu. Ze względu na odrębność
charakteru merytorycznego Planu mo
nitorowania środków kontroli ryzyka, jego sporządzenie
nie może zostać powierzone wykonawcy dokumentacji projektowej. Żaden wykonawca nie
po
siada znajomości szczegółowych obszarów ryzyka dotyczących Zamawiającego. Ponadto,
jak wyr
aźnie wynika z pkt 2.1 Załącznika do rozporządzenia, każde przedsiębiorstwo
kolejowe, zarządca infrastruktury i podmiot odpowiedzialny za utrzymanie odpowiada za
okre
ślenie swojej strategii. priorytetów i planu (planów) monitorowania na podstawie
w
łasnego systemu zarządzania. W ocenie Odwołującego to Zamawiający odpowiedzialny
jest za określenie własnej, całościowej i spójnej polityki bezpieczeństwa, w tym zasad
monito
rowania środków kontroli ryzyka dotyczących etapu robót.
Odwołujący stwierdził, że nie neguje konieczności uwzględnienia przez projektanta
obow
iązków nałożonych na niego w przepisach prawa powszechnie obowiązującego.
Wszelkie obowiązki określające prawidłowe projektowanie obiektów budowlanych, które
dany akt prawny adresuje do projekta
ntów robót budowalnych wymagają bezwzględnego
respektowania. J
ednakże obowiązki wynikające z Rozporządzenia Komisji (UE) nr
1078/2012 z dnia 16 listopada 2012 r. skierowane s
ą do PKP Polskie Linie, Kolejowe S.A.
jako za
rządcy infrastruktury kolejowej. Zamawiający nie jest uprawniony do przenoszenia
odpowiedzialności za realizację polityki bezpieczeństwa na inne podmioty i powinien
realizować powyższe obowiązki we własnym zakresie. Ukształtowanie treści Tomu III SWZ
Opis
przedmiotu zamówienia, część 4.3.12 w powyższym kształcie stanowi wyraz
nadmiernego obarczania wykonawcy ryzykiem kontraktowym i przejaw wykorzystania pozycji
dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu wbrew obowiązkom ustawowym
oraz zasad
om współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa.
4. Tom III SWZ
, część 3.1 pkt 3 (str. 13)
Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 3.1 Tomu III SWZ Założenia i ryzyka –
Założenia ogólne dla Wykonawcy:
W ce
lu należytego wykonania Umowy zakłada się:
− pkt 1: współpracę oraz pomoc ze strony Zamawiającego w czasie realizacji zadania,
w
zakresie przekazywania danych, opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do
przygotowania projektu (zwanych dalej: Informacj
ami), będących w posiadaniu
Zamawiającego.
− pkt 2: Udzielenie przez Zamawiającego pomocy w uzyskaniu Informacji od podmiotów
i
nnych niż Zamawiający będzie polegało na: a) wystawieniu pełnomocnictwa
umożliwiającego wystąpienie do Spółek Grupy PKP (jak i podmiotów spoza tej Grupy
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
(nie wystawia się pełnomocnictwa dla Wykonawcy w celu złożenia wniosku o wydanie
decy
zji o środowiskowych uwarunkowaniach).
− pkt 3: Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych Informacji spoczywa
na Wykonawcy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem
i wykorzystaniem.
Zamawiający odpowiada za prawidłowość przekazanych danych,
które znajdują się w jego zasobach. Koszty uzyskania Informacji ponosi Wykonawca,
który uwzględnił to ryzyko w swojej Ofercie.
Odwołujący podniósł, że postanowienia części 3.1 dotyczą zasadniczo udostępniania
przez Zamawiającego opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do przygotowania
projektu, będących w posiadaniu Zamawiającego, jak również udostępniania informacji
będących w gestii jednostek i komórek PKP PLK S.A. Wobec tego niezrozumiałe jest
obarczanie
wykonawcy
ryz
ykiem
związanym
z
ich
pra
widłowym
ustaleniem
i wyko
rzystaniem, jak również nakładanie obowiązku ponoszenia przez wykonawcę kosztów
uzyskania tego rodzaju informacji
. Ze względu na fakt, że informacje, o których mowa
w
części 3.1 pochodzą od Zamawiającego, ewentualnie od podmiotów z Grupy PKP,
Zamawiający powinien gwarantować poprawność przekazywanych danych i możliwość ich
wykorzystania na potrzeby inwestycji prowadz
onej przez Zamawiającego bez konieczności
dok
onywania szczegółowej weryfikacji i bez obarczania wykonawcy ryzykiem związanym
z
prawidłowym ustaleniem tych informacji.
Zdaniem Odwołującego, postanowienie w powyższym kształcie wprowadza
niepewność w kwestii opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest
podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności
wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne
i wyc
zerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku
wyczerp
ującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien
uw
zględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Nieuzasadnione jest również
obarczanie wykonaw
ców kosztami uzyskania powyższych informacji, skoro pochodzą one od
Zamawiającego bądź spółek powiązanych z Zamawiającym. Koszty udostępnienia tych
informacji powinny zos
tać pokryte przez Zamawiającego, który nie ma żadnych przeszkód
czy utrudnień związanych z udostępnieniem potrzebnych informacji znajdujących się w jego
posiadaniu, jak również pozostających w gestii spółek powiązanych z Zamawiającym.
Nałożenie na wykonawcę powyższych ryzyk i kosztów stanowi wyraz wykorzystania pozycji
dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu, wbrew zasadom współżycia
społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa, prowadzące do
uk
ształtowania postanowień warunków realizacji zamówienia w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego i równowagę stron umowy.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
5. Tom III SWZ
, część 4.3.3 (str. 30)
Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.3.3, Wykonawca niezwłocznie po
podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzenne
j, w której
zostan
ą szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SWZ, decyzję
o
środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez
Zamawia
jącego dokumentację. W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach lub/i decyzji zmieniającej będą przygotowywane przez
Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo-
Przestrzennej. W pkt 18 wskazano,
że: Zakres Koncepcji Programowo-Przestrzennej
obejmuje kon
cepcję rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych, obejmującą
wytypowanie i adaptację istniejących pomieszczeń oraz budowę nowych, z uwzględnieniem
potrzeb docelowych oraz budo
wy ekranów akustycznych, ogrodzeń i murów oporowych.
Odwołujący podniósł, że podane przez Zamawiającego informacje w kwestii
wymag
ań co do rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych są szczątkowe i w żaden
sposób nie stanowią wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia na usługi projektowe
w tej kwe
stii. Ani część 4.3.3 OPZ, ani żadna inna część dokumentów zamówienia nie
precyzuje, w jakim zakresie w
ykonawca zobowiązany będzie do zaprojektowania robót
związanych z rozbiórkami i pracami kubaturowymi. Zamawiający nie podaje w żadnym
miejscu chociażby przybliżonej powierzchni użytkowej ani kubatury budynków. Odwołujący
zaznaczył, że powyższe postanowienie dotyczy znaczących robót podlegających
zaprojektow
aniu, takich jak rozbiórka obiektu budowlanego, ewentualnie przebudowa,
rozbudowa obiektu budowalnego,
a także ewentualnie budowę nowych pomieszczeń.
Zdaniem Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie nie
wskazuje wykonawcom rzeczywistego zakresu zam
ówienia i wprowadza znaczącą
niepew
ność co do przedmiotu przyszłych prac projektowych. Podane informacje są daleko
niewystarczające do rzetelnego skalkulowania ceny oferty. Cena usług projektowych może
znacząco różnić się w zależności od tego, ile i jakie budynki będą podlegały rozbiórce, czy
też jakie pomieszczenia będą podlegały budowie. Kalkulacja oferty wymaga przedstawienia
prz
ez Zamawiającego w ramach OPZ listy obiektów kubaturowych wraz z ich parametrami
technicznymi.
Ponadto, postanowienie części 4.3.3 OPZ w powyższym kształcie rodzi ryzyko
w postac
i kształtowania rzeczywistego zakresu zamówienia dopiero na etapie jego realizacji,
co stoi w sprzeczności z obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 99 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z częścią 4.3.3 akapit 3 Tomu III KPP będzie
stanowi
ć podstawę do przygotowania następnych etapów prac projektowych. Błędy
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
i uchybienia w przygotow
aniu KPP mogą niekorzystnie wpłynąć na realizację całego
projektu,
jak również na realizację zamówienia. W takich sytuacjach Zamawiający może
wystąpić z roszczeniami w stosunku do wykonawcy, jeżeli błędy w KPP naraziły
Zamawiającego na straty przy realizacji inwestycji lub późniejszej eksploatacji. Zamawiający
ob
arczył wykonawcę ryzykiem odpowiedzialności z wszelkie błędy i uchybienia
w przygotowaniu KPP. N
ałożenie na wykonawcę takiej odpowiedzialności z zagrożeniem
kierowania roszcz
eń odszkodowawczych po wykonaniu zamówienia powinno zakładać
należyte wypełnienie przez Zamawiającego wszystkich obowiązków leżących po jego
stronie. Podstawowym
obowiązkiem Zamawiającego jest natomiast przygotowanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
6. Tom III SWZ,
4.4.2 Pełnienie nadzoru autorskiego (Faza Il) (str. 56)
Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.4.2: Wykonawca zapewni nadzór
autorski na czas t
rwania i odbioru robót budowlanych (od przekazania wykonawcy robót
placu budowy do czasu dokonania ostatniego
Odbioru końcowego) objętych opracowaną
dokum
entacją projektową dla przedmiotowego zadania. Przewiduje się, że rozpoczęcie
umowy na roboty budowlan
e nastąpi w październiku 2026 roku a jej zakończenie planowane
jest na 31.12.2028 roku
. Obowiązki te mają być wykonywane zgodnie z Prawem
budowlanym oraz w zakresie opisanym w niniejszym OPZ.
W podtytule „Rozliczanie czynności nadzoru autorskiego” tej części OPZ wskazano:
Czynności nadzoru autorskiego będą realizowane w ramach Pobytów/ Konsultacji, zgodnie
z definicjami zawartymi w Umowie.
