rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 42/23
KIO 42/23
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 18 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2023 r.
przez
wykonawcę OBO Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasto Krosno
przy udziale wykonawcy AGZ Sp. z
o.o. z siedzibą w Krośnie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2023 r.
przez
wykonawcę OBO Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasto Krosno
przy udziale wykonawcy AGZ Sp. z
o.o. z siedzibą w Krośnie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę OBO Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 0
00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………...…….…
Sygn. akt: KIO 42/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasto Krosno
, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710
), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, pn.
„Kreujemy + Rozwijamy + Ożywiamy + Stymulujemy + Wykonanie Nakreślamy +
Odmieniamy = Krosno” – „Budowa alejek rowerowo-spacerowych wzdłuż rzeki Wisłok”, nr
ref. ZP.271.121.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych, pod numerem 2022/BZP 00437156/01 z dnia 2022-11-14.
Wobec
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu
naruszających ustawę Pzp w toku postępowania, a to:
1)
niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
Wykonawcy AGZ Sp. z o.o. z sie
dzibą w Krośnie (dalej jako: ,,AGZ’’) jako oferty
najkorzystniejszej w sytuacji, w której to oferta AGZ zawierała rażąco niską cenę, a
przedstaw
ione przez AGZ wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny w zakresie
wynagrodzenia ryczałtowego były nierzetelne, a wskazane przez AGZ rzekome „błędne
przepisane wartości z kosztorysów”, bez wskazania dowodów czy nawet
uprawdopodobnienia tak pierwotnie jak i wt
órnie dokonanych wyliczeń, Zamawiający nie
powinien uzna
ć za wyjaśnienia w kwestii rażąco niskiej ceny, szczególnie, że owo
wyjaśnienie polegało na zmianie treści formularza ofertowego, co stanowi naruszenia art.
223 ust 1 Pzp bowiem doprowadziło do zmiany treści oferty, nadto wykonawca nie
wyjaśnił na czym miałyby polegać owe błędy w przepisywaniu wartości kosztorysowych,
jakich pozycji miałyby one dotyczyć i w jakim zakresie.
2)
wadliwej oceny złożonej przez wykonawcę AGZ oferty oraz wyjaśnień co do rażąco niskiej
ceny, poprzez błędne uznanie, że wykonawca wykazał, że zaoferowana przez niego cena
w elemencie „mała architektura i urządzenia w strefie odpoczynku” nie jest ceną rażąco
niską, mimo, iż na wprost Wykonawca przyznał, że nie uwzględnił w tym dziele wszystkich
elementów, co wynikało jak wyjaśnił „z błędnego przepisania wartości z kosztorysów”(co
jest niepra
wdopodobne biorąc pod uwagę, że Zamawiający w postępowaniu udostępnił
szczegółowe przedmiary robót poszczególnych branż). By dalej wskazać, jakoby
„elementy małej architektury ujęte zostały w innych branżach”, a to – jak wynika z
przedstawionego po raz pie
rwszy w piśmie z dnia 20.12.2022 r. wyliczenia – w branży
drogowej wraz z organizacją ruchu - co samo w sobie, nie mogło stanowić wyjaśniania w
zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, nie przedstawiono na tę okoliczność bowiem
żadnego wyliczenia czy szczegółowego wykazu składników cenotwórczych z tych dwóch
pozycji (mimo iż zgodnie z art. 224 ust 5 obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy), a nadto takie wyjaśnienie i
przedstawione „na nowo” wyliczenie poszczególnych działów z formularza ofertowego
stanowiło o zmianie treści oferty, naruszeniu zasady równego traktowania oferentów, co
winno skutko
wać odrzuceniem oferty AGZ, a te uchybienia Zamawiającego w
konsekwencji doprowadziły do nieprawidłowej oceny złożonej oferty, poprzez brak
uznania, że oferta w/w, wykonawcy podlega odrzuceniu.
3) zaniechania odrzucenia oferty AGZ Sp. z o.o., jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę,
ewentualnie jako niezgod
nej z warunkami zamówienia , które to jak czytamy w 19.5 lit d)
SWZ jednoznacznie zobowiązują Oferenta aby „cenę obliczoną zgodnie z powyższym
opisem wykonawca wpisze w stosownym punkcie formularza of
erty”, co świadczy o braku
uwzględnienia w ofercie AGZ całości prac wynikających z dokumentacji postępowania,
4) zaniechania wezwania AGZ Sp.
z o.o., do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej
ceny w zakresie działu „budowy oświetlenia” mimo, iż wskazana przez AGZ w ofercie
cena za tę istotną część składową zamówienia wynosiła 500.000,00 zł i była niższa o 37%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu,
5)
zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
wyboru oferty OBO Sp. z o.
o. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu,
w dniu 4 stycznia 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie
wykonawca OBO Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Rzeszowie, zwany dalej „Odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 6 i ust 5 Pzp w zw. z art. 226 ust 1, pkt 5 i pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AGZ mi
mo iż wystąpiło co najmniej kilka
okoliczności, z których każda samodzielnie uzasadniała odrzucenie oferty wykonawcy
AGZ, a to:
− oferta AGZ zawiera rażąco niską cenę (koszt) w stosunku do przedmiotu zamówienia,
gdyż znacząco - w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego w dziale „mała
architektura i urządzenia w strefie odpoczynku”, stanowiącego istotną część składową
ceny - od
biega od cen rynkowych zaoferowanych przez innych oferentów (o 68%) i nie
została w sposób przewidziany ustawa wyjaśniona, co za tym idzie wskazana przez
Wykonawcę cena nie uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia usługi objętej
przedmiotem zamówienia i wynagrodzeniem ryczałtowym, a jej zaniżenie nie znajduje
innego uzasadnienia niż chęć uzyskania zamówienia kosztem poniesienia straty
ekonomicznej, względnie kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi w
stosunku do warunków ujętych w ofercie,
− wezwane do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do
wynagrodzenia ryczałtowego nie wykazało, jak i nie udowodniło, że cena ta nie jest
rażąco niska, w szczególności w związku z brakiem przedstawienia szeregu dowodów,
w tym wyliczeń, zestawień cenotwórczych wykazujących jakież to pozycje zostały
rzekomo źle przepisane, czy też wpisane (bo AGZ jest niekonsekwentny w
wyjaśnieniach) do branży drogowej wraz z organizacją ruchu,
− złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie branży „mała architektura i
urządzenia w strefie odpoczynku” ceny (kosztu) w postaci wynagrodzenia
ryczałtowego, a wyjaśnienia AGZ stanowią naruszenie zapisów SWZ gdzie w 19.5 lit d)
jednoznacznie
zobowiązano aby „cenę obliczoną zgodnie z powyższym opisem
wyko
nawca wpisze w stosownym punkcie formularza oferty”, przesądzają także o
braku uwzględnienia całości prac wynikających z dokumentacji postępowania
(przedstawienie zatem wyjaśniania AGZ jakoby oferta w zakresie wykonania branży
drogowej wraz z organizacją ruchu wynosiła 8.490,000 zamiast pierwotnie wskazanych
w ofercie 9.400.000,00 zł, a cena za wykonanie części składowej zamówienia w
postaci małej architektury miała kosztować 1.450.000,00 zł zamiast wskazanej w
ofercie kwoty 540.000,00 zł nie może być uznane za wyjaśnienie i uzasadnienie ceny
złożonej w ofercie, co więcej tej treści wyjaśnienia stanowią o istotnej zmianie treści
ofert
y z naruszeniem art. 223 ust 1 Pzp, ewentualnie należy uznać, że w ogóle nie
doszło do złożenia wyjaśnień, gdyż za takie nie mogą być uznane złożone przez AGZ
wyjaśnienia.
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art 224 ust 6 Pzp
poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że
oferta AGZ została sporządzona zgodnie z wymogami Zamawiającego, podczas gdy w
rzeczywistości składowe oferty wykonawcy AGZ budzą wątpliwości co do możliwości
wykona
nia przedmiotu zamówienia i są rażąco niskie oraz poprzez błędne przyjęcie, że
wykonawca AGZ wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską i
przez to błędne nieodrzucenie oferty wykonawcy AGZ;
3) art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy AGZ, mimo że
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu łącznej ceny za 6
ujawnionych bran
ż dawała łączną kwotę na zrealizowanie całego zadania które składało
się z 9 części zadania, co stanowi o błędnym wyliczeniu względnie o pominięciu do wycen
branż: konstrukcyjnej, wodociągowej oraz gazowej a więc oferta AGZ była niepełna,
niewystarczająca do wykonania zadania i sprzeczna z dokumentacją projektową.
4) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez za
niechanie odrzucenia oferty AGZ w sytuacji, w której
oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia,
5) art. 253 ust. 1 Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niewypełnienie wymagań
wskazanego przepisu, tj. brak wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego, przyczyn
w oparciu, o które Zamawiający uznał, że oferta złożona przez AGZ nie zawierają rażąco
niskiej ceny lub koszu.
6) art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
ze względu na zaniechanie odrzucenia w/w oferty złożonej jako oferta stanowiąca czyn
nieuczciwej konkurencji.
7)
art. 223 ust 1 Pzp jako, że Wyjaśnienia wykonawcy AGZ co do zmiany cen
po
szczególnych części składowych oferty spowodowały istotną zmianę treści oferty tj.
wytworzenie nowego
zupełnie odmiennego oświadczenia woli wykonawcy, który wręcz
dostosował treść oferty do wymagań zamawiającego w zakresie ceny szczególnie, że do
istotnej
treści oferty zaliczamy takie postanowienia, których treść obrazuje
zamawiającemu w jakich kwotach zostaną przez Wykonawcę zrealizowane poszczególne
pozycje składające się na przedmiot zamówienia, nie może przy tym dojść do powstania
nowej treści oferty, jak w tym przypadku, takiej której pierwotnie oferta nie zawierała,
podczas gdy pozostali oferenci wsk
azali poszczególne ceny dla każdej z branż, a ceny te
decydowały nie tylko o ich konkurencyjności ale również stanowiły podstawę do badania
ich ofert w kon
tekście rażąco niskiej ceny.
8) art. 253 ust. 1 Pzp
, jak również zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp
jako, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego uznał, że oferty złożone
przez AGZ nie zawierają ceny rażąco niskiej.
9) art. 16 pkt 1) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp. poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejr
zystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty OBO Polska Sp. z o.o.
Odwołujący na podstawie art. 534 ust. 1 Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na
rozprawie,
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.
Ponadto
Odwołujący wniósł o:
1. Rozpa
trzenie i uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy AGZ jako
najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
wykonawcy AGZ,
3) nak
azanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych powyżej,
4) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z
dokon
aniem uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w
postępowaniu oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art.
253 ust. 1 Pzp, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.
2. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego według norm
przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fak
turą przedstawioną na rozprawie.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne sprawy i podał, że dnia 2022-11-14 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych opublikowano ogłoszenie o zamówieniu dotyczące
niniejszego postępowania.
Dalej
Odwołujący podał, że pismem z dnia 14.12.2022 r. Zamawiający, działając na zasadzie
art. 224 ust 1 i 2 Pzp wezwał AGZ do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający powziął bowiem wątpliwości co do
wysokości zaoferowanej przez AGZ ceny oferty wskazanej w formularzu ofertowym pod
pozycją „1 lit e mała architektura i urządzenia w strefach odpoczynku” w kwocie 500 000,00
zł, jako, że była to kwota o 74,57 % niższa od szacowanej wartości przedmiotowej pozycji
po
większonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem
postępowania oraz o 67,68% niższa od średniej arytmetycznej cen we wszystkich złożonych
ofertach.
Jak wskazał Zamawiający „Mała architektura i urządzenia w strefach odpoczynku”
jest
istotnym elementem inwestycji, którego wartościowy udział w przedmiocie zamówienia
jest znaczny.
