rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-04
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3417/22
KIO 3417/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie przy al. J. Ch. Szucha 8
(00-582 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzkie
Wielospecjalistyczne
Centrum
Onkologii
i
Traumatologii
im.
M.
Kopernika
w Łodzi z siedzibą w Łodzi przy ul. Pabianickiej 62 (93-513 Łódź)
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie przy al. J. Ch. Szucha 8
(00-582 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzkie
Wielospecjalistyczne
Centrum
Onkologii
i
Traumatologii
im.
M.
Kopernika
w Łodzi z siedzibą w Łodzi przy ul. Pabianickiej 62 (93-513 Łódź)
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie oraz dalsze
prowadzenie p
ostępowania z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy.
2.
Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne
Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika
w Łodzi i:
2
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ć. i Partnerzy.
Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii
i Traumatologii im. M. Kopernika
w Łodzi na rzecz wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie
prawni i Adwoka
ci z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 11 100 zł gr (słownie:
j
edenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
uiszczenia
wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3417/22
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im.
M. Kopernika w Łodzi, zwane dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, na usługi
społeczne pn. Kompleksowa obsługa prawna Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego
Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, znak sprawy EZ.28.131.2022,
zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10
października 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00385289/01.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są usługi społeczne, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 20 grudnia 2022 r. wykonawca
Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z
siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na niezgodne z
przepisami
Pzp czynności zamawiającego, polegające na:
- odrzuceniu jego oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę;
- uni
eważnieniu postępowania.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz art. 16 Pzp, przez odrzucenie oferty
o
dwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy zaoferowana przez
o
dwołującego jest ceną rynkową, co odwołujący skutecznie wykazał przedkładając
kompleksowe i wyczerpujące wyjaśnienia, a tym samym sprostał ciężarowi dowodu;
2) art 253 ust. 1 pkt 2 u Pzp w zw. z art. 16 Pzp, przez zaniechanie podania wycz
erpującego
uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferta i przytoczenie jedynie rzekomej
deklaracji pokrywania wydatków z zasądzonych kosztów zastępstwa procesowego, podczas
gdy deklaracja taka nie została zawarta w żadnym oświadczeń odwołującego, zaś sposób
pokrywania kosztów został szczegółowo wskazany w treści wyjaśnień 28 października 2022
r., oraz dodatkowych wyjaśnień z dnia 16 listopada 2022 r., co powinno prowadzić do oceny,
że cena odwołującego nie nosi znamion rażąco niskiej;
3) art. 255 pkt 2
Pzp, przez unieważnienie postępowania, w sytuacji odrzucenia wszystkich
ofert, podczas gdy oferta o
dwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu, ważna i wiążąca,
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
W zw
iązku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez:
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę z dnia 15 grudnia 2022 r. oraz unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania z dnia 15 grudnia 2022 r. oraz dalsze prowadzenie
p
ostępowania z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej;
-
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego przed Izbą zgodnie z rachunkiem przedłożonym w toku sprawy.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą, który złożył ważną ofertę w postępowaniu,
dając wyraz woli ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, która to oferta powinna
zostać najwyżej oceniona. Przedmiotem odwołania jest czynność zamawiającego polegająca
na odrzuceniu oferty od
wołującego, z którą to czynnością wiążą się dla odwołującego
negatywne skutki w postaci unieważnienia postępowania. Tym samym odwołujący wskazał,
że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w
konsekwencji opisanego w treści odwołania naruszenia przez zamawiającego przepisów
Pzp. Powyższe wynika z okoliczności, że wskutek nieprawidłowego działania zamawiającego
w postaci odrzucenia oferty o
dwołującego i unieważnienia postępowania, odwołujący może
zostać pozbawiony możliwości zawarcia umowy i realizacji zamówienia, pomimo iż jego
oferta plasuje się jako pierwsza w rankingu wszystkich złożonych ofert.
W uzasadnieniu
odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że jego oferta
znajduje się na rynkowym poziomie i nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny. Istotna jest
bowiem struktura p
odanej przez danego wykonawcę ceny, a w szczególności, czy cena ta
uwzględnia wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego w SWZ – z zastrzeżeniem,
iż kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego z wykonawców, co przesądza iż stawki
dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane. Dodatkowo, sposób rozliczenia o
charterze ryczałtowym, zakłada pewną dowolność w kalkulacjach, z zastrzeżeniem iż
dokonany przez z
amawiającego opis przedmiotu zamówienia niejako dowolność tę
sprowadza do wyceny nałożonych wprost obowiązków, jak i kalkulacji ryzyk związanych z
realizacją. Element oceny, sprowadza się zatem także do weryfikacji, czy dana oferta
zawiera niezbędne ryzyka i można nadać jej walor prawidłowo oszacowanej.
W dalszej
kolejności odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach z dnia 28 października 2022
r., jak również uzupełnionych o dodatkowe wyjaśnienia z dnia 16 listopada 2022 r., w sposób
wyczerpujący wskazał ryzyka i koszty realizacji, a także sposób ich pokrycia. Uwzględnił
także godziwy zysk, a ponadto – co charakterystyczne dla kontraktów z wynagrodzeniem
ryczałtowym – jego zróżnicowanie w zależności od ziszczenia się różnych okoliczności,
mogących zysk powiększać lub pomniejszać. W każdym jednakże wariancie, także ze
względu na wysoki budżet ryzyka, wykazała została rentowność kontaktu. Zdaniem
odwołującego trudno odnieść się do enigmatycznego wyjaśnienia zamawiającego,
wskazującego że „zaoferowana cena nie zapewnia zrealizowania usługi w sposób należyty i
zgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji zamówienia”. W tym zakresie
uzasadnienie nie może być uznane za spełniające wymogi uzasadnienia i pozwala na
przyjęcie, że zamawiający „automatycznie”, w oparciu jedynie o kryterium matematyczne
(różnicę 30%) uznał ofertę odwołującego za podlegającą odrzuceniu. Oczywistym jest, że to
merytoryczna treść decyduje o uznaniu bądź nie złożonych wyjaśnień za wystarczające –
ponieważ taka niejako „automatyczna” ocena istnienia rażąco niskiej ceny może
doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który z zachowaniem reguł konkurencji,
racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie zaoferować znacznie tańszą
usługę od innych konkurencyjnych podmiotów – zaś wydaje się, że takie działanie poczynił
z
amawiający w niniejszej sprawie. Zamawiający w jednym zdaniu, deklarującym dokładną
analizę, wskazał, że odwołujący zamierza pokryć wydatki związane ze świadczeniem obsługi
prawnej koszta
mi zastępstwa procesowego, które przysługują mu w wysokości 80%. Takie
twierdzenie
– zadaniem odwołującego – nie jest zgodne z przedłożonymi wyjaśnieniami,
gdyż odwołujący w żadnym z oświadczeń nie poczynił tego rodzaju tezy. W konsekwencji nie
sposób uznać, że odwołujący zakłada pokrywanie kosztów obsługi prawnej jedynie z
zasądzonych kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący w szczegółowy sposób
wskazał, w jakich kwotach koszty te szacuje i w jaki sposób będą one pokrywane,
jednoznacznie wskazując charakter kosztów zastępstwa procesowego. Tym samym
argument z
amawiającego, nie znajduje podstawy w oświadczenia odwołującego. Co więcej,
w treści opisu przedmiotu zamówienia nie została wskazana informacja o liczbie
prowadzonych postępowań, a tym samym trudno byłoby opierać rentowność kontraktu o
takie dane
. Informacja o 132 postępowaniach została zawarta w wezwaniu zamawiającego z
dnia 10 listopada 2022 r., zaś następnie informacja o 59 sprawach prowadzonych o zapłatę
należności z tytułu świadczeń zdrowotnych udzielanych pacjentom nieposiadającym
ubezpiecze
nia zdrowotnego pojawiła się w treści informacji zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego z dnia 15 grudnia 2022 r.
W opinii odwołującego nie ulega wątpliwości, że jego oferta znamion oferty z ceną rażąco
niską nie zawiera, zaś przedłożone wyjaśnienia z dnia 28 października 2022 r., uzupełnione
o dodatkowe wyjaśnienia z dnia 16 listopada 2022 r., wskazują na prawidłowe oszacowanie
poszczególnych elementów składających się na zaoferowaną cenę. Wyjaśnienia te
potwierdzają, że odwołujący dokonał należytej kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia, a zaoferowana oferta jest odpowiednio przemyślana.
