rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-12
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-12
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3465/22
KIO 3465/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2023 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę Agencja Ochrony ESKORT sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Łódź – Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę Agencja Ochrony ESKORT sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Łódź – Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania dotyczących trzeciej i
czwartej części zamówienia;
2.
Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu Miastu Łódź –
Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniej-
szej dla części drugiej zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w
tej części, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia TS Service Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, TS Service Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Poznaniu, PROTECTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Protect
Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 6 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.
U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.);
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miasto Łódź – Zarząd Lokali Miej-
skich w Łodzi i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – Agencja Ochrony ESKORT sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącą koszty Odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
3.2. zasądza od Zamawiającego – Miasto Łódź – Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi
na rzecz
Odwołującego – Agencja Ochrony ESKORT sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3465/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Łódź – Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie w trybie podstawowym, o udzielenie zamówienia na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), na
usługi ochrony i dozoru obiektów na terenie Miasta Łodzi w nieruchomościach
administrowanych przez Zarząd Lokali Miejskich w 2023 r. – numer postępowania –
DZP.26.1.188.2022, w podziale na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP
00476190.
W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca Agencja Ochrony ESKORT sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec zaniechań i czynności Zamawiającego dokonanych przy wyborze ofert dla części 2, 3
i 4 zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
w zakresie drugiej części zamówienia - art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum TS Service Sp. z o.o., TS Service Sp. z o.o. Sp.k.,
PROTECTOR Sp. z o.o., Protect Technology Sp. z o.o. (dalej Konsorcjum) w sytuacji,
gdy:
a.) Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia co do ceny, nie
przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w
zakresie ceny oraz kosztu i tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny i kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie
uzasadniają ceny i kosztu wskazanych w ofercie,
b.) Wykonawca zaniżył koszty wynagrodzeń pracowników w wyniku bezpodstawnego
(brak dowodów) wskazania, że Wykonawcy na każdego pracownika (w tym
kwalifikowanego pracownika ochrony) przysługuje dofinansowanie z PFRON w
średniej kwocie 1407 zł.
c.) cena oferty oraz koszty oferty były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
2. w zakresie trzeciej
części zamówienia - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp polegające na braku
wezwania Professional Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w postaci wykazu usług i referencji w zakresie usług monitoringu wizyjnego
pomimo tego, że przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
3.
w zakresie czwartej części zamówienia - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b. ustawy Pzp polegające
na zaniechaniu odrzucenia oferty Professional Security Sp. z o.o. pomimo niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania usługi lub usługi
tożsamej do przedmiotu zamówienia o łącznej wartości minimum 50 000,00 zł brutto
4.
w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Professional Security Sp. z o.o. pomimo
niezgodności oferty z warunkami zamówienia tj. nieposiadaniem przez Wykonawcę
koncesji uprawniającej do realizacji zadania 3 i 4.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. w zakresie drugiej części zamówienia - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty
Konsorcjum i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
3. w zakresie trzeciej części zamówienia - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na wyborze oferty Professional Security Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej. oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
odrzucenia oferty Professional Security Sp. z o.o. i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, ewentualnie nakazanie Zamawi
ającemu wezwania Professional
Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci
wykazu usług i referencji w zakresie usług monitoringu wizyjnego
4. w zakresie czwartej części zamówienia - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na wyborze oferty Professional Security Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
odrzucenia oferty Professional Security Sp. z o.o. i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał:
1.Cześć 2 zamówienia – wybór oferty Konsorcjum TS Service Sp. z o.o., TS Service Sp. z
o.o. Sp.k., PROTECTOR Sp. z o.o., Protect Technology Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia co do ceny są nierzetelne
ogólnikowe i lakoniczne. Zamawiający nie mógł więc uznać na podstawie wyjaśnień, że cena
zaoferowane przez Wykonawcę oraz koszt oferty mają charakter rynkowy. Odwołujący
podniósł, że Wykonawca w celu wykazania prawidłowości ceny i kosztu powinien
przedstawić szczegółową kalkulację popartą dowodami wskazującymi na rynkowy charakter
kosztów i poprawność przyjętych założeń. Wykonawca w treści wyjaśnień ceny jedynie
powołał się na dowody, które były niewystarczające do wykazania realności ceny lecz takich
dowodów nie przedstawił. Wykonawca powinien wykazać, że przedstawione założenia
przekładają się na konkretną wartość liczbową tj. jakie oszczędności udało się osiągnąć.
Sytuacja prawna wykonawcy, który nie złożył odpowiednich wyjaśnień popartych dowodami i
takiego, który nie złożył wyjaśnień jest analogiczna. Taka oferta powinna zostać odrzucona
(wyrok KIO z 19 maja 2016 r., KIO 722/16). Odwołujący stwierdził, że złożone wyjaśnienia
nie uzasadniają ceny i kosztu wskazanych w ofercie. Wyjaśnienia Wykonawcy powinny być
poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy
też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące,
konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo
koszt pracowników. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie
iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (KIO 2494/19 -
wyrok KIO z dnia 23-12-
2019). Odwołujący stwierdził, że w związku z zaniżeniem przez
Wykonawcę kosztów wynagrodzeń rażąco niska jest stawka za roboczogodzinę oraz cała
cena oferty. Wykonawca nie ma bowiem możliwości wykonania zamówienia z
uwz
ględnieniem kosztów wynagrodzeń w wysokości wskazanej w wyjaśnieniach ceny.
Odwołujący podniósł, że ustawa prawo zamówień publicznych nie określa katalogu
dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia
racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w
ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się
przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Natomiast powyższe nie
zwalnia wykonawców z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie stawianych
twierdzeń, jeżeli ich uzyskanie jest obiektywnie możliwe. Odwołujący wskazał, że
Konsorcjum powołuje się na określone dowody w wyjaśnieniach lecz ich nie przedstawia:
1.)Wyjaśnienia ceny nie zawierają listy załączników.
2.)Do wyjaśnień ceny udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającemu nie
udostępniono żadnych załączników tj. dowodów wskazywanych przez Konsorcjum.
Dalej Odwołujący wskazał, że nawet dowody wskazane w wyjaśnieniach w przypadku ich
pr
zedstawienia nie byłyby wystarczające do wykazania prawidłowości ceny. Same
wyjaśnienia nie mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez podmiot
bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Rzeczą wykonawców wezwanych do
wyjaśnień jest złożenie miarodajnych, rzeczowych i konkretnych wyjaśnień popartych
dowodami. (KIO 292/21 - wyrok KIO z dnia 25-02-
2021). Ciężar wykazania prawidłowości
ceny spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca nie dołączył do wyjaśnień ceny jakichkolwiek
dowodów. Odwołujący podniósł, że na rażąco niską cenę i kosztu wskazanych w ofercie oraz
brak potwierdzenia przez wyjaśnienia Wykonawcy ceny i kosztu wskazanych w ofercie
wskazują następujące okoliczności:
1.Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że przysługuje mu dofinansowanie z
PFRON na każdego zatrudnionego pracownika w kwocie 1200 zł miesięcznie, a na
pracownika ze schorzeniem szczególnym w kwocie 2100 zł. Wykonawca wyliczył średnie
dofinansowanie na pracownika niepełnosprawnego na kwotę 1407,77 zł. Wykonawca
wskazuje
, że wszyscy zatrudnieni pracownicy będą pracownikami niepełnosprawnymi i
dlatego też na każdego pracownika przysługuje dofinansowanie w w/w kwocie. Wykonawca
wskazał, że dzięki temu obniży koszty wynagrodzeń pracowników. Z treści kalkulacji
przedstawionej
przez Wykonawcę wynika, że uwzględnia dofinansowanie na PFRON w
zakresie każdego pracownika oraz w zakresie każdej godziny świadczenia usług. Jednakże
Wykonawca nie przedstawił dowodów potwierdzających zatrudnienie pracowników
niepełnosprawnych (np. umowy o pracę, zaświadczenia o stopniu niepełnosprawności,
orzeczenia o niepełnosprawności, badania lekarskie) oraz dokumentów potwierdzających
uzyskiwanie dofinansowania z PFRON takich jak np. wniosek Wn-
D, decyzja uprawniająca
do uzyskiwania dofinansowania z
PFRON, odpowiednie zaświadczenia lub przelewy
potwierdzające uzyskane wsparcie. Wykonawca jedynie wskazał, że przedstawia dokumenty
takie jak wniosek Wn-
D lub przelewy na PFRON lecz takie dokumenty nie zostały dołączone
do wyjaśnień – niezależnie od powyższego należy uznać, że wskazane dokumenty nie są
wystarczające do wykazania uzyskania dofinansowania na pracownika, który jest
jednocześnie kwalifikowanym pracownikiem ochrony. Wykonawca wskazuje, że na każdego
pracownika średnio przysługuje dofinansowanie w kwocie 1407,77 zł i tym samym powinien
wykazać, że uzyskuje takie dofinansowanie na każdego pracownika.
2. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO
1211/21 z 1 czerwca 2021 r. gdzie Izba wskazała jakie dokumenty powinien przedstawić
Wykonawca składający wyjaśnienia co do ceny w przypadku wskazywania, że cenę obniża
dofinansowanie z PFRON: dokumenty potwierdzające wskaźnik zatrudnienia pracowników
niepełnosprawnych w Spółce, dokumenty potwierdzające prawo do uzyskiwania
dofinansowań z PFRON, decyzje o niepełnosprawności określonych pracowników.
Wykonawca nie przedstawił takich dowodów.
3. Odwołujący wskazał, że z treści wyjaśnień Wykonawcy wynika, że wszyscy pracownicy
świadczący usługę (w tym pracownicy kwalifikowani) mieli być pracownikami ze średnim
stopniem niepełnosprawności (w tym posiadający schorzenia specjalne). Kwalifikowani
pracownicy ochrony co 3 lata przechodzą badania lekarskie i psychologiczne. W związku z
badaniami pracownicy niepełnosprawni tracą prawo do pełnienia funkcji kwalifikowanych
pracowników ochrony. Dla pełnienia funkcji kwalifikowanego pracownika ochrony wymagane
jest bowiem posiadanie zdolności fizycznej i psychicznej do wykonywania zadań. Z badań
pracowników niepełnosprawnych może wynikać zakaz pracy nocnej lub na pojedynczych
stanowiskach. Dalej Odwołujący wskazał, że nie można więc uznać, że Wykonawca wykazał
możliwość wykonania usługi ze ceną wskazaną w ofercie w sytuacji, gdy założył, że wszyscy
pracownicy mają być pracownikami niepełnosprawnymi i jednocześnie nie przedstawił
dokumentów (np. zaświadczenia lekarskie) potwierdzających zdolność wskazanych
niepełnosprawnych pracowników do świadczenia usług ochrony. Ponadto część
kwalifikowanych pracowników ochrony posiada emerytalne uprawnienia mundurowe.
Jednakże zatrudnienie emeryta mundurowego wyłącza możliwość uzyskania dofinansowania
z PFRON na tego pracownika. Wykonawca mógł więc korzystać z dofinansowań z PFRON,
o których mowa w wyjaśnieniach jedynie w przypadku zatrudnienia pracowników z lekkim
stopniem niepełnosprawności (stwierdzone zaświadczeniem lekarskim) będącymi
jednocześnie kwalifikowanymi pracownikami ochrony i niebędącymi emerytami
mundurowymi. Oczywiste jest więc, że takich pracowników nie jest wielu na rynku pracy.
Pomimo po
wyższego Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że wszyscy zatrudnieni
pracownicy będą pracownikami niepełnosprawnymi. Jednocześnie Wykonawca nie
przedstawił dokumentów potwierdzających zatrudnianie pracowników niepełnosprawnych w
ilości zapewniającej wykonanie usługi, o których mowa powyżej ani nawet dokumentów
potwierdzających uzyskiwanie dofinansowania z PFRON takich jak np. wniosek Wn-D,
odpowiednie zaświadczenia lub przelew z rachunku bankowego. Ponadto Wykonawca nie
przedstawił dowodów potwierdzających zatrudnianie kwalifikowanych pracowników ochrony
w ilości niezbędnej do świadczenia usługi: Przykładami takich dokumentów są: wpis na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony. Wykonawca powinien był wykazać, że wskazani
niepełnosprawni kwalifikowani pracownicy ochrony jednocześnie nie są emerytami
mundurowymi. Wykonawca nie wykazał więc, że możliwa jest realizacja zamówienia za cenę
podaną w ofercie w sytuacji, gdy wszyscy pracownicy Wykonawcy mieliby być pracownikami
niepełnosprawnymi, w tym część jednocześnie niepełnosprawnymi kwalifikowanymi
pracownikami ochrony. Wykonawca nie wykazał, że przysługuje mu dofinansowanie na
wszystkich pracowników, którzy mieliby świadczyć usługę. Wykonawca nie wykazał, że
przysługuje mu jakiekolwiek dofinansowanie z PFRON na pracowników będących
jednocześnie kwalifikowanymi pracownikami ochrony. Za nierealistyczne należy uznać
założenie zgodnie, z którym Wykonawca mógłby miałby możliwość zatrudnienia na
wszystkich stanowiskach pracowników, którzy jednocześnie:
-byliby kwalifikowanymi pracownikami ochrony,
-
mieliby umiarkowany stopień niepełnosprawności w tym, mieliby schorzenia specjalne
-
nie byliby emerytami mundurowymi (Odwołujący wskazał, że z informacji uzyskanych przez
niego wynika, że Wykonawca zatrudnia kwalifikowanych pracowników ochrony, którzy
jednocześnie są emerytami mundurowymi i tym samym w związku z zatrudnieniem takich
pracowników Wykonawcy nie przysługuje dofinansowanie z PFRON).
