KIO 3316/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: FS&P Arcus Sp. z o.o., A. P.
Architekci sp. z o.o., ul. Gen. Abrahama 12/XI, 03-982 Warszawa
w postępowaniu
prowadzo
nym przez zamawiającego: Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława
Dąbrowskiego, ul. gen. Sylwestra Kaliskiego 2, 00-908 Warszawa,

przy udziale wykonawcy TPF Sp. z o.o.,
ul. Postępu 14B, 02-676 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

przy udziale wykonawcy
GRAPH’IT Sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30 lok. 424, 00-739
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia
informacji
– imion i nazwisk osób oraz posiadanych przez te osoby uprawnień -
wskazanych w załączniku nr 4 i załączniku nr 5 złożonych w ofercie wykonawcy
GRAPH’IT Sp. z o.o.;
2.
uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 i 3
Pzp, przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy GRAPH’IT Sp. z o.o.
dotyczących rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia tego dokumentu i
nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych pismem z dnia 28 listopada 2022 r. przez
wykonawcę GRAPH’IT Sp. z o.o. z wyłączeniem danych dotyczących szczegółowej

kalkulacji ceny ofe
rty, nazw kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań
technologicznych,
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża w części ½ zamawiającego: Wojskowa
Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego, ul. gen. Sylwestra Kaliskiego
2, 00-908 Warszawa
oraz w części ½ wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum: FS&P Arcus Sp. z o.o., A. P. Architekci sp. z o.o., ul.
Gen. Abrahama 12/XI, 03-982 Warszawa, i:
4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: FS&P Arcus Sp. z o.o., A.
P. Architekci sp. z o.o., ul. Gen. Abrahama 12/XI, 03-982 Warszawa
tytułem wpisu
od odwołania,
4.2
zasądza od zamawiającego: Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława
Dąbrowskiego, ul. gen. Sylwestra Kaliskiego 2, 00-908 Warszawa na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: FS&P Arcus
Sp. z o.o., A. P. Architekci sp. z o.o., ul. Gen. Abrahama 12/XI, 03-982 Warszawa
kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy)
stanowiącą ½ kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO 3316/22

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego z
siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 r., poz. 1710 ze zm.)
w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „„Opracowanie
dokumentacji projektowej i koszt
orysowej na budowę Kompleksu Dydaktycznego Wojskowej
Akad
emii Technicznej”. Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2022 r.
r. pod numerem 2022/S 075-201919.

W dniu 1 grudnia 2022r.
Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez
wykonawcę GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: FS&P Arcus Sp. z
o.o., A. P. Architekci sp. z o.o. na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp”, wnieśli odwołanie wobec:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez wykonawcę GRAPH’IT;
2) zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz dokumentów
złożonych w celu oceny w kryteriach oceny ofert przez GRAPH’IT;
3) zaniechania czynności odrzucenia oferty GRAPH’IT;
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności lub dopuszczając
się zaniechań, naruszył – poza wynikającymi z uzasadnienia odwołania – następujące
przepisy:
1) art. 18 ust. 2 i 3
Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy GRAPH’IT
dotyczących rażąco niskiej ceny, dokumentów złożonych w celu oceny w kryteriach oceny
ofert oraz uzasadnienia zastrzeżenia tych dokumentów, pomimo braku wykazania
przesłanek uprawniających do objęcia informacji tam wskazanych tajemnicą
przedsiębiorstwa;
e
wentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1):
2) a
rt. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty GRAPH’IT pomimo, iż oferta ta podlega
odrzuceniu;
3) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
GRAPH’IT, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie
obalił domniemania rażąco niskiej ceny, zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 Pzp;

4) art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp,
przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niezgodnie z przepisami
ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
b. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem czynności wskazanych w
odwołaniu, dotychczas zaniechanych przez Zamawiającego, w tym odtajnienia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny oraz dokumentów złożonych w celu oceny w kryteriach oceny ofert przez
GRAPH’IT,
c. odrzucenia oferty złożonej przez GRAPH’IT.
Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania
odwo
ławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od
odwołania w wysokości 15.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym
wynagrodzeniem pełnomocnika, według norm przepisanych na podstawie faktury, która
zostanie
przedłożona do akt sprawy na rozprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył w postępowaniu ofertę, która, zgodnie z informacją
przekazaną przez Zamawiającego z dnia 1.12.2022 r., sklasyfikowała się na 2 miejscu, za
ofertą złożoną przez GRAPH’IT. W wyniku dokonania przez Zamawiającego ww. czynności i
zaniechan
ia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, oferta Odwołującego nie została wybrana
jako najkorzystniejsza, tym samym Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i
wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności
niniejs
zego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny
ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
W protokole p
ostępowania została ujawniona wartość szacunkowa zamówienia
przyjęta przez Zamawiającego w dniu 18.03.2022 r. w oparciu o rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 29 grudnia 2021 r. (Dz.U. p
oz. 2458) tab 1 kat IV (Wycenę kosztorysu
inwestor
skiego obejmującego przedmiar, wyliczenie nakładów i wycenę robót dokonano w
oparciu o WKI Wartość Kosztorysową Inwestycji – IV kwartał 2021 – WKI 7.740.21) tj. kwota
4 358 461,32 (po dodaniu podatku VAT
– 5 360 907,42 zł brutto), przy czym Zamawiający na
realizację zamówienia przeznaczył kwotę 6 096 447,42 zł. Natomiast cena zaoferowana
przez GRAPH’IT za wykonanie zamówienia podstawowego to 1 500 600,00 PLN brutto, co
stanowi niecałe 28 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Tak istotna
różnica zaoferowanej ceny, ponad 72%, w tym w stosunku do wartości zamówienia ustalonej

przez zamawiającego, w sposób oczywisty świadczy, iż oferta zawiera cenę rażąco niską i
jako taka powinna zostać odrzucona.

Zamawiający wezwał GRAPH’IT do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wykonawca ten,
pismami z dnia 18.11.2022 r. i 28.11.2022 r. udzielił wyjaśnień. Pomimo wniosku
Odwołującego, Zamawiający nie udostępnił tych wyjaśnień ani drugiego z wezwań do
wyjaśnień z dnia 28.11.2022 r. powołując się na zastrzeżenie przez GRAPH’IT tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający nie udostępnił również treści wykazów do kryterium nr 2 i 3,
uznając je za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zaniechał przy tym
udost
ępnienia uzasadnienia zastrzeżenia wykazów, uznając je również za skutecznie objęte
tajemnic
ą przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to jednak zostało dokonane wadliwie, gdyż
GRAPH’IT nie wykazał spełnienia przesłanek pozwalających na objęcie tajemnicą informacji,
które co do zasady powinny być jawne w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dlatego
też informacje te winny podlegać udostępnieniu wraz z ofertami oraz innymi załącznikami do
protokołu postępowania.
Ad. Zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień GRAPH’IT w zakresie rażąco niskiej ceny
Odwołujący w dniu 2.12.2022 r., zwrócił się o udostępnienie dokumentów, na
podstawie których dokonano wyboru oferty wykonawcy GRAPH’IT, w tym wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oraz złożonych dowodów. Zamawiający w dniu 5.12.2022 r.
przekazał dokumenty z wyłączeniem informacji, które wykonawca GRAPH’IT zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze treść oświadczenia GRAPH’IT dotyczącego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
wykonawca ten, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, nie wykazał przesłanek
pozwalających na wyłączenie jawności udzielanych wyjaśnień i objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, a de facto całych dokumentów.
Wykonawca
GRAPH’IT nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a zatem powinny być one jawne i udostępnione wykonawcom. Poprzez
zaniechanie udostępnienia tych dokumentów, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 18
ust. 1-3 Pzp.
Z art. 18 ust. 1 Pzp w
ynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Celem regulacji art. 18 ust. 1 Pzp było wprowadzenie w zamówieniach publicznych kontroli
rozproszonej, czyli przede wszystkim kontrolowanie prawidłowości postępowania przez
innyc
h wykonawców w taki sposób, aby każdy zainteresowany mógł mieć wgląd do
dokumentacji postępowania i wyrazić swoje uwagi, co potwierdza wyrok KIO z dnia 13
października 2016 r. sygn. akt: KIO 1835/16. Zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy).

Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp,
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrze
gł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
z
astrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp (nazwy albo imiona i nazwiska oraz
siedziby lub miejsca prowadzon
ej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania
wykonawców, których oferty zostały otwarte; ceny lub koszty zawarte w ofertach).
Ustawodawca wprowadzając generalną zasadę jawności w stosunku do złożonych ofert,
czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
j
eżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzeże w odniesieniu do tych
informacji, że nie mogą być one udostępnione oraz wykaże, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Użyte w art. 18 Pzp pojęcia „zastrzeżenie" i „wykazanie" oznaczają, iż w ramach
wykazywania is
tnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ZNKU, w odniesieniu do
zastrzeganych informacji, w
ykonawca powinien przedłożyć określone dowody, nie zaś
ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, czy złożenia oświadczeń, że spełniono przesłanki zastrzeżenia.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ZNKU (tak
wyrok KIO z dn. 15 października 2020 r., o sygn. akt KIO 2358/20).
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ZNKU. Zgodnie z tym przepisem
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Definicja taka została zawarta także w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych
informacji handl
owych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem,
wykorzystywaniem i ujawnianiem -
zgodnie z nią „tajemnica przedsiębiorstwa" oznacza
informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi:

a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich
elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują
się tym rodzajem informacji;
b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą;
c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę,
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
Tym sam
ym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie wówczas,
jeżeli spełniają łącznie następujące warunki:
-
są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą,
-
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
-
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowani
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Należy przy tym zaznaczyć, że pod pojęciem działań, które „przy zachowaniu
należytej staranności” uprawniony podjął (powinien podjąć) w celu ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich pozyskaniem, ujawnieniem lub
wykorzystaniem przez osobę nieuprawnioną należy rozumieć staranność wymaganą w
stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 i 2 KC).
Uzasadnienie przedstawione przez GRAPH’IT w zakresie utajnienia wyjaśnień (w
piśmie z 18.11.2022 r.) dot. rażąco niskiej ceny nie spełnia ww. warunków skutecznego
zast
rzeżenia (Zamawiający udostępnił z tego pisma str. 1, 22 i 23). Jest ono lakoniczne i nie
wskazuje żadnych konkretnych okoliczności, mogących stanowić podstawę utajnienia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Argumenty tam wskazane mają charakter bardzo
ogólny i mogłyby zostać wykorzystane w dowolnym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jak wskazuje się w orzecznictwie: Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby
poznać sposób, w jaki Przystępujący skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego
post
ępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zachwiania pozycji
P
rzystępującego na ww. rynku. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na
danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji
zamówienia przez swoich konkurentów. Niemniej przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja
cenowa zawiera informacje o cenach, jakie Przystępujący chce zaoferować w tym jednym,
konkretnym postępowaniu, wskazuje na jego strategię cenową, ale przyjętą na potrzeby tego
kon
kretnego postępowania, uwzględniając jego specyfikę i charakter. Niewątpliwie strategia
ta nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla
każdego postępowania, lecz każdorazowo
indywidualnie opracowywana. Przystępujący nie przedstawił żadnych argumentów, dlaczego

właśnie te konkretne informacje przedstawione w wyjaśnieniach miałyby stanowić informacje
posiadające wartość gospodarczą. Podobnie w niniejszej sprawie GRAPH’IT w ogóle nie
wykazał konkretnych argumentów i okoliczności wskazujących na konieczność zastrzeżenia
wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykazując, że zastrzeżone informacje korzystają
z przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa GRAPH’IT wskazał bowiem w zasadzie dwie
okoliczności:
a. Oświadczenie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach, nie zostały nigdy wcześniej
ujawnione, zatem stanowią zbiór danych, który może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa;
b. Kalkulacja ceny ofe
rty oraz przedstawione wyjaśnienia dotyczące doświadczenia w
realizacji tożsamych usług lub doświadczenia personelu są informacjami o charakterze
technicznym, technologicznym i organizacyjnym przedsiębiorstwa, gdyż potwierdzają
„szczególną wiedzę Wykonawcy (know-how), która decyduje o jego przewadze
konkurencyjnej na rynku”.
Zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dot. rażąco
niskiej ceny GRAPH’IT oparł zatem jedynie na własnych subiektywnych ocenach. Każde
bowiem wskazanie sposobu
obliczenia ceny stanowi przedstawienie zbioru określonych
danych. Jednak nie każde takie zestawienie może korzystać z ochrony przed ujawnieniem
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z tego względu błędna jest ocena Zamawiającego, jakoby
GRAPH’IT wykazał zasadność zastrzeżenia. Warto również wskazać, że GRAPH’IT oparł
swoje stanowisko o wyroki SN sprzed kilkudziesięciu lat, odnoszące się w zasadzie jedynie
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wziął pod uwagę, że w ostatnich
latach linia orzeczn
icza Krajowej Izby Odwoławczej zdecydowanie zmierza do konieczności
precyzyjnego wskazania powodów zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
a obecne brzmienie przepisów Pzp wymaga wykazania środków podjętych celem ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa, czego w niniejszym stanie faktycznym GRAPH’IT nie uczynił.
Podkreślenia wymaga, że przygotowanie cen jednostkowych czy też wycena
elementów kosztotwórczych dla danego postępowania jest zjawiskiem naturalnym i samo w
sobie nie uzasadnia objęcia informacji na temat tych cen ochroną wynikającą z tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zauważyć również należy, iż cena w postępowaniu w przedmiocie
udzielenia zamówienia publicznego stanowi wynik dokonanej przez wykonawcę kalkulacji na
potrzeby określonego zindywidualizowanego zamówienia. Zatem, części składowe ceny
również nie korzystają z zastrzeżenia jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (tak m.in.
wyrok KIO z dnia 01.09.2017, sygn. akt KIO 1662/17).
Ponadto wskazać, należy, ze w piśmie z 28.11.2022 r. GRAPH’IT wskazał dodatkowe
uzasadnienie w zakresie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to nie może
być jednak odnoszone do wyjaśnień złożonych w dniu 15.11.2022 r. Skuteczne zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga bowiem wykazania zasadności zastrzeżenia w

momencie składania dokumentów utajnionych. Wykonawca nie może niejako wstecz
uzasadnić, że od dnia złożenia dokumenty były objęte tajemnicą z powodów, ujawnionych
Z
amawiającemu później. Jednocześnie treść uzasadnienia zastrzeżenia złożonego przez
GRAPH’IT w dniu 28.11.2022 r. nie wskazuje na żadne istotne okoliczności potwierdzające,
że zastrzeżone informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Powołane wyroki
KIO, wydane zostały w innym stanie prawnym i nie uwzględniają aktualnego stanowiska Izby
co do możliwości zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. GRAPH’IT
argumentuje, że z pojedynczych informacji inni wykonawcy są w stanie dowiedzieć się w jaki
sposób wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia oraz jaką metodykę pracy
przyjmuje. Jednak sposób wykonania zamówienia nie stanowi informacji, która może być
traktowana jako tajem
nica przedsiębiorstwa w świetle ZNKU. Realizacja kontraktów
zawartych w wyniku udzielenia zamówienia na podstawie Pzp ma charakter jawny, a sposób
realizacji zamówienia został określony we wzorze umowy i załącznikach do niej. Ponadto
usługa wykonania dokumentacji projektowej i sprawowania nadzoru autorskiego jest typową
usługą realizowaną przez biura projektowe. Nie korzysta z ochrony jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacja co do liczebności personelu, wynagrodzenia osób planowanych
do wykonania zamówienia czy przyjęta pracochłonność wykonania projektu. Są to dane,
które stanowią podstawę obliczenia ceny, trudno jednak przypisywać im charakter unikalnej
metodologii czy know-how.
Jednocześnie przypomnieć należy, że z ochrony, o której mowa w art. 18 ust. 3 Pzp
korzysta informacja,
a nie cały dokument. W przedmiotowej sprawie GRAPH’IT objęło
tajemnicą przedsiębiorstwa całe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a Zamawiający
w sposób niezasadny, bez weryfikacji poszczególnych informacji, postanowił o
n
ieudostępnieniu wyjaśnień pozostałym wykonawcom.
Co do oświadczenia GRAPH’IT na temat nieudostępnienia informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa oraz podjęcia środków celem ich zabezpieczenia, to ono również
jest
lakoniczne i nie spełnia wymogów stawianych przez ZNKU. GRAPH’IT nie wskazał na
podjęcie żadnych konkretnych czynności, poza jedynie deklaracją, że zobowiązał
pracowników do zachowania poufności oraz przechowuje dokumenty w systemie
informatycznym na własnym serwerze. W tym zakresie, pomimo jednoznacznej dyspozycji
art. 18 ust. 3 Pzp co do konieczności wykazania, że zastrzeżone informacje korzystają z
ochrony
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających, że faktycznie podjął jakiekolwiek kroki w celu zachowania zastrzeżonych
informacji w poufności. W tym zakresie GRAPH’IT przedstawił jedynie gołosłowne
oświadczenia własne. Są to jednak sformułowania ogólne i niekonkretne. Nie można bowiem
na ich podstawie ustalić jakie faktycznie środki zostały podjęte w celu zabezpieczenia
informacji, nie jest wiadome, czy środki te mają zastosowanie do ofert przygotowywanych w

postępowaniach przetargowych. Zatem w tym zakresie nie można stwierdzić, aby GRAPH’IT
faktycznie
podjął działania w celu zabezpieczenia informacji przed ujawnieniem.
Ciężar
wykazania
skuteczności
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Brak wykazania, iż zastrzeżone informacje
faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wykazanie zbyt ogólnikowe,
niepełne, lakoniczne, a także powoływanie się jedynie na podstawę prawną możliwości
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, na orzecznictwo i poglądy doktryny
-
jest niewystarczające do uznania zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Prawidłowe uzasadnienie zasadności zastrzeżenia powinno być wyczerpujące i możliwie
szczegółowe tak, by w jak najbardziej precyzyjny sposób faktycznie wykazać zasadność
zastrzeżenia, a więc łączne zmaterializowanie się trzech warunków niezbędnych do uznania,
iż określona informacja rzeczywiście stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
zobligowany jest więc do przywołania konkretnych faktów, które uzasadniałyby utajnienie
informacji poprzez wskazanie np. szkody, jaką poniósłby wskutek ich ujawnienia.
Ponadto,
Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Okręgowego w
Warszawie wykonawca zobowiązany jest do wykazania realnej wartości gospodarczej jaką
posiadają przedstawione przez niego niejawne informacje (wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 1.10.2021, sygn. akt XXIII Zs 53/21).
W niniejszym stanie faktycznym GRATPH’IT nie podjął nawet próby wykazania, że
zast
rzeżone informacje faktyczne posiadają jakąś konkretną wartość, ograniczając się w tym
zakresie do stwierdzenia, że informacje te stanowią o przewadze konkurencyjnej na rynku.