Odwołujący wyjaśnił, że dodatkowo zdaje sobie sprawę, że nie zawsze jest możliwym
wykazan
ie elementów kosztotwórczych – w szczególności w przypadku usług, które w
przeciwieństwie do robót czy dostaw, zawsze angażują w największej mierze zasoby
osobowe, nie zaś łatwo wymierne elementy, natomiast i w tym zakresie zostały przedłożone
wyjaśnienia oraz dowody, uwiarygadniające ten największy element. Istotne jest również, że
nie istnieje jeden określony z góry wzór ani schemat konstruowania wyjaśnień, zaś każdy z
wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty
zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych
realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu
maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca
sporządzając kalkulację ceny oferty.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że złożone przez niego wyjaśnienia należy uznać za
wyczerpujące i kompletne, jak również, iż potwierdzają brak rażąco niskiej ceny w jego
ofercie, co w konsekwencji kwalifikuje o braku podstaw do
unieważnienia postępowania –
wobec istnienia oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W ramach post
ępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.
W dniu 2 stycznia 2023 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie pierwszego zarzutu
zamawiający wskazał, że w załączniku do SWZ –
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – podał zakres czynności jakie wykonawca
zobowiązany był wykonywać w ramach świadczonej usługi prawniczej. W pkt. 20 ww.
załącznika zamawiający wymagał, aby wykonawca w ramach świadczonej usługi prowadził
sprawy o zapłatę należności z tytułu świadczeń zdrowotnych udzielonych pacjentom
nieposiadającym ubezpieczenia zdrowotnego na etapie przedsądowym, sądowym oraz
egzekucyjnym. W związku z tym, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu zawierały
ceny poniżej 30% wartości szacunkowej zamawiający przystąpił do badania ofert pod kątem
występowania rażąco niskiej ceny. W tym zakresie wystąpił pismem z dnia 25 października
2022
r. do odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
W związku ze złożonymi wyjaśnieniami zamawiający pismem z dnia 10 listopada 2022 r.
wezwał odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień związanych z kalkulacją, m.in.
kosztów reprezentacji prawnej prowadzonych postępowań egzekucyjnych, związanych z
realizacją umów z NFZ, organami administracji publicznej oraz innymi podmiotami biorąc
pod uwagę, że obecnie prowadzone są 132 postępowania w różnych miejscowościach.
Zamawi
ający wskazał, że odnosząc wyjaśnienia odwołującego dotyczące kosztów
reprezentacji w
związku ze świadczeniem usług dotyczących:
-
prowadzenia sprawy o zapłatę należności z tytułu świadczeń zdrowotnych udzielonych
pacjentom nieposiadającym ubezpieczenia zdrowotnego na etapie przedsądowym, sądowym
oraz egzekucyjnym oraz w związku z zawartymi umowami przed NFZ,
-
kosztów organizacji pracy w przypadku reprezentacji prawnej w sprawach opisanych
powyżej pod uwagę konieczność zapewnienia obecności 2x w tygodniu w siedzibie
zamawiającego,
odwołujący wskazał, że jest to ujęte w cenie oferty, bez wskazania w której pozycji kosztowej
oraz w przysługującym mu 80% koszcie zastępstwa procesowego oraz w przypadku
zwiększenia wymiaru czasu dyżurów w budżecie ryzyka i zmniejszeniu zysku.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonując analizy wyjaśnień w zakresie tego właśnie kosztu
stwierdził, na podstawie złożonych ww. wyjaśnień, iż odwołujący znajduje pokrycie tych
kosztów przede wszystkim w zwrocie 80% kosztów zastępstwa procesowego. Jednakże
odwołujący nie zwrócił uwagi na zapis pkt. 32, w którym zamawiający wprost wskazuje, że
wykonawcy przysługuje 80% kosztów zastępstwa procesowego w egzekucji dopiero po
uprawomocnieniu się orzeczenia i wyegzekwowania ich od dłużnika. Przedstawione
wyliczenia wynagrodzenia
obejmują wyłącznie koszty radców prawnych/adwokata
pełniącego dyżury 2x w tygodniu w siedzibie zamawiającego, zdalnego ich dostępu w
pozostałych dniach, koszty koordynatora i partnera w ramach dostępności dla dyrekcji
szpitala.
Nie ma więc w kosztach osobowych ujętych kosztów zastępstwa procesowego na
etapie postępowań sądowych i egzekucyjnych w sprawach o zapłatę należności z tytułu
świadczeń
zdrowotnych
udzielonych
pacjentom
nieposiadającym
ubezpieczenia
zdrowotnego na etapie
sądowym oraz egzekucyjnym. Potwierdza to również okoliczność, że
odwołujący musi zapewnić zastępstwo procesowe radcy prawnego/adwokata w tych
sprawach i jednocześnie zapewnić obecność radcy prawnego/adwokata w trakcie dyżurów w
siedzibie zamawiającego (udział w rozprawie nie zwalnia z obowiązku odbycia 2 dyżurów w
tygodniu).
Zamawiający wskazał, iż w samym 2021 r. spraw o zapłatę należności z tytułu świadczeń
zdrowotnych udzielonych pacjentom nieposiadającym ubezpieczenia zdrowotnego było 59,
odbywają się one w różnych sądach m.in. w Łodzi, Pabianicach, Opocznie, Kluczborku,
Dębicy, Tomaszowie Mazowieckim, Sopocie, Katowicach. Łączna wartość przedmiotu sporu
(bez odsetek) we wszystkich 59 sprawach wynosi 316.035,61 zł, z czego jedynie w dwóch
sprawach została dokonana spłata w wysokości 2.448 zł, a bezskuteczne okazały się
egzekucje na kwotę 190.781,30 zł. Ta analiza spraw z samego 2021 r. pokazuje, iż
uzyskanie zapłaty 80% kosztów zastępstwa procesowego w egzekucji jest faktycznie
nierealne, a na pewno nie p
okryje kosztów zastępstwa procesowego wyznaczonego do tego
radcy prawnego/adwokata. Nie
realne jest również pokrycie tych kosztów z budżetu ryzyka,
bowiem na tym etapie jest już 132 spraw i dochodzić będą wciąż nowe wymagające
dodatkowego zastępstwa procesowego w całej Polsce. Zwrócić należy uwagę, że na te
koszty składa się nie tylko koszty wynagrodzenia za stawiennictwo w sądzie, ale również
kos
zty dojazdu, przygotowania pozwu, pism procesowych czy wniosków i pism w toku
postępowania egzekucyjnego.
Mając na uwadze przeprowadzoną analizę zamawiający uznał, iż odwołujący w swojej
ofercie nie skalkulował kosztów wynagrodzenia z tytułu prowadzonych sprawy o zapłatę
należności z tytułu świadczeń zdrowotnych udzielonych pacjentom nieposiadającym
ubezpieczenia zdr
owotnego na etapie sądowym oraz egzekucyjnym. Podkreślić należy, iż
oprócz konieczności zapewnienia stałej obsługi prawnej poprzez zdalną dostępność każdego
dnia, ale również 2x tygodniu fizyczną obecność w siedzibie zamawiającego, istotnym
elementem koszt
owym jest zapewnienie zastępstwa procesowego w sprawach o zapłatę
należności z tytułu świadczeń zdrowotnych udzielonych pacjentom nieposiadającym
ubezpieczenia zdrowotnego. Wynika to bowiem z faktu, iż spraw jest dużo, odbywają się w
sądach w całej Polsce, zaś możliwości wyegzekwowania należności, w tym kosztów
zas
tępstwa procesowego jest znikoma. Zamawiający wskazał, że oczywiście zastępstwo
procesowe w ww.
sprawach na etapie sądowym i egzekucyjnym nie będzie wykonywane z
taką samą częstotliwością jak bieżąca obsługa prawna, ale nie może ono zostać uznane jako
nieist
otne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Czynności wykonywane w ramach
tego
zastępstwa procesowego nie mają charakteru pomocniczego, stanowią zasadniczy
element przedmiotu zamówienia, zostały w sposób szczegółowo uregulowany w SWZ i we
wzorze umowy. O
istotności danej usługi nie może świadczyć wyłącznie częstotliwość jej
wykonywan
ia, ale całokształt postanowień zawartych w SWZ, w tym we wzorze umowy. Te
zaś nie pozwalają na przyjęcie tezy o ich nieistotnym znaczeniu dla zamawiającego. Z tego
też powodu zamawiający oceniając ofertę odwołującego pod kątem wyceny tego elementu
ustalił, iż nie został on prawidłowo skalkulowany, a właściwie nie wyceniony.