4.Dalej Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 26 ust. 3 pkt 7 ustawy o ochronie osób i
mienia na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej wpisuje się osobę, która
posiada zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania zadań, stwierdzoną orzeczeniami
lekarskim i psychologicznym, których ważność nie upłynęła. Ponadto zgodnie z art. 32
ustawy o ochronie osób i mienia w/w badania są weryfikowane co 3 lata, a także po każdym
okresie niezdolności do pracy spowodowanej chorobą trwającą dłużej niż 6 miesięcy. Zakres
w/w badań określa Rozporządzenie MZ w sprawie badań lekarskich i psychologicznych osób
ubiegających się o wpis lub posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej. Zakres wskazanych badań wynikający z Rozporządzenia jest bardzo
szeroki. Przykładowo badanie obejmuje ogólne badanie stanu zdrowia, w tym ocenę narządu
słuchu i równowagi, układu krążenia, układu ruchu i układu nerwowego oraz specjalistyczne
badania okulistyczne. Celem badania jest ocena czy dana osoba posiada zdolność fizyczną i
psychiczną. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie osób i mienia kwalifikowani
pracownicy ochrony wykonują czynności w ramach specjalistycznych uzbrojonych formacji
ochronnych oraz wchodzący w skład zespołów konwojujących wartości pieniężne oraz inne
przedmioty wartościowe lub niebezpieczne. Z powyższego wynika więc, że uzyskanie przez
pracownika niepełnosprawnego badań uprawniających do wpisu na listę kwalifikowanych
pracowników jest sytuacją wyjątkową. Natomiast z wyjaśnień ceny wynika, że wszyscy
zatrudnieni przez Konsorcjum kwalifikowani pracownicy ochr
ony mają orzeczenia o
niepełnosprawności. Wykonawca wskazał bowiem w wyjaśnieniach ceny, że na każdego
pracownika (w tym kwalifikowanego pracownika ochrony) przysługuje mu dofinansowanie z
PFRON. Takie założenie jest całkowicie niewiarygodne. Odwołujący ponownie podkreśla, że
Wykonawca nie wykazał, że przysługuje mu dofinansowanie PFRON na jakiegokolwiek
pracownika niezależnie od tego czy pracownik jest kwalifikowanym pracownikiem ochrony
lub też niekwalifikowanym pracownikiem ochrony. Wykonawca powinien wykazać, że
pracownicy, na których przysługuje dofinansowanie są kwalifikowanymi pracownikami
ochrony (np. wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, badania lekarskie)
posiadającymi umiarkowany stopień niepełnosprawności w tym ze schorzeniem specjalnym
(np. orzeczenie o niepełnosprawności) niebędącymi emerytami mundurowymi. Jednakże
Wykonawca nie wykazał nawet, że wskazane osoby posiadają umiarkowany stopień
niepełnosprawności (lub schorzenie specjalne) i że uzyskuje dofinansowanie z PFRON. W
tym mie
jscu należy wskazać, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie
obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym
czynnikom cena oferty została obniżona (wyrok KIO z 11 kwietnia 2022 r., KIO 776/22).
Niewątpliwym jest, że zamawiający co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca
składał dowód na każdą kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu. Jednakże jest to to niezbędne
w zakresie pozycji, które wskazują na obniżenie kosztów w stosunku do standardowych
kosztów wykonania usługi tj. np. dofinansowania z PFRON. Wykonawca powinien więc
wykazać, że jest w stanie wykonać usługę za cenę wskazaną w ofercie tj. zatrudnia
pracowników, którzy pozwalają na optymalizacje kosztów i jednocześnie przysługuje mu
odpowiednie dofinans
owanie obniżające koszt świadczenia usług. Wskazani pracownicy
powinni umożliwiać wykonanie usługi zgodnie z warunkami zamówienia. Konsorcjum w
wyjaśnieniach ceny wskazało, że będzie zatrudniać jako kwalifikowanych pracowników
ochrony nie tylko pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności lecz także ze
schorzeniem szczególnym. Na podstawie art. 26a ust. 1b dofinansowanie wskazywane przez
Konsorcjum powiększa się o 900 zł w przypadku umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności i schorzenia szczególnego. Konsorcjum wskazuje więc, że na
pracownika ze schorzeniem szczególnym przysługuje dofinansowanie w kwocie 2100 zł
(1200 zł + 900 zł). Jednakże w art. 26a ust. 1b. wskazano, że zwiększenie dofinansowania
przysługuje w przypadku orzeczenia choroby psychicznej, upośledzenia umysłowego,
całościowego zaburzenia rozwojowego lub epilepsji oraz osób niewidomych. Nie można więc
uznać, że osobie z takim schorzeniem szczególnym może przysługiwać status
kwalifikowanego pracownika ochrony. Zgodnie z art. 26 ust. 1 us
tawy o ochronie osób i
mienia taka osoba musiałaby być zdolna do wykonywania czynności w ramach
specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych oraz w zespołach konwojujących
wartości pieniężne oraz inne przedmioty wartościowe lub niebezpieczne. Trudno uznać, że
jakikolwiek lekarz mógłby stwierdzić zdolność osoby ze schorzeniem szczególnym do
wykonywania w/w czynności. Należy jednak zauważyć, że Konsorcjum nie wykazało, że
zatrudnia kwalifikowanych pracowników ochrony (niebędących emerytami) ze schorzeniem
szczególnym i tym samym, że Konsorcjum przysługuje na takiego pracownika
dofinansowanie w kwocie 2100 zł. Konsorcjum nie przedstawiło np. dokumentów
potwierdzających stopień niepełnosprawności wraz z wpisem na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony. W opisie przedmiotu zamówienia wskazano, że usługi będą
świadczone przez pracowników posiadających kwalifikacje pracownika ochrony fizycznej
przy jednoosobowej obsłudze zmian. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia do
obowiązków pracowników należał między innymi: a.)monitoring systemu alarmowego wraz z
obsługą systemów ochrony technicznej zainstalowanych na chronionym obiekcie.
b.)zapoznanie się ze sposobem działania przyłączy energetycznych, wyłącznika gazu
głównego zaworu wody.
c.)wykonywanie systematycznej kontroli zabezpieczenia obiektu.
d.)zapobieganie włamaniom, kradzieżom, oraz niszczeniu mienia;
e.)wypełnianie raportów służbowych
f.)zapobieganie skutkom ewentualnych wypadków nadzwyczajnych (awarie sieci wod-kan,
elektrycznej, centralnego ogrzewania,
pożary itp.),
g.)chronienie sytemu monitoringu przed dostępem i ingerencją z zewnątrz, zastosowanie
środków technicznych i organizacyjnych zapewniających ochronę przetwarzania danych
osobowych, zabezpieczenie danych przed ich udostępnieniem osobom nieupoważnionym
oraz działanie zgodnie z ustawą z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (t.j.
Dz. U. z 2019 r., poz. 1781). Odwołujący stwierdził, że nie można uznać, że w/w czynności
mogłyby być wykonywane przez osoby ze schorzeniem specjalnym. Konsorcjum nie ma więc
możliwości zapewnienia świadczenia usług przez osoby, na które przysługuje
dofinansowanie w kwocie 2100 zł co wskazano w wyjaśnieniach ceny. Ponadto w opisie
przedmiotu zamówienia dla zadania drugiego wskazano, że pracownik ochrony powinien
odznaczać się dobrym stanem zdrowia oraz wysoką sprawnością fizyczną. Pomimo
powyższego Konsorcjum wskazuje, że usługi będą wykonywane przez pracowników
niepełnosprawnych (w tym ze schorzeniami specjalnymi!). Odwołujący uznał, że wyjaśnienia
ceny są niewiarygodne, ponieważ Wykonawca nie wykazał, że zatrudnia osoby, na które
przysługuje średnio dofinansowanie w kwocie 1407 zł, które jednocześnie:
1.)_Są kwalifikowanymi pracownikami ochrony.
2.)Są niepełnosprawni w stopniu umiarkowanym (w tym ze schorzeniami specjalnymi).
3.)Ich stan zdrowia jest dobry i posiadają wysoką sprawność fizyczną.
4.)Nie są emerytami mundurowymi.
Konieczność łącznego spełnienia przesłanek z punktów 1-4 powyżej powoduje konieczność
uznania wyjaśnień Konsorcjum za niewiarygodne, ponieważ Konsorcjum nie wykazało, że
ma możliwość uzyskania dofinansowania z PFRON zgodnie z założeniami wskazanymi w
wyjaśnieniach ceny. Odwołujący podniósł, ze zgodnie z SWZ i opisem przedmiotu
zamówienia Konsorcjum powinno dysponować co najmniej dwoma kwalifikowanymi
pracownikami ochrony. Ponadto zgodnie z SWZ Konsorcjum złożyło załącznik nr 6, w którym
wskazano kwalifikowanych pracowników ochrony skierowanych do realizacji zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał, że w związku z treścią wyjaśnień ceny Konsorcjum powinno więc
wykazać, że w zakresie osób oddelegowanych do realizacji zamówienia przysługuje
dofinansowanie w wysokości wskazanej w wyjaśnieniach. Przykładowo Wykonawca mógł
przedstawić umowy o pracę, dokumenty potwierdzające wpis na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony oraz dokumenty potwierdzające stopień niepełnosprawności.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie dysponuje kwalifikowanymi pracownikami ochrony,
na których przysługiwałoby dofinansowanie w kwocie wskazanej w wyjaśnieniach ceny.
Ponadto Wykonawca w odrębnym postępowaniach przetargowych także wskazuje, że usługi
ochrony będzie wykonywał za pomocą kwalifikowanych pracowników ochrony na których
przysługuje dofinansowanie z PFRON. Wyjaśnienia ceny należy więc uznać za
niewi
arygodne, ponieważ Wykonawca nie dysponuje taką ilością pracowników
kwalifikowanych ochrony, którzy byliby niepełnosprawni i jednocześnie mogliby realizować
usługi w kilku lokalizacjach oraz w zakresie innych zamówień publicznych, które Wykonawca
realizuje
. Ponadto w odrębnych postępowaniach Wykonawca wskazuje, że przysługuje mu
dofinansowanie na pracownika w kwocie 1200 zł, a nie średnio 1407 zł. Na niewiarygodność
wyjaśnień ceny wskazuje więc treść wyjaśnień złożonych w przedmiotowej sprawie oraz
treść wyjaśnień składanych w odrębnych postępowaniach. Wykonawca powinien wykazać,
że przysługuje mu dofinansowanie z PFRON na kwalifikowanych pracowników ochrony,
którzy mają wykonywać usługę w przedmiotowej sprawie oraz innych przetargach, które
Wykonawca wykonu
je. Wykonawca nie wykazał na jaką ilość pracowników przysługuje mu
dofinansowanie. W orzecznictwie KIO nie kwestionuje się, iż otrzymywanie dofinansowania z
PFRON może stanowić szczególną okoliczność uzasadniającą znaczne obniżenie ceny za
świadczenie usługi. Jednak okoliczność ta powinna zostać przez wykonawcę odpowiednio
wykazana. Wykonawca powinien udowodnić, iż faktycznie otrzymuje takie dofinansowanie,
jego wysokość oraz liczbę pracowników, których wynagrodzenia są dofinansowywane.
Ponadto wykonawca po
wołujący się na zatrudnienie osób niepełnosprawnych nie może
zapominać o szczególnych obowiązkach związanych z zatrudnianiem takich osób.
Odwołujący wskazał, że wyliczenie kosztów pracy powinno zatem uwzględniać koszty
związane z obowiązkiem zapewnienia dodatkowego urlopu i zastępstw, kosztów rehabilitacji
i innych wynikających wprost z przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Podstawowe koszty pracodawcy związane z
zatrudnianiem osób niepełnosprawnych – wynikające z ustawy o rehabilitacji zawodowej
przedstawiają się następująco:
a.)Czas pracy osoby niepełnosprawnej – art. 15 ust. 1, 2 i 3 ustawy o rehabilitacji
zawodowej: 1. Czas pracy osoby niepełnosprawnej nie może przekraczać 8 godzin na dobę i
40 godzin tygodniowo.
2. Czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo.
3. Osoba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej i w godzinach
nadliczbowych.
4. Dodatkowa obowiązkowa przerwa w pracy – art. 17 ustawy o rehabilitacji zawodowej.
Osoba niepełnosprawna ma prawo do dodatkowej przerwy w pracy na gimnastykę
usprawniającą lub wypoczynek. Czas przerwy wynosi 15 minut i jest wliczany do czasu
pracy.
b.)Wynagrodzenie pracownika niepełnosprawnego – art. 18 ust. 1 i 2 ustawy o rehabilitacji
zawodowej:
1. Stosowanie norm czasu pracy, o których mowa w art. 15, nie powoduje obniżenia
wysokości wynagrodzenia wypłacanego w stałej miesięcznej wysokości.
2. Godzinowe stawki wynagrodzenia zasadniczego, odpowiadające osobistemu
zaszeregowaniu lub zaszeregowaniu wykonywanej pracy, przy przejściu na normy czasu
pracy, o których mowa w art. 15, ulegają podwyższeniu w stosunku, w jakim pozostaje
dotychczasowy wymiar czasu pracy do tych norm.
3.Dodatkowy urlop wypoczynkowy
– art. 19 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej: Osobie
zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje
dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym.
Prawo do pierwszego urlopu dodatkowego osoba ta nabywa po przepracowaniu jednego
roku po dniu zaliczenia jej do jednego z tych stopni niepełnosprawności.
4.Płatne zwolnienia od pracy – art. 20 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej: Osoba o
znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności ma prawo do zwolnienia od pracy
z zachowaniem prawa do wynagrodzenia:
1) w wymiarze do 21 dni roboczych w celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym, nie
cz
ęściej niż raz w roku, z zastrzeżeniem art. 10f ust. 1 pkt 2;
2) w celu wykonania badań specjalistycznych, zabiegów leczniczych lub usprawniających, a
także w celu uzyskania zaopatrzenia ortopedycznego lub jego naprawy, jeżeli czynności te
nie mogą być wykonane poza godzinami pracy.
5.Obowiązkowe wpłaty na Fundusz Rehabilitacji – art. 21 ust. 1 ustawy o rehabilitacji
zawodowej.