Dalej Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 20.12.2022 r. AGZ w ramach
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przyznała wprost, że „rażąco niska cena w elemencie „mała
architektura i urządzenia w strefie odpoczynku” wynika z błędnego przepisania wartości z
kosztorysów.” Dokonując jednocześnie zmiany treści oferty w pozycjach 1 lit a i 1 lit e. AGZ
wskazał bowiem, że zaoferowana przez niego cena w elemencie „mała architektura i
urządzenia w strefie odpoczynku” nie jest ceną rażąco niską, mimo, iż wprost AGZ przyznał,
że nie uwzględnił w tym dziale wszystkich elementów, co wynikało jak wyjaśnił „z błędnego
przepisania wartości z kosztorysów.” By dalej wskazać, jakoby „elementy małej architektury
ujęte zostały w innych branżach”, a to – jak wynika z przedstawionego po raz pierwszy w
piśmie z dnia 20.12.2022 r. wyliczenia – w branży drogowej wraz z organizacją ruchu - co
samo w sobie, nie mogło stanowić wyjaśniania w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, nie
przedstawiono na tę okoliczność bowiem żadnego wyliczenia czy szczegółowego wykazu
składników cenotwórczych z tych dwóch pozycji (mimo iż zgodnie z art. 224 ust 5 obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy), a
nadto takie wyjaśnienie i przedstawione „na nowo” wyliczenie poszczególnych działów z
formularza ofertowego stanowiło o zmianie treści oferty, doprowadziło wręcz do
negocjowania cen za poszczególne części składowe oferty co jest niedopuszczalne w
świetle art. 223 ust 1 Pzp, a nadto naruszeniu zasady równego traktowania oferentów, którzy
to
wraz w ofertach wskazali jednoznacznie poszczególne ceny dla każdej z branż, a ceny te
decydowały nie tylko o ich konkurencyjności ale również stanowiły podstawę do badania ich
ofert w kontekście rażąco niskiej ceny.
Ponadto
, Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 1 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. 2021 poz. 2458) w sprawie określenia metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym, na etapie sporządzania kosztorysu Inwestorskiego (zwane dalej
„Rozporządzenie”) Zamawiający musi stosować regulacje zawarte we wskazanym
Rozporządzeniu. Zamawiający konstruując załączniki do SWZ, posługuje się siatką
pojęciową zaczerpniętą z Rozporządzenia, co skutkuje koniecznością przygotowania ofert
zgodnie z przepis
ami Rozporządzenia. Również wykonawcy posługują się definicjami
wskazanymi w Rozporządzeniu, gdyż w przedstawianych ofertach nie przedstawiają
odmiennych definicji używanych terminów. Takie rozwiązanie ma zagwarantować, że oferty
sporządzane przez potencjalnych wykonawców będą skalkulowane na tych samych
zasadach, a w konsekwencji będą dla Zamawiającego porównywalne oraz pozwolą ocenić
czy Zamawiający prawidłowo oszacował wartość zamówienia.
Zamawiający, w ocenie Odwołującego, winien więc odrzucić ofertę AGZ jako, że finalnie
brak je
st rzetelnych i wiarygodnych wyjaśnień AGZ, a te które zostały złożone doprowadziły
do niedopuszcza
lnej zmiany treści oferty, czego Zamawiający się nie dopatrzył i w
konsekwencji doszło do nieprawidłowej oceny złożonej oferty, poprzez brak uznania, że
oferta w/w, wykonawcy podlega odrzuceniu.
Dalej Odwołujący podał, że w dniu 02.12.2022 r. Odwołujący zawnioskował do
Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji przetargowej. W dniu 02.12.2022 r.
Zamawiający przesłał Odwołującemu wnioskowaną dokumentacją innych oferentów. Po
przeanalizowaniu treści tych dokumentów Odwołujący doszedł do przekonania, że oferta
AGZ powinna podlegać odrzuceniu przez Zamawiającego. W związku z tym dnia 06.12.2022
r. skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazywał na nieprawidłowości i domagał
się odrzucenia oferty AGZ wskazując na podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty. W
dniu 30.12.2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Wykonawcę AGZ.
Konsekwentnie więc, Odwołujący podtrzymał stanowisko, że oferta wykonawcy AGZ zawiera
rażąco niską cenę, i jest sprzeczna z treścią SWZ a wyjaśnienia Wykonawcy ogólnikowe, nie
zawierające żadnych dowodów czy kalkulacji ceny oferty, powinny zostać uznane jako
niezłożone i skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy, podobnie jak wynikająca z
treści wyjaśnień zmiana oferty AGZ, winna skutkować odrzuceniem oferty tegoż wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp to wykonawca ma obowiązek
wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Odwołujący przywołał
orzecznictwo w postaci, wyroku z 24.11.2017 r. KIO 2380/17, wyroku
Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 30,07.2014 r., sygn. akt. XXIII Ga 1293/14, wyroku KIO z dnia 21
października 2020 r., sygn. akt. KIO 2351/20, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca
2021 r., sygn. akt KIO 600/21.
Uszczegóławiając Odwołujący podał, że AGZ w złożonej przez siebie ofercie w pkt 1 wskazał
dl
a każdej z wymaganych przez Zamawiającego branż ceny za jakie wykona dany zakres
prac przypadający na daną część zadania i tak kolejno w pkt. 1 lit a „ branża drogowa wraz z
organizacją ruchu” wskazał kwotę 9.400.000,00 zł, a w pkt 1 lit e oferty „mała architektura i
u
rządzenia w strefie odpoczynku” wskazał 500.000.00 zł. Przedstawienie zatem przez AGZ
w kwestii rażąco niskiej ceny wyjaśniania jakoby oferta w zakresie wykonania branży
drogowej wraz z organizacją ruchu wynosiła 8.490,000 zamiast pierwotnie wskazanych w
o
fercie 9.400.000,00 zł, a cena za wykonanie części składowej zamówienia w postaci małej
architektury miała kosztować 1.450.000,00 zł zamiast wskazanej w ofercie kwoty 540.000,00
zł nie może być uznane za wyjaśnienie i uzasadnienie ceny złożonej w ofercie, szczególnie,
że tej treści wyjaśnienie stanowi istotną zmianę oferty i naruszenie art. 223 ust 1 Pzp,
ewentualnie
, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że w ogóle nie doszło do złożenia
wyjaśnień, gdyż za takie nie mogą być uznane złożone przez AGZ wyjaśnienia. Odwołujący
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 lutego 2016 r.; sygn. akt KIO 76/16 oraz
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1224/19.Uwzględniając
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający ma legitymację do zażądania w toku b
Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę treść oferty AGZ nie ulega wątpliwości, że
zawiera ona rażąco niską cenę, a wynika to z faktu, że zaoferowana istotna cześć zadania a
to „mała architektura i urządzenia w strefie odpoczynku” w kwocie 500.000,00 zł jest ceną
rażąco niską, nie ma możliwości, ażeby wykonać tę cześć zadania w cenie zaproponowanej
przez AGZ ponieważ nie funkcjonują takie na rynku.
Odwołujący wskazał, że jak wskazuje się w doktrynie i judykaturze, za rażąco niską należy
uzn
ać cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających
się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na
danym
rynku, na którym ceny wyznaczane są m. in. przez ogólną sytuację gospodarczą
panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny
oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim
działających (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 9.04.2010 r., sygn. IV Ca 1299/09).
Odwołujący podkreślił, że jak wynika z treści art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, punktem
odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez Zamawiającego cena
za przedmiot zamówienia, z przepisu tego wprost wynika, że chodzi o odniesienie ceny do
przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego,
czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT.
Z
atem w sytuacji, w której cena zaoferowana przez AGZ faktycznie w sposób znaczący
odbiegała od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, istnieje
znaczne prawdopodobieństwo, że cena ta jest rażąco niska. AGZ nie przedstawił ponadto
jak
ichkolwiek dowodów potwierdzających jego twierdzenia w powyższym zakresie.
Nadto
Odwołujący wskazał, że AGZ w swojej ofercie ujął ceny dumpingowe i niemożliwe do
wynegocjowania, co szczegółowo opisano w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Odw
ołujący wskazał, że jego uzasadnione wątpliwości budzi możliwość i realność
zweryfikowania oferty AGZ przez Zamawiającego, a to leżało w zakresie jego obowiązków.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie ma obowiązku wykazywać, że cena oferty AGZ
jest cen
ą rażącą niską, to Zamawiający winien badać ofertę pod względem jej rzetelności,
prawidłowości i okoliczności czy zawiera ceny realne, rynkowe oraz że zapewnia zarówno
wykonanie każdej części zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami
Zamawiającego, jak również osiągnięcie zysku przez wykonawcę. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru oferty mimo, iż zawierała ona w poszczególnych
pozycjach ceny rażąco niskie, w której to wartości nie da się wykonać zamówienia zgodnie z
SWZ, a to stano
wiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
14.03.2017 r., sygn. XXIII Ga 867/16.
Odwołujący na marginesie wskazał, że omawiane pojęcie istotnej części składowej odnosić
na
leży do ceny oferty, a nie samego przedmiotu zamówienia. Mamy tu więc do czynienia z
obowiązkiem badania istotności składnika cenowego, a nie rzeczowego. Istotna będzie
zatem taka część składowa oferty, która w znacznym stopniu wpływa na koszty ponoszone
p
rzez Wykonawcę a taką bez wątpienia była branża „mała architektura i urządzenia w strefie
odpoczynku”. Skoro bowiem przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek
badania, czy istotne części składowe oferty nie są rażąco niskie, to obowiązek ten został
nałożony w konkretnym celu. Odwołujący podkreślił, że gdyby AGZ zawarł w swojej ofercie w
zakresie branży „mała architektura i urządzenia w strefie odpoczynku” prawidłowe wartości i
zakresy koniecznych do wykonania prac oraz odpowiednią realną cenę wszystkich pozycji z
projektu, to jego oferta przewyższałaby wartość oferty odwołującego i skutkowałaby
wyborem oferty firmy OBO.
Odwołujący podniósł, że jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, wyrazem zasady
przejrzystości jest art. 253 ustawy Pzp, który ma być gwarantem jasności i klarowności
prowadzonych przez Zamawiającego procedur przetargowych. Wobec powyższego
wykonawca dopiero po zapoznaniu się z treścią rozstrzygnięcia formułuje zarzuty i wskazuje
ich uzasadnienie. Wykonawca ma prawo po
siadania pełnej wiedzy o przesłankach, którymi
kierował się Zamawiający rozstrzygając postępowanie o udzielenie zamówienia. Odwołujący
przywołał wyrok Izby z dnia 11.08.2017 r., sygn. KIO 1577/17, Zamawiający w żaden sposób
nie uzasadnił natomiast, dlaczego uznał, że oferty złożone przez AGZ nie zawierają ceny
rażąco niskiej. Powyższe okoliczności uzasadniają sformułowanie zarzutu naruszenia art.
253 ust. 1 ustawy Pzp
, jak również zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) w zw. z art. 17 ust. 2
pustawy Pzp.
W dniu 10 stycznia 2023
r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wnosił o oddalenie odwołania.
W dniu 14 stycznia 2023 r. wykonawca
AGZ Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie złożył do akt
sprawy pisemne stanowisko w sprawie.
W dniu 17 styczn
ia 2023 r. Odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, pisma procesowe stron i uczestnika postępowania
wraz
załącznikami, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odw
ołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca AGZ Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie (dalej Przystępujący lub
AGZ
). Wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z pkt 2.2 SWZ p
rzedmiotem zamówienia jest budowa alejek rowerowo-spacerowych
wzdłuż rzeki Wisłok w Krośnie wraz z budową infrastruktury technicznej.
Zakres prac przewidzianych dla przedmiotowej inwestycji obejmuje m.in.:
• usunięcie warstwy humusu,
• wykonanie nasypów z dokopu i wkopów pod planowane alejki,
• budowę ciągów pieszo — rowerowych o długości około 2, 17 km,
• budowę zejść do plaż w km ok. 152+584,5 i w km ok. 152+698,7 rzeki Wisłok,
• przebudowę i budowę schodów terenowych przy obiekcie mostowym w ciągu ul.
Niepodległości, budowę łącznika ciągów pieszo — rowerowych z ul.
Niepodległości,
• budowę stref odpoczynku,
• budowę dojazdów do nieruchomości,
• wykonanie obrukowania skarpy,
• wykonanie umocnienia skarp płytami ażurowymi betonowymi,
• wykonanie ograniczenia skarp przy użyciu palisad,
• budowę urządzeń służących odwodnieniu,
• wykonanie poboczy gruntowy
c
h oraz poboczy z kruszywa,
• zmianę ukształtowania terenu na gruntach przyległych do wód,
• reprofilację terenu, humusowanie wraz z obsianiem trawą,
• wykonanie zieleńców (zieleń niska — obsiew trawą),
• rozbiórkę ogrodzeń kolidujących z inwestycją,
• rekultywację terenu,
• budowę konstrukcji oporowych (wg projektu branżowego),
• wykonanie urządzenia wodnego, tj. ubezpieczenia prawego brzegu rzeki Wisłok
— m. in. opaski faszynadowo-kamiennej, narzutu kamiennego (wg projektu
branżowego),
• budowę oświetlenia (wg projektu branżowego),
• budowę monitoringu (wg projektu branżowego),
• budowę elementów małej architektury (wg projektu branżowego),
• przebudowę / zabezpieczenie istniejących sieci (wg projektów branżowych),
• wycinkę kolidującej zieleni (drzew, krzewów) oraz wykonanie zieleńców (zieleń
niska
— obsiew trawą) (wg projektu branżowego),
• wykonanie urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, oznakowania
poziomego i pionowego, balustrad (wg projektu branżowego),
• inne prace niezbędne do wykonania zadania, a nie wymienione powyżej.