Tym samym, w ocenie za
mawiającego, w tym zakresie doszło do zaniżenia wartości
wynagrodzenia, zaś brak wyceny tego kosztu spowodował, że wynagrodzenie odwołującego
stanowi rażąco niską cenę. Wobec powyższego zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu w
całości.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 z
amawiający wskazał, że nie zgadza się z
zarzutem, iż uzasadnienie faktyczne nie zawiera podania faktycznej przyczyny odrzucenia
oferty odwołującego. W treści uzasadnienia faktycznego zamawiający wskazał ten element
oferty, który w jego ocenie nie został prawidłowo wyceniony, co spowodowało uznanie, że w
niniejszym po
stępowaniu nastąpiło złożenie oferty z rażąco niską ceną. Odwołujący znał
więc przyczynę odrzucenia i był w stanie zidentyfikować motywy takiego działania
zamawiającego. Potwierdza to również treść uzasadnienia odwołania, gdzie odwołujący
trafnie identyfik
uje tą przyczynę – brak prawidłowej wyceny tego elementu oferty tj. kosztów
zastępstwa procesowego w sprawach o zapłatę należności z tytułu świadczeń zdrowotnych
udzielonych pacjentom nieposiadającym ubezpieczenia zdrowotnego przez przyjęcie, że
będą one pokrywane ze zwrotu kosztów postępowania egzekucyjnego. W przedmiotowej
sprawie ni
e mamy więc do czynienia z wadliwym uzasadnieniem, bowiem pozwala ono
odwołującemu na odczytanie faktycznych podstaw rozstrzygnięć dokonanych przez
zamawiającego, ponadto zamawiający podał przyczynę i motywy swojej decyzji. Tym
samym, zdaniem
zamawiającego, zarzut jest bezzasadny.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowe
go postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Izba za
liczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 29 grudnia 2022 r., w tym w szczególności:
- specyfikacj
ę warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez odwołującego;
- wezwanie z dnia 25
października 2022 r. skierowane do odwołującego w zakresie rażąco
niskiej ceny;
-
wyjaśnienia odwołującego złożone pismem z dnia 28 października 2022 r. w odpowiedzi na
powyżej wskazane wezwanie wraz z załącznikami;
- ponowne
wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny skierowane do odwołującego pismem z
dnia 10 listopada 2022 r.;
- wy
jaśnienia odwołującego złożone pismem z dnia 16 listopada 2022 r. w odpowiedzi na
powyżej wskazane wezwanie
-
informację o odrzuceniu oferty odwołującego z 15 grudnia 2022 r.;
-
informację o unieważnieniu postępowania z 15 grudnia 2022 r.;
2) z
ałączony do odpowiedzi na wykaz spraw za 2021 r. dotyczący postępowań w sprawach
o zapłatę należności z tytułu świadczeń zdrowotnych udzielonych pacjentom
nieposiadającym ubezpieczenia zdrowotnego.
Izba us
taliła co następuje
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 1 do SWZ.
Pkt 20 i 32 przedmiotowego
załącznika posiadały następującą treść:
- 20
– Prowadzenie wszystkich spaw Zleceniodawcy o zapłatę należności z tytułu świadczeń
zdrowotnych udzielonych pacjentom nieposiadającym ubezpieczenia zdrowotnego na etapie
przedsądowym, sądowym oraz egzekucyjnym.;
- 32
– W postępowaniu egzekucyjnym, prowadzonym z udziałem Zleceniobiorcy, przysługuje
80% kosztów zastępstwa procesowego egzekucji ustalone w postanowieniu komornika.
Zwrot kosztów nastąpi po uprawomocnieniu się orzeczenia i po wyegzekwowaniu ich od
dłużnika.
Pismem z dnia 25 października 2022 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp z wezwaniem o udzielenie jednoznacznych i
w
yczerpujących wyjaśnień wraz z przedstawieniem wiarygodnych dowodów (umowy,
rachunki, faktury itp.) dotyczących wyliczenia ceny, potwierdzających w sposób obiektywny
złożone wyjaśnienia, na podstawie których można będzie w sposób jednoznaczny i nie
budzący wątpliwości określić:
- czy
całkowita cena ofert jest czy też nie rażąco niska tj. skalkulowana poniżej czy też
powyżej rzeczywistych kosztów jakie poniosą (ponieśli) Państwo jako wykonawca w celu
realizacji kompletnego przedmiotu
zamówienia w w/w postępowaniu o zamówienie
publiczne;
- czy zaoferowany p
rzez Państwa przedmiot zamówienia odpowiada wymogom stawianym
przez
Zamawiającego w treści SWZ.
Odwołujący złożył odpowiedź na powyższe wezwanie pismem z dnia 28 października
2022 r. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wezwaniem z dnia 10 listopada 2022 r. zamawiaj
ący po raz kolejny zwrócił się do
odwołującego z prośbą o złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia
dotyczyły następujących kwestii:
1.
Prosimy o wyjaśnienie, jak została skalkulowana cena biorąc pod uwagę :
a)
obecność 2 x w tygodniu w siedzibie Zamawiającego oraz związane z tym koszty
przejazdu;
b)
koszty oprogramowania, sprzętu, internetu, programu Lex;
c)
koszty korespondencji (np. przesyłka pocztowa, koperty), ksero (papier, toner);
d)
koszty reprezentacji prawnej prowadzonych postępowań egzekucyjnych, związanych z
realizacją umów z NFZ, organami administracji publicznej oraz innymi podmiotami biorąc
pod uwagę , że obecnie prowadzonych postępowań jest 132 i są one prowadzone w różnych
miejscowościach;
e)
koszt prowadzenia szkoleń dla pracowników Zamawiającego z zakresu obowiązujących
przepisów prawnych oraz wprowadzonych zmian przez ustawodawcę oraz inne organy
administracji publicznej uwzględniając miejsce szkolenia np. stacjonarnie tj. w siedzibie
Zamawiającego;
2.
Prosimy o wyjaśnienie:
a) ja
k ma się wskazany czas pracy w załączniku nr 2 złożonych wyjaśnień do czasu
wymaganego
przez Zamawiającego godz.8-19/ jak zostały ustalone ilości biorąc pod uwagę
punkt
y 22 i 33 opisu przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę zapisy wyjaśnień ze str. 6
akapit 3?
b) jak przewidziana jest organizacja pracy w przypadku reprezentacji prawnej prowadzonych
postępowań egzekucyjnych, związanych z realizacją umów z NFZ, organami administracji
publicznej oraz innymi podmiotami biorąc pod uwagę wymóg obecności 2 x w tygodniu w
siedzibie Zamawiającego?
c)
jak dokładnie zostały dokonane wyliczenia na stronie 3 wyjaśnień?
Odwołujący złożył odpowiedź na powyższe wezwanie pismem z dnia 16 listopada
2022 r. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 15 grudnia 2022 r.
zamawiający przekazał odwołującemu informację o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W opisie podstawy faktycznej
przedmiotowej czynności zamawiający wskazał, że:
w toku oceny i badania ofert Za
mawiający stwierdził, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena
jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający w dniu 25.10.2022 r. zwrócił się do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny i wyznaczył termin złożenia stosownych wyjaśnień do dnia 28.10.2022r.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie. Ponieważ wyjaśnienia były zbyt
ogólne, a poszczególne elementy nie współgrały ze sobą, Zamawiający pismem z dnia
10.11.2022r wniósł o dodatkowe wyjaśnienia. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli
wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie Zamawiającego budzą
określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Ponowne żądanie wyjaśnień nie może
prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień
do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. (KIO
266/18)
Wykonawca przesłał wyjaśnienia w wymaganym terminie. Po dokładnej analizie
Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie 80% kosztów zastępstwa procesowego mających
pokryć wydatki związane ze świadczeniem obsługi prawnej nie mają pokrycia w
rzeczywistości. Na 59 spraw prowadzonych o zapłatę należności z tytułu świadczeń
zd
rowotnych udzielanych pacjentom nieposiadającym ubezpieczenia zdrowotnego tylko 2
zostały spłacone i aż 17 jest bezskutecznych. Łączna wartość postępowań wynosi 316 035,
16zł, z czego do chwili obecnej wyegzekwowano 2 448,15zł. , a bezskuteczne okazały się
egzekucje na kwotę 190 781,30zł.
Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na Wykonawcę obowiązek złożenia wyjaśnień,
w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części
składowych. Czynniki te powinny mieć zawsze odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w specyfikacji warunków zamówienia. Przedstawienie konkretnej, a zarazem
wiarygodnej i rzetelnej analizy, potwierdzonej
dowodami daje rzeczywistą możliwość
Zamawiającemu zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. W opinii Zamawiającego
zaoferowana cena nie zapewnia zrealizowania usługi w sposób należyty i zgodny z
wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia.
Ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8
Ustawy pzp.
W dniu 15 grudnia 2022 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.
255 pkt 2 Pzp.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stos
unku do przedmiotu zamówienia.;
- art. 224 ust. 5 Pzp
– Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.;
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
(
…)
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.;
- art. 255 pkt 2 Pzp
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały
odrzuceniu.
I
zba zważyła co następuje
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uzna
ła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący podniósł zarzuty zarówno co do
czynności odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę jak i zaniechania
podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty. W związku
z tym skład orzekający rozpoznając przedmiotową sprawę w pierwszej kolejności skupił się
na drugim zarzucie wskazanym w petitum
odwołania, który odnosił się do zaniechania
podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty. Izba doszła
do przekonania, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16
Pzp, co skutko
wało uwzględnieniem odwołania, ponieważ stwierdzone w powyższym
zakresie naruszenie wpływało na prawidłowość kwestionowanych w odwołaniu czynności.
Po analizie uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego skład orzekający stwierdził,
że zamawiający podał w nim dwa argumenty dla tej czynności. Pierwszy z nim opierał się na
wskazaniu, że po dokładnej analizie wyjaśnień złożonych przez odwołującego, zamawiający
stwierdził, że uwzględnienie 80% kosztów zastępstwa procesowego mających pokryć
wydatki związane ze świadczeniem obsługi prawnej nie ma pokrycia w rzeczywistości. W
dalszej
części uzasadnienia zamawiający wskazał na łączną liczbę 59 spraw prowadzonych
o zapłatę należności z tytułu świadczeń zdrowotnych udzielanych pacjentom
nieposiadającym ubezpieczenia zdrowotnego z czego tylko dwie zostały spłacone i aż 17
jest bezskutecznych
oraz podał kwoty dochodzonych należności ze wskazaniem kwoty, którą
udało się wyegzekwować oraz kwoty co do której egzekucja okazała się bezskuteczna.
W ocenie Izby przytoczone
powyżej stwierdzenie zamawiającego zawarte w
uzasadnianiu odrzucenia oferty
odwołującego należało uznać za niewystarczające. W tym
zakresie
zamawiający ograniczył się do enigmatycznego stwierdzenia, że uwzględnienie
80% kosztów zastępstwa procesowego mających pokryć wydatki związane ze świadczeniem
obsługi prawnej nie ma pokrycia w rzeczywistości. Dalsza argumentacja podana w
uzasadnieniu,
odwołująca się do podania liczby spraw prowadzonych o zapłatę należności z
tytułu świadczeń zdrowotnych udzielanych pacjentom nieposiadającym ubezpieczenia
zdrowotnego oraz kwot
będących efektem tych działań, nie mogła zostać uznana za
wyja
śnienie braku pokrycia w rzeczywistości wyjaśnień podanych przez odwołującego.
Przedmiotowa argumentacja
miała charakter szczątkowy i mogła stanowić co najwyżej wstęp
do przedstawienia bardziej szczegółowego uzasadnienia opartego o pogłębioną analizę
postanowie
ń opisu przedmiotu zamówienia, dotychczasowych doświadczeń zamawiającego
w ramach te
go zakresu usługi oraz co najistotniejsze wyjaśnień odwołującego złożonych w
procesie badania rażąco niskiej ceny. Zdaniem składu orzekającego największe
zastrzeżenie dotyczące uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego polegało na
braku odniesienia się do złożonych wyjaśnień. W tym miejscu warto podkreślić, że
za
mawiający wzywał odwołującego dwukrotnie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Poziom wezwania (
szczególnie drugiego wezwania z dnia 10 listopada 2022 r.)
Iz
ba oceniła jako szczegółowy. Podobnie wyjaśnienia odwołującego zostały złożone w formie
dość szczegółowego odniesienia do pytań wskazanych w wezwaniach. Tym samym nie
można było uznać za prawidłowego działania zamawiającego, który z jednej strony bardzo
odpowiedzialnie podchodzi
do kwestii wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a z drugiej strony
dopuszcza się zaniechania sporządzenia uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, w
którym nie podaje argumentów mogących zakwestionować lub podważyć wyjaśnienia
złożone przez tego wykonawcę.
Drugi argument podany przez
zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia
sp
rowadzał się do ogólnikowego stwierdzenia wskazującego, że zaoferowana cena nie
zapewnia zrealizowania usługi w sposób należyty i zgodny z wymaganiami określonymi w
specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe stwierdzenie nie zostało poparte żadną
szczegółową argumentacją i zawierało wszystkie uchybienia, które zostały wskazane
powyżej i omówienie w ramach wcześniejszego argumentu.
Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że odwołujący znał przyczynę
odrzucenia i był w stanie zidentyfikować motywy takiego działania zamawiającego co
potwierdz
iła również treść uzasadnienia odwołania, w której odwołujący trafnie zidentyfikował
tą przyczynę, co miało być argumentem dla stwierdzenia, że w przedmiotowej sprawie nie
może być mowy o wadliwym uzasadnianiu czynności, bowiem pozwalało ono odwołującemu
na odczytanie faktycznych podstaw rozstrzygnięć dokonanych przez zamawiającego,
ponadto zamawiający podał przyczynę i motywy swojej decyzji. Izba stwierdziła, że
przedmiotowe stanowisko zamawia
jącego było tylko częściowo zasadne i to w części, która
nie pozwalała na oddalenie odwołania. Odwołujący był w stanie zidentyfikować przyczynę
odrzucenia jego oferty
i wnieść odwołanie zawierające argumentację, która kwestionowała
czynności zamawiającego, niemniej zamawiający nie ujawnił w uzasadnieniu motywów
swojej decyzji oraz nie w
skazał powodów mogących podważyć wyjaśnienia odwołującego.
Nie umknęło uwadze Izby, że zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie przywołał
konkretne koszty
wynikające z wyjaśnień złożonych przez odwołującego pismami z 28
października i 16 listopada 2022 r. wskazując, że były one niewystarczające. Ponadto
zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego wskazał, że z wyjaśnień
złożonych przez odwołującego wynikało, iż kwestionowane koszty nie zostały zawarte w
kosztach osobowych
, a ich poziom przekracza przyjęty przez odwołującego margines
bezpieczeństwa tj. kwoty wynikające z budżetu ryzyka, czy też zmniejszenia zysku. Co
istotne
zamawiający nie uprawdopodobnił powyższej okoliczności ani w uzasadnieniu
odrzucenia, ani w toku
postępowania odwoławczego. Przy czym w ocenie składu
or
zekającego zamawiający nie musiał dokładnie udowadniać kwestii niedoszacowania oferty
odwołującego w kwestionowanym zakresie przez podanie konkretnej kwoty mającej
wskazywać o ile oferta odwołującego – jego zdaniem – odbiega od rzeczywistych kosztów
re
alizacji usługi czy tez o jaką kwotę była niedoszacowana w tym zakresie. Wystarczające
należałoby uznać uprawdopodobnienie tej okoliczności, które odwoływałoby się do opisu
przedmiotu zamówienia, dotychczasowych doświadczeń zamawiającego w ramach tego
zakresu usługi oraz wyjaśnień odwołującego. Takiego uzasadnienia odwołujący nie
przedstawił w związku z tym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art 253 ust. 1 pkt 2 u Pzp w
zw. z art. 16 Pzp.
W konsekwencji
uwzględnienia powyżej wskazanego zarzutu, uwzględnieniu
podlegały pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1
pkt. 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz art. 16 Pzp i art. 255 pkt 2 Pzp
. Z uwagi na wadliwość
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, czynność ta nie mogła się ostać i
należało ją uznać za dokonaną z naruszeniem ww. przepisów. W kontekście wadliwości
czynności odrzucenia oferty odwołującego Izba stwierdziła, że czynność unieważnienia
p
ostępowania została dokonana z naruszeniem dyspozycji art. 255 pkt 2 Pzp.
Dodatkowo
skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że uwzględnienie
przedmiotowego odwo
łania nie oznacza, że Izba przesądziła zasadność złożonych przez
odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przez co zamawiający może odstąpić od
badania oferty
odwołującego pod tym kątem, po unieważnieniu czynności unieważnienia
postępowania i czynności odrzucenia oferty odwołującego. Jednym ze skutków
przedmiotowego orzeczenia
powinno być dokładne przeanalizowanie przez zamawiającego
całości okoliczności dotyczących złożonych przez odwołującego wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny i w następstwie tego podjęcie odpowiednich jego zdaniem działań.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp or
zekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzi
elenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zosta
ła wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie, poniewa
ż zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz w konsekwencji unieważnienia postępowania w
związku z wadliwym uzasadnieniem czynności odrzucenia.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Pre
zesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
k
osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpi
su od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z rachunkiem złożonym
na rozprawie).