Odwołujący wskazał, ze wyliczenie kosztów pracy przedstawione przez Wykonawcę nie
zawiera w/w kosztów związanych z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych. Wykonawca w
wyliczeniach uwzględnił np. standardowy koszt wynagrodzenia urlopowego bez
uwzględniania, że pracownikowi niepełnosprawnemu przysługują dodatkowe świadczenia, a
także, że koszt wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego rośnie (w odniesieniu do
pracownika pełnosprawnego) w związku z dodatkowymi płatnymi przerwami w pracy. W
związku z pominięciem wskazanych kosztów wyjaśnienia Wykonawcy nie uzasadniają ceny
wskazanej w ofercie. Ponadto cena powinna zostać uznana za rażąco niską tj. nierealną –
nie obejmującą pewnych kosztów. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 16 marca 2021 r.,
sygn.. akt KIO 600/21. Także w przedmiotowej sprawie Wykonawca nie dołączył do
wyjaśnień ceny wskazanych dowodów.
Dalej Odwołujący wskazał, że w związku z powyższym w zakresie wyliczenia wynagrodzenia
Wykonawcy nie ma podstaw do uwzględnienia dofinansowania z PFRON w średniej kwocie
1407 zł na pracownika. Odwołujący przedstawił wyliczenie wynagrodzenia Wykonawcy bez
uwzględnienia w/w dofinansowania.
Po
niższe wyliczenia w zakresie zadania 2 zostało opracowane na podstawie wyliczenia
Wykonawcy z wyjaśnień ceny:
1.Kalkulacja kosztów wynagrodzenia od 1 stycznia 2023 r.:
4178,93 (całkowity koszt Wykonawcy za 168 roboczogodzin) – 1407 zł (dofinansowanie z
P
FRON) + 425,56 (obciążenie urlopowe) + 52,42 (obciążenie chorobowe) = 4656,91 zł
(koszt zatrudnienia) 4656,91 : 168 roboczogodzin (etat) = 27,71 (koszt 1 roboczogodziny)
27,71 + 1,38 (uśredniony dodatek za pracę w godzinach nocnych, wliczony do każdej
god
ziny) + 0,62 (dodatkowe koszty Wykonawcy) = 29,71 (całkowity koszt 1 roboczogodziny
jaki ponosi Wykonawca)
23,12 (stawka netto z oferty Wykonawcy)
– 29,71 = minus 6,59 zł
Odwołujący stwierdził, że w zakresie zadania 2 Wykonawca poniesienie więc za każdą
godzinę świadczenia usługi w okresie od 1 stycznia 2023 r. stratę w kwocie 6,59 zł.
2.Kalkulacja kosztów wynagrodzenia od 1 lipca 2023 r.:
4310,64 (całkowity koszt Wykonawcy za 168 roboczogodzin) – 1407 zł (dofinansowanie z
PFRON) + 444,38 (obciążenie urlopowe) + 54,08 (obciążenie chorobowe) = 4809,10 (koszt
zatrudnienia) 4809,10 : 168 roboczogodzin (etat) = 28,62 (koszt 1 roboczogodziny)
28,62 + 1,43 (uśredniony dodatek za pracę w godzinach nocnych, wliczony do każdej
godziny) + 0,62 (dodatkowe koszty W
ykonawcy) = 31,29 (całkowity koszt 1 roboczogodziny
jaki ponosi Wykonawca)
23,12 (stawka netto z oferty)
– 31,29 – minus 8,17 zł
Odwołujący stwierdził, że w zakresie zadania 2 Wykonawca poniesienie więc za każdą
godzinę świadczenia usługi w okresie od 1 lipca 2023 r. stratę w kwocie 8,17 zł.
Odwołujący wykazał, że nie jest możliwe zatrudnienie przez Konsorcjum kwalifikowanego
pracownika ochrony ze schorzeniem szczególnym tak, żeby Konsorcjum przysługiwało
dofinansowanie w kwocie 1407,00 zł. Przy założeniu, że Konsorcjum przysługiwałoby
dofinansowanie na każdego kwalifikowanego pracownika ochrony z umiarkowanym
stopniem niepełnosprawności w kwocie 1200 zł kalkulacja wyglądałaby następująco:
1.Kalkulacja kosztów wynagrodzenia od 1 lipca 2023 r.: 4310,64 (całkowity koszt
Wykonawcy za 168 roboczogodzin)
– 1200 zł (dofinansowanie z PFRON) + 444,38
(obciążenie urlopowe) + 54,08 (obciążenie chorobowe) = 3609,10 (koszt zatrudnienia)
4809,10 : 168 roboczogodzin (etat) = 21,48 (koszt 1 roboczogodziny)
21,48
+ 1,43 (uśredniony dodatek za pracę w godzinach nocnych, wliczony do każdej
godziny) + 0,62 (dodatkowe koszty Wykonawcy) = 23,53 (całkowity koszt 1 roboczogodziny
jaki ponosi Wykonawca)
23,12 (stawka netto z oferty)
– 23,53 – minus 0,41 zł
Odwołujący stwierdził, że w zakresie zadania 2 Wykonawca poniesienie więc za każdą
godzinę świadczenia usługi w okresie od 1 lipca 2023 r. stratę w kwocie 0,41 zł przy
założeniu dofinansowania na kwalifikowanego pracownika ochrony w kwocie 1200 zł.
Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum nie wykazało, że zatrudnia kwalifikowanych
pracowników ochrony, którzy posiadają umiarkowany stopień niepełnosprawności, nie są
emerytami i tym samym przysługuje na nich dofinansowanie w kwocie 1200 zł. Odwołujący
wskazał, że powyższe wyliczenia zaniżają stratę wykonawcy, ponieważ nie uwzględniają
wskazanych we wcześniejszej części odwołania kosztów zatrudnienia (np. wynikające z
dodatkowych płatnych przerw w czasie pracy/urlopów) pracowników niepełnosprawnych.
Takie koszty powinny zostać ujęte w wyjaśnieniach Wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że należy więc uznać, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Odwołujący wykazał, że Wykonawca założył wykonanie usługi ze stratą. Ponadto cena rżąco
niska to cena nierealna
– zaoferowana przez Wykonawcę cena jest nierealna, ponieważ
Wykonawca założył uzyskanie na każdego pracownika dofinansowania z PFRON w kwocie
średnio 1407 zł choć takie dofinansowanie mu nie przysługuje. Odwołujący zauważył, że
wyjaśnienia ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oferty oraz kosztów wynagrodzeń.
Wykonawca przedstawił wyliczenie wynagrodzenia które przewiduje uzyskanie na każdego
pracownika dofinansowania z PFRON w kwocie 1407 zł choć takie dofinansowanie mu nie
przysługuje.
Odwołujący wskazał, że w ramach postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, ocenie podlega prawidłowość czynności podjętych przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jest zobowiązany podjąć
decyzję w oparciu o wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie. Ocena tej decyzji zamawiającego (czynności) nie może być
dokonywana z uwzględnieniem nowych, uzupełniających wyjaśnień i nowych dowodów. Z
tego względu Izba nie może dopuścić wniosków dowodowych złożonych przez odwołującego
w postępowaniu odwoławczym (wyrok KIO z 3 września 2015 r., KIO 1784/15). Wykonawca
nie ma więc możliwości złożenia dowodów, o których mowa powyżej na etapie postępowania
odwoławczego. To na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że cena oferty nie jest ceną
rażąco niską i powinien on przedłożyć zamawiającemu wszelkie dostępne mu informacje i
dowody na potwierdzenie tej tezy w terminie wyznaczonym przez zamawiającego w
wezwaniu. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem służącym zbadaniu poprawności
czynności i zaniechań zamawiającego, takim kształcie, w jakim dokonał ich zamawiający.
Postępowanie to nie zastępuje zatem działania zamawiającego, a tym samym proces
dowodowy, jakkolwiek przewidziany w ustawie ograniczony jest do funkcji postępowania
odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzutami aktywności zamawiającego. Nie może
więc być tak, że dopiero w toku postępowania odwoławczego ujawniają się okoliczności,
które od początku były poza zakresem czynności zamawiającego i jego oceny i które mogły i
powinny być zbadane przez zamawiającego. W takim bowiem wypadku mielibyśmy do
czynienia nie z kontrolą czynności i zaniechań zamawiającego w ramach środka ochrony
prawnej, ale z samodzielnymi czynnościami Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą bada natomiast poprawność zachowań zamawiającego, a
nie je zastępuje (wyrok KIO z 2 kwietnia 2015 r., KIO 547/15). Izba w postępowaniu
odwoławczym ocenia bowiem zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli – w
rozpoznawanym przypadku
– trafność dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych
wyjaśnień. Nie może natomiast prowadzić do uzupełniania takich wyjaśnień, w tym
niedopuszczalne jest przedkładanie dowodów, które powinny zostać dostarczone uprzednio
zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny (Prawo zamówień publicznych.
Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka
Matusiak. Orzecznictwo KIO oraz sądów (np. wyr. SO z 9.4.2010 r., IV Ca 1299/09, niepubl.;
wyr. SO z 21.5.
2008 r., X Ga 127/08, niepubl.) jednoznacznie wskazują na brak możliwości
brania pod uwagę tego typu dowodów dopiero na etapie postepowania odwoławczego,
ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego przywrócenia
terminu udzielonego d
o przedstawienia wyjaśnień, a którego niedotrzymanie zagrożone jest
odrzuceniem oferty. Ocena takich dowodów przez KIO (lub przez sąd) w sytuacji, gdy nie
były ona rozpatrywane przez zamawiającego w toku postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego, pr
owadziłoby do dokonania czynności oceny ofert przez KIO lub sąd, zamiast
przez zamawiającego. Próba dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania
odwoławczego jest próbą spóźnioną. Obowiązkiem odwołującego jest udowodnienie
realności zaoferowanej ceny zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień
(wyrok KIO z 5 marca 2021 r., KIO 443/21).
Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 września 2018 r. (KIO
1764/18) i uznał, ze w uzasadnieniu do niego Izba wskazała w jaki sposób modelowo
powinna przebiegać ocena wyjaśnień ceny w przypadku świadczenia usług ochrony:
1.Niewystarczające jest przedstawienie przez Wykonawcę jedynie ogólnej metodologii
szacowania kosztów nie popartej żadnymi dowodami. Same wyjaśnienia nie mogą zostać
uznane za w pełni obiektywne.
2.Wszelkie dowody powinny zostać dołączone przez Wykonawcę do wyjaśnień co do ceny.
Uwzględnienie dowodów złożonych dopiero na etapie postępowania odwołującego
prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia terminu do udzielenia wyjaśnień .
3.Zamawiający na potrzeby postępowania powinien przeprowadzić rozeznanie rynku i
oszacować wartość zamówienia na kwotach uzyskanych od innych Wykonawców.
4.Wykonawca powinien wykazać koszty wynagrodzeń np. zanonimizowanymi umowami o
pracę lub dokumentami kadrowo-płacowymi.
5.Wykonawca składając ofertę powinien dysponować choć częścią personelu, który
zapewnia wykonanie usługi za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca powinien więc
wykazać dokumentami koszt wynagrodzeń pracowników lub oszczędności na
wynagrodzeniach (np. dofinansowania PFRON).
Ewentualnie Wykonawca powinien zweryfikować czy jest możliwe zatrudnienie pracowników
spełniających określone wymagania lub powinien się odnieść do danych historycznych w
zakresie zatrudnienia pracowników we wcześniejszych okresach.
6.W postępowaniu odwoławczym KIO bada nie tylko samą cenę oferty, co czynność
Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Część 3 zamówienia – wybór oferty Professional Security Sp. z o.o. Zgodnie z SWZ
przedmiotem 3 części postępowania było Świadczenie usługi, bezpośredniej ochrony
fizycznej i monitoringu wizyjnego mienia budynków i terenu Hal Targowych: „Górniak” przy
ul. Piotrkowskiej 31
7 i Małej
Odwołujący wskazał, że wykonawca powinien wykazać , że wykonał usługę lub usługi
tożsame do przedmiotu zamówienia w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie o łącznej wartości minimum 200 000,00 zł brutto
składając ofertę na trzecią część zamówienia. Wykonawca chcą wykazać spełnienie
warunku powinien był przedstawić wykaz usług zraz z załączeniem dowodów określających,
czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały
wykonane. Odwołujący podał, że pismem z 16 grudnia 2022 r. Professional Security została
wezwana do przedstawienia w zakresie zadania 3 dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu tj. w szczególności wykazu usług wraz z dowodami
potwierdzającymi ich wykonanie (np. referencje). Odwołujący stwierdził, że przedstawione
referencje i przedstawiony wykaz usług nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. Wykaz usług i referencje przedstawione w odpowiedzi
na wezwanie z 16 grudnia 2022 r. nie potwierdzają, że Wykonawca świadczył usługi w
zakresie monitoringu wizyjnego. Dalej Odwołujący podał, że Wykonawca został wezwany do
uzupełnienia dokumentów pismem z 20 grudnia 2022 r. jedynie w zakresie zadania 4.
Jednakże wskazane wezwanie nie dotyczyło zadania 3. W związku z powyższym,
Odwołujący wskazał, że Wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia
dokumentów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wykaz usług i
referencji w zakresie monitoringu wizyjnego np. zdalne monitorowanie obrazu lub CCTV) w
trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych.
Część 4 zamówienia – wybór oferty Professional Security Sp. z o.o.
Odwołujący podał, że zgodnie z SWZ przedmiotem 4 części postępowania było Całodobowe
monitorowanie lokalnych systemów alarmowych przy użyciu sprzętu do zdalnego
monitorowania alarmów w tym central alarmowych będących własnością Zamawiającego, w
budynkach będących w zarządzie Zamawiającego oraz podejmowanie interwencji przez
Patrol Interwencyjny w przypadku naruszenia strefy chronionej, przegląd (konserwacja).
Wykonawca w celu wykazania spełnienia udziału w postępowaniu powinien wykazać, że
wykonał usługę lub usługi tożsame do przedmiotu zamówienia w okresie ostatnich 3 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie o łącznej wartości minimum
50 000,00 zł brutto składając ofertę na czwartą część zamówienia. Wykonawca chcąc
wykazać spełnienie warunku powinien był przedstawić wykaz usług zraz z załączeniem
dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane. Dalej Odwołujący podał, że pismem z 16 grudnia 2022 r.