W pkt 18 SWZ Zamawiający opisał sposób przygotowania ofert:
18.1.
Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
18.2. Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w dokument
ach zamówienia.
(…)
W pkt 19 SWZ Sposób wyliczenia ceny – Zamawiający wskazał, że:
19.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez wy
konawcę w oparciu o załączoną
dokumentację projektową dla zadania, a zamówienie podlega rozliczeniu ryczałtowemu.
19.2. Wykonawca powinien
dokładnie przeanalizować wszystko, co zostało zawarte w
Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz dokumentacji projektowej, aby przygotować swoją
propozycję ceny oferty, będąc w pełni świadomym, że nie będzie ona podlegać zmianom w
czasie trwania umow
y, z wyjątkiem sytuacji przewidzianych w umowie.
19.3.
Cena oferty powinna zawierać wszystkie koszty wykonania robót budowalnych i
zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ, np.:
a)
koszty ogólne, koszty zakupu, koszty pośredni, zysk;
b)
koszty dojazdu, podatków, opłat i inne czynników;
c) koszty ubezpieczenia;
d)
koszty wynikające z zapewniania sprzętu, materiałów i innych środków;
e) koszty usuwania wad i us
terek stwierdzonych w realizowanym zamówieniu w okresie
gwarancji.
19.4. Wynagrodzenie wykonawcy b
ędzie wynagrodzeniem ryczałtowym i zostanie
określone w oparciu o złożoną ofertę cenową. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych
polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
19.5.
Kształtując cenę należy mieć na uwadze, że:
a)
zakres prac, który jest podstawą do określenia tej ceny musi być zgodny z niniejszą
SWZ wraz z załącznikami,
b)
cena musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania, wynikające ze
SWZ wraz z załącznikami, jak również nie ujęte w niej, a niezbędne do wykonania
zadania m.in.:
-
koszty zatrudnienia przez wykonawcę personelu kierowniczego, technicznego i
administracyjnego budowy, obejmujące wynagrodzenie tych pracowników
niezaliczane do płac bezpośrednich, wynagrodzenia uzupełniające, koszty
ubezpieczeń społecznych i podatki od wynagrodzeń, wynagrodzenia
bezosobowe, kt
óre według wykonawcy obciążają daną budowę,
-
koszty zapewnienia na terenie budowy w granicach przekazanych przez
Zamawiającego należytego ładu, porządku, opracowania planu bezpieczeństwa i
ochrony zdrowia uraz z wykonaniem jego zaleceń, obejmujących m.in.
o
znakowanie robót i zabezpieczenia warunków bhp, p.poż., wykonanie
niezbędnych szczelnych zabezpieczeń (wydzielenia) stanowisk roboczych i
miejsc wykonywanych robót oraz koszty zapewnienia takiej organizacji robót, aby
nie utrudniły funkcjonowania placówki,
-
koszty montażu i demontażu obiektów zaplecza tymczasowego budowy oraz
koszty amortyzacji lub
zużycia tych obiektów, koszty doprowadzenia i
wyposażenia zaplecza tymczasowego w niezbędne media wraz z kosztami ich
zużycia oraz uzyskaniem wymaganych warunków technicznych, koszty
urządzenia placu budowy,
-
koszt wykonania harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz jego aktualizacji w
trakcie realizacji robót,
-
koszty szczelnego zabezpieczenia stref wy
konywanych robót budowlanych,
koszty zabezpieczenia przed uszkodzeniem oraz naprawy i odtworzenia
istniejących
elementów
zagospodarowania
terenu
uszkodzonych
lub
zniszczonych przez wykonawcę lub podmioty działające na jego rzecz w trakcie
realizacji prac objętych zamówieniem,
-
koszty wszelkich badań jakości materiałów, robót, prób i rozruchów, odbiorów
technicznych wymaganych przepisami, z włączeniem badań i prób
wy
konywanych na dodatkowe żądanie Zamawiającego,
-
koszty wy
konania i utrzymania w stanie nadającym się do użytku wszystkich
robót tymczasowych niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy,
-
koszty uzyskania wymaganych zezwoleń oraz opłat za zajęcie niezbędnego na
cele budowy terenu,
-
koszty uporządkowania terenu budowy po wykonanych robotach do stanu
pierwotnego wraz z naprawą ewentualnych szkód użytkownikowi oraz osobom
trzecim,
-
koszty pełnego nadzoru geologicznego przez uprawnionego geologa wraz z
potwierdzenie
m warunków gruntowych z założonymi projektowymi,
-
k
oszty
przebudowy
przyłącza
kanalizacji
deszczowej
i
przyłącza
elektroenergetycznego,
-
koszty utylizacji materiałów z rozbiórki wraz z innymi kosztami towarzyszącymi z
udokumentowaniem, że materiał został w prawidłowy sposób zagospodarowany
lub zutylizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami,
-
koszt dokonania zmian w dokumentacji projektowej wprowadzonych na wniosek
wykonawcy i wynikających z przyczyn od niego zależnych. W takim przypadku
wszelkie
kwestie formalne wymagane prawem budowlanym, jak też koszt robót
budowlanych wynikających z tych zmian leżą w gestii wykonawcy. Zmiana taka
wymaga akceptacji Projektanta i z
atwierdzenia przez Zamawiającego,
-
koszty
ubezpieczenia
wykonywanych
robót
budowlanych
oraz
urządzeń/materiałów od wszystkich ryzyk, które mogą wstąpić w czasie realizacji
umowy oraz ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w związku z
prowadzeniem prac budowlano-
montażowych z tytułu szkód na mieniu lub
osobach trzecich, jaki
e mogą powstać w związku z wykonywaniem prac
budowlanych na kwo
tę nie mniejszą niż cena ofertowa, dowód ww.
ubezpieczenia wykonawca jest zobowiązany dostarczyć przy podpisaniu umowy,
-
k
oszty zapewnienia stałych i bezpiecznych dojść dla istniejących budynków
położonych w bliskim sąsiedztwie wykonywanych robót,
-
koszty czyszczenia kół środków transportowych oraz dróg z zanieczyszczeń
spowodowanych transportem ziemi i gruzu z terenu budowy,
-
koszt dokumentacji powykonawczej,
-
koszty opracowania instrukcji użytkowania i konserwacji obiektu oraz sprzętu,
wyposażenia i urządzeń dostarczonych i zamontowanych w ramach
zrealizowanego przedmiotu zamówienia,
-
koszty zapewnienia takiej organizacji robót, aby prowadzone prace nie
ograniczały w żaden sposób możliwości dojazdu służb technicznych,
porządkowych i ratowniczych, ochrony do urządzeń ppoż. oraz nie stanowiły
przeszkody na drogach ewakuacyjnych,
-
wszystkie inne, nie wymienione
wyżej prace, czynności, usługi, materiały, sprzęt,
robociznę oraz ogólne koszty budowy, które mogą wystąpić w związku z
wy
konywaniem robót budowlanych objętych ww. zamówieniem oraz
podyktowane przepisami technicznymi i prawnymi,
c)
niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy
nie będą podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia wskazanego w ofercie,
d)
cenę obliczoną zgodnie z powyższym opisem wykonawca wpisze w stosownym
punkcie formularza oferty.
Charakter przyjętego wynagrodzenia oznacza, że jeżeli rzeczywisty rozmiar lub koszt
prac koniecznych do wykonania przedmio
tu zamówienia przewyższy planowany,
wykonawcy nie przysługuje z tego tytułu roszczenie o podwyższenie wynagrodzenia.
Przy wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawca nie może więc żądać podwyższenia
w
ynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć
rozmiaru lub kosztów prac (art. 632 S 1 K.c.).
W dniu 28 listopada 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 6: Branża
Hydrotechniczna -
Wykonawca prosi Zamawiającego o potwierdzenie, że w poz. 6
„Rozścielenie faszynady półce brzegowej, skarpie i w dnie” przedmiaru robot (opis zgodny z
oryginałem) w ilości 1365,00 m
3
zawarta jest całość materiału potrzebna do wykonania
wyściółki faszynowej pod wykonanie opaski brzegowej i narzutu kamiennego wraz z
mocowaniem z kiszek faszynowych.
Odp
owiedź nr 6:
Zamawiający wyjaśnia, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym zadaniem Wykonawcy jest
wykonanie całego zakresu robót zgodnie z projektem budowlanym i pozwoleniem na
budowę. Ilości podane w przedmiarze robót są ilościami szacunkowymi. Roboty pominięte w
przedmiarze, a
wynikające z projektu budowlanego, muszą być realizowane w ramach
zamówienia podstawowego i nie są robotami dodatkowymi, za które w ramach dodatkowego
zamówienia przysługiwałoby odrębne wynagrodzenie.
Zgodnie z § 2 wzoru umowy Zakres i sposób wykonania przedmiotu umowy:
Na przedmiot umowy określony w § 1 składa się zakres rzeczowy robót budowlanych, który
szczegółowo określa: specyfikacja warunków zamówienia, dokumentacja techniczna oraz
oferta Wykonawcy wraz z
Tabelą Elementów Rozliczeniowych (TER) stanowiące integralną
część umowy.
Integralnymi składnikami Umowy są dokumenty, które do celów interpretacji mają
pierwszeństwo zgodnie z następującą kolejnością:
1) Specyfikacja Wa
runków Zamówienia (SWZ) wraz z pytaniami i odpowiedziami oraz
zmiany treści SWZ,
2)
Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ),
3)
wyjaśnienia udzielane na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych,
4) dokumentacja techniczna
– projekt budowlany, projekt wykonawczy, STWiORB,
5)
niniejsza umowa wraz z załącznikami i aneksami,
6) oferta Wykonawcy wraz z formularzami.
W postępowaniu wpłynęło 5 ofert złożonych przez następujących wykonawców:
1) AGZ Sp. z o. o., ul. Gen. J. Hallera 6/3, 38-400 Krosno,
2)
OBO Polska Sp. z o. o., ul. Stanisława Trembeckiego 11A, 35-234 Rzeszów,
3) ARMANCO Sp. z o. o., ul. Lwowska 17, 38-400 Krosno,
4)
Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „BOGBUD” B. W., ul. Zielona 10, 38-480
Rymanów,
5) GEOSOLID Sp. z o. o., ul. Tadeusza Szafrana 5A LU1, 30-
363 Kraków.
Ceny ofert:
1) 12 490
035,00 zł,
2) 12 787
898,97 zł,
3) 13 400
000,00 zł,
4) 13 861
518,30 zł,
5) 13 406
648,77 zł.
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia: 8
177 049,00 zł brutto.
Zamawiający w dniu 14 grudnia 2022 r. wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień wskazując, że: W trakcie badania Państwa oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu ustalono, że zaoferowana przez Państwa cena za wykonanie jednego z
elementów zamówienia, tj. małej architektury i urządzeń w strefach odpoczynku (poz. „e” w
pkt 1 formularza ofertowego) nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Zamawiający ustalił, iż cena
ww. pozycji jest niższa o 74,57 % od szacowanej wartości przedmiotowej pozycji
powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem
postępowania oraz o 67,68 % od średniej arytmetycznej cen we wszystkich złożonych
ofertach.
„Mała architektura i urządzenia w strefach odpoczynku” jest istotnym elementem
inwestycji, którego wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny i od którego,
ze względu na jego merytoryczne znaczenie zależy osiągnięcie jednego z zasadniczych
celów, dla których zamówienie jest udzielane.
W związku z powyższym Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zwraca się do Państwa z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za wykonanie małej architektury i
urządzeń w strefach odpoczynku.
Powyższa regulacja nakłada na Zamawiającego obowiązek wszczynania procedury w
każdym przypadku, gdy cena całkowita oferty lub jej istotne części składowe są niższe o co
najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług
lub od średniej arytmetycznej cen we wszystkich złożonych ofertach.
Elemen
t zamówienia jakim jest „Mała architektura i urządzenia w strefach odpoczynku” jest
dla Zamawiającego istotny zarówno pod względem wartościowym jak i merytorycznym,
ponieważ może zaważyć na zrealizowaniu zamówienia jako całości. (…)
W wyjaśnieniach należy również uwzględnić wszystkie inne koszty i okoliczności, które mają
wpływ na obniżenie ceny. (…)
W odpowiedzi na to wezwanie AGZ w dniu 20 grudnia 2022 r. udzielił następujących
wyjaśnień: W odpowiedzi na pismo znak ZP.272.121.2022 z dnia 14.12.2022 informujemy iż
podtrzymujemy zaoferowaną kwotę ryczałtową 12.490.035,- zł. (słownie: dwanaście
milionów czterysta dziewięćdziesiąt tysięcy trzydzieści pięć złotych). Powyższa kwota została
wyliczona na podstawie materiałów dołączonych do postepowania. Technologia wykonania
robót jak i materiały spełniają warunki określone w dokumentacji.