Przew
odniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie oraz dalsze
prowadzenie p
ostępowania z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy.
2.
Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne
Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika
w Łodzi i:
2
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ć. i Partnerzy.
Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii
i Traumatologii im. M. Kopernika
w Łodzi na rzecz wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie
prawni i Adwoka
ci z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 11 100 zł gr (słownie:
j
edenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
uiszczenia
wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3417/22
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im.
M. Kopernika w Łodzi, zwane dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, na usługi
społeczne pn. Kompleksowa obsługa prawna Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego
Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, znak sprawy EZ.28.131.2022,
zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10
października 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00385289/01.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są usługi społeczne, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 20 grudnia 2022 r. wykonawca
Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z
siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na niezgodne z
przepisami
Pzp czynności zamawiającego, polegające na:
- odrzuceniu jego oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę;
- uni
eważnieniu postępowania.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz art. 16 Pzp, przez odrzucenie oferty
o
dwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy zaoferowana przez
o
dwołującego jest ceną rynkową, co odwołujący skutecznie wykazał przedkładając
kompleksowe i wyczerpujące wyjaśnienia, a tym samym sprostał ciężarowi dowodu;
2) art 253 ust. 1 pkt 2 u Pzp w zw. z art. 16 Pzp, przez zaniechanie podania wycz
erpującego
uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferta i przytoczenie jedynie rzekomej
deklaracji pokrywania wydatków z zasądzonych kosztów zastępstwa procesowego, podczas
gdy deklaracja taka nie została zawarta w żadnym oświadczeń odwołującego, zaś sposób
pokrywania kosztów został szczegółowo wskazany w treści wyjaśnień 28 października 2022
r., oraz dodatkowych wyjaśnień z dnia 16 listopada 2022 r., co powinno prowadzić do oceny,
że cena odwołującego nie nosi znamion rażąco niskiej;
3) art. 255 pkt 2
Pzp, przez unieważnienie postępowania, w sytuacji odrzucenia wszystkich
ofert, podczas gdy oferta o
dwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu, ważna i wiążąca,
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
W zw
iązku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez:
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę z dnia 15 grudnia 2022 r. oraz unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania z dnia 15 grudnia 2022 r. oraz dalsze prowadzenie
p
ostępowania z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej;
-
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego przed Izbą zgodnie z rachunkiem przedłożonym w toku sprawy.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą, który złożył ważną ofertę w postępowaniu,
dając wyraz woli ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, która to oferta powinna
zostać najwyżej oceniona. Przedmiotem odwołania jest czynność zamawiającego polegająca
na odrzuceniu oferty od
wołującego, z którą to czynnością wiążą się dla odwołującego
negatywne skutki w postaci unieważnienia postępowania. Tym samym odwołujący wskazał,
że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w
konsekwencji opisanego w treści odwołania naruszenia przez zamawiającego przepisów
Pzp. Powyższe wynika z okoliczności, że wskutek nieprawidłowego działania zamawiającego
w postaci odrzucenia oferty o
dwołującego i unieważnienia postępowania, odwołujący może
zostać pozbawiony możliwości zawarcia umowy i realizacji zamówienia, pomimo iż jego
oferta plasuje się jako pierwsza w rankingu wszystkich złożonych ofert.
W uzasadnieniu
odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że jego oferta
znajduje się na rynkowym poziomie i nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny. Istotna jest
bowiem struktura p
odanej przez danego wykonawcę ceny, a w szczególności, czy cena ta
uwzględnia wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego w SWZ – z zastrzeżeniem,
iż kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego z wykonawców, co przesądza iż stawki
dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane. Dodatkowo, sposób rozliczenia o
charterze ryczałtowym, zakłada pewną dowolność w kalkulacjach, z zastrzeżeniem iż
dokonany przez z
amawiającego opis przedmiotu zamówienia niejako dowolność tę
sprowadza do wyceny nałożonych wprost obowiązków, jak i kalkulacji ryzyk związanych z
realizacją. Element oceny, sprowadza się zatem także do weryfikacji, czy dana oferta
zawiera niezbędne ryzyka i można nadać jej walor prawidłowo oszacowanej.
W dalszej
kolejności odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach z dnia 28 października 2022
r., jak również uzupełnionych o dodatkowe wyjaśnienia z dnia 16 listopada 2022 r., w sposób
wyczerpujący wskazał ryzyka i koszty realizacji, a także sposób ich pokrycia. Uwzględnił
także godziwy zysk, a ponadto – co charakterystyczne dla kontraktów z wynagrodzeniem
ryczałtowym – jego zróżnicowanie w zależności od ziszczenia się różnych okoliczności,
mogących zysk powiększać lub pomniejszać. W każdym jednakże wariancie, także ze
względu na wysoki budżet ryzyka, wykazała została rentowność kontaktu. Zdaniem
odwołującego trudno odnieść się do enigmatycznego wyjaśnienia zamawiającego,
wskazującego że „zaoferowana cena nie zapewnia zrealizowania usługi w sposób należyty i
zgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji zamówienia”. W tym zakresie
uzasadnienie nie może być uznane za spełniające wymogi uzasadnienia i pozwala na
przyjęcie, że zamawiający „automatycznie”, w oparciu jedynie o kryterium matematyczne
(różnicę 30%) uznał ofertę odwołującego za podlegającą odrzuceniu. Oczywistym jest, że to
merytoryczna treść decyduje o uznaniu bądź nie złożonych wyjaśnień za wystarczające –
ponieważ taka niejako „automatyczna” ocena istnienia rażąco niskiej ceny może
doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który z zachowaniem reguł konkurencji,
racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie zaoferować znacznie tańszą
usługę od innych konkurencyjnych podmiotów – zaś wydaje się, że takie działanie poczynił
z
amawiający w niniejszej sprawie. Zamawiający w jednym zdaniu, deklarującym dokładną
analizę, wskazał, że odwołujący zamierza pokryć wydatki związane ze świadczeniem obsługi
prawnej koszta
mi zastępstwa procesowego, które przysługują mu w wysokości 80%. Takie
twierdzenie
– zadaniem odwołującego – nie jest zgodne z przedłożonymi wyjaśnieniami,
gdyż odwołujący w żadnym z oświadczeń nie poczynił tego rodzaju tezy. W konsekwencji nie
sposób uznać, że odwołujący zakłada pokrywanie kosztów obsługi prawnej jedynie z
zasądzonych kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący w szczegółowy sposób
wskazał, w jakich kwotach koszty te szacuje i w jaki sposób będą one pokrywane,
jednoznacznie wskazując charakter kosztów zastępstwa procesowego. Tym samym
argument z
amawiającego, nie znajduje podstawy w oświadczenia odwołującego. Co więcej,
w treści opisu przedmiotu zamówienia nie została wskazana informacja o liczbie
prowadzonych postępowań, a tym samym trudno byłoby opierać rentowność kontraktu o
takie dane
. Informacja o 132 postępowaniach została zawarta w wezwaniu zamawiającego z
dnia 10 listopada 2022 r., zaś następnie informacja o 59 sprawach prowadzonych o zapłatę
należności z tytułu świadczeń zdrowotnych udzielanych pacjentom nieposiadającym
ubezpiecze
nia zdrowotnego pojawiła się w treści informacji zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego z dnia 15 grudnia 2022 r.
W opinii odwołującego nie ulega wątpliwości, że jego oferta znamion oferty z ceną rażąco
niską nie zawiera, zaś przedłożone wyjaśnienia z dnia 28 października 2022 r., uzupełnione
o dodatkowe wyjaśnienia z dnia 16 listopada 2022 r., wskazują na prawidłowe oszacowanie
poszczególnych elementów składających się na zaoferowaną cenę. Wyjaśnienia te
potwierdzają, że odwołujący dokonał należytej kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia, a zaoferowana oferta jest odpowiednio przemyślana.