Professional Security została wezwana do przedstawienia w zakresie zadania 4 dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. w szczególności wykazu
usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich wykonanie (np. referencje). Następnie
Wykonawca pismem z 20 grudnia 2022 r. został wezwany do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w zakresie zadania 4 – Zamawiający wskazał w wezwaniu z 20
grudnia 2022 r., że przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają
doświadczenia w zakresie całodobowego monitorowania systemów alarmowych. W
odpowiedzi Wykonawca przedstawił wykaz i referencje, w którym wskazano na świadczenie
usługi na rzecz Spółki COBOUW Polska Sp. z o.o. w zakresie monitorowania systemów
alarmowych. Odwołujący stwierdził, że przedstawione dokumenty nie potwierdzają
spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. posiadania doświadczenia wymaganego
przez SWZ co w związku z zasadną jednokrotności wezwania z art. 128 ustawy prawo
zamówień publicznych uzasadnia odrzucenie oferty w zakresie zadania 4. Odwołujący
ocenił, że przedstawione dokumenty nie potwierdzają wykonania usługi o wartości 50.000,00
zł brutto tj. 40.650,41 zł netto. W wykazie wskazano na świadczenie usług w zakresie
monitorowania lokalnych systemów alarmowych w okresie od kwietnia 2022 r. do grudnia
2022 r. (na rzecz firmy COBOUW Polska Sp. z o.o.) o wartości 101.548,46 zł brutto tj.
82.559,72 zł netto. Wskazana wartość jest nierzeczywista w związku z rynkową stawką za
usługę monitorowania lokalnych systemów alarmowych. W ofercie wybranego Wykonawcy
wskazano, że wynagrodzenie za miesiąc świadczenia usługi monitorowania na jednym
obiekcie wynosi 115 zł netto. Odwołujący przedstawił dodatkowe oferty potwierdzające
stawkę rynkową za usługę monitorowania lokalnych systemów alarmowych. Wykonawca
wskazał, że świadczył na rzecz firmy COBOUW usługę monitorowania przez 9 miesięcy.
Przy całkowitym wynagrodzeniu 82.559,72 zł za 9 miesięcy wynagrodzenie netto za jeden
miesiąc wyniosłoby 9.173,30 zł netto. Przy stawce 115 zł netto Wykonawca, żeby zarobić
taką kwotą musiałby świadczyć na rzecz firmy COBOUW usługę monitorowania na ok. 79
obiektach (79 x 115 zł = 9.085 zł netto). Jednakże z wydruku ze strony COBOUW (firma
budowlana) wynika, że obecnie wskazana firma realizuje 22 projekty. W przypadku
realizowania usług monitorowania przez Wykonawcę na każdym obiekcie firmy COBOUW
wynagrodzenie Wykonawcy za 9 miesięcy świadczenia usług wyniosłoby 22.770 zł netto (9
miesięcy x stawka 115 zł netto x 22 obiekty) tj. 28.007,10 zł brutto. Takie wynagrodzenie
byłoby możliwe do osiągnięcia jedynie w przypadku, gdyby firma COBOUW ochraniała
wszystkie swoje budowy i wszystkie budowy byłyby ochraniane przez Wykonawcę.
Odwołujący uznał, że Wykonawca pomimo wezwania Zamawiającego nie wykazał, że
wykonał usługę dotyczącą monitorowania lokalnych systemów alarmowych o wartości
50.000,00 zł brutto co zgodnie z SWZ było warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie
zadania 4.
Cześć 3 i 4 zamówienia – wybór oferty Professional Security Sp. z o.o. – zarzut dotyczący
niezgodności oferty z warunkami zamówienia.
Odwołujący podał, że zgodnie z SWZ przedmiotem 3 części postępowania było Świadczenie
usługi, bezpośredniej ochrony fizycznej i monitoringu wizyjnego mienia budynków i terenu
Hal Targowych: „Górniak” przy ul. Piotrkowskiej 317 i Małej 2. Natomiast zgodnie z SWZ
przedmiotem 4 części postępowania było Całodobowe monitorowanie lokalnych systemów
a
larmowych przy użyciu sprzętu do zdalnego monitorowania alarmów w tym central
alarmowych będących własnością Zamawiającego, w budynkach będących w zarządzie
Zamawiającego oraz podejmowanie interwencji przez Patrol Interwencyjny w przypadku
naruszenia stref
y chronionej, przegląd (konserwacja). Odwołujący wskazał, że Wykonawca
nie posiada uprawnień (odpowiednia koncesja) do wykonywania zadania 3 i 4. W myśl art.
18 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie osób i mienia koncesja powinna zawierać określenie
zakresu działalności gospodarczej i formy usług. Usługi w zakresie ochrony osób i mienia
mogą być świadczone w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia
technicznego. Forma usług powinna być uzależniona przede wszystkim od rodzaju licencji
posiadanej p
rzez przedsiębiorcę. Uznać należy, iż jedynie posiadanie specjalistycznego
wykształcenia, które jest warunkiem uzyskania licencji pracownika zabezpieczenia
technicznego drugiego stopnia gwarantuje należyty poziom świadczenia usług w tej formie. Z
treści koncesji Wykonawcy wynika, że koncesja obejmuje jedynie bezpośrednią ochronę
fizyczną bez zabezpieczenia technicznego. Odwołujący przedstawił przykładowe koncesje,
które uprawniają do realizacji zadania 3 i 4. Zgodnie z art. 49 ustawy o ochronie osób i
mieni
a kto prowadzi działalność gospodarczą w zakresie usług ochrony osób i mienia bez
wymaganej koncesji, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia
wolności do lat 2. Odwołujący stwierdził, że nie ma podstaw do zawarcia umowy z
Wykonawcą w sytuacji, gdy wykonywanie umowy bez koncesji stanowiłoby popełnienie
czynu zabronionego. Oferta nie odpowiada treści SWZ, gdy nie zapewnia realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu prze
dmiotu zamówienia, którego zamawiający oczekuje dla
spełnienia jego uzasadnionych określonych w specyfikacji potrzeb (tak wyr. KIO z 5.5.2016
r., KIO 585/16, Legalis). Aby wypełniła się przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
powodująca konieczność odrzucenia oferty nieodpowiadającej treści SIWZ, musi dojść do
niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w
swojej ofercie zaoferował wykonawca. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć
powoływane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego (zob. wyr. KIO z 10.11.2011 r.,
KIO 2345/11, Legalis): "Treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do
zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść
oferty składa się nie tylko sam formularz ofertowy (czy ściślej: wyrażone w nim oświadczenie
woli wykonawcy), ale również wszystkie dookreślające i precyzujące zobowiązanie
wykonawcy, a składane wraz z formularzem ofertowym dokumenty (wyr. KIO z 8.6.2009 r.,
KIO/UZP 663/09, Legalis). Aby
zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest
zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia
(w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu
zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu
cywilnego) jako
najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy
treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści
oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w
danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i
zawartym w SWZ wymaganiom (wyrok KIO z 26 kwietnia 2022 r., KIO 917/22). W związku z
brakiem koncesji Wykonawca nie ma uprawnień do wykonania zadania 3 i 4. Odwołujący
uznał, że Wykonawca nie ma możliwości wykonania zamówienia zgodnie z SWZ tj. w
zakresie wynikającym ze wskazanego dokumentu i w sposób z nim wskazany. Wskazana
oferta w zakresie zadania 3 i 4 powinna więc podlegać odrzuceniu.
Zamawiający, przed otwarciem rozprawy wniósł odpowiedź na odwołanie w której częściowo
uwzględnił zarzutu dotyczące części 3 i 4 zamówienia, a w pozostałym zakresie wnosił o
oddalenie odwołania i przedstawiał własną argumentację.
Odwołujący w dniu 10 stycznia 2023 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe obejmujące
dodatkowe wnioski dowodowe i oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów
odwołania dotyczących trzeciej i czwartej części zamówienia.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę stanowiska i dokumenty złożone przez strony, w tym w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutk
ujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania oraz
dowody składane przez Odwołującego i Zamawiającego w toku postępowania
odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutów odwołania dotyczących trzeciej i czwartej części zamówienia.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w piśmie procesowym oraz na posiedzeniu oświadczył, że cofa
odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca
przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec
powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy,
że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego
skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek
umorzeni
a przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego
przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu
wyroku
jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała zarzuty odwołania.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z protokołem postępowania wartość szacunkowa zamówienia w części 2 wynosi
247
456,80 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 304 371, 86 zł brutto.
W postępowaniu w części nr 2 wpłynęły cztery oferty, w tym oferta Konsorcjum TS Service z
ceną – 249 113,38 zł brutto, oraz oferta Odwołującego z ceną – 300 616,92 zł brutto.
Zamaw
iający w dniu 14 grudnia 2022 r. wezwał wykonawcę Konsorcjum TS Service na
podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawcy Konsorcjum TS Service złożyło
wyjaśnienia.
Zamawiający w dniu 22 grudnia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w części nr 2 postępowania oferty Konsorcjum TS Service.
Ustalenia przywołane w dalszym uzasadnieniu, również stanowią element ustaleń stanu
faktycznego dokonanego przez Izbę.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie w rozpoznawanym zakresie zasługuje uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wedle art. 224 ust. 6
ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta
z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu.
Przywołać należy także art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą
dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub
metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw,
usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z
prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle art. 224 ust. 5
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. W
myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Jak wynika z powyższych regulacji, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp,
wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w
zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje
wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. W
yjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być
konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną
w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych
wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy
też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w
odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił on wyjaśnień
dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby
na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt,
istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być
stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco
niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie
wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale
także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224
ust. 6 ustawy Pzp).
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, istotne znaczenie ma również, ustawowy
obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie
wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a
potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych
wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia
rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot
bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, poparty dowodami, że
zaoferowana cena gwarantuje nal
eżytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie
niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę
na takim, a nie innym poziomie.
Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawców
w
spólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do złożenia stosownych wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Ponadto Zmawiający skonkretyzował
minimalny zakres oczekiwanych wyjaśnień. Podjęte przez Zamawiającego czynności, tak
jak wskazano powyżej wiążą się z określonymi konsekwencjami dla wykonawców.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż
zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i
6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TS Service, w sytuacji gdy
złożone przez niego wyjaśnienia nie udowadniają, że nie zaoferowano rażąco niskiej ceny,
znalazły potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
Izba wska
zuje, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum TS Service do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny oferty. Konsekwencją wezwania wystosowanego przez zamawiającego było
obciążenie Konsorcjum TS Service obowiązkiem wyjaśnienia, iż zaoferowana przez tego
wykonawcę cena oferty nie jest ceną rażąco niską, pod rygorem odrzucenia oferty.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, zobowiązany był złożyć wyjaśnienia poparte
dowodami, konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że przedłożone przez
Konsorcjum
TS Service wyjaśnienia i dowody są niewystarczające do uznania, że
zaoferowana cena jest realna. Oczywiście nie każdy element ceny wymaga dowodu,
jednakże w ocenie Izby, dowodu wymaga taki element ceny, który znacząco wpływa na
możliwość jej obniżenia i prezentuje okoliczności specyficzne (szczególnie korzystne) dla
tego konkretnego wykonawcy. Konsorcjum TS Service w złożonych wyjaśnieniach powołało
się na przysługujące mu dofinansowanie z PFRON do każdego pracownika wskazując przy
tym, że do realizacji zamówienia zatrudni 1 osobę ze schorzeniem szczególnym co wiąże się
również z większym dofinansowaniem. Dla wyliczenia ceny wykonawca przyjął uśredniony
poziom dofinansowania z PFRON uwzględniający wyższe dofinansowanie na jednego z
pracowników.
Jednakże
Konsorcjum
TS
Service
nie
przedstawiło
dowodów
potwierdzających, zatrudnianie pracowników niepełnosprawnych na których otrzymuje
dofinansowanie na określonym, w szczególności podwyższonym poziomie będących
jednocześnie kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej tak jak tego wymagał
Zama
wiający. Konsorcjum TS Service nie wyjaśniło i nie udowodniło, w szczególności jaki
poziom dofinansowania przysługuje mu dla osób przewidzianych do realizacji zamówienia, a
wskazanych w Załączniku nr 6 Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia wraz z informacjami na temat ich doświadczenia niezbędnego dla wykonania
zamówienia, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wyjaśnienia w
żaden sposób nie korespondują z tym wykazem. Tym samym wykonawca nie wykazał, że
dla niniejs
zego zamówienia, wystąpiły szczególne okoliczności na które się powołuje w
złożonych wyjaśnieniach, a które wpływają na możliwość zaoferowania ceny niższej niż inni
wykonawcy.
Należy podkreślić, iż zgodnie przepisem 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych
dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania. Podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na etapie
postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. stosownie o art. 537
ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Konsorcjum TS Service, pomimo zawiadomienia przez Zamawiającego nie zgłosiło
przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego, tym samym to Zamawiającym
spoczywał obowiązek wykazania i udowodnienia, iż zarzuty podnoszone wobec oferty
Konsorcjum TS Service przez Odwołującego są bezpodstawne, a zaoferowana cena
wyliczona w sposób rzetelny. Zamawiający w sposób ogólny wskazał, że w jego ocenie
Konsorcjum przedstawiło szczegółową kalkulację uwzględniającą niezbędne do realizacji
zamówienia narzuty i dodatkowe koszty. Zamawiający wskazał również, że Wykonawca
podał wszystkie informacje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące
sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek
warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny, dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w
stosunku do wartości zamówienia. Jednakże Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się
do twierdzeń Odwołującego o braku ujęcia w wyjaśnieniach dodatkowych świadczeń
przysługujących pracownikom niepełnosprawnym. Zamawiający w tym zakresie nie podjął
polemiki z Odwołującym, co w ocenie Izby powoduje konieczność przyjęcia tezy
Odwołującego, że wyjaśnienia Konsorcjum TS Service nie uzasadniają wskazanej w ofercie
ceny, a tym samym oferta ta podlega odrzuceniu.
Jednocześnie Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy dowody
dotyczące czynności podejmowanych przez innych Zamawiających w innych
postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dowody te świadczą tylko i wyłącznie
o czynnościach jakie podejmowały tamte podmioty i nie mogą mieć znaczenia dla oceny
czynności lub zaniechań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w całości.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania dotyczących trzeciej i
czwartej części zamówienia;
2.
Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu Miastu Łódź –
Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniej-
szej dla części drugiej zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w
tej części, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia TS Service Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, TS Service Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Poznaniu, PROTECTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Protect
Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 6 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.
U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.);
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miasto Łódź – Zarząd Lokali Miej-
skich w Łodzi i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – Agencja Ochrony ESKORT sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącą koszty Odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
3.2. zasądza od Zamawiającego – Miasto Łódź – Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi
na rzecz
Odwołującego – Agencja Ochrony ESKORT sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3465/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Łódź – Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie w trybie podstawowym, o udzielenie zamówienia na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), na
usługi ochrony i dozoru obiektów na terenie Miasta Łodzi w nieruchomościach
administrowanych przez Zarząd Lokali Miejskich w 2023 r. – numer postępowania –
DZP.26.1.188.2022, w podziale na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP
00476190.
W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca Agencja Ochrony ESKORT sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec zaniechań i czynności Zamawiającego dokonanych przy wyborze ofert dla części 2, 3
i 4 zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
w zakresie drugiej części zamówienia - art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum TS Service Sp. z o.o., TS Service Sp. z o.o. Sp.k.,
PROTECTOR Sp. z o.o., Protect Technology Sp. z o.o. (dalej Konsorcjum) w sytuacji,
gdy:
a.) Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia co do ceny, nie
przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w
zakresie ceny oraz kosztu i tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny i kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie
uzasadniają ceny i kosztu wskazanych w ofercie,
b.) Wykonawca zaniżył koszty wynagrodzeń pracowników w wyniku bezpodstawnego
(brak dowodów) wskazania, że Wykonawcy na każdego pracownika (w tym
kwalifikowanego pracownika ochrony) przysługuje dofinansowanie z PFRON w
średniej kwocie 1407 zł.
c.) cena oferty oraz koszty oferty były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
2. w zakresie trzeciej
części zamówienia - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp polegające na braku
wezwania Professional Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w postaci wykazu usług i referencji w zakresie usług monitoringu wizyjnego
pomimo tego, że przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
3.
w zakresie czwartej części zamówienia - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b. ustawy Pzp polegające
na zaniechaniu odrzucenia oferty Professional Security Sp. z o.o. pomimo niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania usługi lub usługi
tożsamej do przedmiotu zamówienia o łącznej wartości minimum 50 000,00 zł brutto
4.
w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Professional Security Sp. z o.o. pomimo
niezgodności oferty z warunkami zamówienia tj. nieposiadaniem przez Wykonawcę
koncesji uprawniającej do realizacji zadania 3 i 4.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. w zakresie drugiej części zamówienia - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty
Konsorcjum i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
3. w zakresie trzeciej części zamówienia - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na wyborze oferty Professional Security Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej. oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
odrzucenia oferty Professional Security Sp. z o.o. i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, ewentualnie nakazanie Zamawi
ającemu wezwania Professional
Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci
wykazu usług i referencji w zakresie usług monitoringu wizyjnego
4. w zakresie czwartej części zamówienia - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na wyborze oferty Professional Security Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
odrzucenia oferty Professional Security Sp. z o.o. i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał:
1.Cześć 2 zamówienia – wybór oferty Konsorcjum TS Service Sp. z o.o., TS Service Sp. z
o.o. Sp.k., PROTECTOR Sp. z o.o., Protect Technology Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia co do ceny są nierzetelne
ogólnikowe i lakoniczne. Zamawiający nie mógł więc uznać na podstawie wyjaśnień, że cena
zaoferowane przez Wykonawcę oraz koszt oferty mają charakter rynkowy. Odwołujący
podniósł, że Wykonawca w celu wykazania prawidłowości ceny i kosztu powinien
przedstawić szczegółową kalkulację popartą dowodami wskazującymi na rynkowy charakter
kosztów i poprawność przyjętych założeń. Wykonawca w treści wyjaśnień ceny jedynie
powołał się na dowody, które były niewystarczające do wykazania realności ceny lecz takich
dowodów nie przedstawił. Wykonawca powinien wykazać, że przedstawione założenia
przekładają się na konkretną wartość liczbową tj. jakie oszczędności udało się osiągnąć.
Sytuacja prawna wykonawcy, który nie złożył odpowiednich wyjaśnień popartych dowodami i
takiego, który nie złożył wyjaśnień jest analogiczna. Taka oferta powinna zostać odrzucona
(wyrok KIO z 19 maja 2016 r., KIO 722/16). Odwołujący stwierdził, że złożone wyjaśnienia
nie uzasadniają ceny i kosztu wskazanych w ofercie. Wyjaśnienia Wykonawcy powinny być
poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy
też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące,
konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo
koszt pracowników. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie
iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (KIO 2494/19 -
wyrok KIO z dnia 23-12-
2019). Odwołujący stwierdził, że w związku z zaniżeniem przez
Wykonawcę kosztów wynagrodzeń rażąco niska jest stawka za roboczogodzinę oraz cała
cena oferty. Wykonawca nie ma bowiem możliwości wykonania zamówienia z
uwz
ględnieniem kosztów wynagrodzeń w wysokości wskazanej w wyjaśnieniach ceny.
Odwołujący podniósł, że ustawa prawo zamówień publicznych nie określa katalogu
dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia
racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w
ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się
przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Natomiast powyższe nie
zwalnia wykonawców z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie stawianych
twierdzeń, jeżeli ich uzyskanie jest obiektywnie możliwe. Odwołujący wskazał, że
Konsorcjum powołuje się na określone dowody w wyjaśnieniach lecz ich nie przedstawia:
1.)Wyjaśnienia ceny nie zawierają listy załączników.
2.)Do wyjaśnień ceny udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającemu nie
udostępniono żadnych załączników tj. dowodów wskazywanych przez Konsorcjum.
Dalej Odwołujący wskazał, że nawet dowody wskazane w wyjaśnieniach w przypadku ich
pr
zedstawienia nie byłyby wystarczające do wykazania prawidłowości ceny. Same
wyjaśnienia nie mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez podmiot
bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Rzeczą wykonawców wezwanych do
wyjaśnień jest złożenie miarodajnych, rzeczowych i konkretnych wyjaśnień popartych
dowodami. (KIO 292/21 - wyrok KIO z dnia 25-02-
2021). Ciężar wykazania prawidłowości
ceny spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca nie dołączył do wyjaśnień ceny jakichkolwiek
dowodów. Odwołujący podniósł, że na rażąco niską cenę i kosztu wskazanych w ofercie oraz
brak potwierdzenia przez wyjaśnienia Wykonawcy ceny i kosztu wskazanych w ofercie
wskazują następujące okoliczności:
1.Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że przysługuje mu dofinansowanie z
PFRON na każdego zatrudnionego pracownika w kwocie 1200 zł miesięcznie, a na
pracownika ze schorzeniem szczególnym w kwocie 2100 zł. Wykonawca wyliczył średnie
dofinansowanie na pracownika niepełnosprawnego na kwotę 1407,77 zł. Wykonawca
wskazuje
, że wszyscy zatrudnieni pracownicy będą pracownikami niepełnosprawnymi i
dlatego też na każdego pracownika przysługuje dofinansowanie w w/w kwocie. Wykonawca
wskazał, że dzięki temu obniży koszty wynagrodzeń pracowników. Z treści kalkulacji
przedstawionej
przez Wykonawcę wynika, że uwzględnia dofinansowanie na PFRON w
zakresie każdego pracownika oraz w zakresie każdej godziny świadczenia usług. Jednakże
Wykonawca nie przedstawił dowodów potwierdzających zatrudnienie pracowników
niepełnosprawnych (np. umowy o pracę, zaświadczenia o stopniu niepełnosprawności,
orzeczenia o niepełnosprawności, badania lekarskie) oraz dokumentów potwierdzających
uzyskiwanie dofinansowania z PFRON takich jak np. wniosek Wn-
D, decyzja uprawniająca
do uzyskiwania dofinansowania z
PFRON, odpowiednie zaświadczenia lub przelewy
potwierdzające uzyskane wsparcie. Wykonawca jedynie wskazał, że przedstawia dokumenty
takie jak wniosek Wn-
D lub przelewy na PFRON lecz takie dokumenty nie zostały dołączone
do wyjaśnień – niezależnie od powyższego należy uznać, że wskazane dokumenty nie są
wystarczające do wykazania uzyskania dofinansowania na pracownika, który jest
jednocześnie kwalifikowanym pracownikiem ochrony. Wykonawca wskazuje, że na każdego
pracownika średnio przysługuje dofinansowanie w kwocie 1407,77 zł i tym samym powinien
wykazać, że uzyskuje takie dofinansowanie na każdego pracownika.
2. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO
1211/21 z 1 czerwca 2021 r. gdzie Izba wskazała jakie dokumenty powinien przedstawić
Wykonawca składający wyjaśnienia co do ceny w przypadku wskazywania, że cenę obniża
dofinansowanie z PFRON: dokumenty potwierdzające wskaźnik zatrudnienia pracowników
niepełnosprawnych w Spółce, dokumenty potwierdzające prawo do uzyskiwania
dofinansowań z PFRON, decyzje o niepełnosprawności określonych pracowników.
Wykonawca nie przedstawił takich dowodów.
3. Odwołujący wskazał, że z treści wyjaśnień Wykonawcy wynika, że wszyscy pracownicy
świadczący usługę (w tym pracownicy kwalifikowani) mieli być pracownikami ze średnim
stopniem niepełnosprawności (w tym posiadający schorzenia specjalne). Kwalifikowani
pracownicy ochrony co 3 lata przechodzą badania lekarskie i psychologiczne. W związku z
badaniami pracownicy niepełnosprawni tracą prawo do pełnienia funkcji kwalifikowanych
pracowników ochrony. Dla pełnienia funkcji kwalifikowanego pracownika ochrony wymagane
jest bowiem posiadanie zdolności fizycznej i psychicznej do wykonywania zadań. Z badań
pracowników niepełnosprawnych może wynikać zakaz pracy nocnej lub na pojedynczych
stanowiskach. Dalej Odwołujący wskazał, że nie można więc uznać, że Wykonawca wykazał
możliwość wykonania usługi ze ceną wskazaną w ofercie w sytuacji, gdy założył, że wszyscy
pracownicy mają być pracownikami niepełnosprawnymi i jednocześnie nie przedstawił
dokumentów (np. zaświadczenia lekarskie) potwierdzających zdolność wskazanych
niepełnosprawnych pracowników do świadczenia usług ochrony. Ponadto część
kwalifikowanych pracowników ochrony posiada emerytalne uprawnienia mundurowe.
Jednakże zatrudnienie emeryta mundurowego wyłącza możliwość uzyskania dofinansowania
z PFRON na tego pracownika. Wykonawca mógł więc korzystać z dofinansowań z PFRON,
o których mowa w wyjaśnieniach jedynie w przypadku zatrudnienia pracowników z lekkim
stopniem niepełnosprawności (stwierdzone zaświadczeniem lekarskim) będącymi
jednocześnie kwalifikowanymi pracownikami ochrony i niebędącymi emerytami
mundurowymi. Oczywiste jest więc, że takich pracowników nie jest wielu na rynku pracy.
Pomimo po
wyższego Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że wszyscy zatrudnieni
pracownicy będą pracownikami niepełnosprawnymi. Jednocześnie Wykonawca nie
przedstawił dokumentów potwierdzających zatrudnianie pracowników niepełnosprawnych w
ilości zapewniającej wykonanie usługi, o których mowa powyżej ani nawet dokumentów
potwierdzających uzyskiwanie dofinansowania z PFRON takich jak np. wniosek Wn-D,
odpowiednie zaświadczenia lub przelew z rachunku bankowego. Ponadto Wykonawca nie
przedstawił dowodów potwierdzających zatrudnianie kwalifikowanych pracowników ochrony
w ilości niezbędnej do świadczenia usługi: Przykładami takich dokumentów są: wpis na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony. Wykonawca powinien był wykazać, że wskazani
niepełnosprawni kwalifikowani pracownicy ochrony jednocześnie nie są emerytami
mundurowymi. Wykonawca nie wykazał więc, że możliwa jest realizacja zamówienia za cenę
podaną w ofercie w sytuacji, gdy wszyscy pracownicy Wykonawcy mieliby być pracownikami
niepełnosprawnymi, w tym część jednocześnie niepełnosprawnymi kwalifikowanymi
pracownikami ochrony. Wykonawca nie wykazał, że przysługuje mu dofinansowanie na
wszystkich pracowników, którzy mieliby świadczyć usługę. Wykonawca nie wykazał, że
przysługuje mu jakiekolwiek dofinansowanie z PFRON na pracowników będących
jednocześnie kwalifikowanymi pracownikami ochrony. Za nierealistyczne należy uznać
założenie zgodnie, z którym Wykonawca mógłby miałby możliwość zatrudnienia na
wszystkich stanowiskach pracowników, którzy jednocześnie:
-byliby kwalifikowanymi pracownikami ochrony,
-
mieliby umiarkowany stopień niepełnosprawności w tym, mieliby schorzenia specjalne
-
nie byliby emerytami mundurowymi (Odwołujący wskazał, że z informacji uzyskanych przez
niego wynika, że Wykonawca zatrudnia kwalifikowanych pracowników ochrony, którzy
jednocześnie są emerytami mundurowymi i tym samym w związku z zatrudnieniem takich
pracowników Wykonawcy nie przysługuje dofinansowanie z PFRON).