Informujemy iż rażąco niska cena w elemencie „mała architektura i urządzenia w
strefie odpoczynku” wynika z błędnego przepisania wartości z kosztorysów. (elementy małej
archite
ktury ujęte zostały w innych branżach).
Prawidłowy podział przedstawiono poniżej:
a)
branża drogowa wraz z organizacją ruchu - 8.490.000,- zł,
b)
branża hydrotechniczna - 1.650.000,- zł,
c)
budowa oświetlenia - 500.000,- zł,
d)
budowa monitoringu - 400.035,-
zł,
mała architektura i urządzenia w strefach odpoczynku - 1.450.000,- zł.
Suma poszczególnych elementów: 12.490.035,- zł
W dniu 30 grudnia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej
wskazując, że: Po dokonaniu oceny ofert ustalono, co następuje:
1)
oferta nr
1 (tj. oferta Przystępującego) - zaproponowana przez
wykonawcę cena za wykonanie jednego z elementów zamówienia, tj. małej
architektury i urządzeń w strefach odpoczynku (poz. „e” w pkt 1 formularza
ofertowego) nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Ustalono, iż cena ww. pozycji
jest niższa o 74,57 % od szacowanej wartości przedmiotowej pozycji
powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed
wszczęciem postępowania oraz o 67,68 % od średniej arytmetycznej cen we
wszystkich złożonych ofertach.
W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za wykonanie małej architektury i urządzeń
w strefach odpoczynku.
Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, z których wynika, że elementy
małej architektury zostały ujęte w innych branżach i uwzględniono je w pkt 1, poz. „a”
formularza ofertowego (branża drogowa wraz z organizacją ruchu).
Wobec powyższego należy uznać, że cena za wykonanie elementu zamówienia - mała
architektura i urządzenia w strefach odpoczynku - nie jest rażąco niska i oferta nr 1 nie
podlega odrzuceniu.
Ponadto wykonawca nr 1 spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu w całości, a żaden z podnoszonych zarzutów nie potwierdził
się.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Należy podkreślić, iż zgodnie przepisem 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych
dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania. Podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że w odniesieniu
do zarzutów dot. ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się
analog
icznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj.
stosownie o art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie,
iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak
odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i
udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534
ust. 1 ustawy Pzp
, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do
realności ceny oferty (por. wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r. KIO 2617/18). Art. 537 ustawy
Pzp
nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych
twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar
dowodowy.
Powyższe reguły dowodowe oraz ustalony stan faktyczny w sprawie doprowadziły Izbę
do wn
iosku, iż zarzuty wobec zaniechań i czynności dokonanych przez zamawiającego w
stosunku do oferty
Przystępującego nie potwierdziły się i jako takie nie podlegały
uwzgl
ędnieniu.
Termin oferta należy odczytywać na gruncie art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964
r. Kodeks cywilny, który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Oferta jest dedykowana dla
konkretnego zamawiającego w odpowiedzi na jego konkretne potrzeby. Zawiera
zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia za podaną cenę. W ocenie Izby,
wykonawcy w niniejszym
postępowaniu zobowiązywali się do wykonania zamówienia w
oparciu o
opis przedmiotu zamówienia, zawierający m.in. projekt budowalny i pozwolenie na
budowę za cenę określoną jako ryczałtową - to stanowiło ich ofertę i w tym kontekście
nale
żało badać zarówno cenę pod kątem ceny rażąco niskiej oraz zgodności oferty z
warunka
mi zamówienia. Izba doszła do tego przekonania, że brak było podstaw do nadania
wycenie w formularzu ofertowym pięciu branż waloru istotności, po analizie warunków
zamówienia przygotowanych przez Zamawiającego. Zamawiający ustalił wynagrodzenie za
realizacj
ę zamówienia jako wynagrodzenie ryczałtowe, a tym samym zobowiązał
wykonawców do ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji
zamówienia i wykonania całego zakresu robót zgodnie z projektem budowlanym i
pozwoleniem na budowę, niezależnie tak naprawdę od przedmiarów, w których, jak wskazał
zamawiający ilości robót były szacunkowe, a ewentualne roboty pominięte w przedmiarze,
a
wynikające z projektu budowlanego i tak muszą być realizowane przez wykonawcę w
ramach zamówienia podstawowego i nie są robotami dodatkowymi, za które w ramach
dodatkowego zamówienia przysługiwałoby odrębne wynagrodzenie. Izba w dalszym ciągu
podziela pogląd, wyrażony w przywołanym przez Przystępującego wyroku KIO z dn. 10
sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 1943/21 i uznaje go za adekwatny do niniejszej sprawy
, że
kwestią istotną w niniejszej sprawie jest kwestia rodzaju wynagrodzenia jaki zamawiający
określił za przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazywał w dokumentach postępowania, iż
mamy do czynienia z ce
ną ryczałtową. W ocenie Izby badanie istotnych elementów ceny
gdy jest ona ceną ryczałtową może być uzasadnione w określonych okolicznościach, gdy
zamawiający pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nada określonym
dokumentom stanowiącym podstawę wyceny istotną rolę w rozliczaniu zamówienia i określi
sposób ich przygotowania.
W niniejszym przypadku to na wykonawcy ciążył obowiązek wyceny przedmiotu
zamówienia w oparciu o dokumentację przedstawioną mu przez zamawiającego i określenie
faktycznego zakresu za
mówienia gdyż przedmiary stanowiły jedynie dokument pomocniczy,
a Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą żadnych dokumentów obrazujących
sposób wyceny zamówienia. W związku z tym, nie mogły być następnie podstawą do
wyjaśnienia ceny za poszczególne branże, tym bardziej, że Zamawiający nie wymagał
złożenia żadnych dokumentów obrazujących podstawę wyceny tych branż. Odwołujący
podnosił, iż wskazanie cen za poszczególne branże było istotne w związku z tym, iż
następnie te wyceny trzeba będzie przenieść do Tabeli elementów rozliczeniowych (TER) i
powinny być one zbieżne z elementami zwartymi w przekazanych wykonawcom
przedmiarach robót. Twierdzenie, to nie znalazło uzasadnienia w brzmieniu warunków
zamówienia. Brak w SWZ postanowień wiążących przedstawione ceny za poszczególne
branże z sporządzanym jako załącznik do umowy TER. Izba podziela w tym zakresie
stanowisko Przystępującego, że wycena poszczególnych branży nie ma żadnego znaczenia
dla rozliczania umowy zgodnie z treścią jej projektu. Braku jakiegokolwiek powiązania
elementów ceny wskazywanych w formularzu ofertowym tj. ceny dla pięciu branż z dalszą
realizacją umowy i jakimikolwiek obowiązkami wykonawcy, także potwierdza pomocniczość i
li tylko informacyjny charakter tych cen.
Z tych też względów Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że ceny za poszczególne branże stanowią oferty. Oferta jest jedna i obejmuje
cały przedmiot zamówienia.
Izba podziela stanowisko zamawiającego oraz wyrażone w orzecznictwie np. w
wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dn. 24 czerwca 2019 r. o sygn. akt II Ca 928/19, iż
c
o do zasady przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia,
wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia,
a ustalona kwota wynagrodze
nia za wykonanie zamówienia jest niezmienna (z
uwzględnieniem podstaw zmiany umowy wskazanych we wzorze umowy). Ponadto, przy
wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny,
nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny za poszczególne elementy robót, czy
też jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny
ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Tymczasem zarzuty Odwołującego
koncentrują się właśnie na cenach określonych branż – braku wyjaśnienia zaoferowanej
ceny czy te
ż braku wezwania do wyjaśnienia, które jak zostało wskazane powyżej nie są
istotne dla oceny oferty
. Ponadto, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę
całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego
elementu zamówienia. W ocenie Izby, ceny zaoferowane przez wykonawców za przedmiot
zamówienia znacznie przekraczające wartość szacunkową zamówienia i dość do siebie
zbliżone trudno uznać za rażące niskie. Dostrzeżenia wymaga, że wyjaśnianie ceny oferty
lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych,
ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w
przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę.
Wobec powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał ani nie uprawdopodobnił
wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny i konieczności odrzucenia oferty
Przystępującego, czy też dalszego wzywania go do wyjaśnień odnośnie działu „budowa
oświetlenia”. W związku z tym, Izba uznała również za bezpodstawne zarzuty skierowane
wobec wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego.
W ocenie Izby, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie doprowadziły również
do naruszenia
zakazu prowadzenia pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym negocjacji
złożonej oferty lub jej istotnej zmiany. Cena ryczałtowa i warunki wykonania zamówienia nie
uległy zmianie, tak więc wskazanie na omyłkowe ujęcie elementów branży „mała architektura
i u
rządzenia w strefie odpoczynku” w innych branżach, w ocenie Izby nie stanowi zmiany
oferty, gdyż ta co do jej istoty pozostaje niezmienna. Wykonawca za określoną kwotę
zobowiązał się wykonać określony przez Zamawiającego przedmiot zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania co do treści oferty, stwierdzić należy, iż
oceniając zgodność oferty z warunkami zamówienia należy każdorazowo oceniać jakie
wymagania p
ostawił zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez
wykonawcę spełnione oraz jaki zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada
wymaganiom opisanym przez zamawiającego w SWZ. W tym kontekście Izba doszła do
przekonania, że oferta Przystępującego nie narusza postanowień warunków zamówienia, a
Odwołujący nie wykazał, że jest inaczej. W związku z tym, Izba nie podzieliła poglądu
Odwołującego, że Zamawiający podzielił zadanie na 9 kosztorysów, lecz w formularzu
ofertowym żądał wyceny 5 branż tak więc jeśli suma wartości tych 5 branż stanowi cenę
oferty to oznacza, iż wykonawca nie uwzględnił w ofercie wyceny pozostałych branż
(konstrukcyjno-
budowlana oraz wodociągowo-gazownicza). We wszystkich ofertach poza
ofertą Odwołującego ceny branż wskazanych w Ofercie sumują się do ceny oferty. W ocenie
Izby Odwołujący przedstawił swoje przypuszczenie w tym zakresie, nie udowadniając, że
wykonawcy nie ujęli kosztów pozostałych branż w cenie oferty. Podejście Odwołującego jest
nieracjonalne ze
względu na fakt, ze cena za realizację zamówienia jest ceną ryczałtową, jak
już wielokrotnie wskazywano powyżej, Zamawiający nie wymagał ujęcia w poszczególnych
branżach konkretnych prac, a ponadto nie opisał w tym zakresie sposobu obliczenia ceny.
Przystępujący oświadczył, że zamierza zrealizować za wskazaną ceną całość przedmiotu
zamówienia. Ponadto Izba zwróciła uwagę na argumentację Przystępującego który w tym
aspekcie wskazywał, że pozostałe branże czyli konstrukcyjna, gazownicza do których
referował Odwołujący ujęte powinny być w branży drogowej gdyż są one nierozerwalne
związane z realizacją dróg. Tym samym, w ocenie Izby również ten zarzut podlegał
oddaleniu.
Z tych samych względów co wskazane powyżej, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się
również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp tj. zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Także zarzut dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieucz
ciwej konkurencji, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty
P
rzystępującego z uwagi na to, ze oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, podlegał
oddaleniu, jako niewykazany i nieudowodniony.
Odwołujący nie skonkretyzował nawet
jakiego rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji dopuścił się Przystępujący składając ofertę.
Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp, jak również naruszenia
art. 16 pkt 1) w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, Za
mawiający, jak ustaliła Izba, uzasadnił
podstawy wyboru i przyczynę uznania, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny wskazując na złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia.
Co do wszystkich podnoszonych zarzutów Izba, ze względów wyżej omówionych, nie
dopatrzyła się naruszenia zasad prowadzenia postępowania zakreślonych art. 16 i 17 ustawy
Pzp.
Nadmienić należy, iż kwestie odrzucenia oferty wykonawcy GEOSOLID i nierównego
traktowania wykonawców w tym aspekcie, wykraczają w ocenie Izby poza zarzuty
podniesione w odwołaniu i zakreślone wskazanymi tam podstawami prawnymi i faktycznymi.