Odwołujący wyjaśnił, że dodatkowo zdaje sobie sprawę, że nie zawsze jest możliwym
wykazan
ie elementów kosztotwórczych – w szczególności w przypadku usług, które w
przeciwieństwie do robót czy dostaw, zawsze angażują w największej mierze zasoby
osobowe, nie zaś łatwo wymierne elementy, natomiast i w tym zakresie zostały przedłożone
wyjaśnienia oraz dowody, uwiarygadniające ten największy element. Istotne jest również, że
nie istnieje jeden określony z góry wzór ani schemat konstruowania wyjaśnień, zaś każdy z
wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty
zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych
realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu
maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca
sporządzając kalkulację ceny oferty.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że złożone przez niego wyjaśnienia należy uznać za
wyczerpujące i kompletne, jak również, iż potwierdzają brak rażąco niskiej ceny w jego
ofercie, co w konsekwencji kwalifikuje o braku podstaw do
unieważnienia postępowania –
wobec istnienia oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W ramach post
ępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.
W dniu 2 stycznia 2023 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie pierwszego zarzutu
zamawiający wskazał, że w załączniku do SWZ –
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – podał zakres czynności jakie wykonawca
zobowiązany był wykonywać w ramach świadczonej usługi prawniczej. W pkt. 20 ww.
załącznika zamawiający wymagał, aby wykonawca w ramach świadczonej usługi prowadził
sprawy o zapłatę należności z tytułu świadczeń zdrowotnych udzielonych pacjentom
nieposiadającym ubezpieczenia zdrowotnego na etapie przedsądowym, sądowym oraz
egzekucyjnym. W związku z tym, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu zawierały
ceny poniżej 30% wartości szacunkowej zamawiający przystąpił do badania ofert pod kątem
występowania rażąco niskiej ceny. W tym zakresie wystąpił pismem z dnia 25 października
2022
r. do odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
W związku ze złożonymi wyjaśnieniami zamawiający pismem z dnia 10 listopada 2022 r.
wezwał odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień związanych z kalkulacją, m.in.
kosztów reprezentacji prawnej prowadzonych postępowań egzekucyjnych, związanych z
realizacją umów z NFZ, organami administracji publicznej oraz innymi podmiotami biorąc
pod uwagę, że obecnie prowadzone są 132 postępowania w różnych miejscowościach.
Zamawi
ający wskazał, że odnosząc wyjaśnienia odwołującego dotyczące kosztów
reprezentacji w
związku ze świadczeniem usług dotyczących:
-
prowadzenia sprawy o zapłatę należności z tytułu świadczeń zdrowotnych udzielonych
pacjentom nieposiadającym ubezpieczenia zdrowotnego na etapie przedsądowym, sądowym
oraz egzekucyjnym oraz w związku z zawartymi umowami przed NFZ,
-
kosztów organizacji pracy w przypadku reprezentacji prawnej w sprawach opisanych
powyżej pod uwagę konieczność zapewnienia obecności 2x w tygodniu w siedzibie
zamawiającego,
odwołujący wskazał, że jest to ujęte w cenie oferty, bez wskazania w której pozycji kosztowej
oraz w przysługującym mu 80% koszcie zastępstwa procesowego oraz w przypadku
zwiększenia wymiaru czasu dyżurów w budżecie ryzyka i zmniejszeniu zysku.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonując analizy wyjaśnień w zakresie tego właśnie kosztu
stwierdził, na podstawie złożonych ww. wyjaśnień, iż odwołujący znajduje pokrycie tych
kosztów przede wszystkim w zwrocie 80% kosztów zastępstwa procesowego. Jednakże
odwołujący nie zwrócił uwagi na zapis pkt. 32, w którym zamawiający wprost wskazuje, że
wykonawcy przysługuje 80% kosztów zastępstwa procesowego w egzekucji dopiero po
uprawomocnieniu się orzeczenia i wyegzekwowania ich od dłużnika. Przedstawione
wyliczenia wynagrodzenia
obejmują wyłącznie koszty radców prawnych/adwokata
pełniącego dyżury 2x w tygodniu w siedzibie zamawiającego, zdalnego ich dostępu w
pozostałych dniach, koszty koordynatora i partnera w ramach dostępności dla dyrekcji
szpitala.
Nie ma więc w kosztach osobowych ujętych kosztów zastępstwa procesowego na
etapie postępowań sądowych i egzekucyjnych w sprawach o zapłatę należności z tytułu
świadczeń
zdrowotnych
udzielonych
pacjentom
nieposiadającym
ubezpieczenia
zdrowotnego na etapie
sądowym oraz egzekucyjnym. Potwierdza to również okoliczność, że
odwołujący musi zapewnić zastępstwo procesowe radcy prawnego/adwokata w tych
sprawach i jednocześnie zapewnić obecność radcy prawnego/adwokata w trakcie dyżurów w
siedzibie zamawiającego (udział w rozprawie nie zwalnia z obowiązku odbycia 2 dyżurów w
tygodniu).
Zamawiający wskazał, iż w samym 2021 r. spraw o zapłatę należności z tytułu świadczeń
zdrowotnych udzielonych pacjentom nieposiadającym ubezpieczenia zdrowotnego było 59,
odbywają się one w różnych sądach m.in. w Łodzi, Pabianicach, Opocznie, Kluczborku,
Dębicy, Tomaszowie Mazowieckim, Sopocie, Katowicach. Łączna wartość przedmiotu sporu
(bez odsetek) we wszystkich 59 sprawach wynosi 316.035,61 zł, z czego jedynie w dwóch
sprawach została dokonana spłata w wysokości 2.448 zł, a bezskuteczne okazały się
egzekucje na kwotę 190.781,30 zł. Ta analiza spraw z samego 2021 r. pokazuje, iż
uzyskanie zapłaty 80% kosztów zastępstwa procesowego w egzekucji jest faktycznie
nierealne, a na pewno nie p
okryje kosztów zastępstwa procesowego wyznaczonego do tego
radcy prawnego/adwokata. Nie
realne jest również pokrycie tych kosztów z budżetu ryzyka,
bowiem na tym etapie jest już 132 spraw i dochodzić będą wciąż nowe wymagające
dodatkowego zastępstwa procesowego w całej Polsce. Zwrócić należy uwagę, że na te
koszty składa się nie tylko koszty wynagrodzenia za stawiennictwo w sądzie, ale również
kos
zty dojazdu, przygotowania pozwu, pism procesowych czy wniosków i pism w toku
postępowania egzekucyjnego.
Mając na uwadze przeprowadzoną analizę zamawiający uznał, iż odwołujący w swojej
ofercie nie skalkulował kosztów wynagrodzenia z tytułu prowadzonych sprawy o zapłatę
należności z tytułu świadczeń zdrowotnych udzielonych pacjentom nieposiadającym
ubezpieczenia zdr
owotnego na etapie sądowym oraz egzekucyjnym. Podkreślić należy, iż
oprócz konieczności zapewnienia stałej obsługi prawnej poprzez zdalną dostępność każdego
dnia, ale również 2x tygodniu fizyczną obecność w siedzibie zamawiającego, istotnym
elementem koszt
owym jest zapewnienie zastępstwa procesowego w sprawach o zapłatę
należności z tytułu świadczeń zdrowotnych udzielonych pacjentom nieposiadającym
ubezpieczenia zdrowotnego. Wynika to bowiem z faktu, iż spraw jest dużo, odbywają się w
sądach w całej Polsce, zaś możliwości wyegzekwowania należności, w tym kosztów
zas
tępstwa procesowego jest znikoma. Zamawiający wskazał, że oczywiście zastępstwo
procesowe w ww.
sprawach na etapie sądowym i egzekucyjnym nie będzie wykonywane z
taką samą częstotliwością jak bieżąca obsługa prawna, ale nie może ono zostać uznane jako
nieist
otne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Czynności wykonywane w ramach
tego
zastępstwa procesowego nie mają charakteru pomocniczego, stanowią zasadniczy
element przedmiotu zamówienia, zostały w sposób szczegółowo uregulowany w SWZ i we
wzorze umowy. O
istotności danej usługi nie może świadczyć wyłącznie częstotliwość jej
wykonywan
ia, ale całokształt postanowień zawartych w SWZ, w tym we wzorze umowy. Te
zaś nie pozwalają na przyjęcie tezy o ich nieistotnym znaczeniu dla zamawiającego. Z tego
też powodu zamawiający oceniając ofertę odwołującego pod kątem wyceny tego elementu
ustalił, iż nie został on prawidłowo skalkulowany, a właściwie nie wyceniony.