4.Dalej Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 26 ust. 3 pkt 7 ustawy o ochronie osób i
mienia na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej wpisuje się osobę, która
posiada zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania zadań, stwierdzoną orzeczeniami
lekarskim i psychologicznym, których ważność nie upłynęła. Ponadto zgodnie z art. 32
ustawy o ochronie osób i mienia w/w badania są weryfikowane co 3 lata, a także po każdym
okresie niezdolności do pracy spowodowanej chorobą trwającą dłużej niż 6 miesięcy. Zakres
w/w badań określa Rozporządzenie MZ w sprawie badań lekarskich i psychologicznych osób
ubiegających się o wpis lub posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej. Zakres wskazanych badań wynikający z Rozporządzenia jest bardzo
szeroki. Przykładowo badanie obejmuje ogólne badanie stanu zdrowia, w tym ocenę narządu
słuchu i równowagi, układu krążenia, układu ruchu i układu nerwowego oraz specjalistyczne
badania okulistyczne. Celem badania jest ocena czy dana osoba posiada zdolność fizyczną i
psychiczną. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie osób i mienia kwalifikowani
pracownicy ochrony wykonują czynności w ramach specjalistycznych uzbrojonych formacji
ochronnych oraz wchodzący w skład zespołów konwojujących wartości pieniężne oraz inne
przedmioty wartościowe lub niebezpieczne. Z powyższego wynika więc, że uzyskanie przez
pracownika niepełnosprawnego badań uprawniających do wpisu na listę kwalifikowanych
pracowników jest sytuacją wyjątkową. Natomiast z wyjaśnień ceny wynika, że wszyscy
zatrudnieni przez Konsorcjum kwalifikowani pracownicy ochr
ony mają orzeczenia o
niepełnosprawności. Wykonawca wskazał bowiem w wyjaśnieniach ceny, że na każdego
pracownika (w tym kwalifikowanego pracownika ochrony) przysługuje mu dofinansowanie z
PFRON. Takie założenie jest całkowicie niewiarygodne. Odwołujący ponownie podkreśla, że
Wykonawca nie wykazał, że przysługuje mu dofinansowanie PFRON na jakiegokolwiek
pracownika niezależnie od tego czy pracownik jest kwalifikowanym pracownikiem ochrony
lub też niekwalifikowanym pracownikiem ochrony. Wykonawca powinien wykazać, że
pracownicy, na których przysługuje dofinansowanie są kwalifikowanymi pracownikami
ochrony (np. wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, badania lekarskie)
posiadającymi umiarkowany stopień niepełnosprawności w tym ze schorzeniem specjalnym
(np. orzeczenie o niepełnosprawności) niebędącymi emerytami mundurowymi. Jednakże
Wykonawca nie wykazał nawet, że wskazane osoby posiadają umiarkowany stopień
niepełnosprawności (lub schorzenie specjalne) i że uzyskuje dofinansowanie z PFRON. W
tym mie
jscu należy wskazać, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie
obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym
czynnikom cena oferty została obniżona (wyrok KIO z 11 kwietnia 2022 r., KIO 776/22).
Niewątpliwym jest, że zamawiający co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca
składał dowód na każdą kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu. Jednakże jest to to niezbędne
w zakresie pozycji, które wskazują na obniżenie kosztów w stosunku do standardowych
kosztów wykonania usługi tj. np. dofinansowania z PFRON. Wykonawca powinien więc
wykazać, że jest w stanie wykonać usługę za cenę wskazaną w ofercie tj. zatrudnia
pracowników, którzy pozwalają na optymalizacje kosztów i jednocześnie przysługuje mu
odpowiednie dofinans
owanie obniżające koszt świadczenia usług. Wskazani pracownicy
powinni umożliwiać wykonanie usługi zgodnie z warunkami zamówienia. Konsorcjum w
wyjaśnieniach ceny wskazało, że będzie zatrudniać jako kwalifikowanych pracowników
ochrony nie tylko pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności lecz także ze
schorzeniem szczególnym. Na podstawie art. 26a ust. 1b dofinansowanie wskazywane przez
Konsorcjum powiększa się o 900 zł w przypadku umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności i schorzenia szczególnego. Konsorcjum wskazuje więc, że na
pracownika ze schorzeniem szczególnym przysługuje dofinansowanie w kwocie 2100 zł
(1200 zł + 900 zł). Jednakże w art. 26a ust. 1b. wskazano, że zwiększenie dofinansowania
przysługuje w przypadku orzeczenia choroby psychicznej, upośledzenia umysłowego,
całościowego zaburzenia rozwojowego lub epilepsji oraz osób niewidomych. Nie można więc
uznać, że osobie z takim schorzeniem szczególnym może przysługiwać status
kwalifikowanego pracownika ochrony. Zgodnie z art. 26 ust. 1 us
tawy o ochronie osób i
mienia taka osoba musiałaby być zdolna do wykonywania czynności w ramach
specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych oraz w zespołach konwojujących
wartości pieniężne oraz inne przedmioty wartościowe lub niebezpieczne. Trudno uznać, że
jakikolwiek lekarz mógłby stwierdzić zdolność osoby ze schorzeniem szczególnym do
wykonywania w/w czynności. Należy jednak zauważyć, że Konsorcjum nie wykazało, że
zatrudnia kwalifikowanych pracowników ochrony (niebędących emerytami) ze schorzeniem
szczególnym i tym samym, że Konsorcjum przysługuje na takiego pracownika
dofinansowanie w kwocie 2100 zł. Konsorcjum nie przedstawiło np. dokumentów
potwierdzających stopień niepełnosprawności wraz z wpisem na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony. W opisie przedmiotu zamówienia wskazano, że usługi będą
świadczone przez pracowników posiadających kwalifikacje pracownika ochrony fizycznej
przy jednoosobowej obsłudze zmian. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia do
obowiązków pracowników należał między innymi: a.)monitoring systemu alarmowego wraz z
obsługą systemów ochrony technicznej zainstalowanych na chronionym obiekcie.
b.)zapoznanie się ze sposobem działania przyłączy energetycznych, wyłącznika gazu
głównego zaworu wody.
c.)wykonywanie systematycznej kontroli zabezpieczenia obiektu.
d.)zapobieganie włamaniom, kradzieżom, oraz niszczeniu mienia;
e.)wypełnianie raportów służbowych
f.)zapobieganie skutkom ewentualnych wypadków nadzwyczajnych (awarie sieci wod-kan,
elektrycznej, centralnego ogrzewania,
pożary itp.),
g.)chronienie sytemu monitoringu przed dostępem i ingerencją z zewnątrz, zastosowanie
środków technicznych i organizacyjnych zapewniających ochronę przetwarzania danych
osobowych, zabezpieczenie danych przed ich udostępnieniem osobom nieupoważnionym
oraz działanie zgodnie z ustawą z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (t.j.
Dz. U. z 2019 r., poz. 1781). Odwołujący stwierdził, że nie można uznać, że w/w czynności
mogłyby być wykonywane przez osoby ze schorzeniem specjalnym. Konsorcjum nie ma więc
możliwości zapewnienia świadczenia usług przez osoby, na które przysługuje
dofinansowanie w kwocie 2100 zł co wskazano w wyjaśnieniach ceny. Ponadto w opisie
przedmiotu zamówienia dla zadania drugiego wskazano, że pracownik ochrony powinien
odznaczać się dobrym stanem zdrowia oraz wysoką sprawnością fizyczną. Pomimo
powyższego Konsorcjum wskazuje, że usługi będą wykonywane przez pracowników
niepełnosprawnych (w tym ze schorzeniami specjalnymi!). Odwołujący uznał, że wyjaśnienia
ceny są niewiarygodne, ponieważ Wykonawca nie wykazał, że zatrudnia osoby, na które
przysługuje średnio dofinansowanie w kwocie 1407 zł, które jednocześnie:
1.)_Są kwalifikowanymi pracownikami ochrony.
2.)Są niepełnosprawni w stopniu umiarkowanym (w tym ze schorzeniami specjalnymi).
3.)Ich stan zdrowia jest dobry i posiadają wysoką sprawność fizyczną.
4.)Nie są emerytami mundurowymi.
Konieczność łącznego spełnienia przesłanek z punktów 1-4 powyżej powoduje konieczność
uznania wyjaśnień Konsorcjum za niewiarygodne, ponieważ Konsorcjum nie wykazało, że
ma możliwość uzyskania dofinansowania z PFRON zgodnie z założeniami wskazanymi w
wyjaśnieniach ceny. Odwołujący podniósł, ze zgodnie z SWZ i opisem przedmiotu
zamówienia Konsorcjum powinno dysponować co najmniej dwoma kwalifikowanymi
pracownikami ochrony. Ponadto zgodnie z SWZ Konsorcjum złożyło załącznik nr 6, w którym
wskazano kwalifikowanych pracowników ochrony skierowanych do realizacji zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał, że w związku z treścią wyjaśnień ceny Konsorcjum powinno więc
wykazać, że w zakresie osób oddelegowanych do realizacji zamówienia przysługuje
dofinansowanie w wysokości wskazanej w wyjaśnieniach. Przykładowo Wykonawca mógł
przedstawić umowy o pracę, dokumenty potwierdzające wpis na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony oraz dokumenty potwierdzające stopień niepełnosprawności.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie dysponuje kwalifikowanymi pracownikami ochrony,
na których przysługiwałoby dofinansowanie w kwocie wskazanej w wyjaśnieniach ceny.
Ponadto Wykonawca w odrębnym postępowaniach przetargowych także wskazuje, że usługi
ochrony będzie wykonywał za pomocą kwalifikowanych pracowników ochrony na których
przysługuje dofinansowanie z PFRON. Wyjaśnienia ceny należy więc uznać za
niewi
arygodne, ponieważ Wykonawca nie dysponuje taką ilością pracowników
kwalifikowanych ochrony, którzy byliby niepełnosprawni i jednocześnie mogliby realizować
usługi w kilku lokalizacjach oraz w zakresie innych zamówień publicznych, które Wykonawca
realizuje
. Ponadto w odrębnych postępowaniach Wykonawca wskazuje, że przysługuje mu
dofinansowanie na pracownika w kwocie 1200 zł, a nie średnio 1407 zł. Na niewiarygodność
wyjaśnień ceny wskazuje więc treść wyjaśnień złożonych w przedmiotowej sprawie oraz
treść wyjaśnień składanych w odrębnych postępowaniach. Wykonawca powinien wykazać,
że przysługuje mu dofinansowanie z PFRON na kwalifikowanych pracowników ochrony,
którzy mają wykonywać usługę w przedmiotowej sprawie oraz innych przetargach, które
Wykonawca wykonu
je. Wykonawca nie wykazał na jaką ilość pracowników przysługuje mu
dofinansowanie. W orzecznictwie KIO nie kwestionuje się, iż otrzymywanie dofinansowania z
PFRON może stanowić szczególną okoliczność uzasadniającą znaczne obniżenie ceny za
świadczenie usługi. Jednak okoliczność ta powinna zostać przez wykonawcę odpowiednio
wykazana. Wykonawca powinien udowodnić, iż faktycznie otrzymuje takie dofinansowanie,
jego wysokość oraz liczbę pracowników, których wynagrodzenia są dofinansowywane.
Ponadto wykonawca po
wołujący się na zatrudnienie osób niepełnosprawnych nie może
zapominać o szczególnych obowiązkach związanych z zatrudnianiem takich osób.
Odwołujący wskazał, że wyliczenie kosztów pracy powinno zatem uwzględniać koszty
związane z obowiązkiem zapewnienia dodatkowego urlopu i zastępstw, kosztów rehabilitacji
i innych wynikających wprost z przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Podstawowe koszty pracodawcy związane z
zatrudnianiem osób niepełnosprawnych – wynikające z ustawy o rehabilitacji zawodowej
przedstawiają się następująco:
a.)Czas pracy osoby niepełnosprawnej – art. 15 ust. 1, 2 i 3 ustawy o rehabilitacji
zawodowej: 1. Czas pracy osoby niepełnosprawnej nie może przekraczać 8 godzin na dobę i
40 godzin tygodniowo.
2. Czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo.
3. Osoba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej i w godzinach
nadliczbowych.
4. Dodatkowa obowiązkowa przerwa w pracy – art. 17 ustawy o rehabilitacji zawodowej.
Osoba niepełnosprawna ma prawo do dodatkowej przerwy w pracy na gimnastykę
usprawniającą lub wypoczynek. Czas przerwy wynosi 15 minut i jest wliczany do czasu
pracy.
b.)Wynagrodzenie pracownika niepełnosprawnego – art. 18 ust. 1 i 2 ustawy o rehabilitacji
zawodowej:
1. Stosowanie norm czasu pracy, o których mowa w art. 15, nie powoduje obniżenia
wysokości wynagrodzenia wypłacanego w stałej miesięcznej wysokości.
2. Godzinowe stawki wynagrodzenia zasadniczego, odpowiadające osobistemu
zaszeregowaniu lub zaszeregowaniu wykonywanej pracy, przy przejściu na normy czasu
pracy, o których mowa w art. 15, ulegają podwyższeniu w stosunku, w jakim pozostaje
dotychczasowy wymiar czasu pracy do tych norm.
3.Dodatkowy urlop wypoczynkowy
– art. 19 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej: Osobie
zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje
dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym.
Prawo do pierwszego urlopu dodatkowego osoba ta nabywa po przepracowaniu jednego
roku po dniu zaliczenia jej do jednego z tych stopni niepełnosprawności.
4.Płatne zwolnienia od pracy – art. 20 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej: Osoba o
znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności ma prawo do zwolnienia od pracy
z zachowaniem prawa do wynagrodzenia:
1) w wymiarze do 21 dni roboczych w celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym, nie
cz
ęściej niż raz w roku, z zastrzeżeniem art. 10f ust. 1 pkt 2;
2) w celu wykonania badań specjalistycznych, zabiegów leczniczych lub usprawniających, a
także w celu uzyskania zaopatrzenia ortopedycznego lub jego naprawy, jeżeli czynności te
nie mogą być wykonane poza godzinami pracy.
5.Obowiązkowe wpłaty na Fundusz Rehabilitacji – art. 21 ust. 1 ustawy o rehabilitacji
zawodowej.