Próżno szukać w odwołaniu argumentacji w tym zakresie. Dlatego, też zgodnie z art. 555
ustawy Pzp nie podlegają rozpoznaniu.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………….………….…
1. o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę OBO Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 0
00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………...…….…
Sygn. akt: KIO 42/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasto Krosno
, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710
), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, pn.
„Kreujemy + Rozwijamy + Ożywiamy + Stymulujemy + Wykonanie Nakreślamy +
Odmieniamy = Krosno” – „Budowa alejek rowerowo-spacerowych wzdłuż rzeki Wisłok”, nr
ref. ZP.271.121.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych, pod numerem 2022/BZP 00437156/01 z dnia 2022-11-14.
Wobec
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu
naruszających ustawę Pzp w toku postępowania, a to:
1)
niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
Wykonawcy AGZ Sp. z o.o. z sie
dzibą w Krośnie (dalej jako: ,,AGZ’’) jako oferty
najkorzystniejszej w sytuacji, w której to oferta AGZ zawierała rażąco niską cenę, a
przedstaw
ione przez AGZ wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny w zakresie
wynagrodzenia ryczałtowego były nierzetelne, a wskazane przez AGZ rzekome „błędne
przepisane wartości z kosztorysów”, bez wskazania dowodów czy nawet
uprawdopodobnienia tak pierwotnie jak i wt
órnie dokonanych wyliczeń, Zamawiający nie
powinien uzna
ć za wyjaśnienia w kwestii rażąco niskiej ceny, szczególnie, że owo
wyjaśnienie polegało na zmianie treści formularza ofertowego, co stanowi naruszenia art.
223 ust 1 Pzp bowiem doprowadziło do zmiany treści oferty, nadto wykonawca nie
wyjaśnił na czym miałyby polegać owe błędy w przepisywaniu wartości kosztorysowych,
jakich pozycji miałyby one dotyczyć i w jakim zakresie.
2)
wadliwej oceny złożonej przez wykonawcę AGZ oferty oraz wyjaśnień co do rażąco niskiej
ceny, poprzez błędne uznanie, że wykonawca wykazał, że zaoferowana przez niego cena
w elemencie „mała architektura i urządzenia w strefie odpoczynku” nie jest ceną rażąco
niską, mimo, iż na wprost Wykonawca przyznał, że nie uwzględnił w tym dziele wszystkich
elementów, co wynikało jak wyjaśnił „z błędnego przepisania wartości z kosztorysów”(co
jest niepra
wdopodobne biorąc pod uwagę, że Zamawiający w postępowaniu udostępnił
szczegółowe przedmiary robót poszczególnych branż). By dalej wskazać, jakoby
„elementy małej architektury ujęte zostały w innych branżach”, a to – jak wynika z
przedstawionego po raz pie
rwszy w piśmie z dnia 20.12.2022 r. wyliczenia – w branży
drogowej wraz z organizacją ruchu - co samo w sobie, nie mogło stanowić wyjaśniania w
zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, nie przedstawiono na tę okoliczność bowiem
żadnego wyliczenia czy szczegółowego wykazu składników cenotwórczych z tych dwóch
pozycji (mimo iż zgodnie z art. 224 ust 5 obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy), a nadto takie wyjaśnienie i
przedstawione „na nowo” wyliczenie poszczególnych działów z formularza ofertowego
stanowiło o zmianie treści oferty, naruszeniu zasady równego traktowania oferentów, co
winno skutko
wać odrzuceniem oferty AGZ, a te uchybienia Zamawiającego w
konsekwencji doprowadziły do nieprawidłowej oceny złożonej oferty, poprzez brak
uznania, że oferta w/w, wykonawcy podlega odrzuceniu.
3) zaniechania odrzucenia oferty AGZ Sp. z o.o., jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę,
ewentualnie jako niezgod
nej z warunkami zamówienia , które to jak czytamy w 19.5 lit d)
SWZ jednoznacznie zobowiązują Oferenta aby „cenę obliczoną zgodnie z powyższym
opisem wykonawca wpisze w stosownym punkcie formularza of
erty”, co świadczy o braku
uwzględnienia w ofercie AGZ całości prac wynikających z dokumentacji postępowania,
4) zaniechania wezwania AGZ Sp.
z o.o., do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej
ceny w zakresie działu „budowy oświetlenia” mimo, iż wskazana przez AGZ w ofercie
cena za tę istotną część składową zamówienia wynosiła 500.000,00 zł i była niższa o 37%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu,
5)
zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
wyboru oferty OBO Sp. z o.
o. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu,
w dniu 4 stycznia 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie
wykonawca OBO Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Rzeszowie, zwany dalej „Odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 6 i ust 5 Pzp w zw. z art. 226 ust 1, pkt 5 i pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AGZ mi
mo iż wystąpiło co najmniej kilka
okoliczności, z których każda samodzielnie uzasadniała odrzucenie oferty wykonawcy
AGZ, a to:
− oferta AGZ zawiera rażąco niską cenę (koszt) w stosunku do przedmiotu zamówienia,
gdyż znacząco - w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego w dziale „mała
architektura i urządzenia w strefie odpoczynku”, stanowiącego istotną część składową
ceny - od
biega od cen rynkowych zaoferowanych przez innych oferentów (o 68%) i nie
została w sposób przewidziany ustawa wyjaśniona, co za tym idzie wskazana przez
Wykonawcę cena nie uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia usługi objętej
przedmiotem zamówienia i wynagrodzeniem ryczałtowym, a jej zaniżenie nie znajduje
innego uzasadnienia niż chęć uzyskania zamówienia kosztem poniesienia straty
ekonomicznej, względnie kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi w
stosunku do warunków ujętych w ofercie,
− wezwane do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do
wynagrodzenia ryczałtowego nie wykazało, jak i nie udowodniło, że cena ta nie jest
rażąco niska, w szczególności w związku z brakiem przedstawienia szeregu dowodów,
w tym wyliczeń, zestawień cenotwórczych wykazujących jakież to pozycje zostały
rzekomo źle przepisane, czy też wpisane (bo AGZ jest niekonsekwentny w
wyjaśnieniach) do branży drogowej wraz z organizacją ruchu,
− złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie branży „mała architektura i
urządzenia w strefie odpoczynku” ceny (kosztu) w postaci wynagrodzenia
ryczałtowego, a wyjaśnienia AGZ stanowią naruszenie zapisów SWZ gdzie w 19.5 lit d)
jednoznacznie
zobowiązano aby „cenę obliczoną zgodnie z powyższym opisem
wyko
nawca wpisze w stosownym punkcie formularza oferty”, przesądzają także o
braku uwzględnienia całości prac wynikających z dokumentacji postępowania
(przedstawienie zatem wyjaśniania AGZ jakoby oferta w zakresie wykonania branży
drogowej wraz z organizacją ruchu wynosiła 8.490,000 zamiast pierwotnie wskazanych
w ofercie 9.400.000,00 zł, a cena za wykonanie części składowej zamówienia w
postaci małej architektury miała kosztować 1.450.000,00 zł zamiast wskazanej w
ofercie kwoty 540.000,00 zł nie może być uznane za wyjaśnienie i uzasadnienie ceny
złożonej w ofercie, co więcej tej treści wyjaśnienia stanowią o istotnej zmianie treści
ofert
y z naruszeniem art. 223 ust 1 Pzp, ewentualnie należy uznać, że w ogóle nie
doszło do złożenia wyjaśnień, gdyż za takie nie mogą być uznane złożone przez AGZ
wyjaśnienia.
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art 224 ust 6 Pzp
poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że
oferta AGZ została sporządzona zgodnie z wymogami Zamawiającego, podczas gdy w
rzeczywistości składowe oferty wykonawcy AGZ budzą wątpliwości co do możliwości
wykona
nia przedmiotu zamówienia i są rażąco niskie oraz poprzez błędne przyjęcie, że
wykonawca AGZ wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską i
przez to błędne nieodrzucenie oferty wykonawcy AGZ;
3) art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy AGZ, mimo że
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu łącznej ceny za 6
ujawnionych bran
ż dawała łączną kwotę na zrealizowanie całego zadania które składało
się z 9 części zadania, co stanowi o błędnym wyliczeniu względnie o pominięciu do wycen
branż: konstrukcyjnej, wodociągowej oraz gazowej a więc oferta AGZ była niepełna,
niewystarczająca do wykonania zadania i sprzeczna z dokumentacją projektową.
4) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez za
niechanie odrzucenia oferty AGZ w sytuacji, w której
oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia,
5) art. 253 ust. 1 Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niewypełnienie wymagań
wskazanego przepisu, tj. brak wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego, przyczyn
w oparciu, o które Zamawiający uznał, że oferta złożona przez AGZ nie zawierają rażąco
niskiej ceny lub koszu.
6) art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
ze względu na zaniechanie odrzucenia w/w oferty złożonej jako oferta stanowiąca czyn
nieuczciwej konkurencji.
7)
art. 223 ust 1 Pzp jako, że Wyjaśnienia wykonawcy AGZ co do zmiany cen
po
szczególnych części składowych oferty spowodowały istotną zmianę treści oferty tj.
wytworzenie nowego
zupełnie odmiennego oświadczenia woli wykonawcy, który wręcz
dostosował treść oferty do wymagań zamawiającego w zakresie ceny szczególnie, że do
istotnej
treści oferty zaliczamy takie postanowienia, których treść obrazuje
zamawiającemu w jakich kwotach zostaną przez Wykonawcę zrealizowane poszczególne
pozycje składające się na przedmiot zamówienia, nie może przy tym dojść do powstania
nowej treści oferty, jak w tym przypadku, takiej której pierwotnie oferta nie zawierała,
podczas gdy pozostali oferenci wsk
azali poszczególne ceny dla każdej z branż, a ceny te
decydowały nie tylko o ich konkurencyjności ale również stanowiły podstawę do badania
ich ofert w kon
tekście rażąco niskiej ceny.
8) art. 253 ust. 1 Pzp
, jak również zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp
jako, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego uznał, że oferty złożone
przez AGZ nie zawierają ceny rażąco niskiej.
9) art. 16 pkt 1) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp. poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejr
zystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty OBO Polska Sp. z o.o.
Odwołujący na podstawie art. 534 ust. 1 Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na
rozprawie,
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.
Ponadto
Odwołujący wniósł o:
1. Rozpa
trzenie i uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy AGZ jako
najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
wykonawcy AGZ,
3) nak
azanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych powyżej,
4) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z
dokon
aniem uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w
postępowaniu oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art.
253 ust. 1 Pzp, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.
2. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego według norm
przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fak
turą przedstawioną na rozprawie.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne sprawy i podał, że dnia 2022-11-14 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych opublikowano ogłoszenie o zamówieniu dotyczące
niniejszego postępowania.
Dalej
Odwołujący podał, że pismem z dnia 14.12.2022 r. Zamawiający, działając na zasadzie
art. 224 ust 1 i 2 Pzp wezwał AGZ do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający powziął bowiem wątpliwości co do
wysokości zaoferowanej przez AGZ ceny oferty wskazanej w formularzu ofertowym pod
pozycją „1 lit e mała architektura i urządzenia w strefach odpoczynku” w kwocie 500 000,00
zł, jako, że była to kwota o 74,57 % niższa od szacowanej wartości przedmiotowej pozycji
po
większonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem
postępowania oraz o 67,68% niższa od średniej arytmetycznej cen we wszystkich złożonych
ofertach.
Jak wskazał Zamawiający „Mała architektura i urządzenia w strefach odpoczynku”
jest
istotnym elementem inwestycji, którego wartościowy udział w przedmiocie zamówienia
jest znaczny.
Dalej Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 20.12.2022 r. AGZ w ramach
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przyznała wprost, że „rażąco niska cena w elemencie „mała
architektura i urządzenia w strefie odpoczynku” wynika z błędnego przepisania wartości z
kosztorysów.” Dokonując jednocześnie zmiany treści oferty w pozycjach 1 lit a i 1 lit e. AGZ
wskazał bowiem, że zaoferowana przez niego cena w elemencie „mała architektura i
urządzenia w strefie odpoczynku” nie jest ceną rażąco niską, mimo, iż wprost AGZ przyznał,
że nie uwzględnił w tym dziale wszystkich elementów, co wynikało jak wyjaśnił „z błędnego
przepisania wartości z kosztorysów.” By dalej wskazać, jakoby „elementy małej architektury
ujęte zostały w innych branżach”, a to – jak wynika z przedstawionego po raz pierwszy w
piśmie z dnia 20.12.2022 r. wyliczenia – w branży drogowej wraz z organizacją ruchu - co
samo w sobie, nie mogło stanowić wyjaśniania w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, nie
przedstawiono na tę okoliczność bowiem żadnego wyliczenia czy szczegółowego wykazu
składników cenotwórczych z tych dwóch pozycji (mimo iż zgodnie z art. 224 ust 5 obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy), a
nadto takie wyjaśnienie i przedstawione „na nowo” wyliczenie poszczególnych działów z
formularza ofertowego stanowiło o zmianie treści oferty, doprowadziło wręcz do
negocjowania cen za poszczególne części składowe oferty co jest niedopuszczalne w
świetle art. 223 ust 1 Pzp, a nadto naruszeniu zasady równego traktowania oferentów, którzy
to
wraz w ofertach wskazali jednoznacznie poszczególne ceny dla każdej z branż, a ceny te
decydowały nie tylko o ich konkurencyjności ale również stanowiły podstawę do badania ich
ofert w kontekście rażąco niskiej ceny.