Podjęcie czynności nadzoru oraz jego realizacja winny
nastąpić na podstawie wezwania Zamawiającego, w wyznaczonych terminach:
-
na przybycie na wyznaczone przez Zamawiającego miejsce;
- na dostarczenie
rozwiązania zgłoszonego problemu.
Wezwanie może nastąpić pisemnie, mailowo, telefonicznie lub ustnie z zastrzeżeniem, że
dla wezwań telefonicznych i ustnych Zamawiający w ciągu najbliższego dnia roboczego
wystawi potwierdzenie w formie pisemnej lub mailowej.
Wykonawca po otrzyman
iu wezwania, niezwłocznie, tj. w ciągu godziny od otrzymania
wezwania, oceni ile maksymalnie czasu zajmie Pobyt poleg
ający na sporządzeniu
dokumentacji lub Konsultacja i p
rześle informację w tym zakresie do Zamawiającego.
Zamawiający może wnieść zastrzeżenia do wskazanego czasu, wskazując ich powody,
i
ustalić z Wykonawcą inny, krótszy czas trwania danego Pobytu/Konsultacji. Strony
zobowiązują się uzgodnić ten czas tego samego dnia, w którym zostało przekazane
wezwanie.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Faktyczny czas trwania Pobytu/ Konsultacji zostanie potwierdzony w karcie pobytu
P
rojektanta, z zastrzeżeniem, że nie będzie dłuższy niż uzgodniony uprzednio przez Strony
maksymalny czas jego trwania.
Odw
ołujący stwierdził, że część 4.4.2. OPZ zawiera opis procedury rozliczania
czynności nadzoru autorskiego. Podstawą do dokonania rozliczenia usługi jest szacowanie
przez w
ykonawcę czasu Pobytu lub Konsultacji. Czynność szacowania ma kluczowe
znaczenie
, ponieważ determinuje maksymalne wynagrodzenie wykonawcy za świadczoną
usługę. Strony określą faktyczny czas trwania Pobytu/Konsultacji po ich odbyciu, jednak czas
ten nie może przekroczyć uzgodnionego uprzednio przez Strony maksymalnego czasu jego
trwania. Niewątpliwie w takiej sytuacji wykonawca powinien mieć możliwość rzetelnego
szacowania plano
wanej usługi i dokładnego wyliczenia czasu potrzebnego na dany
Pobyt/Konsultację. Tymczasem procedura opisana przez Zamawiającego znacząco
ogranicza wykonawcy czas na dokonanie sz
acowania i naraża go na realizowanie usługi bez
należycie określonego wynagrodzenia. Wykonawca został zobligowany do oszacowania, ile
maksymalnie czasu zajmie Pobyt lub Konsultacja w c
iągu jednej godziny od otrzymania od
Zam
awiającego wezwania. Co istotne, Zamawiający nie określił żadnych granic czasowych
doręczania wezwania Wykonawcy, które może nastąpić pisemnie, mailowo, telefonicznie lub
ustnie. Wykonawca będzie zobligowany do odpowiedzi w ciągu jednej godziny nawet
wówczas, gdy wezwanie zostanie skierowane po zakończeniu dnia pracy wykonawcy.
Na
leży przy tym mieć na względzie, że przeprowadzenie szacowania wymaga
zaangażowania projektantów z wszystkich branż, których dotyczy planowana
Konsultacja/Pobyt. Zatem w
ciągu jednej godziny wykonawca musi podjąć szereg czynności
i omówić kwestię zawartą w wezwaniu z innymi współpracownikami. W sytuacji skierowania
wezwania po godzinie 16.00 w
ykonawcy mogą mieć znaczne trudności z omówieniem
kwestii obj
ętej wezwaniem ze wszystkimi niezbędnymi osobami i następnie ze
sformułowaniem rzetelnego oszacowania czasu planowanej Konsultacji/ Pobytu. Ponadto,
Zamawiający przypisuje sobie uprawnienie do kwestionowania oszacowanej liczby godzin
i ustanawia
możliwość wniesienia zastrzeżeń do ustaleń wykonawcy. Zwraca uwagę, że
Zamawiający wymaga, aby strony doszły do porozumienia tego samego dnia, w którym
skierowane zostało wezwanie, jednocześnie nie określając dla siebie wiążącego terminu na
udzielenie odpowiedzi na szacowanie wykonawcy. W sytuac
ji doręczenia wezwania
w
późnych godzinach popołudniowych negocjacje stron mogą zakończyć się w godzinach
nocnych. Takie ustalenie procedury przez Zamawia
jącego godzi we wszelkie zasady
współżycia społecznego i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego.
Odwołujący podniósł, że wykonawca musi mieć zapewnioną możliwość rzetelnej
i profesjonalnej oceny przedmiot
u wezwania Zamawiającego do realizacji Konsultacji/Pobytu.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Jedynie w przypadku zapewnienia wykonawcy dogodnych warunk
ów odniesienia się do
wezwania
, Zamawiający uzyska rzetelnie oszacowaną usługę Konsultacji/Pobytu, która
zagwarantuje należyte wykonanie usługi nadzoru autorskiego.
Zdaniem Odwołującego, opis powyższej procedury rozliczania czynności nadzoru
autorskiego stanowi wy
raz nadużycia przez Zamawiającego swojej dominującej pozycji
kontraktowej i narzucania rozwiązań niekorzystnych dla wykonawcy w przekonaniu o braku
możliwości podważenia przez wykonawcę narzuconych rozwiązań. Termin narzucony przez
Zamawi
ającego jest ponadto nieproporcjonalny do ryzyka, jakie ponosi wykonawca za jego
niedotrzymanie lub niedoszacowanie czasu Konsultacji/Pobytu
7. Tom III SWZ
, 6.2.4 Personel wymagany do realizacji Zamówienia (str. 66)
Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 6.2.4 OPZ: Wykonawca powinien
dysponow
ać osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia zgodnie z wyszczególnieniem
przedstawionym w
Tabeli nr 3 Skład Zespołu Wykonawcy. W części pierwszej Tabeli
Zamawiający opisał Zespół wymagany na etapie postępowania przetargowego. W punkcie
6 Tabeli wskazano stanowisko K
oordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym. Wymagan
ia względem doświadczenia osoby na to stanowisko zostały opisane
w
Tabeli w następujący sposób: W okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu
składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2]
dokumentacje projektowe (
każda obejmująca projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla
budowy lub przebudowy linii kolejowej w
zakresie (każda osobno) co najmniej jednego [1]
szlaku
i jedną [1] stacje kolejową. (…) Opis wymagań względem Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterow
anie ruchem kolejowym został zawarty również w Tomie I SWZ –
IDW, w rozdz. 8 zawi
erającym warunki udziału w postępowaniu. W części 8.6.2. IDW
zawarto tabelę, w której w pkt 5 opisano wymagania dla Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. W odniesieniu do oczekiwanego
doświadczenia wskazano: W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
opraco
wał w charakterze projektanta w danej branży co najmniej 2 dokumentacje projektowe
(
każda obejmująca projekt budowlany lub projekt wykonawczy) dla, budowy tub przebudowy
linii kolejowej w zakresie co najmniej 1 szlaku i 1 stacji kolejowych. (...)
Odwołujący podniósł, że Zamawiający odmiennie opisał wymagania w kwestii
doświadczenia tej samej osoby, tj. Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym, które podlegały ocenie w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej.
W części 8.6.2. IDW wymagano, by wykonane co najmniej dwie dokumentacje projektowe
obejmowały projekt budowlany lub projekt wykonawczy, natomiast w części 6.2.4 OPZ
w odniesieniu do tej samej osoby wymagano, by wykonane co najmniej dwie dokumentacje
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
projektowe obejmowały projekt budowlany i projekt wykonawczy. Rozbieżność dwóch
powyższych postanowień dotyczy kwestii istotnej. Opis zawarty w IDW jest korzystniejszy dla
w
ykonawców i pozwala na wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia Koordynatora
branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w sytuacji, gdy każda z wykonanych
przez niego co n
ajmniej dwóch dokumentacji projektowych obejmowała alternatywnie jeden
z dwóch rodzajów projektów: projekt budowlany lub projekt wykonawczy. Wymagania
opisane w OPZ są odmienne i bardziej rygorystyczne, ponieważ przewidują, że każda
z wykonanych przez nieg
o co najmniej dwóch dokumentacji projektowych musi obejmować
obligatoryjnie dwa rodzaje projektów: projekt budowlany i projekt wykonawczy.
W ocenie Odwołującego pozostawienie powyższej rozbieżności w treści SWZ jest
nie
dopuszczalne, ponieważ wprowadza istotną wątpliwość w kwestii opisu warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Z powodu
niewłaściwego przygotowania SWZ przez Zamawiającego, wykonawcy zostają narażeni na
niewłaściwe odczytanie wymagań i w konsekwencji niewykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, usunięcie powyższej rozbieżności powinno
nastąpić poprzez zmodyfikowanie pkt 6 Tabeli nr 3 Skład Zespołu Wykonawcy z części 6.2.4
OPZ
i określenie treści tego postanowienia w sposób tożsamy z pkt 5 Tabeli z części 8.6.2.
IDW.
Ponadto,
zdaniem Odwołującego, sposób sformułowania omawianego wymogu
w
OPZ jest niewłaściwy z powodów merytorycznych. Opis przedmiotu zamówienia nie
przewiduje ko
nieczności sporządzenia projektu wykonawczego dla branży zabezpieczenie
i sterowanie ruchem kolejowym. W tym zakresie wykonawca ma
sporządzić wyłącznie
projekt budowlany. Tym samym po
zbawione podstaw byłoby żądanie wykazania się przez
Koordynatora bra
nży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym wykonaniem projektu
wykonawczego. Sfo
rmułowanie opisu warunku w takim kształcie godziłoby w zasadę
określania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a zatem stanowiłoby naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp.