Odwołujący wskazał, ze wyliczenie kosztów pracy przedstawione przez Wykonawcę nie
zawiera w/w kosztów związanych z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych. Wykonawca w
wyliczeniach uwzględnił np. standardowy koszt wynagrodzenia urlopowego bez
uwzględniania, że pracownikowi niepełnosprawnemu przysługują dodatkowe świadczenia, a
także, że koszt wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego rośnie (w odniesieniu do
pracownika pełnosprawnego) w związku z dodatkowymi płatnymi przerwami w pracy. W
związku z pominięciem wskazanych kosztów wyjaśnienia Wykonawcy nie uzasadniają ceny
wskazanej w ofercie. Ponadto cena powinna zostać uznana za rażąco niską tj. nierealną –
nie obejmującą pewnych kosztów. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 16 marca 2021 r.,
sygn.. akt KIO 600/21. Także w przedmiotowej sprawie Wykonawca nie dołączył do
wyjaśnień ceny wskazanych dowodów.
Dalej Odwołujący wskazał, że w związku z powyższym w zakresie wyliczenia wynagrodzenia
Wykonawcy nie ma podstaw do uwzględnienia dofinansowania z PFRON w średniej kwocie
1407 zł na pracownika. Odwołujący przedstawił wyliczenie wynagrodzenia Wykonawcy bez
uwzględnienia w/w dofinansowania.
Po
niższe wyliczenia w zakresie zadania 2 zostało opracowane na podstawie wyliczenia
Wykonawcy z wyjaśnień ceny:
1.Kalkulacja kosztów wynagrodzenia od 1 stycznia 2023 r.:
4178,93 (całkowity koszt Wykonawcy za 168 roboczogodzin) – 1407 zł (dofinansowanie z
P
FRON) + 425,56 (obciążenie urlopowe) + 52,42 (obciążenie chorobowe) = 4656,91 zł
(koszt zatrudnienia) 4656,91 : 168 roboczogodzin (etat) = 27,71 (koszt 1 roboczogodziny)
27,71 + 1,38 (uśredniony dodatek za pracę w godzinach nocnych, wliczony do każdej
god
ziny) + 0,62 (dodatkowe koszty Wykonawcy) = 29,71 (całkowity koszt 1 roboczogodziny
jaki ponosi Wykonawca)
23,12 (stawka netto z oferty Wykonawcy)
– 29,71 = minus 6,59 zł
Odwołujący stwierdził, że w zakresie zadania 2 Wykonawca poniesienie więc za każdą
godzinę świadczenia usługi w okresie od 1 stycznia 2023 r. stratę w kwocie 6,59 zł.
2.Kalkulacja kosztów wynagrodzenia od 1 lipca 2023 r.:
4310,64 (całkowity koszt Wykonawcy za 168 roboczogodzin) – 1407 zł (dofinansowanie z
PFRON) + 444,38 (obciążenie urlopowe) + 54,08 (obciążenie chorobowe) = 4809,10 (koszt
zatrudnienia) 4809,10 : 168 roboczogodzin (etat) = 28,62 (koszt 1 roboczogodziny)
28,62 + 1,43 (uśredniony dodatek za pracę w godzinach nocnych, wliczony do każdej
godziny) + 0,62 (dodatkowe koszty W
ykonawcy) = 31,29 (całkowity koszt 1 roboczogodziny
jaki ponosi Wykonawca)
23,12 (stawka netto z oferty)
– 31,29 – minus 8,17 zł
Odwołujący stwierdził, że w zakresie zadania 2 Wykonawca poniesienie więc za każdą
godzinę świadczenia usługi w okresie od 1 lipca 2023 r. stratę w kwocie 8,17 zł.
Odwołujący wykazał, że nie jest możliwe zatrudnienie przez Konsorcjum kwalifikowanego
pracownika ochrony ze schorzeniem szczególnym tak, żeby Konsorcjum przysługiwało
dofinansowanie w kwocie 1407,00 zł. Przy założeniu, że Konsorcjum przysługiwałoby
dofinansowanie na każdego kwalifikowanego pracownika ochrony z umiarkowanym
stopniem niepełnosprawności w kwocie 1200 zł kalkulacja wyglądałaby następująco:
1.Kalkulacja kosztów wynagrodzenia od 1 lipca 2023 r.: 4310,64 (całkowity koszt
Wykonawcy za 168 roboczogodzin)
– 1200 zł (dofinansowanie z PFRON) + 444,38
(obciążenie urlopowe) + 54,08 (obciążenie chorobowe) = 3609,10 (koszt zatrudnienia)
4809,10 : 168 roboczogodzin (etat) = 21,48 (koszt 1 roboczogodziny)
21,48
+ 1,43 (uśredniony dodatek za pracę w godzinach nocnych, wliczony do każdej
godziny) + 0,62 (dodatkowe koszty Wykonawcy) = 23,53 (całkowity koszt 1 roboczogodziny
jaki ponosi Wykonawca)
23,12 (stawka netto z oferty)
– 23,53 – minus 0,41 zł
Odwołujący stwierdził, że w zakresie zadania 2 Wykonawca poniesienie więc za każdą
godzinę świadczenia usługi w okresie od 1 lipca 2023 r. stratę w kwocie 0,41 zł przy
założeniu dofinansowania na kwalifikowanego pracownika ochrony w kwocie 1200 zł.
Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum nie wykazało, że zatrudnia kwalifikowanych
pracowników ochrony, którzy posiadają umiarkowany stopień niepełnosprawności, nie są
emerytami i tym samym przysługuje na nich dofinansowanie w kwocie 1200 zł. Odwołujący
wskazał, że powyższe wyliczenia zaniżają stratę wykonawcy, ponieważ nie uwzględniają
wskazanych we wcześniejszej części odwołania kosztów zatrudnienia (np. wynikające z
dodatkowych płatnych przerw w czasie pracy/urlopów) pracowników niepełnosprawnych.
Takie koszty powinny zostać ujęte w wyjaśnieniach Wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że należy więc uznać, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Odwołujący wykazał, że Wykonawca założył wykonanie usługi ze stratą. Ponadto cena rżąco
niska to cena nierealna
– zaoferowana przez Wykonawcę cena jest nierealna, ponieważ
Wykonawca założył uzyskanie na każdego pracownika dofinansowania z PFRON w kwocie
średnio 1407 zł choć takie dofinansowanie mu nie przysługuje. Odwołujący zauważył, że
wyjaśnienia ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oferty oraz kosztów wynagrodzeń.
Wykonawca przedstawił wyliczenie wynagrodzenia które przewiduje uzyskanie na każdego
pracownika dofinansowania z PFRON w kwocie 1407 zł choć takie dofinansowanie mu nie
przysługuje.
Odwołujący wskazał, że w ramach postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, ocenie podlega prawidłowość czynności podjętych przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jest zobowiązany podjąć
decyzję w oparciu o wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie. Ocena tej decyzji zamawiającego (czynności) nie może być
dokonywana z uwzględnieniem nowych, uzupełniających wyjaśnień i nowych dowodów. Z
tego względu Izba nie może dopuścić wniosków dowodowych złożonych przez odwołującego
w postępowaniu odwoławczym (wyrok KIO z 3 września 2015 r., KIO 1784/15). Wykonawca
nie ma więc możliwości złożenia dowodów, o których mowa powyżej na etapie postępowania
odwoławczego. To na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że cena oferty nie jest ceną
rażąco niską i powinien on przedłożyć zamawiającemu wszelkie dostępne mu informacje i
dowody na potwierdzenie tej tezy w terminie wyznaczonym przez zamawiającego w
wezwaniu. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem służącym zbadaniu poprawności
czynności i zaniechań zamawiającego, takim kształcie, w jakim dokonał ich zamawiający.
Postępowanie to nie zastępuje zatem działania zamawiającego, a tym samym proces
dowodowy, jakkolwiek przewidziany w ustawie ograniczony jest do funkcji postępowania
odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzutami aktywności zamawiającego. Nie może
więc być tak, że dopiero w toku postępowania odwoławczego ujawniają się okoliczności,
które od początku były poza zakresem czynności zamawiającego i jego oceny i które mogły i
powinny być zbadane przez zamawiającego. W takim bowiem wypadku mielibyśmy do
czynienia nie z kontrolą czynności i zaniechań zamawiającego w ramach środka ochrony
prawnej, ale z samodzielnymi czynnościami Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą bada natomiast poprawność zachowań zamawiającego, a
nie je zastępuje (wyrok KIO z 2 kwietnia 2015 r., KIO 547/15). Izba w postępowaniu
odwoławczym ocenia bowiem zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli – w
rozpoznawanym przypadku
– trafność dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych
wyjaśnień. Nie może natomiast prowadzić do uzupełniania takich wyjaśnień, w tym
niedopuszczalne jest przedkładanie dowodów, które powinny zostać dostarczone uprzednio
zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny (Prawo zamówień publicznych.
Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka
Matusiak. Orzecznictwo KIO oraz sądów (np. wyr. SO z 9.4.2010 r., IV Ca 1299/09, niepubl.;
wyr. SO z 21.5.
2008 r., X Ga 127/08, niepubl.) jednoznacznie wskazują na brak możliwości
brania pod uwagę tego typu dowodów dopiero na etapie postepowania odwoławczego,
ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego przywrócenia
terminu udzielonego d
o przedstawienia wyjaśnień, a którego niedotrzymanie zagrożone jest
odrzuceniem oferty. Ocena takich dowodów przez KIO (lub przez sąd) w sytuacji, gdy nie
były ona rozpatrywane przez zamawiającego w toku postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego, pr
owadziłoby do dokonania czynności oceny ofert przez KIO lub sąd, zamiast
przez zamawiającego. Próba dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania
odwoławczego jest próbą spóźnioną. Obowiązkiem odwołującego jest udowodnienie
realności zaoferowanej ceny zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień
(wyrok KIO z 5 marca 2021 r., KIO 443/21).
Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 września 2018 r. (KIO
1764/18) i uznał, ze w uzasadnieniu do niego Izba wskazała w jaki sposób modelowo
powinna przebiegać ocena wyjaśnień ceny w przypadku świadczenia usług ochrony:
1.Niewystarczające jest przedstawienie przez Wykonawcę jedynie ogólnej metodologii
szacowania kosztów nie popartej żadnymi dowodami. Same wyjaśnienia nie mogą zostać
uznane za w pełni obiektywne.
2.Wszelkie dowody powinny zostać dołączone przez Wykonawcę do wyjaśnień co do ceny.
Uwzględnienie dowodów złożonych dopiero na etapie postępowania odwołującego
prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia terminu do udzielenia wyjaśnień .
3.Zamawiający na potrzeby postępowania powinien przeprowadzić rozeznanie rynku i
oszacować wartość zamówienia na kwotach uzyskanych od innych Wykonawców.
4.Wykonawca powinien wykazać koszty wynagrodzeń np. zanonimizowanymi umowami o
pracę lub dokumentami kadrowo-płacowymi.
5.Wykonawca składając ofertę powinien dysponować choć częścią personelu, który
zapewnia wykonanie usługi za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca powinien więc
wykazać dokumentami koszt wynagrodzeń pracowników lub oszczędności na
wynagrodzeniach (np. dofinansowania PFRON).
Ewentualnie Wykonawca powinien zweryfikować czy jest możliwe zatrudnienie pracowników
spełniających określone wymagania lub powinien się odnieść do danych historycznych w
zakresie zatrudnienia pracowników we wcześniejszych okresach.
6.W postępowaniu odwoławczym KIO bada nie tylko samą cenę oferty, co czynność
Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Część 3 zamówienia – wybór oferty Professional Security Sp. z o.o. Zgodnie z SWZ
przedmiotem 3 części postępowania było Świadczenie usługi, bezpośredniej ochrony
fizycznej i monitoringu wizyjnego mienia budynków i terenu Hal Targowych: „Górniak” przy
ul. Piotrkowskiej 31
7 i Małej
Odwołujący wskazał, że wykonawca powinien wykazać , że wykonał usługę lub usługi
tożsame do przedmiotu zamówienia w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie o łącznej wartości minimum 200 000,00 zł brutto
składając ofertę na trzecią część zamówienia. Wykonawca chcą wykazać spełnienie
warunku powinien był przedstawić wykaz usług zraz z załączeniem dowodów określających,
czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały
wykonane. Odwołujący podał, że pismem z 16 grudnia 2022 r. Professional Security została
wezwana do przedstawienia w zakresie zadania 3 dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu tj. w szczególności wykazu usług wraz z dowodami
potwierdzającymi ich wykonanie (np. referencje). Odwołujący stwierdził, że przedstawione
referencje i przedstawiony wykaz usług nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. Wykaz usług i referencje przedstawione w odpowiedzi
na wezwanie z 16 grudnia 2022 r. nie potwierdzają, że Wykonawca świadczył usługi w
zakresie monitoringu wizyjnego. Dalej Odwołujący podał, że Wykonawca został wezwany do
uzupełnienia dokumentów pismem z 20 grudnia 2022 r. jedynie w zakresie zadania 4.
Jednakże wskazane wezwanie nie dotyczyło zadania 3. W związku z powyższym,
Odwołujący wskazał, że Wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia
dokumentów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wykaz usług i
referencji w zakresie monitoringu wizyjnego np. zdalne monitorowanie obrazu lub CCTV) w
trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych.
Część 4 zamówienia – wybór oferty Professional Security Sp. z o.o.
Odwołujący podał, że zgodnie z SWZ przedmiotem 4 części postępowania było Całodobowe
monitorowanie lokalnych systemów alarmowych przy użyciu sprzętu do zdalnego
monitorowania alarmów w tym central alarmowych będących własnością Zamawiającego, w
budynkach będących w zarządzie Zamawiającego oraz podejmowanie interwencji przez
Patrol Interwencyjny w przypadku naruszenia strefy chronionej, przegląd (konserwacja).
Wykonawca w celu wykazania spełnienia udziału w postępowaniu powinien wykazać, że
wykonał usługę lub usługi tożsame do przedmiotu zamówienia w okresie ostatnich 3 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie o łącznej wartości minimum
50 000,00 zł brutto składając ofertę na czwartą część zamówienia. Wykonawca chcąc
wykazać spełnienie warunku powinien był przedstawić wykaz usług zraz z załączeniem
dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane. Dalej Odwołujący podał, że pismem z 16 grudnia 2022 r.