Podkreślenia wymaga fakt, że w treści wyjaśnień przedstawionych Zamawiającemu
w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 18.11.2022 r. oraz dodatkowych wyjaśnień z dnia
28.11.2022r, GRAPH’IT nie udowodnił, że informacje zawarte w ww. wyjaśnieniach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarto tam jedynie ogólne sformułowania, niepoparte żadnymi
dokumentami/dowodami,
które
uzasadniałaby
dokonane
zastrzeżenie
tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa.
Z uwagi na powyższe odtajnienie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
GRAPH’IT jest konieczne i w pełni uzasadnione.
Ad. Zarzut zaniechania odtajnienia
wyjaśnień GRAPH’IT w ramach kryteriów oceny ofert
Jak wynika z wiadomości Zamawiającego z dnia 5.12.2022 r., Zamawiający nie
udostępnił również wykazów „do kryterium nr 2 i nr 3” ani pisma zawierającego uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie. Odwołujący podniósł, że GRAPH’IT
przedstawił lakoniczne uzasadnienie dot. zastrzeżenia tajemnicy, niespełniające przesłanek
wynikających z art. 18 ust. 3 Pzp, a zatem nie mogło dojść do skutecznego zastrzeżenia tych
wykazów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie utajnienie pisma uzasadniającego
zastrzeżenie wykazów jako tajemnicy przedsiębiorstwa wprost narusza zasadę jawności

postępowania. O ile bowiem teoretycznie można próbować wykazywać, że dokumenty
składane na potwierdzenie warunków czy kryteriów w postępowaniu stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, o tyle samo uzasadnienie zastrzeżenia nie może być traktowane jako
informacje techniczne
, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą. Z pewnością takiego przymiotu nie posiada całość pisma
zawierającego uzasadnienie. Odmowa udostępnienia pisma zawierająca uzasadnienie
utajnienia wykazów złożonych na potwierdzenie kryteriów oceny ofert, świadczy o braku
dokonania przez Zamawiającego jakiejkolwiek analizy utajnionych informacji i
„automatycznym” uznaniu za tajemnicę całych dokumentów, bez weryfikacji czy faktycznie
wystąpiły przesłanki skutecznego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, pomimo braku możliwości zapoznania się z uzasadnieniem, że
w
ykazy złożone dla celów oceny w kryteriach oceny nie zostały utajnione skutecznie.
Powołuje przy tym argumentację wskazaną powyżej oraz dodatkowo wskazuje, że
tożsamość i doświadczenie osób wchodzących w skład zespołu projektowego co do zasady
nie korzysta z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nawet jeśli GRAP’IT twierdzi, że
wykazy zostały utajnione z uwagi na groźbę „podkupienia” pracowników przez
konkurencyjne firmy, winien na tę okoliczność przedstawić dowody. Jak wskazał SO w
Warszawie: „Po odrzuceniu orzecznictwa (pismo – przyp. odwołującego) składało się z kilku
zdań o groźbie podkupywania osób, bez odniesienia do żadnych statystyk czy jakichkolwiek
sytuacji zaistniałych u tego konkretnego wykonawcy. Wykonawca przedstawił jedynie ogólne
statystyki o fluktuacji kadr, nie dotyczące (...) i jego specjalistów. Na okoliczność swych
twierdzeń, że konkurenci podejmują aktywne działania mające na celu „wyciągnięcie" z firmy
potrzebnych specjalistów nie przedstawił żadnych dowodów.” Tym samym jeśli GRAPH’IT
takich dowodów nie przedstawił, przedmiotowych wykazów nie można uznać za skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a Zamawiający winien je odtajnić.
Ad. zarzut zaniechania odrzucenia oferty GRAPH’IT pomimo zaoferowania rażąco niskiej
ceny
Zarzut niniejszy podnoszony jest z ostrożności procesowej i powinien być oceniany
dopiero po uzyskaniu dostępu przez Odwołującego do pisma z wyjaśnieniami w zakresie
rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 Pzp
początkuje sama treść wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jeżeli Izba uzna za
zasadny Zarzut I, Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie niniejszego zarzutu jako
przedwczesnego, z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w treści orzeczenia – w zakresie
w jakim zarzut niniejszy odnosi się do oferty GRAPH’IT.
Odwołujący zwrócił uwagę na stanowisko KIO (wydane pod rządami poprzednio
obowiązującej ustawy Pzp, jednak zachowujące aktualność): wyrok KIO z dnia 24

lutego 2017 r., sygn. akt KIO 242/17, w
yrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO
1713/17.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że nie wyklucza możliwości
cofnięcia odwołania w przypadku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w części
dotyczącej objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień RNC oraz dokumentów składanych
w
celu uzyskania punktów w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert wraz z jednoczesnym
unieważnieniem czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazuje jednak, że zgodnie z pkt XIV.2. SWZ, podana w ofercie cena
musi obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu
zamówienia, w tym również nie ujęte w zakresie określonym przez Zamawiającego, a
wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów i niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia.
Z kolei, mając na względzie zapis zawarty w § 4 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 2
do SWZ), płatność za realizację przedmiotu Umowy zostanie zrealizowana w następujący
sposób:
a) I rata
po odebraniu dokumentacji projektowej i kosztorysowej, o której mowa w poz. 1
Zestawienia Kosztów Zadania (ZKZ) stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy,
(wynagrodzenie umowne ryczałtowe bez nadzorów autorskich), po dokonaniu
protokolarnego odbioru przez strony dokumentacji projektowej i kosztorysowej oraz
uzyskaniu wszel
kich niezbędnych pozwoleń, uzgodnień urzędowych i certyfikatów
wyn
ikających z wykonywanej dokumentacji;
b) II rata
po dokonaniu nadzorów autorskich na budowie – (20 x …… zł brutto) – po
dokonaniu odbioru przez strony wykonania czynności nadzorów autorskich na terenie
budowy z zastrzeżeniem § 3 ust. 2 i 3.
W Zestawieniu
Kosztów Zadania wykonawca zobowiązany był podać odrębnie cenę
za Dokumentację projektową i kosztorysową wraz z decyzjami administracyjnymi oraz
Nadzory autorskie podczas realizacji budowy (
20 pobytów). Z ZKZ złożonego przez
GRAPH’IT wynika, że wykonanie dokumentacji projektowej i kosztorysowej wraz z decyzjami
administracyjnymi zostało wycenione na kwotę 1 200 000,00 zł netto (1 476 000,00 zł brutto)
zaś realizacja nadzoru wyniesie 20 000,00 netto (24 600 zł brutto).
Zakres kosztów, jakie należy uwzględnić przy wycenie oferty bardzo szczegółowo i
precyzyjnie wynika z Opisu przedmiotu zamówienia (stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ),
a także z § 2 projektu umowy i innych postanowień umowy, w których Zamawiający
jednoznacznie
zobowiązuje
wykonawcę
do
pokrywania
kosztów
określonych
czynności/działań. Tymczasem mając na względzie ceny zaoferowane przez GRAPH’IT
stwierdzić należy, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia w pełni zgodnie z
wymaganiami zawartymi w SWZ za wynagrodzeniem zaoferowanym przez tych

wykon
awców bez poniesienia strat, a zatem poniżej ponoszonych kosztów. Zaoferowana
przez tego wykona
wcę cena, jest rażąco niska, nierynkowa, nieprzystająca do realnych
kosztów jakie należało przyjąć wyceniając prace wchodzące w zakres zamówienia zgodnie z
wymaganiami zawartymi w SWZ.
Rażąco odbiega od standardów rynkowych cena za pełnienie nadzoru autorskiego w
kwocie 24 600 zł brutto. Zamawiający oczekuje, że nadzór będzie pełniony w wymiarze „22
nadzorów autorskich na placu budowy (w tym 2 pierwsze bezpłatne)”. W przypadku tak dużej
i skomplikowanej inwestycji należy założyć, że uczestnictwo w naradach będzie zajmowało
cały dzień, wraz z dojazdem na teren budowy. Przy uwzględnieniu projektantów z 7 branż
(zgodnie z załącznikiem “wykaz osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia”) i
cenie za jedną naradę w wysokości 1 000 zł netto, okazuje się, że wykonawca GRAPH’IT
przewidział wynagrodzenie dla projektantów w kwocie maksymalnie 142,86 zł za osobę. Tak
wyliczone wynagrodzenie nie obejmuje ponadto żadnych kosztów pośrednich, jak np. koszt
dojazdu, oraz zysku wykonawcy, oraz obowiązków, które zgodnie z przepisami również są
realizowane przez nadzór autorski, tj. odpowiadanie na liczne pytania firm budowlanych,
przygotowywanie rozwiązań zamiennych, rozwiązywanie kolizji, przygotowywanie wyjaśnień,
koordynowanie wszystkich projektantów, udziałem w naradach koordynacyjnych na budowie
wszystkich projektantów biorących udział w procesie projektowym. Wynagrodzenie dla
projektantów wyniesie zatem nawet mniej niż 142,86 zł tj. 17,86 zł za godzinę pracy
projektanta czyli poniżej minimalnego wynagrodzenia. Tak określone wynagrodzenie należy
uznać za niezgodne z prawem, a ponadto całkowicie nierealne i niepokrywające kosztów
wynagrodzenia projektantów niezbędnych do pełnienia nadzorów autorskich. Projektanci,
których dysponowaniem wykazywali się wykonawcy na etapie składania ofert to
wykwalifikowani specjaliści z odpowiednim doświadczeniem. Fakt, że osoby takie nie
wykonują pracy za stawki minimalnego wynagrodzenia (gdyby przyjąć, że narady nie będą
trwały 8 tylko np. 6 lub godzin, wówczas stawka godzinowa nieco wzrośnie przekraczając
próg minimalnego wynagrodzenia), Odwołujący uznaje za fakt notoryjny. Odwołujący
ponadto podnosi, iż z pewnością dowodów na realizację nadzorów w takich kwotach
wykonawca GRAPH’IT nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Wykonawca
GRAPH’IT zaoferował ponadto wykonanie dokumentacji projektowej za
kwotę 1 200 000 zł netto. Biorąc pod uwagę poziom skomplikowania przyszłej inwestycji, o
czym świadczy sam fakt prowadzenia przedmiotowego postępowania w trybie dialogu
ko
nkurencyjnego oraz zakres prac projektowych, obejmujący rozbiórkę budynku,
przebudowę i/lub nadbudowę, budowę budynku szkolno-dydaktycznego, budowę
akademika/int
ernatu, budowę hali sportowej, parkingu z drogami dojazdowymi, objęcie
projektem zagospodarowan
ia terenu, budowę boisk, budowę przyłączy do mediów (pkt I.1.
OPZ).