8. Tom III SWZ,
załącznik nr 8 pkt 2.8.1 oraz część 2.4.3.2 punkt 5 lit. b WSPP
Odwołujący wskazał, że Tom III OPZ zawiera załącznik nr 8 – Wytyczne do
rozwiązań technicznych lub technologicznych jakie powinny zostać zaimplementowane
w
dokumentacji projektowej. Wskazane w załączniku wytyczne mają na celu wsparcie
Projektanta w trakci
e określania rozwiązań technicznych przewidzianych do realizacji przy
założeniu zachowania oczekiwanych efektów eksploatacyjnych (funkcjonalnych) oraz
racjon
alizacji kosztu projektowanych rozwiązań. Część 2 tego załącznika zawiera Katalog
preferowanych prz
ez zamawiającego wytycznych do rozwiązań technicznych lub
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
technologi
cznych powinny zostać zaimplementowane w dokumentacji projektowej. W pkt 2.8
przewidziano
wytyczne w zakresie systemów sterowania ruchem kolejowym, zgodnie
z
którymi: Zamawiający oczekuje, że domyślnie należy projektować urządzenia
przekaźnikowe. Jeżeli na posterunku będzie konieczne zastosowanie sterowania
miejscowego, to w przypadku sterowania z LCS
należy zastosować nakładkę komputerową
oraz zobrazowanie komputerowe w LCS (pkt 2.8.1).
Odwołujący powołał się na treść załącznika nr 2 do Tomu III OPZ, tj. wyciągu
z
dokumentu pn. Wstępne Studium Planistyczno Prognostyczne w ramach Il etapu naboru
do
Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej Kolej + do 2028
roku dla 6 projektów liniowych – Zadanie nr 1 (dalej: WSPP). Celem opracowania Studium
Planistyczno-Prognostycznego jest wykonanie pracy koncepcyjnej
, która stanowić będzie
podstawę do dalszej realizacji Projektu (w tym dokumentacji niezbędnej do budowy
połączenia kolejowego), wyboru optymalnego wariantu oraz określenie wskaźników
potrzebnych do oceny i rankingowania Projektu w ramach Programu. Studium Planistyczne
będzie stanowić podstawę opracowania przez PKP PLK studium projektowo-technicznego
obejmującego:
− wykonanie koncepcji programowo-przestrzennej określającej w sposób szczegółowy
zakres rzeczowy prac nie
zbędnych do realizacji Projektu określonych wstępnie
w Stu
dium Planistycznym wraz z określeniem wstępnych kosztów Projektu,
− opracowanie projektu budowlanego wraz z projektem zagospodarowania terenu oraz
szczegółowym kosztorysem inwestorskim,
− pozyskanie stosownych decyzji administracyjnych.
W części 2.4.3.2 WSPP omówiono zakres działań inwestycyjnych. Punkt 5 tej części
do
tyczy Urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Przewidziano m. in. Budowę nowych
komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na mijance Katowice Murcki.
Urządzenia zlokalizowane będą w kontenerach, sterowanie posterunkiem ze stacji Katowice
Kostuchna (lit. b).
Odwołujący podkreślił, że powyższe szczegółowe postanowienia załączników do
OPZ dotyczą założeń projektowych w kwestii typów urządzeń stacyjnych dla branży srk.
Załącznik nr 8 wskazuje, że domyślnie należy projektować urządzenia przekaźnikowe,
natomiast załącznik nr 2 wskazuje, że w ramach budowy nowych urządzeń sterowania
ruchem kolejowym mają być budowane urządzenia komputerowe. Urządzenia
przekaźnikowe i urządzenia komputerowe to dwie odmiany elektrycznych urządzeń
stacyjnych. Urz
ądzenia stacyjne zabezpieczają ruch pociągów i manewrów w obrębie
poster
unków zapowiadaczach (stacji, posterunków odgałęźnych) i stanowią najważniejszą
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
o
raz najbardziej zróżnicowaną grupę urządzeń. Ich zadaniem jest wzajemne uzależnienie
sygnalizatorów, zwrotnic i innych urządzeń poprzez zorganizowane przebiegi pociągowe
i man
ewrowe, a ponadto wzajemne uzależnienie pracy poszczególnych nastawni na stacji.
Elektryczne urządzenia stacyjne posiadają szereg odmian, różniących się konstrukcją
i
zasadami działania. Założenia projektowe przewidziane w OPZ powinny jednoznacznie
wskazyw
ać typ urządzeń stacyjnych, które projektant powinien uwzględnić w ramach
wykonyw
ania projektu branży srk. Wskazane przez Zamawiającego założenia w tej kwestii
w
istotnym stopniu determinują sposób projektowania systemu sterowania ruchem.
Zdaniem Odwołującego, w cytowanych wyżej postanowieniach załączników do OPZ
Zamawiający zawarł rozbieżne założenia w kwestii rodzaju urządzeń stacyjnych. Załącznik
nr 8 do OPZ przewidujący wytyczne do rozwiązań technicznych lub technologicznych, jakie
powinny zostać zaimplementowane w dokumentacji projektowej, wskazuje że domyślnie
należy projektować urządzenia przekaźnikowe. Odmienne założenie zostało zawarte
w
części 2.4.3.2 WSPP, w którym przewidziano budowę nowych komputerowych urządzeń
sterowania ruchem kolejowym na
mijance Katowice Murcki. Obydwa wymienione wyżej
załączniki do OPZ zawierają założenia do zamawianej dokumentacji projektowej i przewidują
wiążące wytyczne do projektowania. Ze względu na wskazanie zupełnie odmiennych
rodzajów urządzeń srk, powyższe dokumenty, stanowiące element opisu przedmiotu
zamówienia, wprowadzają wątpliwość, która nie może zostać rozstrzygnięta w oparciu
o
treść OPZ. Wytyczne powodują niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia
i
świadczą o wewnętrznej sprzeczności w treści OPZ. Nie wskazano również poziomu
systemu ERTMS/ETCS.
9. Tom III SWZ
, część 4.3.3 pkt 11, str. 31
Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.3.3: Wykonawca niezwłocznie po
podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji Programowo-
Przestrzennej, w której
z
ostaną szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SWZ, decyzję
o
środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez
Zamawiaj
ącego dokumentację. W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach tub/i decyzji zmieniającej będą przygotowywane przez
Wykon
awcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo-
Przestrzennej. W pk
t 1 1 wskazano, że Zakres Koncepcji Programowo-Przestrzennej
obejmuje koncepcję układu zasilającego odbiory nietrakcyjne (w tym Linii Potrzeb
Nietrakcyjnych LPN 15 kV AC) wraz z rozmieszczeniem stacji transformatorowych,
odłączników i z uwzględnieniem potrzeb docelowych.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Odwołujący podniósł, że powyższe wymaganie w kwestii treści Koncepcji jest
sformułowane ogólnikowo i nie dostarcza wszystkich niezbędnych informacji do
sporządzenia kompletnej i całościowej koncepcji układu zasilającego odbiory nietrakcyjne.
Koncepcja ma zawierać zaplanowanie układu zasilającego m. in. Linię Potrzeb
Nietrakcyjnych. Zamawi
ający nie przekazał jednak żadnych informacji w kwestii konieczności
zaprojektowania Linii Potrzeb Nietrakcyjnych (LPN
) i wymagań w tym zakresie. Brakuje
również informacji, czy na obszarze objętym planowaną inwestycją istnieje LPN i czy
Zamawiający zakłada konieczność połączenia Linii istniejącej z projektowaną. OPZ
pozbawiony jest jakichkolwiek wytycznych w kwestii koni
eczności projektowania LPN
i wy
magań w tym zakresie. Zamawiając powinien wyraźnie określić, czy Linia Potrzeb
Nietrakcyjnych LPN
15 kV AC powinna zostać zaprojektowana, na jakim odcinku i skąd
należy ją zasilić. Prawidłowe wykonanie Koncepcji, a następnie dokumentacji projektowej
wymaga
wyjaśnienia tej kwestii i zmodyfikowania OPZ w celu uszczegółowienia kwestii
założeń projektowych dla LPN.
Odwołujący zaznaczył, że w części 4.3.3 Tomu III wskazano, że: KPP (Koncepcja
Programowo-Przestr
zenna) będzie stanowić podstawę do przygotowania następnych etapów
prac projektowych. Błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP mogą niekorzystnie wpłynąć na
realizację całego Projektu jak również na realizację niniejszego Zamówienia. W takich
sytuacjach Zama
wiający może wystąpić z roszczeniami w stosunku do Wykonawcy, jeżeli
błędy w Koncepcji Programowo-Przestrzennej naraziły Zamawiającego na straty przy
realizacji inwestycji lub
późniejszej eksploatacji. Zamawiający obarczył wykonawcę ryzykiem
odpowiedzialno
ści z wszelkie błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP. Nałożenie na
w
ykonawcę
takiej
odpowiedzialności
z
zagrożeniem
kierowania
roszczeń
odszkodowawczych po wykonaniu zamówienia powinno zakładać należyte wypełnienie
przez Zam
awiającego wszystkich obowiązków leżących po jego stronie. Podstawowym
obowiązkiem Zamawiającego jest natomiast przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich informacji mających
wpływ na sporządzenie oferty.
10.
Tom III SWZ
Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 2.2 OPZ, celem realizacji umowy jest
dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo-
Finansowym, dokumentacji projektowej
wraz z wymaganymi Prawem opinii, uzgodnień,
dopus
zczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz
świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych.
Zgodnie z częścią 4.3.1 OPZ, w zależności od przewidywanych robót i ich zakresu
Projektant uzy
ska niezbędne pozwolenia, uzgodnienia, opinie w tym m. in. inne wymagane
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
zezwolenia/opini
e/uzgodnienia niezbędne dla właściwej realizacji zamówienia. W ramach
OPZ przewidziane są obowiązki wykonawcy w kwestii przygotowania geodezyjnej
dokumentacji do cel
ów projektowych (część 4.3.6). Wykonawca zobowiązany jest do
sprawdzenia zgodności granic działek ewidencyjnych stanowiących kolejowy teren
zamknięty ze stanem faktycznym, w tym m. in.: 1) Wykonawca pozyska dane dotyczące
granic dziatek ewidencyjnych obszaru kolejowego z PZGiK oraz PKP S.A.; 2) Wykonawca
odszuka oraz wykona pomiar kontrolny pu
nktów granicznych dziatek ewidencyjnych obszaru
kolejowego; 3) Wykonawca dokona analizy porównawczej zgodności przebiegu granic
pozyskanych ze źródeł wymienionych w pkt 1 i 2. Załącznik nr 6 do Tomu III OPZ Katalog
Pozycji Rozliczeniowych_Projektowanie wsk
azuje, że Wykonawca zobowiązany jest do
sprawdzenia i aktualizacji przebiegu granic nieruchomości (kod 91.01.004), a także do
sporządzenia projektów podziału nieruchomości wraz z operatem szacunkowym (kod
91.01.005).