Tym samym, w ocenie za
mawiającego, w tym zakresie doszło do zaniżenia wartości
wynagrodzenia, zaś brak wyceny tego kosztu spowodował, że wynagrodzenie odwołującego
stanowi rażąco niską cenę. Wobec powyższego zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu w
całości.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 z
amawiający wskazał, że nie zgadza się z
zarzutem, iż uzasadnienie faktyczne nie zawiera podania faktycznej przyczyny odrzucenia
oferty odwołującego. W treści uzasadnienia faktycznego zamawiający wskazał ten element
oferty, który w jego ocenie nie został prawidłowo wyceniony, co spowodowało uznanie, że w
niniejszym po
stępowaniu nastąpiło złożenie oferty z rażąco niską ceną. Odwołujący znał
więc przyczynę odrzucenia i był w stanie zidentyfikować motywy takiego działania
zamawiającego. Potwierdza to również treść uzasadnienia odwołania, gdzie odwołujący
trafnie identyfik
uje tą przyczynę – brak prawidłowej wyceny tego elementu oferty tj. kosztów
zastępstwa procesowego w sprawach o zapłatę należności z tytułu świadczeń zdrowotnych
udzielonych pacjentom nieposiadającym ubezpieczenia zdrowotnego przez przyjęcie, że
będą one pokrywane ze zwrotu kosztów postępowania egzekucyjnego. W przedmiotowej
sprawie ni
e mamy więc do czynienia z wadliwym uzasadnieniem, bowiem pozwala ono
odwołującemu na odczytanie faktycznych podstaw rozstrzygnięć dokonanych przez
zamawiającego, ponadto zamawiający podał przyczynę i motywy swojej decyzji. Tym
samym, zdaniem
zamawiającego, zarzut jest bezzasadny.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowe
go postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Izba za
liczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 29 grudnia 2022 r., w tym w szczególności:
- specyfikacj
ę warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez odwołującego;
- wezwanie z dnia 25
października 2022 r. skierowane do odwołującego w zakresie rażąco
niskiej ceny;
-
wyjaśnienia odwołującego złożone pismem z dnia 28 października 2022 r. w odpowiedzi na
powyżej wskazane wezwanie wraz z załącznikami;
- ponowne
wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny skierowane do odwołującego pismem z
dnia 10 listopada 2022 r.;
- wy
jaśnienia odwołującego złożone pismem z dnia 16 listopada 2022 r. w odpowiedzi na
powyżej wskazane wezwanie
-
informację o odrzuceniu oferty odwołującego z 15 grudnia 2022 r.;
-
informację o unieważnieniu postępowania z 15 grudnia 2022 r.;
2) z
ałączony do odpowiedzi na wykaz spraw za 2021 r. dotyczący postępowań w sprawach
o zapłatę należności z tytułu świadczeń zdrowotnych udzielonych pacjentom
nieposiadającym ubezpieczenia zdrowotnego.
Izba us
taliła co następuje
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 1 do SWZ.
Pkt 20 i 32 przedmiotowego
załącznika posiadały następującą treść:
- 20
– Prowadzenie wszystkich spaw Zleceniodawcy o zapłatę należności z tytułu świadczeń
zdrowotnych udzielonych pacjentom nieposiadającym ubezpieczenia zdrowotnego na etapie
przedsądowym, sądowym oraz egzekucyjnym.;
- 32
– W postępowaniu egzekucyjnym, prowadzonym z udziałem Zleceniobiorcy, przysługuje
80% kosztów zastępstwa procesowego egzekucji ustalone w postanowieniu komornika.
Zwrot kosztów nastąpi po uprawomocnieniu się orzeczenia i po wyegzekwowaniu ich od
dłużnika.
Pismem z dnia 25 października 2022 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp z wezwaniem o udzielenie jednoznacznych i
w
yczerpujących wyjaśnień wraz z przedstawieniem wiarygodnych dowodów (umowy,
rachunki, faktury itp.) dotyczących wyliczenia ceny, potwierdzających w sposób obiektywny
złożone wyjaśnienia, na podstawie których można będzie w sposób jednoznaczny i nie
budzący wątpliwości określić:
- czy
całkowita cena ofert jest czy też nie rażąco niska tj. skalkulowana poniżej czy też
powyżej rzeczywistych kosztów jakie poniosą (ponieśli) Państwo jako wykonawca w celu
realizacji kompletnego przedmiotu
zamówienia w w/w postępowaniu o zamówienie
publiczne;
- czy zaoferowany p
rzez Państwa przedmiot zamówienia odpowiada wymogom stawianym
przez
Zamawiającego w treści SWZ.
Odwołujący złożył odpowiedź na powyższe wezwanie pismem z dnia 28 października
2022 r. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wezwaniem z dnia 10 listopada 2022 r. zamawiaj
ący po raz kolejny zwrócił się do
odwołującego z prośbą o złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia
dotyczyły następujących kwestii:
1.
Prosimy o wyjaśnienie, jak została skalkulowana cena biorąc pod uwagę :
a)
obecność 2 x w tygodniu w siedzibie Zamawiającego oraz związane z tym koszty
przejazdu;
b)
koszty oprogramowania, sprzętu, internetu, programu Lex;
c)
koszty korespondencji (np. przesyłka pocztowa, koperty), ksero (papier, toner);
d)
koszty reprezentacji prawnej prowadzonych postępowań egzekucyjnych, związanych z
realizacją umów z NFZ, organami administracji publicznej oraz innymi podmiotami biorąc
pod uwagę , że obecnie prowadzonych postępowań jest 132 i są one prowadzone w różnych
miejscowościach;
e)
koszt prowadzenia szkoleń dla pracowników Zamawiającego z zakresu obowiązujących
przepisów prawnych oraz wprowadzonych zmian przez ustawodawcę oraz inne organy
administracji publicznej uwzględniając miejsce szkolenia np. stacjonarnie tj. w siedzibie
Zamawiającego;
2.
Prosimy o wyjaśnienie:
a) ja
k ma się wskazany czas pracy w załączniku nr 2 złożonych wyjaśnień do czasu
wymaganego
przez Zamawiającego godz.8-19/ jak zostały ustalone ilości biorąc pod uwagę
punkt
y 22 i 33 opisu przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę zapisy wyjaśnień ze str. 6
akapit 3?
b) jak przewidziana jest organizacja pracy w przypadku reprezentacji prawnej prowadzonych
postępowań egzekucyjnych, związanych z realizacją umów z NFZ, organami administracji
publicznej oraz innymi podmiotami biorąc pod uwagę wymóg obecności 2 x w tygodniu w
siedzibie Zamawiającego?
c)
jak dokładnie zostały dokonane wyliczenia na stronie 3 wyjaśnień?
Odwołujący złożył odpowiedź na powyższe wezwanie pismem z dnia 16 listopada
2022 r. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 15 grudnia 2022 r.
zamawiający przekazał odwołującemu informację o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W opisie podstawy faktycznej
przedmiotowej czynności zamawiający wskazał, że:
w toku oceny i badania ofert Za
mawiający stwierdził, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena
jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający w dniu 25.10.2022 r. zwrócił się do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny i wyznaczył termin złożenia stosownych wyjaśnień do dnia 28.10.2022r.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie. Ponieważ wyjaśnienia były zbyt
ogólne, a poszczególne elementy nie współgrały ze sobą, Zamawiający pismem z dnia
10.11.2022r wniósł o dodatkowe wyjaśnienia. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli
wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie Zamawiającego budzą
określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Ponowne żądanie wyjaśnień nie może
prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień
do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. (KIO
266/18)
Wykonawca przesłał wyjaśnienia w wymaganym terminie. Po dokładnej analizie
Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie 80% kosztów zastępstwa procesowego mających
pokryć wydatki związane ze świadczeniem obsługi prawnej nie mają pokrycia w
rzeczywistości. Na 59 spraw prowadzonych o zapłatę należności z tytułu świadczeń
zd
rowotnych udzielanych pacjentom nieposiadającym ubezpieczenia zdrowotnego tylko 2
zostały spłacone i aż 17 jest bezskutecznych. Łączna wartość postępowań wynosi 316 035,
16zł, z czego do chwili obecnej wyegzekwowano 2 448,15zł. , a bezskuteczne okazały się
egzekucje na kwotę 190 781,30zł.
Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na Wykonawcę obowiązek złożenia wyjaśnień,
w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części
składowych. Czynniki te powinny mieć zawsze odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w specyfikacji warunków zamówienia. Przedstawienie konkretnej, a zarazem
wiarygodnej i rzetelnej analizy, potwierdzonej
dowodami daje rzeczywistą możliwość
Zamawiającemu zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. W opinii Zamawiającego
zaoferowana cena nie zapewnia zrealizowania usługi w sposób należyty i zgodny z
wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia.
Ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8
Ustawy pzp.
W dniu 15 grudnia 2022 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.
255 pkt 2 Pzp.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stos
unku do przedmiotu zamówienia.;
- art. 224 ust. 5 Pzp
– Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.;
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
(
…)
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.;
- art. 255 pkt 2 Pzp
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały
odrzuceniu.