Ponadto,
Zamawiający wymaga, aby inwestycja była zaprojektowana tak, aby
zapewniała na każdym etapie jej realizacji zachowanie ciągłości działalności dydaktycznej i
wychowawczej Liceum. L
iceum nie może zostać przeniesione do innej lokalizacji na czas
realizacji inwestycji (pkt I.2.OP
Z). Powyższe wskazuje, że realizacja projektu ma bardzo
rozległy charakter, nie jest to typowe wykonanie dokumentacji projektowej dla budowy
budynku. Cena zaof
erowana przez GRAPH’IT w żaden sposób nie pokryje kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia. Obecne (inflacja) ceny rynkowe kształtują się na
poziomie od 180 zł/m2 powierzchni do zaprojektowania, natomiast dla projektów
wykonywanych w technologii
BIM kształtują się od 200 zł/m2 powierzchni do
zaprojektowania. Czas wykonania projektów w obu technologiach jest podobny. Warto
zauważyć, iż Zamawiający pierwotnie (kwiecień 2022) oszacował koszt wykonania
zamówienia na poziomie 5 360 907,42 zł brutto) następnie (inflacja) zwiększył kwotę do
poziomu 6 096 447,42 brutto (listopad 2022). Wykonanie projektu za wsk
azaną kwotę przez
GRAPH’IT tj.1200 000 stanowi cenę rażąco niską i przekładając tę cenę na ilość metrów
kwadratowych do zaprojektowania tj. 15 000 m2 daje kwot
ę 80 zł/m2, co stanowi cenę
znacząco odbiegającą od obecnych cen rynkowych, cenę dumpingową, nie realną. Ponadto,
w oferowanej cenie należy uwzględnić koszt oprogramowania, utrzymania biura i przede
wszystkim wykazać zysk na tym zadaniu.
W celu wykazania,
że cena na poziomie zaoferowanym przez GRAPH’IT jest rażąco
niska, weryfikacji wymaga przede wsz
ystkim, czy w jego kalkulacji ujęto wszelkie koszty
niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SWZ, a także czy koszty te przyjęto na poziomie rynkowym.
Odwołujący nie ma jednak możliwości odniesienia się do wyjaśnień udzielonych przez
GRAPH’IT z uwagi na odmowę ich udostępnienia przez Zamawiającego. W konsekwencji
Odwołujący nie zna rzeczywistego kosztorysu GRAPH’IT.
W przedmiotowym stanie faktycznym, w przypadku oferty GRAPH’IT, zaistniało
ustawowe
domniemanie rażąco niskiej ceny, bowiem cena brutto oferty GRAPH’IT jest
niższa o ponad ustawowe 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o
podatek
VAT ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, zaś
Zamawiający wezwał GRAPH’IT do złożenia wyjaśnień. W takiej sytuacji jedynie złożenie
wyjaśnień obalających domniemanie zaoferowania przedmiotu zamówienia po cenie rażąco
niskiej mogło uchronić tego wykonawcę przed odrzuceniem oferty. Wykonawca, wezwany do
wyjaśnień zaoferowanej ceny, musi wykazać, że w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
dokonana przez niego wycena zamówienia obejmuje wszystkie jego elementy i odpowiada
rynkowej wartości zamówienia z uwzględnieniem warunków dostępnych danemu
wykonawcy. Odwołujący został pozbawiony możliwości zapoznania się i zweryfikowania
rzetelności wyjaśnień udzielonych przez GRAPH’IT. Jednakże wobec faktu, iż zaoferowana

przez GRAPH’IT cena nie może być ceną realną, nie pokrywa bowiem kosztów, które
musiały zostać przyjęte, a nie ma możliwości obniżenia tych kosztów w tak istotny sposób,
Odwołujący zakłada, iż Zamawiający dokonał oceny udzielonych wyjaśnień z naruszeniem
przywołanych przepisów Pzp.
Po
dkreślenia wymaga jednak, że GRAPH’IT zaoferował cenę o 72% niższą niż
szacunkowa wartość zamówienia. Cena oferty tego wykonawcy jest również niższa o 48,3%
od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Biorąc pod uwagę również wartość złożonych
ofert należy wskazać, że GRAPH’IT zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia o 2 164
800 zł mniej niż Odwołujący oraz o 3 852 400 zł mnie niż TPF. Powyższe porównanie cen
wskazuje na rażące zaniżenie ceny oferty GRAPH’IT. Tak skrajne różnice pozwalają na
wysnucie tezy,
że nie istnieją obiektywne okoliczności pozwalające na obniżenie ceny do tak
niskiego poziomu. W
ykonawca GRAPH’IT w zaoferowanej cenie nie mógł zatem uwzględnić
rynkowych kosztów wykonania zamówienia.
Zauważyć należy, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny być konkretne i
wyczerpujące, powinny odnosić się do konkretnych wartości ekonomicznych. Natomiast
ogólne twierdzenia dotyczące np. posiadanego doświadczenia lub zasobów personalnych,
bliskości bazy sprzętowej, posiadanie wiedzy i zdolności organizacyjnych itd. nie mogą
zostać uznane za spełniające wymóg konkretności. Wyjaśnienia powinny również być
kompletne, a zatem na ich podstawie zamawiający powinien móc ocenić, czy wykonawca
uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe. Wyjaśnienia składane przez
specjalizujący się w danej branży podmiot nie mogą bowiem opierać się na ogólnych
deklaracjach i
zapewnieniach wykonawcy, mających na celu wywrzeć na zamawiającym
wrażenie, jakoby cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i prawidłowy.
Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na
uchwytne i wymierne war
tości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i
wiarygodnymi dowodami, ponieważ brak udowodnienia realności ceny winno bezwzględnie
skutkować odrzuceniem oferty5.
Wobec wykonawcy GRAPH’IT z pewnością nie zachodzą żadne szczególne
okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwalają wycenić przedmiot
zamówienia na aż tak rażąco niskim poziomie. Jak wskazano powyżej, ogromną część
kosztów wykonania zamówienia stanowią koszty pracy specjalistów – projektantów i
inżynierów, które nie mogą być oparte nawet o minimalne stawi wynagrodzenia, gdyż realne
wynagrodzenie takich osób jest zdecydowanie wyższe.
Podsumowując, w związku z tym, że cena zaproponowana przez GRAPH’IT w
sposób skrajny odbiega od wartości szacunkowej zamówienia, a także nie pokrywa kosztów
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia i realiów rynkowych należy uznać, iż złożona
przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę. Cena te jest zarówno nierealna, jak

i uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia oraz godzi w podstawowe zasady
uczciwej konkurencji. Stąd też oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.
Ad. Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
Całokształt wskazanych wyżej w uzasadnieniu okoliczności wskazuje jednoznacznie,
że Zamawiający naruszył reguły równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W stosunku do wykonawcy GRAPH’IT Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny oferty, a
jednocześnie odmówił udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny uniemożliwiając ocenę
rzetelności kalkulacji ceny GRAPH’IT. Pominięcie przez Zamawiającego tych istotnych
okoliczności, na które wskazuje w odwołaniu Odwołujący, prowadzi do zachwiania
równowagi konkurencyjnej w postępowaniu, zamówienie bowiem otrzymuje wykonawca,
którego oferta powinna zostać odrzucona. Takie działanie wprost narusza również
dyspozycję art. 17 ust. 2 Pzp, zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Z ostrożności, Odwołujący wskazał, iż z uwagi na odmowę dostępu do wyjaśnień
GRAPH’IT dotyczących rażąco niskiej ceny, w swoim stanowisku dotyczącym zarówno
zarzutu rażąco niskiej ceny oferty GRAPH’IT, jak i zaniechania odtajnienia informacji
zastrzeżonych przez GRAPH’IT jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie był w stanie odnieść się
do kwestii w zawartych tych dokumentach i wykazać, że konkretne elementy treści tych
dokumentów lub załączników do nich nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa i –
odpowiednio
– świadczą o nierzetelności wyceny oferty i nierealności zaoferowanej ceny. Z
tego też powodu zarzuty w odwołaniu mogły zostać sformułowane jedynie ogólnie, odnosić
się w głównej mierze do kwestii prawnych oraz opierać na domysłach. Jak podkreśliła KIO
m.in. w wyroku z dnia 23.02.2022 r. (sygn. ak
t, KIO 290/22, KIO 291/22), nie można na
niekorzyść Odwołującego rozstrzygać pewnego, naturalnego w tych okolicznościach, braku
w zarzutach odniesienia się do konkretnych okoliczności faktycznych związanych z tą
treścią, które musiałyby się w nich znaleźć, gdyby treść dokumentu wraz z załącznikami była
Odwołującemu znana.