Odwołujący stwierdził, że z powyższych postanowień OPZ wynika, że na wykonawcy
ciąży obowiązek ustalenia konieczności przeprowadzenia procedury administracyjnej
podziału nieruchomości oraz określenia, które nieruchomości podlegają podziałowi wraz
z oszac
owaniem kosztu podziału działek.
Zdaniem
Odwołującego, ustalając obowiązki wykonawcy w powyższym zakresie
Zamawiający nie zawarł w SWZ całości niezbędnych informacji do umożliwienia wykonania
tych usług, a wcześniej do umożliwienia sporządzenia oferty i skalkulowania ceny za
wykonanie zamówienia w sposób gwarantujący porównywalność ofert. Należy bowiem
zauważyć, że Zamawiający nie dokonał we własnym zakresie ustalenia liczby
nieruchomości, które wymagają dokonania podziału. W ocenie Odwołującego zawarcie
w SWZ takiej informacji jest nie
zbędne dla zapewnienia, że wykonawcy uwzględnią na
etapie kalkulacji ceny oferty wszystkie obowiązki związane z oszacowaniem podziału
wszystkich nieruchomości, w przypadku których zachodzi taka konieczność. Uchylenie się
Zamawiającego od określenia szacowanego kosztu podziału nieruchomości bądź chociażby
wskazania liczby nieruchomości podlegających podziałowi, wprowadza ryzyko uzyskania
nieporównywalnych ofert. Może bowiem zaistnieć sytuacja, w której poszczególni
wyk
onawcy odmiennie oszacują liczbę nieruchomości podlegających podziałowi
i w
konsekwencji przyjmą odmienne założenia w kwestii kalkulacji kosztu tej procedury.
W ocenie
Odwołującego zasadnym byłoby zawarcie pozycji dotyczącej kosztów
podziału nieruchomości w Załączniku nr IA do IDW – Załącznik do Formularza Ofertowego –
wzór, w którym Zamawiający wyznaczyłby procentowo górny limit stosunku wynagrodzenia
za przeprowadzeni
e podziału nieruchomości do wartości wynagrodzenia całkowitego.
W
adliwość dokumentów zamówienia w powyższym zakresie może mieć istotny wpływ na
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
cena oferty. W zamówieniu o skali, z jaką mamy do czynienia w niniejszej sprawie można
zakładać konieczność podziału działek w liczbie ok. 2000, co przekłada się na szacunkowy
koszt ok. 3 mln z
ł, co przy ofercie na projektowanie stanowi bardzo duży udział w kosztach
ogólnych oferty.
Zarzut
dotyczący klauzuli waloryzacyjnej
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3 Tomu I SWZ - IDW, Okres realizacji
Zamówienia wynosi:
1) Faza I
– opracowanie dokumentacji projektowej: 32 miesiące od dnia podpisania
umowy,
2) Faza Il
– (Prawo opcji) pełnienie nadzoru autorskiego: od dnia następnego po dniu
zawarcia przez Zamawia
jącego umowy z wykonawcą robót budowlanych do czasu
dokonania ostatniego
odbioru końcowego; czas trwania tej fazy określa się na 24
miesiące.
3) Po
między Fazą I a Fazą Il odbędzie się procedura przetargowa, której zakładany czas
trwania to 12 miesięcy.
W
§ 21 Tomu Il SWZ – WU Zamawiający opisał mechanizm waloryzacji
wynagrodzenia
wskazując w ust. 2, że dla oddania wzrostów lub spadków kosztów
związanych z realizacją zamówienia, przewiduje waloryzację wynagrodzenia należnego
Wykonawcy. Zgodnie z ust. 4 Wy
nagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie korygowane
dla oddania wzrost
ów lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie
z
ustępami 2-11 w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych („CPI”) oraz
przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa
inżynierii lądowej i wodnej („R”) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego (zwanego da
lej „Prezesem GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy.
Wynagrodz
enie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie waloryzacji
o
współczynnik waloryzacyjny (WGn) wyliczony według wzoru przedstawionego w tym
ustępie § 21 WU. Zamawiający w § 21 ust. 8 zawarł przy tym zastrzeżenie, że łączna
wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto,
o
którym mowa w § 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć
wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji.
W zakresie, w jakim rekompe
nsata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta
postanowieniami Umo
wy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia
wzrosty lub spadki
kosztów. Waloryzacji zgodnie z postanowieniami Umowy - nie podlegają
wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Odwołujący zakwestionował zarówno treści § 21 ust. 4 Tomu Il SWZ – WU i podważył
mechanizm ustalania
wysokości zmiany (waloryzacji) wynagrodzenia, należnego wykonawcy
(tj. wartości nadane stałym współczynnikom), a także § 21 ust. 8 tj. przyjęcie, że łączna
wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto,
o
którym mowa w S 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. W ocenie Odwołującego, zarówno określenie
warto
ści stałych współczynników (tj. a - 50%, b - 30% oraz c - 20%), jak i limit procentowy
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy
sługi, która będzie realizowana przez okres 32
miesi
ęcy (a z uwzględnieniem prawa opcji – 56 miesięcy), stanowi przejaw rażącego
wyko
rzystania przez Zamawiającego jego uprzywilejowanej pozycji, poprzez jedynie
iluzoryczne wypełnienie obowiązków ustawowych, przewidzianych w art. 439 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, a w rzeczyw
istości wykreowanie regulacji uniemożliwiających osiągnięcia istoty
i ce
lów waloryzacji.
Odwołujący powołał się na treść art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i podniósł, że
narzucenie przez Zamawiającego w § 21 ust. 8 WU limitu waloryzacji na przyjętym poziomie
powoduje, że wprowadzony mechanizm jedynie pozornie spełnia wymagania i założenia
zawarte w ustawie Pzp. Przedmiotowe postanowienia umowy
nie mogą zostać uznane za
realizujące cel i ideę wynikającą z normy prawa określonej w art. 439 ustawy Pzp. Istotą
wprowadzenia
przedmiotowego
przep
isu było zobowiązanie zamawiających do
wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Wskazuje na to wprost
uzasadnienie projektu ustawy, gdzie użyto pojęcia klauzuli waloryzacyjnej. Tym samym
odwołując się do językowego rozumienia pojęcia "waloryzacja” uznać należy, że jest to
zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia w celu utrzymania jego realnej wartości na
niezmienionym poziomie
– zgodnie z powszechnym, językowym rozumieniem słowa
"waloryzacja", Słownik Języka Polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego jako waloryzację
rozumie: pr
zeliczenie należności lub zobowiązań pieniężnych ustalonych w danej jednostce
monetarnej na inną o stałej wartości, dostosowanie wysokości zobowiązań pieniężnych do
zmienionej
wartości pieniądza.
Odwołujący powołał się na opinię UZP pn. „Klauzula waloryzacyjna w ustawie Prawo
zamówień publicznych”, akcentującą doniosłość regulacji zawartej art. 439 ustawy Pzp, jako
mechanizmu
przy
wracającego
równowagę
stron
stosunku
zobowiązaniowego,
wykreowanego zawarciem umowy w spr
awie zamówienia publicznego, w następstwie
aktualnie obserwowanych zjawisk zewnętrznych. Wskazał również, że Prokuratoria
Generalna Rzeczypospolitej Polskiej w opracowan
iu pn. „Zmiana umowy z uwagi na
nadzwyczajny wzrost cen
(waloryzacja wynagrodzenia)” z 2 sierpnia 2022 r. zdefiniowała
pojęcie „waloryzacja wynagrodzenia” jako „urealnienie wynagrodzenia wykonawcy z uwagi
na tego rodzaju wzrost cen materiałów lub innych kosztów niezbędnych do realizacji umowy,
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
który skutkuje powstaniem znacznej nierównowagi ekonomicznej stron umowy – stanowi
instr
ument, dzięki któremu następuje usunięcie skutków tego zdarzenia”. PGRP akcentuje
przy tym, że „Niedokonanie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy może nie tytko poważnie
zachwi
ać równowagą ekonomiczną stron na niekorzyść wykonawcy, ale częstokroć może
prowa
dzić do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego, tj. do skutków mniej
korzystnych niż stosowna zmiana umowy. ”
Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie w § 21 ust. 4 WU wartości stałych
w
spółczynników na poziomie przerzucającym większość ryzyka na wykonawcę oraz w § 21
ust. 8 WU
możliwości zaledwie 10%-ego Łącznego poziomu zmian wynagrodzenia
wykonawcy realizującego Usługę przez okres 32 miesięcy (a z uwzględnieniem prawa opcji
56
miesięcy), w sytuacji zmian gospodarczych o niespotykanej dotychczas dynamice,
p
rzekładającej się na ogólny wzrost kosztów cen towarów i usług, jawi się jako działanie,
które powoduje poważne zachwianie równowagi ekonomicznej stron umowy, na niekorzyść
wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że na skutek wzrostu cen, wartość świadczenia wykonawcy
w
istocie zwiększy się, wobec czego świadczenie Zamawiającego powinno wzrosnąć
w
analogiczny sposób. Wzrost wartości świadczenia wynika z faktu ponoszenia większych
koszt
ów realizacji usługi ze względów niezależnych od niego i w zakresie nieobjętym
ryzykiem kontraktowym tak w rozumieniu zasad prawa cywilnego, jak i ustawy Pzp, a jego
wynagrodzenie utraci walor ekwiwalentności w stosunku do spełnianego świadczenia. Owa
ekwi
walentność nie będzie mogła zostać przywrócona w poprzez zastosowanie klauzuli
waloryzacyjnej z
§ 21 ust. 2 i nast. WU, gdyż zastrzeżony maksymalny poziom waloryzacji,
przy jednoczesnym stosowaniu mnożnika korygującego, nie pozwoli na urealnienie
wynagrodzenia wyko
nawcy, a jedynie na podwyższenie go do poziomu zdecydowanie
nieadekwatne
go do faktycznie zaistniałych zmian gospodarczych. Nie można tracić z pola
widzenia, że aktualna, bezprecedensowa sytuacja geopolityczna oraz rynkowa skutkuje
znacznym wzroste
m kosztów wykonywania usług takich, jak stanowiące przedmiot
zamówienia, które obejmują m.in. koszty:
1) wynagrodzenia pracowników, współpracowników i podwykonawców,
2) za
pewnienia miejsc niezbędnych do świadczenia usług, takich jak m.in.: a) powierzchnia
biurowa
(konieczność zapewnienia biur z zachowaniem wymagania odległości do 5 km od
terenu robót, co przy świadczeniu Usługi dla inwestycji obejmującej nadzór nad przebudową
linii kolejowej oznacza
konieczność zapewnienia kilku biur i transport personelu pomiędzy
nimi),
b) artykuły biurowe, c) koszty z tytułu przesyłek pocztowych i kurierskich, d) transportu
(paliwa, serwis, ubezpieczenia) oraz zakwaterowanie personelu, e) s
przętu, licencji za
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
oprogr
amowania, f) media, w tym drastycznie wzrastające koszty energii elektrycznej
i cieplnej
3) kosztach ubezpi
eczeń, gwarancji bankowych, leasingu, podatków.
Zdaniem Odwołującego, powyższe okoliczności mają charakter faktów notoryjnych
i
nie wymagają dowodu, niemniej jednak Odwołujący w celu zobrazowania ich skali
przedstawiłdane
zamieszczone
na
stronie
NBP
(https:/[www.nbp.pl/home.aspx?f=/statystyka/bazowa/bazowa.htm
). Wskazał, że aktualnie
inflacja
sięga poziomu 17,5%. Zaobserwowany ostatnio spadek dynamiki wzrostu inflacji nie
podważa faktu, że obecnie mamy do czynienia z najwyższą inflacją od 25 lat, co
fundamentalnie zmienia warunki prowad
zenia działalności gospodarczej. Niestałość
i nieprzewidyw
alność aktualnej sytuacji gospodarczej jest również skutkiem gwałtowanego
podnoszenia stóp procentowych (stopy referencyjnej) przez Radę Polityki Pieniężnej, która
ustalona jest obecnie na poziomie
6,75%. Podnoszenie stóp procentowych dokonywane
prz
ez Radę Polityki Pieniężnej ma znaczący wpływ na wyniki finansowe wszystkich
przedsiębiorstw. Rosnące koszty kredytów i leasingów, utrzymywania oraz obsługi
nierucho
mości, utrudnienia w pozyskiwaniu finansowania, a także odpisy na wartości
akty
wów wpływają na koszty realizacji ponoszone przez wykonawców, eliminując jakikolwiek
zysk, prowadząc do przejęcia ciężaru finansowego realizowanego zamówienia przez
wykonawców. Wzrost stóp procentowych ściśle skorelowany jest z inflacją, a tym samym,
oddzi
ałuje na wykonawców podwójnie.
Ponad
to Odwołujący wskazał na znaczny wzrost kosztów osobowych, związanych
z zatrudnianiem personelu. Wysoka, nie
spotykana dotychczas galopująca inflacja, potęguje
również
duży
nieprzewidziany
wzrost
kosztów
związanych
z
zatrudnieniem
i wynagr
odzeniem wykwalifikowanych pracowników (tzw. spirala płacowo-inflacyjna), które
są najbardziej znaczącym elementem składowym kosztów wykonawców świadczących
u
sługi takie, jak stanowiące przedmiot zamówienia. Dla porównania, średni wzrost
przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw publikowane przez Prezesa GUS
w Il kwartale rok do roku od 2008 r. do 2017 r. wyn
iósł 4,06%, natomiast średni wzrost
przec
iętnego wynagrodzenia w Il kwartale rok do roku od 2017 r. do 2022 r. 7,88%,
a w ostatnim roku wyn
iósł 11,84%. Tą tendencje potwierdza również porównanie dla
Il
kwartału tj. średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale rok do roku od 2008 r.
do 2017 r.,
4,09%, średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale rok do roku od
2017 r. do 2022 r.
– 8,82%, w ostatnim roku wyniósł 14,55 %. Powyższe prowadzi do
wniosku, że przy utrzymywaniu się wysokiego poziomu inflacji należy oczekiwać również
r
osnących w podobnym tempie kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia pracowników.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Odwołujący podniósł, że okres realizacji Usługi, stanowiącej przedmiot zamówienia
udzielanego w Postępowaniu wynosić będzie aż 32 miesiące (a z uwzględnieniem prawa
opcji
– 56 miesięcy). Aktualnie całe ryzyko nie dających się przewidzieć, wyżej wskazanych
zmian gospodarczych Z
amawiający przeniósł na wykonawcę, który nie jest w stanie
antycypować rozwoju sytuacji polityczno-gospodarczej w Polsce w okresie kolejnych
56
miesięcy. Dopuszczenie bowiem zaledwie 10% limitu waloryzacji w kontrakcie
wieloletnim, w realiach ponad 17% inf
lacji, jawi się jako działanie oderwane od
rzeczywistości, absolutnie niepozwalające na osiągnięcie celów waloryzacji.
Odwołujący stwierdził, że poza sporem pozostaje, iż to Zamawiający, w ramach
pr
awnych zakreślonych postanowieniami art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, kształtuje treść
klauzuli waloryzacyjnej. O ile ww. przepis ma charakter normy ius cogens w odniesieniu do
obowiązku wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej, to w odniesieniu do nadania danej klauzuli
waloryzacyjnej oznaczonej treści Zamawiający korzysta z wolności kontraktowej, jednak
swoboda Zam
awiającego nie jest nieograniczona. Klauzula waloryzacyjna powinna uzyskać
tr
eść, która umożliwi zrealizowanie celów, dla których polski system prawny został
uzupełniony o normę prawną wyrażoną w postanowieniach przepisu art. 439 ust.
1 i 2 ustawy.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że klauzula zawarta w § 21 ust. 8 WU
ukształtowana została w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń
stron umowy
oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania
zamówienia publicznego, przez co nie realizuje celu waloryzacji, jakim jest urealnienie
nal
eżnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do warunków rynkowych.
Z
tych względów treść § 21 ust. 8 WU narusza art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt
1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 168/23
W dniu 19 stycznia 2023 r.
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów wniósł
odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na Opracowanie
dokumentacji projektowej wraz
z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.:
Prace na liniach kolejow
ych nr 189 i 132 oraz budowa nowych łącznic Kuźnica - Bytom
Bobrek Wsch. w celu stworzenia nowego połączenia Ruda Chebzie/ Zabrze - Bytom, w tym
budowa now
ych p.o. Ruda Orzegów i Bytom ul. Zabrzańska realizowanego w ramach
Programu
Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2028
roku.
” (wartość zamówienia jest większa niż progi unijne, ogłoszenie o zamówieniu zostało
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S
006-012232.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
− art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art.
353(1) Kc, poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednozna
czny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania
Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków sprzecznych
z
obowiązującymi przepisami prawa;
− art. 353(1) w zw. z art. 5 Kc, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykorzystanie
pozycji dominu
jącej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom
ust
awowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co
najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień warunków realizacji zamówienia
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy,
a
także nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz nadmiernie obciążający wykonawcę;
− art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie warunku zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie wymagane
go doświadczenia Kierownika branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym w sposób nieproporcjonalny do zakresu
przedmiotu zamówienia;
− art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art.
8 ust. 1 ustawy Pzp, p
oprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób
uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów
wykonania zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł zarzuty tożsame z zarzutami opisanymi w części dotyczącej
sprawy KIO 124/23 pod numerami: 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10 oraz
zarzut dotyczący waloryzacji
wynagrodzenia
. Odwołujący przedstawił w tym zakresie analogiczną argumentację oraz
sformułował takie same żądania. Ponadto Odwołujący podniósł zarzut dotyczący
n
admiarowości warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia
Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
1)
d
okonania modyfikacji Tomu III SWZ, poprzez wykreślenie pkt 10 w części 2.2, bądź
poprze
z wskazanie w sposób wyczerpujący i jednoznaczny listy dokumentów, których
Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy,
2)
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ poprzez wskazanie w
pkt 6 i 7 części 4.4.2, że
warunkiem żądania przez Zamawiającego opracowania dokumentacji projektowej
zamiennej przez Wykonawcę będzie stwierdzenie wadliwości dokumentacji
projektowej, zaś w przeciwnym wypadku Wykonawca uprawniony będzie do odmowy
sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej,
3)
dokonania modyfikacji Tomu 'Il SWZ poprzez wyk
reślenie z części 3.1 pkt 3
nałożonego na Wykonawcę obowiązku i odpowiedzialności związanej z prawidłowym
ustaleniem Informacji, o których mowa w części 3.1, jak również wykreślenie
obowiązku ponoszenia przez Wykonawcę kosztów uzyskania tych Informacji,
4)
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ poprzez
doprecyzowanie części 4.3.3 poprzez
wskazanie dokładnych informacji o rodzaju, usytuowaniu, ilości i powierzchni obiektów
kuba
turowych, których dotyczą obowiązki z tej części OPZ,
5)
dokonania modyfikacji części 4.4.2 Tomu III SWZ w ten sposób, że Zamawiający
zobowiąże się do kierowania wezwania do podjęcia czynności nadzoru w godzinach
8:00 -
16:00 w dniu roboczym, a Wykonawca będzie dysponował czasem na
przekazanie informacji o maksymalnym czasie Pobytu lub Konsultacji w terminie do
godz. 16.00 następnego dnia roboczego po dniu doręczenia wezwania,
6)
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ
część 4.3.3 pkt 13 oraz załącznika nr 6 pkt 2.5,
poprzez zawarcie w OPZ jednoznacznych założeń w kwestii rodzaju przeznaczonych
do zaprojektowania urz
ądzeń stacyjnych przy założeniu zabudowy systemu
ERTMS/ETCS oraz poprzez wskazanie poziomu wymaganego do zaprojektowania
systemu ERTMS/ETCS,
7)
dokonania mody
fikacji części 4.3.3 pkt 1 1 Tomu III, poprzez dodanie wyczerpujących
informacji w kwestii ewent
ualnej konieczności zaprojektowania Linii Potrzeb
Nietrakcyjnych (LPN) i wymagań w tym zakresie, tj. na jakim odcinku należy ją
zaprojektować i jakie źródło zasilania LPN należy przyjąć, jak również poprzez
określenie, czy na obszarze objętym planowaną inwestycją istnieje LPN i czy
Zamawiający zakłada konieczność połączenia Linii istniejącej z projektowaną,
8)
dokonania modyfikacji Tomu III SWZ poprzez uzupełnienie opisu przedmiotu
zamówienia o informacje dotyczące ilości nieruchomości, które wymagają
przeprow
adzenia procedury podziału,
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
9)
dokonania modyfikacji opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
zawodowej z części 8.6.2 IDW pkt 5 Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym w zakresie kwalifikacji (doświadczenia) i nadaniu mu brzmienia:
W okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował
w charakterze projektanta w danej
branży co najmniej dwie [2] dokumentacje
projektowe (każda obejmująca projekt budowlany) dla, budowy lub przebudowy linii
kolejowej w zakresie
(każda osobno) co najmniej jednego [1] szlaku i dwóch [2] stacji
kolejowych.