Ponadto
, Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 1 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. 2021 poz. 2458) w sprawie określenia metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym, na etapie sporządzania kosztorysu Inwestorskiego (zwane dalej
„Rozporządzenie”) Zamawiający musi stosować regulacje zawarte we wskazanym
Rozporządzeniu. Zamawiający konstruując załączniki do SWZ, posługuje się siatką
pojęciową zaczerpniętą z Rozporządzenia, co skutkuje koniecznością przygotowania ofert
zgodnie z przepis
ami Rozporządzenia. Również wykonawcy posługują się definicjami
wskazanymi w Rozporządzeniu, gdyż w przedstawianych ofertach nie przedstawiają
odmiennych definicji używanych terminów. Takie rozwiązanie ma zagwarantować, że oferty
sporządzane przez potencjalnych wykonawców będą skalkulowane na tych samych
zasadach, a w konsekwencji będą dla Zamawiającego porównywalne oraz pozwolą ocenić
czy Zamawiający prawidłowo oszacował wartość zamówienia.
Zamawiający, w ocenie Odwołującego, winien więc odrzucić ofertę AGZ jako, że finalnie
brak je
st rzetelnych i wiarygodnych wyjaśnień AGZ, a te które zostały złożone doprowadziły
do niedopuszcza
lnej zmiany treści oferty, czego Zamawiający się nie dopatrzył i w
konsekwencji doszło do nieprawidłowej oceny złożonej oferty, poprzez brak uznania, że
oferta w/w, wykonawcy podlega odrzuceniu.
Dalej Odwołujący podał, że w dniu 02.12.2022 r. Odwołujący zawnioskował do
Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji przetargowej. W dniu 02.12.2022 r.
Zamawiający przesłał Odwołującemu wnioskowaną dokumentacją innych oferentów. Po
przeanalizowaniu treści tych dokumentów Odwołujący doszedł do przekonania, że oferta
AGZ powinna podlegać odrzuceniu przez Zamawiającego. W związku z tym dnia 06.12.2022
r. skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazywał na nieprawidłowości i domagał
się odrzucenia oferty AGZ wskazując na podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty. W
dniu 30.12.2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Wykonawcę AGZ.
Konsekwentnie więc, Odwołujący podtrzymał stanowisko, że oferta wykonawcy AGZ zawiera
rażąco niską cenę, i jest sprzeczna z treścią SWZ a wyjaśnienia Wykonawcy ogólnikowe, nie
zawierające żadnych dowodów czy kalkulacji ceny oferty, powinny zostać uznane jako
niezłożone i skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy, podobnie jak wynikająca z
treści wyjaśnień zmiana oferty AGZ, winna skutkować odrzuceniem oferty tegoż wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp to wykonawca ma obowiązek
wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Odwołujący przywołał
orzecznictwo w postaci, wyroku z 24.11.2017 r. KIO 2380/17, wyroku
Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 30,07.2014 r., sygn. akt. XXIII Ga 1293/14, wyroku KIO z dnia 21
października 2020 r., sygn. akt. KIO 2351/20, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca
2021 r., sygn. akt KIO 600/21.
Uszczegóławiając Odwołujący podał, że AGZ w złożonej przez siebie ofercie w pkt 1 wskazał
dl
a każdej z wymaganych przez Zamawiającego branż ceny za jakie wykona dany zakres
prac przypadający na daną część zadania i tak kolejno w pkt. 1 lit a „ branża drogowa wraz z
organizacją ruchu” wskazał kwotę 9.400.000,00 zł, a w pkt 1 lit e oferty „mała architektura i
u
rządzenia w strefie odpoczynku” wskazał 500.000.00 zł. Przedstawienie zatem przez AGZ
w kwestii rażąco niskiej ceny wyjaśniania jakoby oferta w zakresie wykonania branży
drogowej wraz z organizacją ruchu wynosiła 8.490,000 zamiast pierwotnie wskazanych w
o
fercie 9.400.000,00 zł, a cena za wykonanie części składowej zamówienia w postaci małej
architektury miała kosztować 1.450.000,00 zł zamiast wskazanej w ofercie kwoty 540.000,00
zł nie może być uznane za wyjaśnienie i uzasadnienie ceny złożonej w ofercie, szczególnie,
że tej treści wyjaśnienie stanowi istotną zmianę oferty i naruszenie art. 223 ust 1 Pzp,
ewentualnie
, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że w ogóle nie doszło do złożenia
wyjaśnień, gdyż za takie nie mogą być uznane złożone przez AGZ wyjaśnienia. Odwołujący
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 lutego 2016 r.; sygn. akt KIO 76/16 oraz
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1224/19.Uwzględniając
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający ma legitymację do zażądania w toku b
Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę treść oferty AGZ nie ulega wątpliwości, że
zawiera ona rażąco niską cenę, a wynika to z faktu, że zaoferowana istotna cześć zadania a
to „mała architektura i urządzenia w strefie odpoczynku” w kwocie 500.000,00 zł jest ceną
rażąco niską, nie ma możliwości, ażeby wykonać tę cześć zadania w cenie zaproponowanej
przez AGZ ponieważ nie funkcjonują takie na rynku.
Odwołujący wskazał, że jak wskazuje się w doktrynie i judykaturze, za rażąco niską należy
uzn
ać cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających
się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na
danym
rynku, na którym ceny wyznaczane są m. in. przez ogólną sytuację gospodarczą
panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny
oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim
działających (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 9.04.2010 r., sygn. IV Ca 1299/09).
Odwołujący podkreślił, że jak wynika z treści art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, punktem
odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez Zamawiającego cena
za przedmiot zamówienia, z przepisu tego wprost wynika, że chodzi o odniesienie ceny do
przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego,
czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT.
Z
atem w sytuacji, w której cena zaoferowana przez AGZ faktycznie w sposób znaczący
odbiegała od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, istnieje
znaczne prawdopodobieństwo, że cena ta jest rażąco niska. AGZ nie przedstawił ponadto
jak
ichkolwiek dowodów potwierdzających jego twierdzenia w powyższym zakresie.
Nadto
Odwołujący wskazał, że AGZ w swojej ofercie ujął ceny dumpingowe i niemożliwe do
wynegocjowania, co szczegółowo opisano w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Odw
ołujący wskazał, że jego uzasadnione wątpliwości budzi możliwość i realność
zweryfikowania oferty AGZ przez Zamawiającego, a to leżało w zakresie jego obowiązków.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie ma obowiązku wykazywać, że cena oferty AGZ
jest cen
ą rażącą niską, to Zamawiający winien badać ofertę pod względem jej rzetelności,
prawidłowości i okoliczności czy zawiera ceny realne, rynkowe oraz że zapewnia zarówno
wykonanie każdej części zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami
Zamawiającego, jak również osiągnięcie zysku przez wykonawcę. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru oferty mimo, iż zawierała ona w poszczególnych
pozycjach ceny rażąco niskie, w której to wartości nie da się wykonać zamówienia zgodnie z
SWZ, a to stano
wiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
14.03.2017 r., sygn. XXIII Ga 867/16.
Odwołujący na marginesie wskazał, że omawiane pojęcie istotnej części składowej odnosić
na
leży do ceny oferty, a nie samego przedmiotu zamówienia. Mamy tu więc do czynienia z
obowiązkiem badania istotności składnika cenowego, a nie rzeczowego. Istotna będzie
zatem taka część składowa oferty, która w znacznym stopniu wpływa na koszty ponoszone
p
rzez Wykonawcę a taką bez wątpienia była branża „mała architektura i urządzenia w strefie
odpoczynku”. Skoro bowiem przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek
badania, czy istotne części składowe oferty nie są rażąco niskie, to obowiązek ten został
nałożony w konkretnym celu. Odwołujący podkreślił, że gdyby AGZ zawarł w swojej ofercie w
zakresie branży „mała architektura i urządzenia w strefie odpoczynku” prawidłowe wartości i
zakresy koniecznych do wykonania prac oraz odpowiednią realną cenę wszystkich pozycji z
projektu, to jego oferta przewyższałaby wartość oferty odwołującego i skutkowałaby
wyborem oferty firmy OBO.
Odwołujący podniósł, że jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, wyrazem zasady
przejrzystości jest art. 253 ustawy Pzp, który ma być gwarantem jasności i klarowności
prowadzonych przez Zamawiającego procedur przetargowych. Wobec powyższego
wykonawca dopiero po zapoznaniu się z treścią rozstrzygnięcia formułuje zarzuty i wskazuje
ich uzasadnienie. Wykonawca ma prawo po
siadania pełnej wiedzy o przesłankach, którymi
kierował się Zamawiający rozstrzygając postępowanie o udzielenie zamówienia. Odwołujący
przywołał wyrok Izby z dnia 11.08.2017 r., sygn. KIO 1577/17, Zamawiający w żaden sposób
nie uzasadnił natomiast, dlaczego uznał, że oferty złożone przez AGZ nie zawierają ceny
rażąco niskiej. Powyższe okoliczności uzasadniają sformułowanie zarzutu naruszenia art.
253 ust. 1 ustawy Pzp
, jak również zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) w zw. z art. 17 ust. 2
pustawy Pzp.
W dniu 10 stycznia 2023
r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wnosił o oddalenie odwołania.
W dniu 14 stycznia 2023 r. wykonawca
AGZ Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie złożył do akt
sprawy pisemne stanowisko w sprawie.
W dniu 17 styczn
ia 2023 r. Odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, pisma procesowe stron i uczestnika postępowania
wraz
załącznikami, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odw
ołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca AGZ Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie (dalej Przystępujący lub
AGZ
). Wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z pkt 2.2 SWZ p
rzedmiotem zamówienia jest budowa alejek rowerowo-spacerowych
wzdłuż rzeki Wisłok w Krośnie wraz z budową infrastruktury technicznej.
Zakres prac przewidzianych dla przedmiotowej inwestycji obejmuje m.in.:
• usunięcie warstwy humusu,
• wykonanie nasypów z dokopu i wkopów pod planowane alejki,
• budowę ciągów pieszo — rowerowych o długości około 2, 17 km,
• budowę zejść do plaż w km ok. 152+584,5 i w km ok. 152+698,7 rzeki Wisłok,
• przebudowę i budowę schodów terenowych przy obiekcie mostowym w ciągu ul.
Niepodległości, budowę łącznika ciągów pieszo — rowerowych z ul.
Niepodległości,
• budowę stref odpoczynku,
• budowę dojazdów do nieruchomości,
• wykonanie obrukowania skarpy,
• wykonanie umocnienia skarp płytami ażurowymi betonowymi,
• wykonanie ograniczenia skarp przy użyciu palisad,
• budowę urządzeń służących odwodnieniu,
• wykonanie poboczy gruntowy
c
h oraz poboczy z kruszywa,
• zmianę ukształtowania terenu na gruntach przyległych do wód,
• reprofilację terenu, humusowanie wraz z obsianiem trawą,
• wykonanie zieleńców (zieleń niska — obsiew trawą),
• rozbiórkę ogrodzeń kolidujących z inwestycją,
• rekultywację terenu,
• budowę konstrukcji oporowych (wg projektu branżowego),
• wykonanie urządzenia wodnego, tj. ubezpieczenia prawego brzegu rzeki Wisłok
— m. in. opaski faszynadowo-kamiennej, narzutu kamiennego (wg projektu
branżowego),
• budowę oświetlenia (wg projektu branżowego),
• budowę monitoringu (wg projektu branżowego),
• budowę elementów małej architektury (wg projektu branżowego),
• przebudowę / zabezpieczenie istniejących sieci (wg projektów branżowych),
• wycinkę kolidującej zieleni (drzew, krzewów) oraz wykonanie zieleńców (zieleń
niska
— obsiew trawą) (wg projektu branżowego),
• wykonanie urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, oznakowania
poziomego i pionowego, balustrad (wg projektu branżowego),
• inne prace niezbędne do wykonania zadania, a nie wymienione powyżej.