Wykonawca
TPF Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania.

Wykonawca GRAF’IT Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Swoje stanowisko
przedstawił w piśmie procesowym z dnia 21 grudnia 2022 r.

P
rzystępujący zwrócił uwagę na wadliwość złożonego wraz z odwołaniem
pełnomocnictwa Odwołującego udzielonego r.pr A. M., która w imieniu Odwołującego
podpisała i złożyła odwołanie. Pełnomocnictwo to zostało podpisane elektronicznie przez:
1. w imieniu konsorc
janta „A. P. Architekci Sp. z o.o.” przez p. I. A., zgodnie z załączonym do
odwołania odpisem z KRS, umocowanym co samodzielnej reprezentacji Spółki - za pomocą
kwalifikowanego podpisu elektronicznego
oraz

2. w imieniu konsorcjanta „FS&P Arcus” Sp. z o.o.” przez umocowanych, zgodnie z
załączonym do odwołania odpisem z KRS. do łącznej reprezentacji członków zarządu : p. A.
M. -
za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego i p. D. L. M. - za pomocą
elektronicznego podpisu zaufanego.

W ocenie Odwołującego, taki stan rzeczy oznacza, że przedmiotowe pełnomocnictwo
jest wadliwe w rozumieniu
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych
dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452), które stanowi:
w
§ 7 ust. 1. „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117
ust. 4 ustawy, oraz zobo
wiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki
dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez
upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i
opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub
konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
w
§ 7 ust. 2. „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o
którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2
ustawy, niewystawio
ne przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały
sporz
ądzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem,
przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, a w przypadku
postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi
unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci
papierowej.”
P
onieważ przedmiotowe postępowanie jest o wartości wyższej niż progi unijne,
pełnomocnictwo załączone do odwołania jest wadliwe, gdyż wszystkie 3 osoby powinny
posłużyć się wyłącznie kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co nie zaszło, a tym

samym odwołanie nie zostało złożone w terminie skutecznie i z tego powodu powinno być
odrzucone.
Pr
zystępujący wskazał, że Zamawiający otrzymał od Odwołującego jedynie kopię
odwołania – skan pdf bez oryginalnego pełnomocnictwa w formie elektronicznej, co sprawia
że co najmniej kopia odwołania jest nie zgodna z jego oryginałem złożonym do KIO i/lub
zawie
ra również wadliwe pełnomocnictwo, co jest kolejnym argumentem za odrzuceniem
odwołania z powodu braku przekazania kopii odwołania tożsamej z oryginałem
Zamawiającemu (p. KIO 3192/22), ewentualnie przekazania Zamawiającemu kopii odwołania
podpisanej przez
osoby nie umocowane skutecznie do tej czynności.
Niezależnie od wyżej wymienionych powodów konieczności odrzucenia odwołania
Przystępujący stoi na stanowisku, że wszelkie zarzuty stawiane Zamawiającemu w
odwołaniu są bezpodstawne i niepoparte argumentacją czy dowodami, które powinien złożyć
Odwołujący, w związku z czym Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający, pismem z dnia 22 grudnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający zgodził się w części z podniesionymi zarzutami Odwołującego i tym samym
wn
iósł o:
1) umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego,
2) oddalenie odwołania w części dot. zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego,
3) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
Zamawiający odnosząc się kolejno do poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu
przedstawił następujące stanowisko:
1) Zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu.
Przedstawione przez f
irmę GRAPH’IT wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny
spełniają warunki, umożliwiające uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowych
wyjaśnieniach (i załącznikach do nich) wykonawca określił zastosowaną metodę, w oparciu o
którą dokonał kalkulacji ceny, wynikającą bezpośrednio z posiadanego doświadczenia w
zakresie realizacji tożsamych usług dla kontraktów podobnych lub doświadczenia w tym
zakresie perso
nelu, którym dysponuje do realizacji rzeczonej usługi.
Posiadane doświadczenie oraz wiedza zatrudnionego personelu umożliwia
w
ykonawcy kalkulację ceny na odpowiednim poziomie rynkowym, umożliwiającym
pozyskanie zamówienia oraz jego realizację zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W
ocenie Zamawiającego, zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny, techniczny
oraz handlowy
o znacznej wartości gospodarczej dla wykonawcy. Potwierdzają również

szczególną wiedzę wykonawcy, która zapewnia mu przewagę konkurencyjną na rynku.
Ujawnienie ww. informacji grozi wykonawcy poniesieniem realnej szkody, narusza interes
wykonawcy związany z jego pozycją na rynku konkurencyjnym, wpływając na możliwość
realnego i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami w toku ubieg
ania się o udzielenie
innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot.
Uzasadnionym jest uznanie, iż wiedza, co do okoliczności właściwych konkurentom,
ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień, ze względu na możliwość zaoferowania
kon
kurencyjnej ceny. Poza tym nowatorska wiedza wykonawcy umożliwia mu obniżenie
ceny z jednoczesną sprawną i należytą realizacją zamówienia, co umacnia jego przewagę
konkurencyjną w stosunku do pozostałych wykonawców, pod warunkiem jednak, że wiedza
jest tyl
ko jemu dostępna.
Zastrzeżone informacje ujawniają również relacje handlowe wykonawcy, z którymi
wykonawca współpracuje przy realizacji usług takich, jak objęte przedmiotem zamówienia.
Wykonawca wskazał na utrwalony w orzecznictwie KIO i w praktyce postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego pogląd, co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, która zawiera listę czynników cenotwórczych, jak również informacje
dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania
zamówienia, w szczególności zaś - kalkulacji i dowodów załączanych do wyjaśnień –
orzeczenie KIO 654/22 z dnia 25.03.2022 r.
Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych oraz informacje
ujawniające elementy ich współpracy mają charakter handlowy i organizacyjny
przedsiębiorstwa oraz mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
u
.z.n.k. Ujawnienie takich informacji, które pozornie mogą wydawać się mało istotne, może
potencjalnie wpłynąć na zaburzenie konkurencji, zwłaszcza na rynkach o wąskiej
specjalizacji, w których o przewadze konkurencyjnej danego podmiotu mogą decydować
konkr
etne relacje biznesowe. Fakt ujawnienia takich relacji może stanowić cenną informację
dla konkurentów, którzy podejmując działania zmierzające do zmiany, czy też zaburzenia
tych relacji, mogą wpłynąć na aktualną pozycję rynkową danego podmiotu, który wcześniej
informacje te utrzymywał w poufności. KIO 991/22 – wyrok KIO z dnia 09.05.2022 r.
W ocenie Zamawiającego, firma GRAF’IT nie dokonała zastrzeżenia w sposób
nieuprawniony, mający na celu jedynie utrudnienie uczciwej konkurencji. Skorzystała jedynie
z
u
stawowego prawa do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W sposób skuteczny i prawidłowy dokonała ww. zastrzeżenia.
Zamawiający zwrócił uwagę na orzeczenie KIO nr 654/22 dotyczące postępowania, w którym
firma GRAPH
’IT uczestniczyła jako przystępujący po stronie Zamawiającego. Izba w
przedmiotowym postępowaniu oddaliła odwołanie uznając racje firmy GRAPH’IT, zarówno w
zakresie prawidłowości zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, jak i

nieuznania twierdzeń odwołującego, że przystępujący zastrzegł informacje jedynie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom kontroli.
2) Zarzut zaniechania o
dtajnienia wyjaśnień w sprawie wykazów w ramach kryteriów oceny
ofert Zamawiający uznaje zarzut w części i zobowiązuje się do odtajnienia części
dokumentów.
Zamawiający oświadczył, że nie uznaje za zasadne utrzymanie w tajemnicy
zawartych w wykazach nazwis
k i uprawnień projektantów, treści uzasadnienia zastrzeżenia
informacji, natomiast uznaje za zasadne utrzymanie w tajemnicy części wykazów w zakresie
dotyczącym projektów zrealizowanych na rzecz inwestora, dowodów dołączonych do
uzasadnienia tj. polityki o
chrony tajemnicy przedsiębiorstwa, umowy o zachowaniu w
poufności informacji z dnia 20.04.2022r. oraz umowy o zachowaniu poufności z dnia
12.09.2019r.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonując ponownej analizy złożonych w postępowaniu
dokumentów w zakresie kryteriów oceny ofert – załącznik nr 4 i nr 5 do SWZ: „Wykaz w
ramach kryterium: doświadczenie zespołu projektowego” i „Wykaz w ramach kryterium:
dodatkowego doświadczenie członków zespołu projektowego” uznaje zarzut za uzasadniony
w części i zobowiązuje się do odtajnienia części informacji zawartych w tych dokumentach:
Informacje zawarte w ww. dokumentach dotyczące nazwisk i uprawnień projektantów
zostały zastrzeżone niezasadnie, gdyż wykonawca GRAPH’IT nie udowodnił, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonaw
ca zastrzegł dokumenty,
zawierające informacje, które na wcześniejszym etapie postępowania, w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostały przedłożone Zamawiającemu i nie
zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym utraciły walor informacji
poufnej, stały się jawne, dostępne i nie ma podstaw do ich ochrony jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Nie
zależnie od powyższego wykonawca zastrzegł jako całość nie tylko same wykazy,
ale również uzasadnienie niniejszego zastrzeżenia, traktując jako tajemnicę przedsiębiorstwa
całe dokumenty, a nie poszczególne informacje, co w świetle utrwalonego orzecznictwa jest
niedopuszczalne. Nie wykazał również, że przedstawione w dokumentach informacje mają
dla niego konkretną wartość gospodarczą. Samo ogólne powołanie się na argument
dotyczący możliwości podkupienia „pracowników” bez szczegółowego uzasadnienia i
dowodu
na takie zagrożenie również nie może być uznane za wystarczające do przyjęcia za
spełnioną przesłankę określenia wartości gospodarczej zastrzeżonej informacji.
Problematyka wykazu osób, które będą realizowały zamówienie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa była już wielokrotnie analizowana przez KIO, przykładowo w wyroku z
24.05.2019 r., KIO 860/19. W ocenie Izby nie wystarczy stwierd
zenie, że dana informacja ma

charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi ona także przedstawiać
pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna.
Zgodnie z zasadą jawności, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie,
w
jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego oraz w ramach
kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza
że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest
niewystarczające. Na uwagę zasługuje również wyrok KIO z dnia 13.04.2021 r. sygn. akt:
796/21.
Niezależnie od powyższego Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że osoby te
(projektanci) w ramac
h realizacji przedmiotu zamówienia, zostaną wymienione zarówno w
zawartym kontrakcie, jak również publicznie dostępnej dokumentacji projektowej po jej
opracowaniu, która zostanie udostępniona nieograniczonemu kręgowi osób w ramach
postępowania na roboty budowlane.
Na etapie realizacji robót osoby te, jako pełniące nadzór autorski, zostaną ujęte w umowie z
zamawiającym i dzienniku budowy dla tej inwestycji.
Uzasadniając przesłankę dotyczącą zapewnienia ochrony informacjom poufnym
w
ykonawca wskazał, że jest w firmie tylko jedna osoba, która jest odpowiedzialna za
przygotowanie oferty. Dodatkowym zabezpieczeniem przed ujawnieniem informacji jest ich
szyfrowanie, korzystanie z jednego adresu e-mail, posiadanie stosowny
ch systemów
teleinformatycznych czy też działania prawne, a także wprowadzenie w firmie Polityki
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i posiadanie Certyfikatów Bezpieczeństwa
Przemysłowego. W ocenie Zamawiającego, nie są to środki, które dają rękojmię
zabezpieczenia informacji poufnych przed ich nieu
prawnionym ujawnieniem. Wątpliwości
budzi możliwość sporządzenia oferty jedynie przy udziale jednej osoby. Wydaje się
oczywiste, że tego typu przedsięwzięcie realizuje cały zespół, a nie jedna osoba.
Co do posiad
anych systemów informatycznych, zdaniem Zamawiającego, obecnie
każdy z przedsiębiorców tego rodzaju systemy posiada. Skuteczność tych systemów pod
względem ochrony informacji powinna być raczej wykazywana poprzez opisanie
stosowanych procedur przyznawania
uprawnień, procedur dostępu do poszczególnych
informacji, czy stosowanie zabezpieczeń przeciwko ewentualnym atakom jako konkretnej
procedury postępowania z informacją stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, czego
wykonawca nie wykazał.
Posiadanie przez fir
mę Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego nie ma
przełożenia na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż służy do ochrony informacji
niejawnych, natomiast Polityka ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa zobowiązuje jedynie jego

pracowników do zachowania poufności, co w sytuacji korzystania z personelu zewnętrznego
nie spełnia swojej roli. Treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawiera zdaniem
Zamawiającego informacje ogólne, nie mające charakteru informacji poufnych.
Zamawiający uznał za zasadne utrzymanie w tajemnicy części ww. wykazów w
zakresie
dotyczącym projektów zrealizowanych na rzecz inwestora, z którym wykonawca
zawarł i dołączył jako dowód do wyjaśnień, politykę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa,
umowy o zachowaniu w poufności informacji z dnia 20.04.2022r. oraz umowy o zachowaniu
poufno
ści z dnia 12.09.2019 r. Wskazane w Wykazach projekty dotyczą zamówień
realizowanych w związku z planowanymi inwestycjami zagranicznymi o znaczącej wartości,
które wymagają złożonych relacji biznesowych.
3) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty pomimo zaof
erowania rażąco niskiej ceny
Zamawiający nie uwzględniał zarzutu.
W toku postępowania Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające
dotyczące rażąco niskiej ceny w celu potwierdzenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena
jest realna, wiarygodna i za
pewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. W
przedmiotowym postępowaniu GRAPH’IT w sposób nie budzący wątpliwości wyjaśnił
metodologię kalkulacji ceny oferty, czym wykazał, że poszczególne elementy składowe ceny
oferty są realne i wiarygodne.
Zamawi
ający uznał za wiarygodną metodologię wyceny prac projektowych. Przyjęta
przez w
ykonawcę stawka roboczogodziny od 47,62 zł do 148,81 zł przy wynagrodzeniu
miesięcznym dla projektanta od 8.000 zł do 25.000 zł miesięcznie została przyjęta na
poziomie rynkowy
m. Poparcie tej tezy wynika również z Raportu opracowanego przez Hays
Poland za 2021: „Wynagrodzenia architektów zależą oczywiście od wielu czynników, jak staż
pracy, doświadczenie czy stanowisko. Miesięczne zarobki starszego architekta (architekta
prowadz
ącego), zatrudnionego w biurze projektowym na pełen etat, kształtują się na
przykład na poziomie 10-17 tys. zł brutto. Najczęściej oferowane wynagrodzenie na tym
stanowisku wynosi 14 tys. zł. Nieco mniej zarabia szeregowy pracownik biura, architekt z
doświadczeniem w realizacji wszystkich faz projektowych. Ten może liczyć na
wynagrodzenie od 6 tys. do 13 tys. zł miesięcznie, przy czym zwykle otrzymuje 8 tys. zł.
Podobnie zarabia architekt z doświadczeniem pracy w środowisku BIM (Archicad, Revit):
minimalna
płaca architekta na tym stanowisku wynosi 6 tys. zł, maksymalna – 12 tys. zł, ale
najczęściej oferowana jest pensja w wysokości 7,5 tys. zł brutto. Najmniej zarabia młodszy
architekt, od 3 do 7 tys. zł, choć zwykle dostaje on 5 tys. zł brutto.”
Wiarygodne
są również pozostałe składniki wynagrodzenia oraz przyjęte nakłady
rzeczowe.
Zamawiający dokonał dodatkowo analizy wartości ofert w podobnych
postępowaniach na realizację dokumentacji projektowej, która wykazała, że zaoferowana
przez GRAPH
’IT cena ofertowa nie odbiega od wartości rynkowych. Za dowód mogą

posłużyć: pierwsze postępowanie przeprowadzone przez WAT na wybór wykonawcy
„Opracowanie dokumentacji projektowej i kosztorysowej na budowę kompleksu
dydaktyczneg
o WAT” (postepowanie w trybie podstawowym - unieważnione w związku z
zarzutem Izby Architektów RP dotyczący nieprawidłowego wyliczenia planowanej wartości
prac projektowych) oraz
postępowanie na „Opracowanie dokumentacji projektowej i
kosztorysowej na budo
wę Centrum Innowacji Cyberbezpieczeństwa Wydziału Cybernetyki
(postepowanie prowadzone w trybie podstawowym).
Powyższe przykłady wskazują na wartości za jakie wykonawcy są w stanie
zrealizować takie lub zbliżone zakresem rzeczowym zamówienie, co wskazuje na niezgodne
z prawdą powołanie się Odwołującego na zaniżenie wartości oferty GRAPH’IT w stosunku
do cen rynkowych.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonując wyceny planowanej wartości prac projektowych
oparł się na metodologii zgodnej z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia
20 grudnia 2
021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania plan
owanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym przyjmując
kategorię złożoności obiektu - IV. Szacowana kwota podana przez Zamawiającego, którą
wskazuje Odwołujący jako jeden z argumentów na potwierdzenie wywodzonej przez siebie
tezy o rażąco niskiej cenie oferty GRAPH’IT, nie stanowi w opinii Zamawiającego wartości
rynkowej, za którą ewentualny wykonawca jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia.
W
artość oferty GRAPH’IT w opinii Zamawiającego, nie stanowi rażąco niskiej ceny.
4) Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu.
Wobec uznania w części zarzutów powyżej i zobowiązania się do odtajnienia części
dokumentów, Zamawiający uznał zarzut za bezzasadny. Odtajnienie ww. dokumentów daje
wykonawcom możliwość zapoznania się z argumentacją w nich zawartą, a stanowiącą
pod
stawę wyboru oferty. Zamawiający, zgodnie z art. 18 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 11 wrześnie
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych wyłączył jawność dokumentów, które firma GRAPH’IT
prawidłowo zastrzegła w postępowaniu, jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uznał, że
ww. dokumenty spełniają wszystkie ustawowe przesłanki, dające podstawę do ich utajnienia,
a
czynności firmy GRAPH’IT podjęte w celu wyłączenia ich jawności były prawidłowe i
skuteczne. Po otrzymaniu odwołania, Zamawiający ponownie dokonał analizy zastrzeżonych
dokumentów, w następstwie czego część z nich zobowiązuje się odtajnić. Działania
Zamaw
iającego prowadzone były zgodnie z obowiązującymi przepisami i wynikającymi z
nich zasadami. Na żadnym etapie postępowania nie doszło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego zarzut należy uznać za
bezpodstawny.