Każda stacja obejmująca przynajmniej dwa [2] tory główne, wyposażona
w
komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym),
w oparciu
o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje
o
pozwoleniu na budowę. Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się
dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję
o
pozwoleniu na budowę. Odwołujący wnosi o analogiczną zmianę w części 6.2.3 pkt
5
tabeli nr 3 OPZ Personel wymagany do realizacji Zamówienia.
10) dokonania zmiany:
a.
§ 21 ust. 4 Tomu II SWZ i nadanie następującym współczynnikom brzmienia:
„a” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,2 (20%) niepodlegającym korekcie;
„b” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,65 (65%) niepodlegającym korekcie;
„c” jest stałym współczynnikiem o wartości: O, 15 (15%) niepodlegającym korekcie.
b.
§ 1 ust. 8 Tomu II SWZ i nadanie mu następującej treści:
Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 20%
wynagrodzenia netto, o którym mowa w 5 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną
wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia
Wykonawcy
wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub
spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że
całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji –
zgodnie z postanowieniami Umowy
– nie podlegają wartości wprowadzone na
podstawie
§ 20 Umowy. ”
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustali
ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 2 ustawy Pzp, jest
bowiem organizacj
ą wpisaną na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy, a odwołanie
dotyczy dokumentów zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili
wykonawcy:
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. (w sprawach o sygn. akt
KIO 124/23 i KIO 168/23), INFRA-Centrum Doradztwa Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO
124/23), Multiconsult Polska Sp. z o.o. (w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23),
TPF Sp. z o.o. (w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23), VOESSING POLSKA Sp.
z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO 168/23) oraz FONON Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt
KIO 168/23). Izba stwi
erdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania
w ustawowym terminie
, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Odwołującego.
W związku z oświadczeniem Odwołującego o wycofaniu części zarzutów wskazanych
w odwołaniach, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w następującym zakresie:
− w sprawie o sygn. akt KIO 124/23: w odniesieniu do zarzutów związanych z żądaniami
ozna
czonymi w odwołaniu numerami: 3, 7, 8 i 9;
− w sprawie o sygn. akt KIO 168/23: w odniesieniu do zarzutów związanych z żądaniami
ozna
czonymi w odwołaniu numerami: , 4, 5, 6, 7, 8 i 9.
Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zam
ówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Stosownie do art. 16 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
W świetle powyższych przepisów zamawiający jest zobowiązany uwzględnić w OPZ
wsz
ystkie informacje, które są niezbędne do sporządzenia ofert i zapewnienia ich
porównywalności. Nie jest dopuszczalne przerzucanie na wykonawców ryzyka związanego
z brakiem w OPZ
informacji, które wpływają na szacowanie oferty, a które zamawiający jest
lub
powinien być w stanie podać. Jak Wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku
z 3 grudnia 2019 r., I ACa 266/19:
wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka,
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu
zamówienia w wyczerpujący sposób, nie można przerzucać na wykonawcę wszelkich
możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Ocena ryzyka
powinna być możliwa na podstawie opisu przedmiotu zamówienia. Ocena podniesionych
w
rozpoznawanej sprawie zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia
powinna być dokonana z uwzględnieniem powyższych zasad.
Zarzut dotyczący zakresu dokumentów, do których dostarczenia zobowiązany będzie
wykonawca (sygn. akt KIO 124/23)
Zarzut jest zasadny.
Iz
ba ustaliła, że w części 2.2 Tomu III SWZ Zamawiający określi zakres dokumentów,
do kt
órych dostarczenia będzie zobowiązany wykonawca, w punkcie 12 wskazując, że
obowiązek ten obejmuje dostarczenie Zamawiającemu innych dokumentów koniecznych do
realizacji robót budowlanych.
W ocenie Izby t
aki sposób opisania obowiązków wykonawcy powoduje, że nie ma on
dostatecznej
wiedzy, jaki będzie zakres niezbędnych dokumentów. Zamawiający natomiast
mógłby na etapie realizacji umowy określać swoje oczekiwania w tym zakresie w sposób
niemal dowolny,
z tym tylko ograniczeniem, że uzna określony dokument za konieczny do
wykonania zamówienia, nawet jeśli wykonawca nie miał o nim wiedzy przy sporządzaniu
oferty i
nie uwzględnił go przy szacowaniu ceny.
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający jest podmiotem profesjonalnym i najlepiej
znającym specyfikę i szczególne uwarunkowania zamówienia, którego zamierza udzielić, nie
powinno stanowić dla niego problemu sprecyzowanie dokumentów, które będą potrzebne do
zrealizowania zamówienia. Potwierdzeniem tego fakt, że Zamawiający podczas rozprawy
określił, o jakiego rodzaju dokumenty może chodzić, wskazując, że kontrakt będzie
realizowany na specyficznym obszarze, gdzie występują szkody górnicze i może być
potrzeba ustalenia sposobu ich zabezpieczenia
oraz że może wystąpić też konieczność
uzgodnień z Lasami Państwowymi. W tej sytuacji nie można uznać za usprawiedliwione, że
Zamawia
jący nie określił chociażby w sposób rodzajowy dokumentów, których dostarczenia
może oczekiwać od wykonawcy.
Wobec powyższego, zaskarżone postanowienie OPZ należało uznać – jako
nieprecyzyjne i ni
ezawierające wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty –
za niezgodne z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Zarzut dotyczący dokumentacji projektowej zamiennej (sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23)
Zarzut jest zasadny.
Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 4.4.2 pkt 6 i 7 Tomu III SWZ w obu
postępowaniach:
Wykonawca na żądanie Zamawiającego w trakcie realizowania ww. zadań inwestycyjnych
będzie pełnił nadzór autorski zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz w zakresie:
(
…)
6) Opracowania dokumentacji proj
ektowej zamiennej (z wyłączeniem branży srk
i teletechniki) w przypadku zaistnienia zmian istotnych w rozumieniu Prawa budowlanego
obejmującego, m.in. następujący zakres: (…)
7) Opracowywania dokumentacji zamiennych
(rysunek i opis), które nie stanowią istotnego
odstępstwa od zatwierdzonego projektu lub innych dodatkowych opracowań niezbędnych dla
realizacji Projektu.
Zdaniem Izby
zaskarżone postanowienia OPZ pozostawiają Zamawiającemu zbyt
szeroki zakres możliwości żądania dokumentacji projektowej zamiennej. Jak słusznie
wskazał Odwołujący, przepisy ustawy Prawo budowlane ani ustawy Pzp nie określają
uprawnienia inwestora
do dowolnego żądania sporządzenia dokumentacji projektowej
zamiennej przez projektanta sprawującego nadzór autorski nad inwestycją. Stosownie do art.
20 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy Prawo budow
lane, do obowiązków projektanta
należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji
architektoniczno-budowlanej w zakresie uzga
dniania możliwości wprowadzenia rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika
budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. K
onieczność opracowania dokumentacji nie
może więc wynikać z dowolnej i uznaniowej decyzji inwestora. Tymczasem zaskarżone
postanowienia OPZ dają Zamawiającemu możliwość żądania projektu zamiennego, nawet
w sytuacji, gdy tylko w jego subiektywnym przekonaniu
będzie to pożądane lub gdy uzna to
za potrzebne z przyczyn
leżących po jego stronie.
Zamawiający w postępowaniu odwoławczym wyjaśnił, że kwestionowane przez
Odwołującego postanowienia OPZ dotyczą konieczności sporządzenia dokumentacji
zamiennej
w przypadku, gdy dokumentacja pierwotna nie będzie możliwa do zrealizowania.
Powy
ższe – zdaniem Izby – nie wynika wprost z brzmienia zaskarżonych postanowień,
przyjmując jednak nawet taką interpretację wskazać należy, że Zamawiający nie
sprecyzował, o jakiego rodzaju niemożliwość chodzi. Nie jest uzasadnione, aby Zamawiający
mógł żądać projektu zamiennego powołując się na subiektywne stwierdzenie niemożliwości
zrealizowania projektu pierwotnego czy też na niemożliwość wynikającą z przyczyn leżących
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
po stro
nie Zamawiającego. OPZ w obecnym brzmieniu pozostawia Zamawiającemu
niezasadnie dużą swobodę skorzystania z możliwości żądania projektu zamiennego, a dla
wykonawców skutkuje niepewnością co do zakresu ich zobowiązania, co stoi w sprzeczności
z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba nakazała zmianę OPZ poprzez wskazanie, że
warunkiem żądania opracowania dokumentacji projektowej zamiennej będzie obiektywna
niemożliwość zrealizowania dokumentacji pierwotnej.