W pkt 18 SWZ Zamawiający opisał sposób przygotowania ofert:
18.1.
Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
18.2. Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w dokument
ach zamówienia.
(…)
W pkt 19 SWZ Sposób wyliczenia ceny – Zamawiający wskazał, że:
19.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez wy
konawcę w oparciu o załączoną
dokumentację projektową dla zadania, a zamówienie podlega rozliczeniu ryczałtowemu.
19.2. Wykonawca powinien
dokładnie przeanalizować wszystko, co zostało zawarte w
Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz dokumentacji projektowej, aby przygotować swoją
propozycję ceny oferty, będąc w pełni świadomym, że nie będzie ona podlegać zmianom w
czasie trwania umow
y, z wyjątkiem sytuacji przewidzianych w umowie.
19.3.
Cena oferty powinna zawierać wszystkie koszty wykonania robót budowalnych i
zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ, np.:
a)
koszty ogólne, koszty zakupu, koszty pośredni, zysk;
b)
koszty dojazdu, podatków, opłat i inne czynników;
c) koszty ubezpieczenia;
d)
koszty wynikające z zapewniania sprzętu, materiałów i innych środków;
e) koszty usuwania wad i us
terek stwierdzonych w realizowanym zamówieniu w okresie
gwarancji.
19.4. Wynagrodzenie wykonawcy b
ędzie wynagrodzeniem ryczałtowym i zostanie
określone w oparciu o złożoną ofertę cenową. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych
polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
19.5.
Kształtując cenę należy mieć na uwadze, że:
a)
zakres prac, który jest podstawą do określenia tej ceny musi być zgodny z niniejszą
SWZ wraz z załącznikami,
b)
cena musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania, wynikające ze
SWZ wraz z załącznikami, jak również nie ujęte w niej, a niezbędne do wykonania
zadania m.in.:
-
koszty zatrudnienia przez wykonawcę personelu kierowniczego, technicznego i
administracyjnego budowy, obejmujące wynagrodzenie tych pracowników
niezaliczane do płac bezpośrednich, wynagrodzenia uzupełniające, koszty
ubezpieczeń społecznych i podatki od wynagrodzeń, wynagrodzenia
bezosobowe, kt
óre według wykonawcy obciążają daną budowę,
-
koszty zapewnienia na terenie budowy w granicach przekazanych przez
Zamawiającego należytego ładu, porządku, opracowania planu bezpieczeństwa i
ochrony zdrowia uraz z wykonaniem jego zaleceń, obejmujących m.in.
o
znakowanie robót i zabezpieczenia warunków bhp, p.poż., wykonanie
niezbędnych szczelnych zabezpieczeń (wydzielenia) stanowisk roboczych i
miejsc wykonywanych robót oraz koszty zapewnienia takiej organizacji robót, aby
nie utrudniły funkcjonowania placówki,
-
koszty montażu i demontażu obiektów zaplecza tymczasowego budowy oraz
koszty amortyzacji lub
zużycia tych obiektów, koszty doprowadzenia i
wyposażenia zaplecza tymczasowego w niezbędne media wraz z kosztami ich
zużycia oraz uzyskaniem wymaganych warunków technicznych, koszty
urządzenia placu budowy,
-
koszt wykonania harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz jego aktualizacji w
trakcie realizacji robót,
-
koszty szczelnego zabezpieczenia stref wy
konywanych robót budowlanych,
koszty zabezpieczenia przed uszkodzeniem oraz naprawy i odtworzenia
istniejących
elementów
zagospodarowania
terenu
uszkodzonych
lub
zniszczonych przez wykonawcę lub podmioty działające na jego rzecz w trakcie
realizacji prac objętych zamówieniem,
-
koszty wszelkich badań jakości materiałów, robót, prób i rozruchów, odbiorów
technicznych wymaganych przepisami, z włączeniem badań i prób
wy
konywanych na dodatkowe żądanie Zamawiającego,
-
koszty wy
konania i utrzymania w stanie nadającym się do użytku wszystkich
robót tymczasowych niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy,
-
koszty uzyskania wymaganych zezwoleń oraz opłat za zajęcie niezbędnego na
cele budowy terenu,
-
koszty uporządkowania terenu budowy po wykonanych robotach do stanu
pierwotnego wraz z naprawą ewentualnych szkód użytkownikowi oraz osobom
trzecim,
-
koszty pełnego nadzoru geologicznego przez uprawnionego geologa wraz z
potwierdzenie
m warunków gruntowych z założonymi projektowymi,
-
k
oszty
przebudowy
przyłącza
kanalizacji
deszczowej
i
przyłącza
elektroenergetycznego,
-
koszty utylizacji materiałów z rozbiórki wraz z innymi kosztami towarzyszącymi z
udokumentowaniem, że materiał został w prawidłowy sposób zagospodarowany
lub zutylizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami,
-
koszt dokonania zmian w dokumentacji projektowej wprowadzonych na wniosek
wykonawcy i wynikających z przyczyn od niego zależnych. W takim przypadku
wszelkie
kwestie formalne wymagane prawem budowlanym, jak też koszt robót
budowlanych wynikających z tych zmian leżą w gestii wykonawcy. Zmiana taka
wymaga akceptacji Projektanta i z
atwierdzenia przez Zamawiającego,
-
koszty
ubezpieczenia
wykonywanych
robót
budowlanych
oraz
urządzeń/materiałów od wszystkich ryzyk, które mogą wstąpić w czasie realizacji
umowy oraz ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w związku z
prowadzeniem prac budowlano-
montażowych z tytułu szkód na mieniu lub
osobach trzecich, jaki
e mogą powstać w związku z wykonywaniem prac
budowlanych na kwo
tę nie mniejszą niż cena ofertowa, dowód ww.
ubezpieczenia wykonawca jest zobowiązany dostarczyć przy podpisaniu umowy,
-
k
oszty zapewnienia stałych i bezpiecznych dojść dla istniejących budynków
położonych w bliskim sąsiedztwie wykonywanych robót,
-
koszty czyszczenia kół środków transportowych oraz dróg z zanieczyszczeń
spowodowanych transportem ziemi i gruzu z terenu budowy,
-
koszt dokumentacji powykonawczej,
-
koszty opracowania instrukcji użytkowania i konserwacji obiektu oraz sprzętu,
wyposażenia i urządzeń dostarczonych i zamontowanych w ramach
zrealizowanego przedmiotu zamówienia,
-
koszty zapewnienia takiej organizacji robót, aby prowadzone prace nie
ograniczały w żaden sposób możliwości dojazdu służb technicznych,
porządkowych i ratowniczych, ochrony do urządzeń ppoż. oraz nie stanowiły
przeszkody na drogach ewakuacyjnych,
-
wszystkie inne, nie wymienione
wyżej prace, czynności, usługi, materiały, sprzęt,
robociznę oraz ogólne koszty budowy, które mogą wystąpić w związku z
wy
konywaniem robót budowlanych objętych ww. zamówieniem oraz
podyktowane przepisami technicznymi i prawnymi,
c)
niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy
nie będą podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia wskazanego w ofercie,
d)
cenę obliczoną zgodnie z powyższym opisem wykonawca wpisze w stosownym
punkcie formularza oferty.
Charakter przyjętego wynagrodzenia oznacza, że jeżeli rzeczywisty rozmiar lub koszt
prac koniecznych do wykonania przedmio
tu zamówienia przewyższy planowany,
wykonawcy nie przysługuje z tego tytułu roszczenie o podwyższenie wynagrodzenia.
Przy wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawca nie może więc żądać podwyższenia
w
ynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć
rozmiaru lub kosztów prac (art. 632 S 1 K.c.).
W dniu 28 listopada 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 6: Branża
Hydrotechniczna -
Wykonawca prosi Zamawiającego o potwierdzenie, że w poz. 6
„Rozścielenie faszynady półce brzegowej, skarpie i w dnie” przedmiaru robot (opis zgodny z
oryginałem) w ilości 1365,00 m
3
zawarta jest całość materiału potrzebna do wykonania
wyściółki faszynowej pod wykonanie opaski brzegowej i narzutu kamiennego wraz z
mocowaniem z kiszek faszynowych.
Odp
owiedź nr 6:
Zamawiający wyjaśnia, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym zadaniem Wykonawcy jest
wykonanie całego zakresu robót zgodnie z projektem budowlanym i pozwoleniem na
budowę. Ilości podane w przedmiarze robót są ilościami szacunkowymi. Roboty pominięte w
przedmiarze, a
wynikające z projektu budowlanego, muszą być realizowane w ramach
zamówienia podstawowego i nie są robotami dodatkowymi, za które w ramach dodatkowego
zamówienia przysługiwałoby odrębne wynagrodzenie.
Zgodnie z § 2 wzoru umowy Zakres i sposób wykonania przedmiotu umowy:
Na przedmiot umowy określony w § 1 składa się zakres rzeczowy robót budowlanych, który
szczegółowo określa: specyfikacja warunków zamówienia, dokumentacja techniczna oraz
oferta Wykonawcy wraz z
Tabelą Elementów Rozliczeniowych (TER) stanowiące integralną
część umowy.
Integralnymi składnikami Umowy są dokumenty, które do celów interpretacji mają
pierwszeństwo zgodnie z następującą kolejnością:
1) Specyfikacja Wa
runków Zamówienia (SWZ) wraz z pytaniami i odpowiedziami oraz
zmiany treści SWZ,
2)
Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ),
3)
wyjaśnienia udzielane na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych,
4) dokumentacja techniczna
– projekt budowlany, projekt wykonawczy, STWiORB,
5)
niniejsza umowa wraz z załącznikami i aneksami,
6) oferta Wykonawcy wraz z formularzami.
W postępowaniu wpłynęło 5 ofert złożonych przez następujących wykonawców:
1) AGZ Sp. z o. o., ul. Gen. J. Hallera 6/3, 38-400 Krosno,
2)
OBO Polska Sp. z o. o., ul. Stanisława Trembeckiego 11A, 35-234 Rzeszów,
3) ARMANCO Sp. z o. o., ul. Lwowska 17, 38-400 Krosno,
4)
Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „BOGBUD” B. W., ul. Zielona 10, 38-480
Rymanów,
5) GEOSOLID Sp. z o. o., ul. Tadeusza Szafrana 5A LU1, 30-
363 Kraków.
Ceny ofert:
1) 12 490
035,00 zł,
2) 12 787
898,97 zł,
3) 13 400
000,00 zł,
4) 13 861
518,30 zł,
5) 13 406
648,77 zł.
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia: 8
177 049,00 zł brutto.
Zamawiający w dniu 14 grudnia 2022 r. wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień wskazując, że: W trakcie badania Państwa oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu ustalono, że zaoferowana przez Państwa cena za wykonanie jednego z
elementów zamówienia, tj. małej architektury i urządzeń w strefach odpoczynku (poz. „e” w
pkt 1 formularza ofertowego) nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Zamawiający ustalił, iż cena
ww. pozycji jest niższa o 74,57 % od szacowanej wartości przedmiotowej pozycji
powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem
postępowania oraz o 67,68 % od średniej arytmetycznej cen we wszystkich złożonych
ofertach.
„Mała architektura i urządzenia w strefach odpoczynku” jest istotnym elementem
inwestycji, którego wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny i od którego,
ze względu na jego merytoryczne znaczenie zależy osiągnięcie jednego z zasadniczych
celów, dla których zamówienie jest udzielane.
W związku z powyższym Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zwraca się do Państwa z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za wykonanie małej architektury i
urządzeń w strefach odpoczynku.
Powyższa regulacja nakłada na Zamawiającego obowiązek wszczynania procedury w
każdym przypadku, gdy cena całkowita oferty lub jej istotne części składowe są niższe o co
najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług
lub od średniej arytmetycznej cen we wszystkich złożonych ofertach.
Elemen
t zamówienia jakim jest „Mała architektura i urządzenia w strefach odpoczynku” jest
dla Zamawiającego istotny zarówno pod względem wartościowym jak i merytorycznym,
ponieważ może zaważyć na zrealizowaniu zamówienia jako całości. (…)
W wyjaśnieniach należy również uwzględnić wszystkie inne koszty i okoliczności, które mają
wpływ na obniżenie ceny. (…)
W odpowiedzi na to wezwanie AGZ w dniu 20 grudnia 2022 r. udzielił następujących
wyjaśnień: W odpowiedzi na pismo znak ZP.272.121.2022 z dnia 14.12.2022 informujemy iż
podtrzymujemy zaoferowaną kwotę ryczałtową 12.490.035,- zł. (słownie: dwanaście
milionów czterysta dziewięćdziesiąt tysięcy trzydzieści pięć złotych). Powyższa kwota została
wyliczona na podstawie materiałów dołączonych do postepowania. Technologia wykonania
robót jak i materiały spełniają warunki określone w dokumentacji.
Informujemy iż rażąco niska cena w elemencie „mała architektura i urządzenia w
strefie odpoczynku” wynika z błędnego przepisania wartości z kosztorysów. (elementy małej
archite
ktury ujęte zostały w innych branżach).
Prawidłowy podział przedstawiono poniżej:
a)
branża drogowa wraz z organizacją ruchu - 8.490.000,- zł,
b)
branża hydrotechniczna - 1.650.000,- zł,
c)
budowa oświetlenia - 500.000,- zł,
d)
budowa monitoringu - 400.035,-
zł,
mała architektura i urządzenia w strefach odpoczynku - 1.450.000,- zł.
Suma poszczególnych elementów: 12.490.035,- zł
W dniu 30 grudnia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej
wskazując, że: Po dokonaniu oceny ofert ustalono, co następuje:
1)
oferta nr
1 (tj. oferta Przystępującego) - zaproponowana przez
wykonawcę cena za wykonanie jednego z elementów zamówienia, tj. małej
architektury i urządzeń w strefach odpoczynku (poz. „e” w pkt 1 formularza
ofertowego) nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Ustalono, iż cena ww. pozycji
jest niższa o 74,57 % od szacowanej wartości przedmiotowej pozycji
powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed
wszczęciem postępowania oraz o 67,68 % od średniej arytmetycznej cen we
wszystkich złożonych ofertach.
W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za wykonanie małej architektury i urządzeń
w strefach odpoczynku.
Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, z których wynika, że elementy
małej architektury zostały ujęte w innych branżach i uwzględniono je w pkt 1, poz. „a”
formularza ofertowego (branża drogowa wraz z organizacją ruchu).
Wobec powyższego należy uznać, że cena za wykonanie elementu zamówienia - mała
architektura i urządzenia w strefach odpoczynku - nie jest rażąco niska i oferta nr 1 nie
podlega odrzuceniu.
Ponadto wykonawca nr 1 spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu w całości, a żaden z podnoszonych zarzutów nie potwierdził
się.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Należy podkreślić, iż zgodnie przepisem 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych
dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania. Podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że w odniesieniu
do zarzutów dot. ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się
analog
icznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj.
stosownie o art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie,
iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak
odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i
udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534
ust. 1 ustawy Pzp
, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do
realności ceny oferty (por. wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r. KIO 2617/18). Art. 537 ustawy
Pzp
nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych
twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar
dowodowy.
Powyższe reguły dowodowe oraz ustalony stan faktyczny w sprawie doprowadziły Izbę
do wn
iosku, iż zarzuty wobec zaniechań i czynności dokonanych przez zamawiającego w
stosunku do oferty
Przystępującego nie potwierdziły się i jako takie nie podlegały
uwzgl
ędnieniu.
Termin oferta należy odczytywać na gruncie art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964
r. Kodeks cywilny, który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Oferta jest dedykowana dla
konkretnego zamawiającego w odpowiedzi na jego konkretne potrzeby. Zawiera
zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia za podaną cenę. W ocenie Izby,
wykonawcy w niniejszym
postępowaniu zobowiązywali się do wykonania zamówienia w
oparciu o
opis przedmiotu zamówienia, zawierający m.in. projekt budowalny i pozwolenie na
budowę za cenę określoną jako ryczałtową - to stanowiło ich ofertę i w tym kontekście
nale
żało badać zarówno cenę pod kątem ceny rażąco niskiej oraz zgodności oferty z
warunka
mi zamówienia. Izba doszła do tego przekonania, że brak było podstaw do nadania
wycenie w formularzu ofertowym pięciu branż waloru istotności, po analizie warunków
zamówienia przygotowanych przez Zamawiającego. Zamawiający ustalił wynagrodzenie za
realizacj
ę zamówienia jako wynagrodzenie ryczałtowe, a tym samym zobowiązał
wykonawców do ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji
zamówienia i wykonania całego zakresu robót zgodnie z projektem budowlanym i
pozwoleniem na budowę, niezależnie tak naprawdę od przedmiarów, w których, jak wskazał
zamawiający ilości robót były szacunkowe, a ewentualne roboty pominięte w przedmiarze,
a
wynikające z projektu budowlanego i tak muszą być realizowane przez wykonawcę w
ramach zamówienia podstawowego i nie są robotami dodatkowymi, za które w ramach
dodatkowego zamówienia przysługiwałoby odrębne wynagrodzenie. Izba w dalszym ciągu
podziela pogląd, wyrażony w przywołanym przez Przystępującego wyroku KIO z dn. 10
sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 1943/21 i uznaje go za adekwatny do niniejszej sprawy
, że
kwestią istotną w niniejszej sprawie jest kwestia rodzaju wynagrodzenia jaki zamawiający
określił za przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazywał w dokumentach postępowania, iż
mamy do czynienia z ce
ną ryczałtową. W ocenie Izby badanie istotnych elementów ceny
gdy jest ona ceną ryczałtową może być uzasadnione w określonych okolicznościach, gdy
zamawiający pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nada określonym
dokumentom stanowiącym podstawę wyceny istotną rolę w rozliczaniu zamówienia i określi
sposób ich przygotowania.
W niniejszym przypadku to na wykonawcy ciążył obowiązek wyceny przedmiotu
zamówienia w oparciu o dokumentację przedstawioną mu przez zamawiającego i określenie
faktycznego zakresu za
mówienia gdyż przedmiary stanowiły jedynie dokument pomocniczy,
a Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą żadnych dokumentów obrazujących
sposób wyceny zamówienia. W związku z tym, nie mogły być następnie podstawą do
wyjaśnienia ceny za poszczególne branże, tym bardziej, że Zamawiający nie wymagał
złożenia żadnych dokumentów obrazujących podstawę wyceny tych branż. Odwołujący
podnosił, iż wskazanie cen za poszczególne branże było istotne w związku z tym, iż
następnie te wyceny trzeba będzie przenieść do Tabeli elementów rozliczeniowych (TER) i
powinny być one zbieżne z elementami zwartymi w przekazanych wykonawcom
przedmiarach robót. Twierdzenie, to nie znalazło uzasadnienia w brzmieniu warunków
zamówienia. Brak w SWZ postanowień wiążących przedstawione ceny za poszczególne
branże z sporządzanym jako załącznik do umowy TER. Izba podziela w tym zakresie
stanowisko Przystępującego, że wycena poszczególnych branży nie ma żadnego znaczenia
dla rozliczania umowy zgodnie z treścią jej projektu. Braku jakiegokolwiek powiązania
elementów ceny wskazywanych w formularzu ofertowym tj. ceny dla pięciu branż z dalszą
realizacją umowy i jakimikolwiek obowiązkami wykonawcy, także potwierdza pomocniczość i
li tylko informacyjny charakter tych cen.
Z tych też względów Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że ceny za poszczególne branże stanowią oferty. Oferta jest jedna i obejmuje
cały przedmiot zamówienia.
Izba podziela stanowisko zamawiającego oraz wyrażone w orzecznictwie np. w
wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dn. 24 czerwca 2019 r. o sygn. akt II Ca 928/19, iż
c
o do zasady przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia,
wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia,
a ustalona kwota wynagrodze
nia za wykonanie zamówienia jest niezmienna (z
uwzględnieniem podstaw zmiany umowy wskazanych we wzorze umowy). Ponadto, przy
wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny,
nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny za poszczególne elementy robót, czy
też jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny
ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Tymczasem zarzuty Odwołującego
koncentrują się właśnie na cenach określonych branż – braku wyjaśnienia zaoferowanej
ceny czy te
ż braku wezwania do wyjaśnienia, które jak zostało wskazane powyżej nie są
istotne dla oceny oferty
. Ponadto, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę
całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego
elementu zamówienia. W ocenie Izby, ceny zaoferowane przez wykonawców za przedmiot
zamówienia znacznie przekraczające wartość szacunkową zamówienia i dość do siebie
zbliżone trudno uznać za rażące niskie. Dostrzeżenia wymaga, że wyjaśnianie ceny oferty
lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych,
ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w
przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę.
Wobec powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał ani nie uprawdopodobnił
wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny i konieczności odrzucenia oferty
Przystępującego, czy też dalszego wzywania go do wyjaśnień odnośnie działu „budowa
oświetlenia”. W związku z tym, Izba uznała również za bezpodstawne zarzuty skierowane
wobec wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego.
W ocenie Izby, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie doprowadziły również
do naruszenia
zakazu prowadzenia pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym negocjacji
złożonej oferty lub jej istotnej zmiany. Cena ryczałtowa i warunki wykonania zamówienia nie
uległy zmianie, tak więc wskazanie na omyłkowe ujęcie elementów branży „mała architektura
i u
rządzenia w strefie odpoczynku” w innych branżach, w ocenie Izby nie stanowi zmiany
oferty, gdyż ta co do jej istoty pozostaje niezmienna. Wykonawca za określoną kwotę
zobowiązał się wykonać określony przez Zamawiającego przedmiot zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania co do treści oferty, stwierdzić należy, iż
oceniając zgodność oferty z warunkami zamówienia należy każdorazowo oceniać jakie
wymagania p
ostawił zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez
wykonawcę spełnione oraz jaki zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada
wymaganiom opisanym przez zamawiającego w SWZ. W tym kontekście Izba doszła do
przekonania, że oferta Przystępującego nie narusza postanowień warunków zamówienia, a
Odwołujący nie wykazał, że jest inaczej. W związku z tym, Izba nie podzieliła poglądu
Odwołującego, że Zamawiający podzielił zadanie na 9 kosztorysów, lecz w formularzu
ofertowym żądał wyceny 5 branż tak więc jeśli suma wartości tych 5 branż stanowi cenę
oferty to oznacza, iż wykonawca nie uwzględnił w ofercie wyceny pozostałych branż
(konstrukcyjno-
budowlana oraz wodociągowo-gazownicza). We wszystkich ofertach poza
ofertą Odwołującego ceny branż wskazanych w Ofercie sumują się do ceny oferty. W ocenie
Izby Odwołujący przedstawił swoje przypuszczenie w tym zakresie, nie udowadniając, że
wykonawcy nie ujęli kosztów pozostałych branż w cenie oferty. Podejście Odwołującego jest
nieracjonalne ze
względu na fakt, ze cena za realizację zamówienia jest ceną ryczałtową, jak
już wielokrotnie wskazywano powyżej, Zamawiający nie wymagał ujęcia w poszczególnych
branżach konkretnych prac, a ponadto nie opisał w tym zakresie sposobu obliczenia ceny.
Przystępujący oświadczył, że zamierza zrealizować za wskazaną ceną całość przedmiotu
zamówienia. Ponadto Izba zwróciła uwagę na argumentację Przystępującego który w tym
aspekcie wskazywał, że pozostałe branże czyli konstrukcyjna, gazownicza do których
referował Odwołujący ujęte powinny być w branży drogowej gdyż są one nierozerwalne
związane z realizacją dróg. Tym samym, w ocenie Izby również ten zarzut podlegał
oddaleniu.
Z tych samych względów co wskazane powyżej, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się
również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp tj. zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Także zarzut dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieucz
ciwej konkurencji, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty
P
rzystępującego z uwagi na to, ze oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, podlegał
oddaleniu, jako niewykazany i nieudowodniony.
Odwołujący nie skonkretyzował nawet
jakiego rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji dopuścił się Przystępujący składając ofertę.
Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp, jak również naruszenia
art. 16 pkt 1) w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, Za
mawiający, jak ustaliła Izba, uzasadnił
podstawy wyboru i przyczynę uznania, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny wskazując na złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia.
Co do wszystkich podnoszonych zarzutów Izba, ze względów wyżej omówionych, nie
dopatrzyła się naruszenia zasad prowadzenia postępowania zakreślonych art. 16 i 17 ustawy
Pzp.
Nadmienić należy, iż kwestie odrzucenia oferty wykonawcy GEOSOLID i nierównego
traktowania wykonawców w tym aspekcie, wykraczają w ocenie Izby poza zarzuty
podniesione w odwołaniu i zakreślone wskazanymi tam podstawami prawnymi i faktycznymi.
Próżno szukać w odwołaniu argumentacji w tym zakresie. Dlatego, też zgodnie z art. 555
ustawy Pzp nie podlegają rozpoznaniu.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………….………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
- Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