I
zba zważyła co następuje
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uzna
ła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący podniósł zarzuty zarówno co do
czynności odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę jak i zaniechania
podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty. W związku
z tym skład orzekający rozpoznając przedmiotową sprawę w pierwszej kolejności skupił się
na drugim zarzucie wskazanym w petitum
odwołania, który odnosił się do zaniechania
podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty. Izba doszła
do przekonania, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16
Pzp, co skutko
wało uwzględnieniem odwołania, ponieważ stwierdzone w powyższym
zakresie naruszenie wpływało na prawidłowość kwestionowanych w odwołaniu czynności.
Po analizie uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego skład orzekający stwierdził,
że zamawiający podał w nim dwa argumenty dla tej czynności. Pierwszy z nim opierał się na
wskazaniu, że po dokładnej analizie wyjaśnień złożonych przez odwołującego, zamawiający
stwierdził, że uwzględnienie 80% kosztów zastępstwa procesowego mających pokryć
wydatki związane ze świadczeniem obsługi prawnej nie ma pokrycia w rzeczywistości. W
dalszej
części uzasadnienia zamawiający wskazał na łączną liczbę 59 spraw prowadzonych
o zapłatę należności z tytułu świadczeń zdrowotnych udzielanych pacjentom
nieposiadającym ubezpieczenia zdrowotnego z czego tylko dwie zostały spłacone i aż 17
jest bezskutecznych
oraz podał kwoty dochodzonych należności ze wskazaniem kwoty, którą
udało się wyegzekwować oraz kwoty co do której egzekucja okazała się bezskuteczna.
W ocenie Izby przytoczone
powyżej stwierdzenie zamawiającego zawarte w
uzasadnianiu odrzucenia oferty
odwołującego należało uznać za niewystarczające. W tym
zakresie
zamawiający ograniczył się do enigmatycznego stwierdzenia, że uwzględnienie
80% kosztów zastępstwa procesowego mających pokryć wydatki związane ze świadczeniem
obsługi prawnej nie ma pokrycia w rzeczywistości. Dalsza argumentacja podana w
uzasadnieniu,
odwołująca się do podania liczby spraw prowadzonych o zapłatę należności z
tytułu świadczeń zdrowotnych udzielanych pacjentom nieposiadającym ubezpieczenia
zdrowotnego oraz kwot
będących efektem tych działań, nie mogła zostać uznana za
wyja
śnienie braku pokrycia w rzeczywistości wyjaśnień podanych przez odwołującego.
Przedmiotowa argumentacja
miała charakter szczątkowy i mogła stanowić co najwyżej wstęp
do przedstawienia bardziej szczegółowego uzasadnienia opartego o pogłębioną analizę
postanowie
ń opisu przedmiotu zamówienia, dotychczasowych doświadczeń zamawiającego
w ramach te
go zakresu usługi oraz co najistotniejsze wyjaśnień odwołującego złożonych w
procesie badania rażąco niskiej ceny. Zdaniem składu orzekającego największe
zastrzeżenie dotyczące uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego polegało na
braku odniesienia się do złożonych wyjaśnień. W tym miejscu warto podkreślić, że
za
mawiający wzywał odwołującego dwukrotnie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Poziom wezwania (
szczególnie drugiego wezwania z dnia 10 listopada 2022 r.)
Iz
ba oceniła jako szczegółowy. Podobnie wyjaśnienia odwołującego zostały złożone w formie
dość szczegółowego odniesienia do pytań wskazanych w wezwaniach. Tym samym nie
można było uznać za prawidłowego działania zamawiającego, który z jednej strony bardzo
odpowiedzialnie podchodzi
do kwestii wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a z drugiej strony
dopuszcza się zaniechania sporządzenia uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, w
którym nie podaje argumentów mogących zakwestionować lub podważyć wyjaśnienia
złożone przez tego wykonawcę.
Drugi argument podany przez
zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia
sp
rowadzał się do ogólnikowego stwierdzenia wskazującego, że zaoferowana cena nie
zapewnia zrealizowania usługi w sposób należyty i zgodny z wymaganiami określonymi w
specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe stwierdzenie nie zostało poparte żadną
szczegółową argumentacją i zawierało wszystkie uchybienia, które zostały wskazane
powyżej i omówienie w ramach wcześniejszego argumentu.
Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że odwołujący znał przyczynę
odrzucenia i był w stanie zidentyfikować motywy takiego działania zamawiającego co
potwierdz
iła również treść uzasadnienia odwołania, w której odwołujący trafnie zidentyfikował
tą przyczynę, co miało być argumentem dla stwierdzenia, że w przedmiotowej sprawie nie
może być mowy o wadliwym uzasadnianiu czynności, bowiem pozwalało ono odwołującemu
na odczytanie faktycznych podstaw rozstrzygnięć dokonanych przez zamawiającego,
ponadto zamawiający podał przyczynę i motywy swojej decyzji. Izba stwierdziła, że
przedmiotowe stanowisko zamawia
jącego było tylko częściowo zasadne i to w części, która
nie pozwalała na oddalenie odwołania. Odwołujący był w stanie zidentyfikować przyczynę
odrzucenia jego oferty
i wnieść odwołanie zawierające argumentację, która kwestionowała
czynności zamawiającego, niemniej zamawiający nie ujawnił w uzasadnieniu motywów
swojej decyzji oraz nie w
skazał powodów mogących podważyć wyjaśnienia odwołującego.
Nie umknęło uwadze Izby, że zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie przywołał
konkretne koszty
wynikające z wyjaśnień złożonych przez odwołującego pismami z 28
października i 16 listopada 2022 r. wskazując, że były one niewystarczające. Ponadto
zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego wskazał, że z wyjaśnień
złożonych przez odwołującego wynikało, iż kwestionowane koszty nie zostały zawarte w
kosztach osobowych
, a ich poziom przekracza przyjęty przez odwołującego margines
bezpieczeństwa tj. kwoty wynikające z budżetu ryzyka, czy też zmniejszenia zysku. Co
istotne
zamawiający nie uprawdopodobnił powyższej okoliczności ani w uzasadnieniu
odrzucenia, ani w toku
postępowania odwoławczego. Przy czym w ocenie składu
or
zekającego zamawiający nie musiał dokładnie udowadniać kwestii niedoszacowania oferty
odwołującego w kwestionowanym zakresie przez podanie konkretnej kwoty mającej
wskazywać o ile oferta odwołującego – jego zdaniem – odbiega od rzeczywistych kosztów
re
alizacji usługi czy tez o jaką kwotę była niedoszacowana w tym zakresie. Wystarczające
należałoby uznać uprawdopodobnienie tej okoliczności, które odwoływałoby się do opisu
przedmiotu zamówienia, dotychczasowych doświadczeń zamawiającego w ramach tego
zakresu usługi oraz wyjaśnień odwołującego. Takiego uzasadnienia odwołujący nie
przedstawił w związku z tym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art 253 ust. 1 pkt 2 u Pzp w
zw. z art. 16 Pzp.
W konsekwencji
uwzględnienia powyżej wskazanego zarzutu, uwzględnieniu
podlegały pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1
pkt. 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz art. 16 Pzp i art. 255 pkt 2 Pzp
. Z uwagi na wadliwość
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, czynność ta nie mogła się ostać i
należało ją uznać za dokonaną z naruszeniem ww. przepisów. W kontekście wadliwości
czynności odrzucenia oferty odwołującego Izba stwierdziła, że czynność unieważnienia
p
ostępowania została dokonana z naruszeniem dyspozycji art. 255 pkt 2 Pzp.
Dodatkowo
skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że uwzględnienie
przedmiotowego odwo
łania nie oznacza, że Izba przesądziła zasadność złożonych przez
odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przez co zamawiający może odstąpić od
badania oferty
odwołującego pod tym kątem, po unieważnieniu czynności unieważnienia
postępowania i czynności odrzucenia oferty odwołującego. Jednym ze skutków
przedmiotowego orzeczenia
powinno być dokładne przeanalizowanie przez zamawiającego
całości okoliczności dotyczących złożonych przez odwołującego wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny i w następstwie tego podjęcie odpowiednich jego zdaniem działań.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp or
zekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzi
elenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zosta
ła wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie, poniewa
ż zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz w konsekwencji unieważnienia postępowania w
związku z wadliwym uzasadnieniem czynności odrzucenia.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Pre
zesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
k
osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpi
su od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z rachunkiem złożonym
na rozprawie).
Przew
odniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