Zarzut dotyczący pozyskiwania przez wykonawcę informacji niezbędnych do realizacji
zamówienia (sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23)
Zarzut jest zasadny.
Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 3.1 pkt 3 Tomu III SWZ (w obu postępowaniach):
Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych Informacji spoczywa na
Wykonawcy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem.
Zamawiający odpowiada za prawidłowość przekazanych danych, które znajdują się w jego
zasobach. Koszty uzyskania Informacji ponosi Wykonaw
ca, który uwzględnił to ryzyko
w swojej Ofercie.
W
zaskarżonym
postanowieniu
Zamawiający
przeniósł
na
wykonawcęodpowiedzialność za ustalenie i wykorzystanie pozyskanych informacji oraz obciążył go
obowiązkiem poniesienia kosztów ich uzyskania. O ile nałożenie na wykonawcę
odpowiedzialności za wykorzystanie pozyskanych informacji nie powinno budzić wątpliwości
(będą to bowiem informacje przekazane wykonawcy i przez niego wykorzystywane do
realizacji zamówienia, zatem powinien on z nich w sposób prawidłowy korzystać), o tyle
przerzucenie na niego
odpowiedzialności za ustalenie informacji, będących w znacznej
mierze w dysp
ozycji zamawiającego, należy uznać za niezasadne. Obowiązkiem
Za
mawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, aby dostarczyć wykonawcy
informacji niezbędnych do sporządzenia oferty i realizacji zamówienia. Ponadto, biorąc pod
uwagę określoną w art. 431 ustawy Pzp zasadę współdziałania przy wykonywaniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego należy stwierdzić, że Zamawiający nie może na etapie
realizacji umowy
przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za ustalenie informacji,
którymi to właśnie Zamawiający dysponuje lub powinien dysponować.
Co do koszt
ów pozyskania informacji Zamawiający podniósł podczas rozprawy, że
całościowa treść zaskarżonego postanowienia wskazuje, że wykonawca nie będzie
obciążony kosztami pozyskania informacji od Zamawiającego. W ocenie Izby nie wynika to
z obecnego brzmienia OPZ.
Ogólne wskazanie w postanowieniach OPZ, że Zamawiający
zapewnia współpracę i pomoc w zakresie przekazywania informacji będących w jego
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
posiadaniu, w zestawieniu z
wyraźnym obciążeniem wykonawcy kosztami uzyskania
informacji
(bez określenia żadnych wyjątków) może powodować po stronie wykonawców
niepewność w tym zakresie. Nie ma natomiast – zdaniem Izby – żadnych wątpliwości, że
ob
ciążenie wykonawcy kosztami pozyskania informacji od Zamawiającego byłoby oczywiście
bezpo
dstawne i stanowiłoby nadużycie.
W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu zmianę OPZ, poprzez
wyeliminowanie odpowiedzialności wykonawcy za prawidłowe ustalenie informacji oraz
wyraźne wskazanie, że obowiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów uzyskania
informacji nie dotyczy informacji uzyskiwanych od Zamawiającego.
Zarzut dotyczący na temat na temat rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych
(sygn. akt KIO 124/23)
Zarzut jest niezasadny.
Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 4.3.3 Tomu III SWZ:
Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji
Programowo-Prz
estrzennej, w której zostaną szczegółowo określone rozwiązania
funkcjonalne w oparciu o SWZ, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została
uzyskana) oraz udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację. W przypadku, gdy
materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i decyzji
zmieniającej będą przygotowywane przez Wykonawcę, powinny zostać opracowane
z
uwzględnieniem Koncepcji Programowo-Przestrzennej. (…)
Zakres KPP:
18)
Koncepcja rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych, obejmująca wytypowanie
i adaptację istniejących pomieszczeń oraz budowę nowych, z uwzględnieniem potrzeb
docelowy
ch oraz budowy ekranów akustycznych, ogrodzeń i murów oporowych;
W ocenie Izby
, w świetle przedstawionej przez Zamawiającego argumentacji,
niewskazanie
w OPZ żądanych przez Odwołującego informacji można uznać za
usprawiedliwione.
Zamawiający wyjaśnił w postępowaniu odwoławczym, że posiadane przez niego
dokumenty, na moment o
pracowywania OPZ, nie pokazały potrzeby wyburzeń budynków,
nie może jednak takiej potrzeby z całą pewnością wykluczyć (np. budowa wiaduktu nad ul.
Gen. Waltera Jankego czy też nad ul. Boya-Żeleńskiego znajdujących się w terenie
zurbanizowanym, może wymusić konieczność wyburzeń w zależności od zaproponowanej
konstrukcji). Taka wiedza zostanie pozyskana na etapie Koncepcji Programowo
Przestrzennej (KPP), którą ma przygotować wykonawca w ramach prac projektowych.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Zauważenia wymaga, że Odwołujący oczekiwał wskazania dokładnych informacji
o
rodzaju, usytuowaniu, ilości i powierzchni obiektów kubaturowych. Zamawiający, w realiach
przedmiotow
ego postępowania, takimi dokładnymi informacjami na obecnym etapie może
nie dysponować, biorąc pod uwagę, że w odniesieniu do przedmiotowego zadania nie
zostało opracowane studium wykonalności, a jedynie mające charakter bardziej ogólny
wstępne studium planistyczno-prognostyczne, natomiast potrzeba wyburzeń obiektów
kubaturowych może ujawnić się dopiero po przedstawieniu przez wykonawcę konkretnych
rozwiązań konstrukcyjnych. Dodatkowo Zamawiający wskazywał też na skomplikowany
charakter
tego
zamówienia
oraz
przebieg
inwestycji
przez
nieruchomości
o nieuregulowanym stanie prawnym.
W związku z tym niepodanie dokładnych informacji o konkretnych obiektach
kubaturowy
ch należy uznać za usprawiedliwione.
Zarzut
dotyczący informowania o czasie pobytu lub konsultacji (sygn. akt KIO 124/23)
Zarzut jest zasadny.
Izba ust
aliła, że zgodnie z częścią 4.4.2 Tomu III SWZ:
Podjęcie czynności nadzoru oraz jego realizacja winny nastąpić na podstawie wezwania
Zamawiającego, w wyznaczonych terminach:
-
na przybycie na wyznaczone przez Zamawiającego miejsce;
- na dostarczenie rozw
iązania zgłoszonego problemu.
Wezwanie może nastąpić pisemnie, mailowo, telefonicznie lub ustnie z zastrzeżeniem, że
dla wezwań telefonicznych i ustnych Zamawiający w ciągu najbliższego dnia roboczego
wystawi potwierdzenie w formie pisemnej lub mailowej.
Wykonawca po otrzymaniu wezwania, niezwłocznie, tj. w ciągu godziny od otrzymania
wezwania, oceni ile ma
ksymalnie czasu zajmie Pobyt polegający na sporządzeniu
dokumentacji lub Konsultacja i prześle informację w tym zakresie do Zamawiającego.
Zamawiający może wnieść zastrzeżenia do wskazanego czasu, wskazując ich powody,
i
ustalić z Wykonawcą inny, krótszy czas trwania danego Pobytu/Konsultacji. Strony
zobowiązują się uzgodnić ten czas tego samego dnia, w którym zostało przekazane
wezwanie.
Faktyczny czas trwania Pobytu/Konsultacji zostanie potwierdzony w karcie pobytu
Projektanta, z zastrzeżeniem, że nie będzie dłuższy niż uzgodniony uprzednio przez Strony
maksymalny czas jego trwania.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
W dniu 19 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał zmiany OPZ, wskazując, że na
zgłoszenia, które wpłyną do wykonawcy po godz. 17.00 wykonawca zobowiązany jest
udzielić odpowiedzi następnego dnia roboczego do godz. 10.00.
W zaskarżonym postanowieniu OPZ Zamawiający oczekuje, że wykonawca w ciągu
godziny od wezwania udzieli informacji o szacowanym czasie pobytu lub konsultacji.
W ocenie Izby jest to czas zdecydowanie z
byt krótki, należy bowiem mieć na uwadze, że
rzetelne oszacowanie czasu pobytu/konsultacji
wymaga dokonania ustaleń przez personel
wykonawcy
, co w ciągu godziny może okazać się niemożliwe. Ponadto – co najistotniejsze –
niedoszacowanie tego czasu
wpłynie na wynagrodzenie wykonawcy z tego tytułu. Wbrew
twierdzeniom Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, informacja wykonawcy
o przewidywanym czasie pobytu
bezpośrednio przekłada się na jego wynagrodzenie,
zgodnie bowiem z OPZ faktyczny czas trwania Pobytu/Konsultacji zostanie potwierdzony
w
karcie pobytu Projektanta, z zastrzeżeniem, że nie będzie dłuższy niż uzgodniony
uprzednio przez Strony maksymalny czas jego trwania.
Stanowisko Zamawiającego jest tym bardziej trudne do zaakceptowania, że
w
sprawie KIO 168/24 zmienił tożsame postanowienia OPZ zgodnie z żądaniem
Odwołującego. Zamawiający nie wskazał przy tym na żadną konkretną różnicę między tymi
dwoma zamówieniami, która usprawiedliwiałaby takie zróżnicowanie stanowiska.
W ocenie Izby udzielenie informacji w następnym dniu roboczym jest rozwiązaniem
racjonalnym, zabezpieczającym z jednej strony potrzeby Zamawiającego, z drugiej strony
dającym wykonawcy możliwość rzetelnego oszacowania czasu pobytu/konsultacji.
Zarzut dotyczący braku informacji o liczbie nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia
procedury podziału (sygn. akt KIO 124/23)
Zarzut jest zasadny.
Izba ustaliła, że wykonawca zobowiązany będzie do ustalenia konieczności
przeprowadzenia procedury administracyjnej podziału nieruchomości oraz określenia, które
nierucho
mości podlegają podziałowi wraz z oszacowaniem kosztu podziału działek, co
wynika z następujących postanowień Tomu III SWZ:
Część 2.2:
Celem rea
lizacji Umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych
w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi
Prawem opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania
robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie
robót budowlanych.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Cz
ęść 4.3.1:
W zależności od przewidywanych robót i ich zakresu Projektant uzyska niezbędne
pozwolenia, uzgodnienia, opinie w tym: (
…) inne wymagane zezwolenia/opinie/uzgodnienia
niezbędne dla właściwej realizacji zamówienia
Część 4.3.6:
1) Wykonawca pozyska dane dotyczące granic dziatek ewidencyjnych obszaru kolejowego
z PZGiK oraz PKP S.A.;
2) Wykonawca odszuka oraz wykona pomiar kontrolny punktów granicznych dziatek
ewidencyjnych obszaru kolejowego;
3) Wykonawca dokona analizy porównawczej zgodności przebiegu granic pozyskanych ze
źródeł wymienionych w pkt 1 i 2;
Załącznik nr 6 do Tomu III OPZ Katalog Pozycji Rozliczeniowych_Projektowanie:
Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia i aktualizacji przebiegu granic nieruchomości
(kod 91.01.004), a także do sporządzenia projektów podziału nieruchomości wraz
z operatem szacunkowym (kod 91 .01.005).
Odwołujący podczas rozprawy domagał się wskazania szacowanej liczby
nier
uchomości do podziału, nie zaś określenia konkretnych nieruchomości. Izba podziela
stanowisko Odwołującego, że bez jej wskazania trudno zachować porównywalność ofert,
zwłaszcza że usługi geodezyjne są kosztotwórcze i czasochłonne. W tej sytuacji
uwzględnienie przez poszczególnych wykonawców różnej liczby nieruchomości
wymagaj
ących podziału spowoduje, że oferty będą nieporównywalne oraz może skutkować
n
iezasadnym zawyżeniem cen ofertowych.
W ocenie Izby Zamawiający, znając uwarunkowania przedmiotowego zadania,
powinien być w stanie oszacować liczbę nieruchomości do podziału, tj. określić ją z pewnym
prawdopodobieństwem, na podstawie swoich przewidywań i wiedzy, dla potrzeb
porównywalności ofert. Odnosząc się do wyrażanych przez Zamawiającego obaw
o z
awyżenie wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy faktyczna liczba nieruchomości,
które wymagają przeprowadzenia procedury podziału okaże się mniejsza, Izba wskazuje, że
Zamawiający ma możliwość określić takie zasady ustalenia wynagrodzenia wykonawcy,
które pozwolą na wypłatę wynagrodzenia odpowiadającego faktycznie wykonanym
czynnościom związanym z podziałem nieruchomości.
Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy (sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23)
Zarzut jest niezasadny.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Izba usta
liła, że zgodnie z § 21 ust. 4 Tomu Il SWZ (w obu postępowaniach):
Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie korygowane dla oddania wzrostów lub
spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z ustępami 2-11 w oparciu
o
wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych („CPI”) oraz przeciętnego wynagrodzenia
miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej i wodnej („R”)
publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem
GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy. Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym
miesi
ącu podlegać będzie waloryzacji o współczynnik waloryzacyjny (WGn) wyliczony
według wzoru:
𝑊𝐺𝑛
=
𝑎
+
𝑏𝐶𝑃𝐼𝑛
/
𝐶𝑃𝐼𝑜
+
𝑐𝑅𝑛
/
𝑅𝑜
gdzie:
-
„
𝑊𝐺𝑛
” jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej
umownej wa
rtości pracy wykonanej w okresie „
𝑛
”; przy czym okresem tym jest miesiąc, jeśli
nie jest inaczej podane w Umowie;
-
„
𝑎
” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 (50%) niepodlegającym korekcie;
-
„
𝑏
” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,3 (30%) niepodlegającym korekcie;
-
„
𝑐
” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,20 (20%), niepodlegającymi korekcie;
-
symbole wskaźnika z indexem dolnym „
𝑛
” są wskaźnikami kosztu bieżącego okresu
(cenami porównawczymi dla okresu „
𝑛
”), publikowanymi przez Prezesa GUS w Dziedzinowej
Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym;
-
symbole wskaźnika z indexem dolnym „
𝑜
” są wskaźnikami kosztu odniesienia (cenami
odni
esienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa.
Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp:
1.
Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres
dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do
żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów,
w
szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczeg
ólności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymaln
ą wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że Odwołujący sformułował żądanie
polegające na wprowadzeniu do postanowień umowy konkretnej treści klauzuli
waloryzacyjnej, podczas gdy zgodnie z art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Iz
ba nie może nakazać
zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o o
kreślonej treści.
Niezależnie jednak od powyższego, w ocenie Izby postanowienia dotyczące
waloryzacji nie naruszają przepisów prawa, a proponowana przez Odwołującego zmiana
prowad
ziłaby do ukształtowania dla wykonawców zbyt daleko idących uprawnień związanych
z wal
oryzacją. Sam fakt, że klauzula waloryzacyjna mogłaby być ukształtowana korzystniej
dla wykonawcy nie oznacza, że w obecnym brzmieniu jest ona iluzoryczna. Zaskarżona
klauzula
– zdaniem Izby – pozwala wykonawcy określić, jakiej rekompensaty z tytułu wzrostu
cen może oczekiwać oraz jakie ryzyko z tym związane uwzględnić w ofercie.
Należy mieć na uwadze, że skoro ustawodawca w art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
nakazał Zamawiającemu określenie progu waloryzacji (wskazując wprost, że ma to być
maksymalna
wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający) to oznacza, że
Zamawiający został uprawniony do jego limitowania i nie ma obowiązku ustalać waloryzacji
na tak wysokim poziomie, aby uwzględniała ona ponadstandardową i przekraczającą obecne
prognozy
inflację. Klauzula waloryzacyjna ma stanowić gwarancję nie tylko dla wykonawcy,
ale też dla zamawiającego, dla którego również koszty realizacji zamówienia muszą być
możliwie przewidywalne i który musi uwzględniać potencjalne zmiany w swoim budżecie.
Musi być ona więc tak ukształtowana, aby z jednej strony pozwolić zrealizować jej cel, jakim
jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy bez ob
ciążania go całkowitym ryzykiem
związanym z inflacją, a z drugiej strony musi uwzględniać możliwości finansowe
zamawiającego i konieczność przewidywalności kosztów, jakie będzie musiał ponieść.
Gdyby klauzula waloryzacyjna miała stuprocentowo chronić wykonawcę przed ryzykiem
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
wz
rostu kosztów realizacji zamówienia, dając podstawę do rekompensaty równej w każdym
przypadku temu wzrostowi, to ustawodawca nie
uprawniłaby zamawiającego do określenia
maksymalnego progu waloryzacji
, jaką zamawiający dopuszcza.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa ustala
jąc wartości stałych współczynników oraz limit procentowy waloryzacji
wynagrodzenia. Jakkolwiek zasady te nie
zapewniają wykonawcy zrekompensowania
wzrostu kosztów realizacji zamówienia w pełnym zakresie, to nie sposób uznać je za
iluzoryczne.
Bez wątpienia pozwolą one urealnić wynagrodzenie wykonawcy w przypadku
wzrostu kosztów wykonania zamówienia.
Dodatkowo zauważenia wymaga, że – jak słusznie wskazał Zamawiający – 88%
wynagrodzenia wykonawcy zostanie wypłacone w fazie I (32 miesiące), natomiast na 56-
miesięczny okres fazy II przypada tylko 12% wartości umowy. Zatem perspektywa czasowa
w
odniesieniu do zdecydowanej większości wynagrodzenia nie jest tak odległa, jak to
wskazywał Odwołujący.
Ponadto,
Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób obecna i przewidywana w kolejnych
latach sytuacja gospodarcz
a może przełożyć się na koszty tego konkretnego zamówienia,
z
uwzględnieniem jego specyfiki i głównych czynników kosztotwórczych. Jednocześnie
sformułował żądanie ponad dwukrotnego zwiększenia współczynnika b odnoszącego się do
wzrostu
cen towarów i usług, podczas gdy najistotniejszym elementem kosztotwórczym
w
usługach projektowych są koszty osobowe i to wzrost tych właśnie kosztów mógłby
najistotniej przełożyć się na koszty wykonania zamówienia.
O
dwołujący wskazał podczas rozprawy, że w przedmiotowym zarzucie chodzi
o
sytuację, kiedy koszty realizacji zamówienia wzrosną tak bardzo, że waloryzacja określona
przez Zamawiającego będzie zbyt niska, np. gdy wystąpi inflacja 40%. W ocenie Izby
okoliczność taka jest na tyle nieprawdopodobna, że w razie jej zaistnienia zastosowanie
znalazłaby przewidziana w art. 357(1) Kc klauzula rebus sic stantibus, zgodnie z którą jeżeli
z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone
z
nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie
przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie
z
zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość
świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Zdaniem Izby to właśnie ten przepis
znajduje zastosowanie w sytuacjach
całkowicie nieprzewidywalnych, nie zaś – jak
wskazywał Odwołujący – klauzule waloryzacyjne wymagane ustawą Pzp.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
W sprawie o sygn. akt KIO 124/23
Izba, stosownie do wyniku postępowania,
obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego w części 5/7 i Odwołującego w części 2/7,
biorąc pod uwagę liczbę zarzutów uznanych za zasadne. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł
oraz koszty poniesio
ne przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie
3.600,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w
wysokości 18.600 zł, natomiast odpowiada za nie do wysokości 5.314 zł (18.600 x 2/7).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.286
zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego
a kosztami p
ostępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku.
W sprawie o sygn. akt KIO 168/23
Izba, stosownie do wyniku postępowania,
obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego w części 2/3 i Odwołującego w części 1/3,
biorąc pod uwagę liczbę zarzutów uznanych za zasadne. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł
oraz koszty poniesio
ne przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie
3.600,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w
wysokości 18.600 zł, natomiast odpowiada za nie do wysokości 6.200 zł (18.600 x 1/3).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12.400
zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego
a kosztami p
ostępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku.
Sygn. akt KIO 124/23
KIO 168/23
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.............................
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 123/23 z dnia 2023-01-30
- Sygn. akt KIO 122/23 z dnia 2023-01-30
- Sygn. akt KIO 115/23 z dnia 2023-01-30