Przystępujący GRAPH’IT Sp. z o.o. oświadczył w toku posiedzenia, że nie zgłasza
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.

Izba stwierdzi
ła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za skuteczne przystąpienia wykonawcy Graph’it Sp. z o.o. do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz wykonawcy TPF Sp. z o.o.
p
rzystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego GRAPH’IT o odrzucenie odwołania z
uwagi na wadliwość pełnomocnictwa załączonego do odwołania. Wskazane przez
Przystępującego przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020r. w sprawie
sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (par. 7 ust. 1 i par. 7 ust. 2) dotyczą
dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie dotyczą
natomiast postępowania odwoławczego, które ustawa reguluje odrębnie. Zgodnie z art. 508
Pzp, odwołanie może być wniesione w formie elektronicznej bądź pisemnej. W przypadku
formy elektronicznej wymagany jest podpis elektroniczny kwalifikowany
bądź podpis
zaufany. Obie te formy są dopuszczalne, zgodnie natomiast z art. 99 § 1 k.c., w przypadku,
gdy do czynności prawnej wymagana jest szczególna forma, tak jak w tym przypadku,
zgodnie z art. 508 Pzp, forma pisemna lub elektroniczna, to
pełnomocnictwo powinno być
złożone w takiej samej formie. Ponadto, Zamawiający otrzymał odwołanie przesłanemu
przez Odwołującego w formie elektronicznej, tj. oryginał odwołania wraz z pełnomocnictwem.
Bezpodstawne jest zatem twierdzenie Przystępującego, że kopia odwołania została
przekazana w formie pliku PDF.

Na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w
zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 Pzp w wyniku zaniechania odtajnienia
informacji
– imion i nazwisk osób oraz posiadanych przez te osoby uprawnień - wskazanych
w załączniku nr 4 i załączniku nr 5 złożonych w ofercie wykonawcy GRAPH’IT, a także w
zakresie
treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w załączniku nr 4 i nr 5 jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut we wskazanej części,
a wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
oświadczył w toku posiedzenia, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w tej części
zarzutu.
Zamawiający nie uwzględnił w części zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 Pzp
poprzez zaniech
anie odtajnienia treści wykazów (załącznik nr 4 i nr 5), tj. w zakresie
dotyczącym projektów zrealizowanych na rzecz inwestora, dowodów dołączonych do
uzasadnienia, tj. polityki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, umowy o zachowaniu w
poufności informacji z dnia 20.04.2022 r. oraz umowy o zachowaniu poufności z dnia
12.09.2019 r. i w takim też zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 18
ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyj
aśnień wykonawcy GRAPH’IT dotyczących
rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia tych wyjaśnień, pomimo braku
wykazania przesłanek uprawniających do objęcia informacji tam wskazanych tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że wyjaśnienia w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny zostały
złożone przez wykonawcę GRAPH’IT pismem z dnia 18 listopada 2022 r. na wezwanie
Zamawiającego z dnia 15 listopada 2022 r. w trybie art. 224 ust.1 Pzp. Jak wynika z
dokumentacji postępowania, Zamawiający w dniu 5 grudnia 2022 r. udostępnił
Odwołującemu część tego dokumentu obejmującą część strony nr 1, stronę nr 22 i 23.
Odnosząc się do powyższego zarzutu, Izba stwierdziła, że wykonawca GRAPH’IT nie
wykazał spełnienia przesłanek pozwalających na wyłączenie jawności udzielonych wyjaśnień
jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie całości informacji złożonych w ramach wyjaśnień
dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp
, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
obowiązuje zasada jawności. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie (art. 18 ust. 2 Pzp). Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp,
nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich informacji, zas
trzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie

może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Przepis ten wymaga dla
skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazania przez
wykonaw
cę, tj. przedstawienia uwiarygodnionego dowodami uzasadnienia, że zastrzegane
informacje spełniają wszystkie przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.
Uz
asadnienie przedstawione przez GRAPH’IT w zakresie utajnienia wyjaśnień (w
piśmie z 18.11.2022 r.) dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny nie spełnia warunków
skutecznego zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to
ma
charakter bardzo ogólny, nie wskazuje żadnych konkretnych okoliczności, mogących
stanowić podstawę utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Podobny
ogólny charakter ma też sam dokument stanowiący merytoryczne
wyjaśnienia. W szczególności nie można uznać, że jako tajemnicę przedsiębiorstwa można
zastrzec informacje zawarte
w wyjaśnianiach z dnia 18 listopada 2022 r. dotyczące
obowiązujących przepisów prawa i ich interpretacji, odnoszące się do wartości zamówienia i
porównania danego postępowania do innych postępowań, orzecznictwa KIO i sądów
okręgowych, polemiki z zasadnością wezwania do wyjaśnień, ogólnych ocen co do
posiadanego przez wykonawcę doświadczenia i jego wpływu na szacowanie oferty, ogólnej
oceny skali
prowadzonej działalności, co do której wykonawca sam wskazuje i powołuje się
w treści wyjaśnień na informacje publicznie dostępne, a także co do ogólnego opisu
zaplecza biurowo-logistycznego i technicznego, posiadania
doświadczonego personelu,
uzyskanej pomocy publicznej, itp.
Żadna z powyższych informacji osobno ani w łącznym zbiorze nie stanowi informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub handlowych o jakiejkolwiek wartości
gospodarczej dla przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.
W ocenie Izby, wyłącznie konkretne dane dotyczące polityki kadrowej i polityki
wyn
agrodzeń wykonawcy GRAPH’IT wraz z kalkulacją, dane dotyczące kontrahentów,
wysokość stosowanej marży, przykłady rozwiązań metodologicznych zrealizowanych przez
wykonawcę nie powinny podlegać odtajnieniu, ponieważ są to informacje spełniające
przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 uznk, tj. informacje podlegające ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, dane powyższe są chronione przez wykonawcę
ja
ko tajemnica przedsiębiorstwa, a uzasadnienie w tym zakresie zostało uprawdopodobnione
przez wy
konawcę i wynika m.in. z dowodów złożonych wraz z ofertą i uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa już na pierwszym etapie postępowania.
Wobec powy
ższego należało uznać, że co do większości treści wyjaśnień
przedstawionych Zamawiającemu w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 18.11.2022 r.
wykonawca
GRAPH’IT nie wykazał, że informacje zawarte w ww. wyjaśnieniach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. W przeważającej części zawarto tam jedynie ogólne

sformułowania, subiektywne poglądy i oceny wykonawcy oraz informacje dostępne dla
ogółu, lub powszechnie znane osobom, zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
są łatwo dostępne dla takich osób.
Z u
wagi na powyższe, odtajnienie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
złożonych przez wykonawcę GRAPH’IT jest w pełni uzasadnione we wskazanym zakresie, tj.
z wyłączeniem konkretnych danych, wymienionych powyżej, które mają charakter
techniczny, technolo
giczny, organizacyjny przedsiębiorstwa oraz handlowy, które nie są
powszechnie znane osobom zwy
kle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są
łatwo dostępne dla takich osób. Co do tego rodzaju informacji wykonawca wykazał, że podjął
działania w celu utrzymania ich w poufności.

Izba ustaliła ponadto, że wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawcę, pismem z dnia
28 listopada 2022r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 listopada 2022r., zostały złożone
w trybie
art. 128 ust.4 Pzp i nie dotyczyły wyjaśnień rażąco niskiej ceny, lecz dotyczyły
dokumentu złożonego na potrzeby oceny ofert w ramach kryteriów poza cenowych, tj.
załącznika nr 4 w ofercie GRAPH’IT – „Wykaz w ramach kryterium doświadczenie zespołu
projekt
owego”.
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie obejmowały ww. wezwania i złożonych przez
wykonawcę GRAPH’IT wyjaśnień, gdyż Odwołujący błędnie przyjął, że wyjaśnienia z dnia 28
listopada 2022 r. dotyczą podejrzenia rażąco niskiej ceny oferty.
Wobec powyższego, jedynie na marginesie Izba wskazuje, że wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w postępowaniu, jako dokument w postępowaniu, nie może podlegać
utajnieniu. Wyjątkowo Zamawiający może nie udostępniać informacji zawartych w wezwaniu,
które stricte zostały zaczerpnięte i odnoszą się do informacji skutecznie zastrzeżonych przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, ale pozostała część wezwania powinna być
jawna dla wszystkich wykonawców, tak aby zagwarantować wykonawcom wiedzę odnośnie
toku prowadzonego p
ostępowania i czynności podejmowanych w postępowaniu przez
Zamawiającego w odniesieniu do poszczególnych wykonawców i złożonych przez nich ofert.
W tym przypadku Odwołujący takiej wiedzy nie posiadał. W tym kontekście podkreślenia
wymaga, że Zamawiający nie jest ograniczony w swoich działaniach zarzutami odwołania,
wobec czego samodzielnie może w każdym momencie toczącego się postępowania
skor
ygować własne czynności, dokonując oceny skuteczności zastrzeżenia przez
wykonawcę GRAPH’IT wyjaśnień z dnia 28 listopada 2022r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odnosząc się natomiast do kwestii skuteczności zastrzeżenia treści dokumentów
wymaganych na potrzeby oceny ofert w ramach kryterium nr 2 i nr 3,
tj. załącznika nr 4 i nr 5
do SWZ: „Wykaz w ramach kryterium: doświadczenie zespołu projektowego” i „Wykaz w
ramach kryterium: dodatkowego doświadczenie członków zespołu projektowego”, Izba