Professional Security została wezwana do przedstawienia w zakresie zadania 4 dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. w szczególności wykazu
usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich wykonanie (np. referencje). Następnie
Wykonawca pismem z 20 grudnia 2022 r. został wezwany do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w zakresie zadania 4 – Zamawiający wskazał w wezwaniu z 20
grudnia 2022 r., że przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają
doświadczenia w zakresie całodobowego monitorowania systemów alarmowych. W
odpowiedzi Wykonawca przedstawił wykaz i referencje, w którym wskazano na świadczenie
usługi na rzecz Spółki COBOUW Polska Sp. z o.o. w zakresie monitorowania systemów
alarmowych. Odwołujący stwierdził, że przedstawione dokumenty nie potwierdzają
spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. posiadania doświadczenia wymaganego
przez SWZ co w związku z zasadną jednokrotności wezwania z art. 128 ustawy prawo
zamówień publicznych uzasadnia odrzucenie oferty w zakresie zadania 4. Odwołujący
ocenił, że przedstawione dokumenty nie potwierdzają wykonania usługi o wartości 50.000,00
zł brutto tj. 40.650,41 zł netto. W wykazie wskazano na świadczenie usług w zakresie
monitorowania lokalnych systemów alarmowych w okresie od kwietnia 2022 r. do grudnia
2022 r. (na rzecz firmy COBOUW Polska Sp. z o.o.) o wartości 101.548,46 zł brutto tj.
82.559,72 zł netto. Wskazana wartość jest nierzeczywista w związku z rynkową stawką za
usługę monitorowania lokalnych systemów alarmowych. W ofercie wybranego Wykonawcy
wskazano, że wynagrodzenie za miesiąc świadczenia usługi monitorowania na jednym
obiekcie wynosi 115 zł netto. Odwołujący przedstawił dodatkowe oferty potwierdzające
stawkę rynkową za usługę monitorowania lokalnych systemów alarmowych. Wykonawca
wskazał, że świadczył na rzecz firmy COBOUW usługę monitorowania przez 9 miesięcy.
Przy całkowitym wynagrodzeniu 82.559,72 zł za 9 miesięcy wynagrodzenie netto za jeden
miesiąc wyniosłoby 9.173,30 zł netto. Przy stawce 115 zł netto Wykonawca, żeby zarobić
taką kwotą musiałby świadczyć na rzecz firmy COBOUW usługę monitorowania na ok. 79
obiektach (79 x 115 zł = 9.085 zł netto). Jednakże z wydruku ze strony COBOUW (firma
budowlana) wynika, że obecnie wskazana firma realizuje 22 projekty. W przypadku
realizowania usług monitorowania przez Wykonawcę na każdym obiekcie firmy COBOUW
wynagrodzenie Wykonawcy za 9 miesięcy świadczenia usług wyniosłoby 22.770 zł netto (9
miesięcy x stawka 115 zł netto x 22 obiekty) tj. 28.007,10 zł brutto. Takie wynagrodzenie
byłoby możliwe do osiągnięcia jedynie w przypadku, gdyby firma COBOUW ochraniała
wszystkie swoje budowy i wszystkie budowy byłyby ochraniane przez Wykonawcę.
Odwołujący uznał, że Wykonawca pomimo wezwania Zamawiającego nie wykazał, że
wykonał usługę dotyczącą monitorowania lokalnych systemów alarmowych o wartości
50.000,00 zł brutto co zgodnie z SWZ było warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie
zadania 4.
Cześć 3 i 4 zamówienia – wybór oferty Professional Security Sp. z o.o. – zarzut dotyczący
niezgodności oferty z warunkami zamówienia.
Odwołujący podał, że zgodnie z SWZ przedmiotem 3 części postępowania było Świadczenie
usługi, bezpośredniej ochrony fizycznej i monitoringu wizyjnego mienia budynków i terenu
Hal Targowych: „Górniak” przy ul. Piotrkowskiej 317 i Małej 2. Natomiast zgodnie z SWZ
przedmiotem 4 części postępowania było Całodobowe monitorowanie lokalnych systemów
a
larmowych przy użyciu sprzętu do zdalnego monitorowania alarmów w tym central
alarmowych będących własnością Zamawiającego, w budynkach będących w zarządzie
Zamawiającego oraz podejmowanie interwencji przez Patrol Interwencyjny w przypadku
naruszenia stref
y chronionej, przegląd (konserwacja). Odwołujący wskazał, że Wykonawca
nie posiada uprawnień (odpowiednia koncesja) do wykonywania zadania 3 i 4. W myśl art.
18 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie osób i mienia koncesja powinna zawierać określenie
zakresu działalności gospodarczej i formy usług. Usługi w zakresie ochrony osób i mienia
mogą być świadczone w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia
technicznego. Forma usług powinna być uzależniona przede wszystkim od rodzaju licencji
posiadanej p
rzez przedsiębiorcę. Uznać należy, iż jedynie posiadanie specjalistycznego
wykształcenia, które jest warunkiem uzyskania licencji pracownika zabezpieczenia
technicznego drugiego stopnia gwarantuje należyty poziom świadczenia usług w tej formie. Z
treści koncesji Wykonawcy wynika, że koncesja obejmuje jedynie bezpośrednią ochronę
fizyczną bez zabezpieczenia technicznego. Odwołujący przedstawił przykładowe koncesje,
które uprawniają do realizacji zadania 3 i 4. Zgodnie z art. 49 ustawy o ochronie osób i
mieni
a kto prowadzi działalność gospodarczą w zakresie usług ochrony osób i mienia bez
wymaganej koncesji, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia
wolności do lat 2. Odwołujący stwierdził, że nie ma podstaw do zawarcia umowy z
Wykonawcą w sytuacji, gdy wykonywanie umowy bez koncesji stanowiłoby popełnienie
czynu zabronionego. Oferta nie odpowiada treści SWZ, gdy nie zapewnia realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu prze
dmiotu zamówienia, którego zamawiający oczekuje dla
spełnienia jego uzasadnionych określonych w specyfikacji potrzeb (tak wyr. KIO z 5.5.2016
r., KIO 585/16, Legalis). Aby wypełniła się przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
powodująca konieczność odrzucenia oferty nieodpowiadającej treści SIWZ, musi dojść do
niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w
swojej ofercie zaoferował wykonawca. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć
powoływane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego (zob. wyr. KIO z 10.11.2011 r.,
KIO 2345/11, Legalis): "Treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do
zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść
oferty składa się nie tylko sam formularz ofertowy (czy ściślej: wyrażone w nim oświadczenie
woli wykonawcy), ale również wszystkie dookreślające i precyzujące zobowiązanie
wykonawcy, a składane wraz z formularzem ofertowym dokumenty (wyr. KIO z 8.6.2009 r.,
KIO/UZP 663/09, Legalis). Aby
zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest
zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia
(w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu
zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu
cywilnego) jako
najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy
treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści
oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w
danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i
zawartym w SWZ wymaganiom (wyrok KIO z 26 kwietnia 2022 r., KIO 917/22). W związku z
brakiem koncesji Wykonawca nie ma uprawnień do wykonania zadania 3 i 4. Odwołujący
uznał, że Wykonawca nie ma możliwości wykonania zamówienia zgodnie z SWZ tj. w
zakresie wynikającym ze wskazanego dokumentu i w sposób z nim wskazany. Wskazana
oferta w zakresie zadania 3 i 4 powinna więc podlegać odrzuceniu.
Zamawiający, przed otwarciem rozprawy wniósł odpowiedź na odwołanie w której częściowo
uwzględnił zarzutu dotyczące części 3 i 4 zamówienia, a w pozostałym zakresie wnosił o
oddalenie odwołania i przedstawiał własną argumentację.
Odwołujący w dniu 10 stycznia 2023 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe obejmujące
dodatkowe wnioski dowodowe i oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów
odwołania dotyczących trzeciej i czwartej części zamówienia.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę stanowiska i dokumenty złożone przez strony, w tym w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutk
ujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania oraz
dowody składane przez Odwołującego i Zamawiającego w toku postępowania
odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutów odwołania dotyczących trzeciej i czwartej części zamówienia.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w piśmie procesowym oraz na posiedzeniu oświadczył, że cofa
odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca
przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec
powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy,
że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego
skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek
umorzeni
a przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego
przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu
wyroku
jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała zarzuty odwołania.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z protokołem postępowania wartość szacunkowa zamówienia w części 2 wynosi
247
456,80 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 304 371, 86 zł brutto.
W postępowaniu w części nr 2 wpłynęły cztery oferty, w tym oferta Konsorcjum TS Service z
ceną – 249 113,38 zł brutto, oraz oferta Odwołującego z ceną – 300 616,92 zł brutto.
Zamaw
iający w dniu 14 grudnia 2022 r. wezwał wykonawcę Konsorcjum TS Service na
podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawcy Konsorcjum TS Service złożyło
wyjaśnienia.
Zamawiający w dniu 22 grudnia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w części nr 2 postępowania oferty Konsorcjum TS Service.
Ustalenia przywołane w dalszym uzasadnieniu, również stanowią element ustaleń stanu
faktycznego dokonanego przez Izbę.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie w rozpoznawanym zakresie zasługuje uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wedle art. 224 ust. 6
ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta
z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu.
Przywołać należy także art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą
dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub
metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw,
usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z
prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle art. 224 ust. 5
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. W
myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Jak wynika z powyższych regulacji, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp,
wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w
zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje
wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. W
yjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być
konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną
w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych
wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy
też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w
odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił on wyjaśnień
dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby
na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt,
istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być
stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco
niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie
wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale
także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224
ust. 6 ustawy Pzp).
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, istotne znaczenie ma również, ustawowy
obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie
wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a
potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych
wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia
rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot
bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, poparty dowodami, że
zaoferowana cena gwarantuje nal
eżytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie
niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę
na takim, a nie innym poziomie.
Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawców
w
spólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do złożenia stosownych wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Ponadto Zmawiający skonkretyzował
minimalny zakres oczekiwanych wyjaśnień. Podjęte przez Zamawiającego czynności, tak
jak wskazano powyżej wiążą się z określonymi konsekwencjami dla wykonawców.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż
zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i
6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TS Service, w sytuacji gdy
złożone przez niego wyjaśnienia nie udowadniają, że nie zaoferowano rażąco niskiej ceny,
znalazły potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
Izba wska
zuje, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum TS Service do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny oferty. Konsekwencją wezwania wystosowanego przez zamawiającego było
obciążenie Konsorcjum TS Service obowiązkiem wyjaśnienia, iż zaoferowana przez tego
wykonawcę cena oferty nie jest ceną rażąco niską, pod rygorem odrzucenia oferty.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, zobowiązany był złożyć wyjaśnienia poparte
dowodami, konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że przedłożone przez
Konsorcjum
TS Service wyjaśnienia i dowody są niewystarczające do uznania, że
zaoferowana cena jest realna. Oczywiście nie każdy element ceny wymaga dowodu,
jednakże w ocenie Izby, dowodu wymaga taki element ceny, który znacząco wpływa na
możliwość jej obniżenia i prezentuje okoliczności specyficzne (szczególnie korzystne) dla
tego konkretnego wykonawcy. Konsorcjum TS Service w złożonych wyjaśnieniach powołało
się na przysługujące mu dofinansowanie z PFRON do każdego pracownika wskazując przy
tym, że do realizacji zamówienia zatrudni 1 osobę ze schorzeniem szczególnym co wiąże się
również z większym dofinansowaniem. Dla wyliczenia ceny wykonawca przyjął uśredniony
poziom dofinansowania z PFRON uwzględniający wyższe dofinansowanie na jednego z
pracowników.
Jednakże
Konsorcjum
TS
Service
nie
przedstawiło
dowodów
potwierdzających, zatrudnianie pracowników niepełnosprawnych na których otrzymuje
dofinansowanie na określonym, w szczególności podwyższonym poziomie będących
jednocześnie kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej tak jak tego wymagał
Zama
wiający. Konsorcjum TS Service nie wyjaśniło i nie udowodniło, w szczególności jaki
poziom dofinansowania przysługuje mu dla osób przewidzianych do realizacji zamówienia, a
wskazanych w Załączniku nr 6 Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia wraz z informacjami na temat ich doświadczenia niezbędnego dla wykonania
zamówienia, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wyjaśnienia w
żaden sposób nie korespondują z tym wykazem. Tym samym wykonawca nie wykazał, że
dla niniejs
zego zamówienia, wystąpiły szczególne okoliczności na które się powołuje w
złożonych wyjaśnieniach, a które wpływają na możliwość zaoferowania ceny niższej niż inni
wykonawcy.
Należy podkreślić, iż zgodnie przepisem 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych
dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania. Podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na etapie
postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. stosownie o art. 537
ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Konsorcjum TS Service, pomimo zawiadomienia przez Zamawiającego nie zgłosiło
przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego, tym samym to Zamawiającym
spoczywał obowiązek wykazania i udowodnienia, iż zarzuty podnoszone wobec oferty
Konsorcjum TS Service przez Odwołującego są bezpodstawne, a zaoferowana cena
wyliczona w sposób rzetelny. Zamawiający w sposób ogólny wskazał, że w jego ocenie
Konsorcjum przedstawiło szczegółową kalkulację uwzględniającą niezbędne do realizacji
zamówienia narzuty i dodatkowe koszty. Zamawiający wskazał również, że Wykonawca
podał wszystkie informacje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące
sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek
warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny, dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w
stosunku do wartości zamówienia. Jednakże Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się
do twierdzeń Odwołującego o braku ujęcia w wyjaśnieniach dodatkowych świadczeń
przysługujących pracownikom niepełnosprawnym. Zamawiający w tym zakresie nie podjął
polemiki z Odwołującym, co w ocenie Izby powoduje konieczność przyjęcia tezy
Odwołującego, że wyjaśnienia Konsorcjum TS Service nie uzasadniają wskazanej w ofercie
ceny, a tym samym oferta ta podlega odrzuceniu.
Jednocześnie Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy dowody
dotyczące czynności podejmowanych przez innych Zamawiających w innych
postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dowody te świadczą tylko i wyłącznie
o czynnościach jakie podejmowały tamte podmioty i nie mogą mieć znaczenia dla oceny
czynności lub zaniechań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w całości.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