ustaliła, że zostały one złożone przez wykonawcę GRAPH’IT w ofercie i jednocześnie
wykonawca wraz z ofertą złożył uzasadnienie zastrzeżenia treści ww. dokumentów jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba nie uwzględniła zarzutu w odniesieniu do dokumentów złożonych w celu oceny
oferty w ramach poza cenowych kryteriów oceny ofert w zakresie, w jakim także
Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu i wniósł o oddalenie odwołania. W ocenie Izby,
zasadne jest zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnośnie projektów
zrealizowanych na rzecz inwestora oraz
dowodów dołączonych do uzasadnienia, tj. polityki
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, umowy o zachowaniu w poufności informacji z dnia
20.04.2022r. oraz umowy o zachowani
u poufności z dnia 12.09.2019r.
Izba w pełni podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie, że doświadczenie osób
wchodzących w skład zespołu projektowego co do zasady nie korzysta z ochrony jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Podkreślić jednak należy, że każdy przypadek powinien być
oceniany indywidualnie,
z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy i specyfiki zamówienia.
Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21
Antea Polska S.A., Pectore-Eco sp. z o.o., Instytut Ochr
ony Środowiska – Państwowy
Instytut Badawczy przeciwko
Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie,
wskazał, że:
„Instytucja zamawiająca musi ustalić, czy ujawnienie tożsamości ekspertów lub
podwykonawców, którzy zobowiązali się względem oferenta do udzielenia wsparcia przy
realizacji tego zamówienia w razie jego udzielenia, może narazić tego oferenta, jak również
owych ekspertów lub podwykonawców, na naruszenie ochrony poufności, o której mowa
w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24. W tym cel
u instytucja zamawiająca musi uwzględnić
wszystkie istotne
okoliczności, w tym przedmiot danego zamówienia publicznego, a także
zainteresowanie wspomnianego oferenta oraz owych ekspertów lub podwykonawców
udziałem, przy zachowaniu tych samych zobowiązań wynegocjowanych w sposób poufny,
w
późniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Nie można odmówić ujawnienia
informacji przekazanych instytucji zamawiającej w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli informacje te, choć są istotne dla danego postępowania
o
udzielenie zamówienia, nie mają żadnej wartości handlowej w szerszym kontekście
działalności tych wykonawców.”
Ponadto „W świetle tych rozważań i o ile prawdopodobne jest, że oferent oraz
zaproponowani przez niego eksperci lub
podwykonawcy stworzyli synergię o wartości
handlowej, nie
można wykluczyć konieczności odmowy dostępu do dotyczących tych
zobowiązań danych identyfikacyjnych na podstawie zakazu ujawniania, o którym mowa
w art. 21 ust.
1 dyrektywy 2014/24, ani możliwości takiej odmowy na podstawie art. 55 ust. 3
tej dyrektywy.”

Natomiast
„Jeżeli chodzi o dane nieidentyfikacyjne, które wskazują, bez możliwości
identyfikacji osób, na kwalifikacje lub zdolności zawodowe osób fizycznych lub prawnych
zaangażowanych do realizacji zamówienia, na liczebność i strukturę utworzonej w ten
sp
osób kadry lub na część zamówienia, której realizację oferent zamierza powierzyć
podwykonawcom, należy uznać, zważywszy na znaczenie tych danych dla udzielenia
zamówienia, że zasada przejrzystości i prawo do skutecznego środka prawnego wymagają
przynajmnie
j tego, by zasadnicza treść takich danych była dostępna dla wszystkich
oferentów.”
Zatem,
„art. 18 ust. 1, art. 21 ust. 1 i art. 55 dyrektywy 2014/24 należy interpretować
w
ten sposób, że instytucja zamawiająca musi – na potrzeby ustalenia, czy odmówi
ofer
entowi, którego dopuszczalna oferta została odrzucona, dostępu do przedstawionych
przez pozostałych oferentów informacji odnoszących się do ich stosownego doświadczenia
i
związanych z nim referencji, do tożsamości i kwalifikacji zawodowych osób proponowanych
do wykonania zamówienia lub podwykonawców oraz do koncepcji projektów, które mają
zostać zrealizowane w ramach zamówienia, i sposobu jego realizacji – ocenić, czy
informacje te mają wartość handlową, która nie ogranicza się do danego zamówienia
publiczn
ego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym
lub uczciwej konkurencji. Instytucja zamawiająca może ponadto odmówić udzielenia dostępu
do tych informacji, jeżeli – nawet gdy nie mają one takiej wartości handlowej – ich ujawnienie
mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym.
Instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić
owemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby zapewnić
p
oszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego.”
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił wysokie wymagania
odnośnie doświadczenia osób, którymi dysponuje wykonawca na potrzeby realizacji
zamówienia, przypisując tym wymaganiom wagę w ramach kryteriów oceny ofert. Zauważyć
należy, że doświadczenie osób na takim poziomie nie zostało wykazane przez pozostałych
wykonawców, którzy złożyli oferty. Wskazuje to jednoznacznie na fakt, że na tym rynku
istotnie ograniczona jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego i
zarazem punktowanym dodatkowo w ramach kryteri
ów oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu. Pozyskanie takich ekspertów przez innych wykonawców może istotnie
przysporzyć im korzyści w stosunku do ich dotychczasowej pozycji na rynku w tym zakresie.
Ponadto, wykazane inwestycje ujawniają relacje biznesowe Przystępującego, które w
powiązaniu ze strategią firmy, mogą mieć istotne znaczenie i wartość gospodarczą dla tego
wykonawcy. Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych oraz
informacje ujawniające elementy ich współpracy mają charakter handlowy i organizacyjny
przedsiębiorstwa. Ujawnienie takich informacji może potencjalnie wpłynąć na zaburzenie

konkurencji, zwłaszcza na rynkach o wąskiej specjalizacji, w których o przewadze
konkurencyjnej danego podmiotu mogą decydować konkretne relacje biznesowe. Ujawnienie
takich relacji może stanowić cenną informację dla konkurentów, którzy podejmując działania
zmierzające do zmiany, czy też zaburzenia tych relacji, mogą wpłynąć na aktualną pozycję
rynkową danego podmiotu.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający słusznie uznał za zasadne
utrzymanie w
poufności części ww. wykazów w zakresie dotyczącym projektów
zrealizowanych na rzecz inwestora, z którym wykonawca współpracuje, i dołączył jako
dowód do wyjaśnień, politykę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, umowy o zachowaniu w
poufności informacji z dnia 20.04.2022 r. oraz umowy o zachowaniu poufności z dnia
12.09.2019 r. Wskazane w Wykazach projekty dotycz
ą zamówień realizowanych w związku
z planowanymi inwestycjami zagranicznymi o znaczącej wartości, które wymagają złożonych
relacji biznesowych.
W związku z uwzględnieniem przez Izbę zarzutu nr 1 w części, co może mieć istotne
znaczenie dla
Odwołującego w kontekście sformułowanych w odwołaniu zarzutów
ewentualnych,
nie podlegały rozpoznaniu na tym etapie zarzuty ewentualne, tj.:
- zarzut naruszenia art. 239 us
t. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty GRAPH’IT pomimo, iż oferta ta
podlega odrzuceniu;
- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty GRAPH’IT, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę,
a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 224 ust.
5 Pzp;
- zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty
niezgodnie z przepisami ustawy.
W zakresie powyższych zarzutów będzie przysługiwało Odwołującemu prawo
wniesienia środka ochrony prawnej w formie odwołania - w terminie ustawowym liczonym od
dnia, w którym dokumenty nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa –
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, zostaną przez Zamawiającego odtajnione i udostępnione
wykonawcom, w tym Odwołującemu.
Powyższe dotyczy także możliwości kwestionowania treści wykazów (załącznik nr 4 i
nr 5) złożonych w ofercie GRAPH’IT po odtajnieniu części informacji - w terminie ustawowym
na wniesienie odwołania liczonym od dnia udostępnienia przez Zamawiającego odtajnionych
informacji, do czego Zamawiający się zobowiązał uwzględniając w części dany zarzut.

Powyższe
uprawnienie
wykonawców
potwierdził
jednoznacznie
Trybunał
Sprawiedliwości UE w cytowanym powyżej wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie
C-54/21
wskazując, że: „Artykuł 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 r. w
sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych
na
dostawy
i roboty
budowlane,
zmienionej
dyre
ktywą Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014
r., należy interpretować w ten
sposób, iż: w przypadku stwierdzenia w toku rozpatrywania odwołania od decyzji
o
udzieleniu zamówienia publicznego, że instytucja zamawiająca ma obowiązek ujawnić
odwołującemu się informacje, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność,
oraz że ze względu na nieujawnienie tych informacji naruszono prawo do skutecznego
środka prawnego, stwierdzenie to nie musi koniecznie prowadzić do wydania przez tę
instytucję zamawiającą ponownej decyzji o udzieleniu zamówienia, o ile krajowe prawo
proceduralne pozwala sądowi rozpatrującemu sprawę na zastosowanie w toku postępowania
środków przywracających poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego lub na
uznanie, że odwołujący się może ponownie wnieść odwołanie od już podjętej decyzji
o
udzieleniu zamówienia. Bieg terminu na wniesienie takiego odwołania może rozpocząć się
dopiero w dniu, w
którym ów odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji,
w
odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.”

Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r.
2437).

Przewodniczący:

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie