rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3259/22
KIO 3259/22
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 21 grudnia 2022r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2022r. przez
odwołującego: VICARO Sp. z o.o., ul. A. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego: Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego, ul. Klonowica 5,
71-241 Szczecin
przy udziale przystępującego: Usługi Porządkowe E. F., Ł. S., M. F.Sp. Cywilna, ul. Cyryla
i Metodego 29/7, 71-541 Szczecin,
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2022r. przez
odwołującego: VICARO Sp. z o.o., ul. A. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego: Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego, ul. Klonowica 5,
71-241 Szczecin
przy udziale przystępującego: Usługi Porządkowe E. F., Ł. S., M. F.Sp. Cywilna, ul. Cyryla
i Metodego 29/7, 71-541 Szczecin,
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę
ofert, po uprzednim wezwaniu przystępującego po stronie zamawiającego do
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego w
związku wymaganymi podmiotowymi środkami dowodowymi
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego,
ul. Klonowica 5, 71-241 Szczecin
i
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (sł.:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
VICARO Sp. z o.o., ul. A. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice
tytułem wpisu od
Sygn. akt KIO 3259/22
odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego, ul.
Klonowica 5, 71-241 Szczecin
na rzecz odwołującego VICARO Sp. z o.o., ul.
A. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice
kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 3259/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie jest
zamówieniem podprogowym, prowadzonym pod numerem postępowania : DZP/47/TP/2022 i
Numerem ogłoszenia: 2022/BZP 00418581/01.
Przedmiotem zamówienia, którego dotyczy odwołanie jest: Likwidacja zdarzeń szczególnych
na terenie miasta Szczecin, dotyczy usług, a tryb postępowania jest podstawowy.
Odwołanie
Odwołujący zarzuca naruszenie następujących przepisów prawa :
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odr
zucenia oferty Oferenta Usługi
Porządkowe E.F., Ł. S., M. F. Spółka Cywilna z postępowania, mimo iż Oferent nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku z ust. pkt. 1 a rozdziału V SWZ z
powodu tego że oferent nie posiada doświadczenia w zakresie usług porównywalnych tj.
wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum 1 usługę
trwającą przez okres minimum 3 miesiące. Za jedną usługę Zamawiający uzna usługę
polegającą na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie
ludności minimum 200 000 osób oraz paragrafu 1 umowy będącej załącznikiem nr 4 do
SWZ. Natomiast w złożonych przez siebie dokumentach nie ma referencji świadczących, iż
Oferent kiedykolwiek wykonywał usługi polegające na uprzątnięciu padliny zwierząt padłych
w wyniku kolizji drogowych, uprzątnięciu zwłok ptaków oraz uprzątnięcie podrzuconej padliny
zwierząt z terenu całego pasa drogowego, z wyłączeniem basenów p/poż., cmentarzy,
prywatnych posesji i terenów będących poza władaniem Gminy Miasto Szczecin.
- art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta Usługi
Porządkowe E.F., Ł. S., M. F. Spółka Cywilna z postępowania, mimo iż Oferent, nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku przewidzianego w załączniku nr 4 tj.
umowy dokładnie paragrafu 2 ust. 8 przedmiotowej umowy, a więc oferent którego oferta
została wybrana nie spełnia wymogów określonych w Rozporządzeniu Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21. Października 2009 r. określającym
przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego,
nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi stanowiących materiał kategorii 1 który powinien
zostać przekazane do zakładu uprawnionego do unieszkodliwiania tego materiału
-
art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022.0.1710 t. j.),
poprzez wprowadzanie zamawiającego przez wykonawcę (Usługi Porządkowe E. F., Ł. S.,
Sygn. akt KIO 3259/22
M.F.
Spółka Cywilna) w błąd przy przedstawianiu informacji odpowiednio w drodze
zamier
zonego działania lub rażącego niedbalstwa,
-
art. 109 ust.1 pkt. 10 ustawy prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022.0.1710 t. j.),
poprzez wprowadzanie zamawiającego przez wykonawcę (Usługi Porządkowe E. F., Ł. S.,
M. F.
Spółka Cywilna) w błąd poprzez przedstawianie informacji odpowiednio w drodze
lekkomyślności lub niedbalstwa,
-
naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez Zamawiającego poprzez nie wykazanie
się obiektywizmem co do najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i nie
zapewnienia jedn
ocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz
interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
-
art. 124 pkt. 1 ustawy prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022.0.1710 t. j.) przez nie
żądanie środków podmiotowych przez Zamawiającego na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia przez wybranego Wykonawcy,
-
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne wezwanie oferenta, którego oferta została
wybrana co do podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu, ponieważ dokumenty złożone przez oferenta są niekompletne
lub zawierają błędy, a zamawiający powinien wezwać precyzyjnie wykonawcę odpowiednio
do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Odwołujący wnosi o :
1.
Uwzględnienie odwołanie i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
d
opuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron
3.
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z :
a)
pisma z dnia 29.11.2022 roku sporządzonego przez Usługi porządkowe E. F., Ł. S.,
M. F.
Spółka cywilna, – na okoliczność treści tego pisma, nie spełnienia wymogów
określonych we wzorze umowy (załącznik nr 4 do SWZ),
b)
pismo z dnia 07.11.2022 roku, sporządzone przez zamawiającego – na okoliczność
treści pisma, nie spełnienia wymogów określonych we wzorze umowy (załącznik nr 4 do
SWZ)
c)
wykaz wykonanych usług z dnia 22.11.2022 r., sporządzony przez
oferenta/wykonawcę – na okoliczność treści pisma, nie spełnienia wymogu warunku udziału
w postępowaniu (SWZ)
Sygn. akt KIO 3259/22
d)
Specyfikacja warunków zamówienia na usługi w trybie podstawowym bez negocjacji
na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych
– na okoliczność treści specyfikacji warunków zamówienia,
e) Załącznik nr 4 do SWZ tj. wzór umowy – na okoliczność treści, wymagań Zamawiającego,
precyzyjnych określeń oraz warunków realizacji umowy,
f)
Załącznik nr 1 do SWZ, oferta cenowa oferenta/wykonawcy - Usługi porządkowe, E.
F.
, Ł. S., M. F. Spółka cywilna, – na okoliczność treści oferty,
g)
ogłoszenia tablicowego nr 6/2022 załączone przez wykonawcę Usługi porządkowe,
E.F.
, Ł. S., M. F. Spółka cywilna, polegających na likwidacji dzikich wysypisk – na
okoliczność tego, iż charakter prac przedstawionych w niniejszym ogłoszeniu nie ma
absolutnie żadnego związku z likwidacją zdarzeń szczególnych w pasie drogowym,
h)
Załącznik nr 2A do SWZ (numer sprawy DZP/5/PN/2022) - wzór umowy załączony
przez wykonawcę – na okoliczność treści tej umowy oraz tego, iż postanowienia ogólne oraz
zakres zamówienia nie są porównywalne co do warunków udziału w postępowaniu
przewidzianych w SWZ a także w załączniku nr 4 do SWZ (wzór umowy), a więc nie
przewidywały likwidacji zdarzeń szczególnych m. in. uprzątnięcie padliny zwierząt padłych w
wyniku kolizji drogowych, uprzątnięcie zwłok ptaków oraz uprzątnięcie podrzuconej padliny
zwierząt z terenu całego pasa drogowego,
i)
Umowa o nr ZDiTM nr 140/2020, z dnia 17.11.2020 r., zawarta pomiędzy VICARO Sp. z o.
o., a Gmina Miasto Szczecin
– Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie, na
okoliczność treści umowy, znaczenia likwidacji zdarzeń szczególnych,
j)
umowa (strona 1) z dnia 23.03.2021 r. zawarta pomiędzy Remondis Szczecin Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie a E. F. Ł. S., M. F. prowadzącymi
dzia
łalność gospodarczą pod nazwą Usługi porządkowe, E. F., Ł. S., M. F. Spółka cywilna z
siedzibą Szczecin, na okoliczność treści tej umowy oraz tego, iż postanowienia ogólne
zamówienia nie są porównywalne co do warunków udziału w postępowaniu przewidzianych
w SWZ a także w załączniku nr 4 do SWZ (wzór umowy)
4)
Zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego od wykonawcy Usługi wg.
norm prawem przepisanych.
5)
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka w osobie:
a) Pana J. K.
, adres do korespondencji VICARO Sp. z o. o., ul. Kosynierów 44, 41-200
Sosnowiec, na okoliczność ustalenia stanu faktycznego w kontekście zarzutów
przedstawionych w niniejszym odwołaniu.
Sygn. akt KIO 3259/22
Uzasadnienie
odwołania
Odwołujący VICARO Sp. z o. o., podnosi, że spełnił wszelkie wymagania wskazane w
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), czego nie można przypisać wykonawcy
wybranemu przez Zamawiającego. Wykonawca Usługi Porządkowe E. F., Ł. S. M. F. Sp.
cywilna nie wykonywał czynności polegających między innymi na uprzątnięcie padliny
zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych, uprzątnięcie zwłok ptaków oraz uprzątnięcie
podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa drogowego, z wyłączeniem basenów
p/poż., cmentarzy, prywatnych posesji i terenów będących poza władaniem Gminy Miasto
Szczecin (zapis umowy, dokładnie w paragrafie 1 ust. 2 pkt. 2 umowy będącej załącznikiem
nr 4 do SWZ). Odwołujący podnosi, iż nie należy pominąć faktu iż załączniki są integralną
częścią SWZ.
Dalej zgodnie z paragrafem 2 ust. 8 umowy będącej załącznikiem nr 4 do SWZ czytamy, że
:
Zwłoki wszystkich zwierząt padłych zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i
Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21. Października 2009 r. określającym przepisy sanitarne
dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia
przez ludzi stanowią materiał kategorii 1 i powinny zostać przekazane do zakładu
uprawnionego do unieszkodliwiania tego materiału
Odwołujący nie składa odwołania z samej przyczyny wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podnosi, iż zgodnie z Postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
maja 2012 r., sygn.. KIO 895/12 Odwołanie nie może dotyczyć wybory oferty
najkorzystniejszej (KIO 895/12). W niniejs
zym orzeczeniu czytamy, że : Wartość zamówienia
jest niższa, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W
art. 180 ust. 2 Pzp ustawodawca ustanowił generalną regułę niedopuszczalności wnoszenia
odwołania w postępowaniach, których wartość jest mniejsza, niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (arg. a contrario z art. art. 180 ust. 2
Pzp). Wyjątek od zasady stanowią czynności wymienione w sposób enumeratywny w
przywołanym przepisie t.j. dopuszczalne jest wniesienie odwołania wobec wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu
odwołującego z postępowania lub odrzucenia oferty odwołującego. Ustawodawca, dopuścił
wniesienie odwołania jedynie wobec czynności, bezpośrednio godzących w najistotniejsze
interesy wykonawcy. Katalog tych czynności ma charakter zamknięty. Art. 180 ust. 2 Pzp nie
pozwala na wnoszenie odwołania wobec zaniechania wykluczenia lub odrzucenia oferty
innego wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu. Brak jest zatem podstaw prawnych do
podnoszenia zarzutów wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Przywołany
Sygn. akt KIO 3259/22
przepis daje możliwość korzystania z efektywnych środków ochrony prawnej i przyznaje
prawo do wniesienia odwołania w postępowaniach o zamówienie publiczne, których wartość
nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp
wyłącznie w celu ochrony najważniejszych interesów wykonawcy. Zarzuty odwołującego
dotyczą wyłącznie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jej zgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Rozpatrywanie ich przez Izbę jest
niedopuszczalne. Powyższa wykładnia art. 180 ust. 2 Pzp, prezentowana jest jednolicie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak również jest potwierdzona w orzecznictwie
sądów powszechnych. Podnieść należy, iż odwołujący podnosi, iż wnosi odwołanie w celu
ochrony najważniejszych interesów wykonawcy (VICARO Sp. z o. o.).Dalej odwołujący
podnosi, iż zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2012 r., KIO
1346/12 Postępowania o udzielenie zamówienia doprowadzić ma do wyboru
najkorzystniejszej oferty jednak wybór ten musi zapewniać zachowanie zasad uczciwej
konkurencji (zob. KIO 1346/12). W niniejszym poste
powaniu o udzielenie zamówienia
zasady uczciwej konkurencji zostały naruszone. W niniejszej sprawie (KIO 1346/12)
czytamy, że Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod
uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz
ofertę Odwołującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający, w ramach uprawnienia wynikającego z art. 186 ust.1 ustawy, na posiedzeniu z
udziałem Stron postępowania odwoławczego złożył pismo Odpowiedź Zamawiającego na
odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zgodnie z brzmieniem przepisu art.
192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn.
zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc
pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zmawiającemu nieprawidłowe
zastosowanie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu i na jego podstawie wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pomimo braku ustawowych przesłanek. W niniejszym stanie
faktycznym odwołujący zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta z postępowania, mimo iż Oferent Usługi Porządkowe
E. F.
, Ł. S., M.F. Spółka nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku z
ust. pkt. 1 a rozdziału V SWZ z powodu tego że oferent nie posiada doświadczenia w
zakresie usług porównywalnych tj. wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
Sygn. akt KIO 3259/22
okresie, minimum 1 usługę trwającą przez okres minimum 3 miesiące. Za jedną usługę
Zamawiający uzna usługę polegającą na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym
w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób oraz paragrafu 1 umowy będącej
załącznikiem nr 4 do SWZ, natomiast w złożonych przez siebie dokumentach nie ma
referencji świadczących, iż Oferent kiedykolwiek wykonywał usługi polegające na
uprzątnięciu padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych, uprzątnięciu zwłok ptaków
oraz uprzątnięcie podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa drogowego, z
wyłączeniem basenów p/poż., cmentarzy, prywatnych posesji i terenów będących poza
władaniem Gminy Miasto Szczecin, a także art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta, mimo iż Oferent/ wykonawca, nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie warunku przewidzianego w załączniku nr 4 tj. umowy
dokładnie paragrafu 2 ust. 8 przedmiotowej umowy, a więc oferent którego oferta została
wybrania nie spełnia wymogów określonych w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i
Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21. Października 2009 r. określającym przepisy sanitarne
dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia
przez ludzi stanowią materiał kategorii 1 i powinny zostać przekazane do zakładu
uprawnionego do unieszkodliwiania tego materiału.
W piśmie z dnia 29.11.2022 roku Usługi Porządkowe E. F., Ł. S. M.F. Spółka cywilna
przedstawili: - Realizacje prac interwencyjnych w pasie drogowym na terenie miasta
Szczecin na rzecz Remondis Sp. z o. o. w Szczecinie.
Ponadto w celu wykazania że usługi
są usługami porównywalnymi z przedmiotem zamówień wykonawca przedłożył wypis z
umowy z dnia 23.03.2021 r., zawartej pomiędzy wykonawcą a Remondis. Ponadto
wykonawca
(Usługi Porządkowe E. F., Ł.S. M. F. Spółka cywilna) przedstawił, iż likwidacja
dzikich wysypisk na rzecz ZBi
LK w Szczecinie potwierdza , iż wykonawca wykonywał usługi
podobne. Następnie w piśmie z dnia 29.11.2022 r., wykonawca pisze, iż prace interwencyjne
polegające na oczyszczaniu przystanków i koszy przystankowych na Prawobrzeżu na rzecz
ZDi
TM w Szczecinie, są usługami porównywalnymi z przedmiotem zamówienia i w tym celu
przedłożył wzór umowy zawarty między wykonawcą z ZDiTM w Szczecinie.
Odwołujący podnosi, iż wszystkie te wyjaśnienie w piśmie z dnia 29.11.2022 roku nie są
wystarczające. Wykonawca (E. F., Ł. S. M. F. Spółka cywilna) zawarł umowę w dniu
23.03.2021 r., z REMONDIS Szczecin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Szczecinie. W
paragrafie 1 umowy z dnia 23.03.2021 roku, oferent (Usługi Porządkowe E.
F.
, Ł. S. M. F. Spółka cywilna), a przyjął do wykonania następujące usługi:
1) zamiatanie nawierzchni chodników, przejść dla pieszych, mostów, wiaduktów, kładek,
tarasów, przejść podziemnych, parkingów, schodów wraz z ich odchwaszczaniem, łącznie z
Sygn. akt KIO 3259/22
usuwaniem z tych nawierzchni odpadów zabranych w wyniku zamiatania i odchwaszczania,
2) prace związane z uzupełnieniem oczyszczania mechanicznego w miejscach
niedostępnych dla zamiatarki mechanicznej na wyznaczonych odcinkach jezdni, w
szczególności: oczyszczanie nawierzchni jezdni przy krawężnikach pod parkującymi
pojazdami, oczyszczanie nawierzchni wysepek jezdniowych, pół martwych łuków
skrzyżowań, łuków jezdni, nawierzchni pod barierkami ochronnymi, przy krawężnikach
wyniesionych wysepek jezdniowych, przy pylonach, łącznie z usuwaniem z tych nawierzchni
odpadów zebranych w wyniku zamiatania i odchwaszczania.
3)
prace związane z uzupełnieniem oczyszczania mechanicznego w wyznaczonych
lok
alizacjach: oczyszczanie nawierzchni wysepek jezdniowych, pół martwych, łuków
skrzyżowań, łuków jezdni, nawierzchni pod barierami ochronnymi, przy krawężnikach
wyniesionych wysepek jezdniowych, przy pylonach, łącznie z usuwaniem z tych nawierzchni
odpadów zebranych w wyniku zamiatania i odchwaszczania
4)
interwencyjne usuwanie z nawierzchni chodników, rynsztoków jezdni, placów, ścieżek
rowerowych, schodów oraz opasek przyjezdniowych i wysepek wszelkich zanieczyszczeń, w
tym roślin, których usunięcie poprzez zamiatanie nie jest możliwe a także zamiatanie
nawierzchni pod parkującymi pojazdami
Usługi te nie są porównywalne z usługami przewidzianymi w postępowaniu (zob. SWZ oraz
załącznik nr 4 do SWZ).
Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ tj. wzór umowy, Odwołujący podkreśla, iż w § 1 pkt 2
niniejszego wzoru :
2. Zakres zamówienia obejmuje:
1) Usuwanie wszelkich zanieczyszczeń oraz wszelkich przeszkód powstałych w wyniku: a)
zdarzeń losowych (zdarzenia losowe to zdarzenia przyszłe i pozbawione cech pewności
wystąpienia), b) katastrof naturalnych (katastrofa naturalna to zdarzenie związane z
działaniem sił natury w szczególności wyładowania atmosferyczne, silne wiatry, intensywne
opady atmosferyczne, osuwiska ziemi), c) aktów wandalizmu w szczególności wykazujących
właściwości niebezpieczne lub stwarzających zagrożenie dla bezpieczeństwa wszystkich
użytkowników ruchu drogowego, powstałych w pasie drogowym, z wyjątkiem wypadków,
kolizji oraz rozsypanych i rozlanych ładunków przewożonych przez uczestników ruchu
drogowego 2)uprzątnięcie padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych, uprzątnięcie
zwłok ptaków oraz uprzątnięcie podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa
drogowego, z wyłączeniem basenów p/poż., cmentarzy, prywatnych posesji i terenów
będących poza władaniem Gminy Miasto Szczecin.
Sygn. akt KIO 3259/22
Odwołujący zarzuca, iż wykonawca tj. E.F., Ł. S. M. F.Spółka cywilna wprowadzili
Zamawiającego w błąd, ponieważ wcześniej nie wykonywali usług określonych we wzorze
umowy (załącznik nr 4 do SWZ) oraz określonych w SWZ, tj. :
nie usuwali wszelkich zanieczyszczeń tj. losowych, katastrof naturalnych, aktów wandalizmu
zagrażających ruchu drogowemu,
-
nie usuwali padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych,
-
nie usuwali zwłok ptaków,
-
nie uprzątali podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa drogowego.
Wykonawca Usługi porządkowe E. F., Ł. S. M. F. Spółka cywilna wprowadził Zamawiającego
w błąd, ponieważ załączył umowę z dnia 23.03.2021 roku zawartą z REMONDIS Szczecin
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, w której to wykonawca
przedstawił prace, które nie odpowiadają zakresowi, który przewiduje wzór umowy Zgodnie z
Załącznikiem nr 4 do SWZ.
Dalej odwołujący podnosi, że zgodnie ze wzorem umowy załączonym przez wykonawcę
(Usługi porządkowe E. F., Ł.S. M. F.Spółka cywilna) tj. załącznik nr 2A do SWZ (Nr sprawy
DZP/5/PN/2022) w § 1ust. 1 Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania
zadanie polegające na utrzymaniu w czystości pętli autobusowych, tramwajowych i
przystanków komunikacji miejskiej w Szczecinie wraz z opróżnieniem i serwisowaniem koszy
przystankowych na Prawobrzeżu Szczecina – Część I ( dalej: Przedmiot Umowy).
Natomiast zgodnie z § 2 ust.1 pkt 1 i 2 załącznik nr 2A do SWZ (Nr sprawy DZP/5/PN/2022),
czytamy, że :
1)
Utrzymanie stałej czystości 10 pętli (przystanki końcowe) autobusowych,
tramwajowych i autobusowo-
tramwajowych o łącznej powierzchni utwardzonej 28 940, 37 m²
w tym tereny zielone (trawniki) o powierzchni 5 430,06 m² oraz opróżnianie z wszelkich
nieczystości i serwisowanie koszy przystankowych w ilości 94 sztuk,
2)
utrzymanie stałej czystości 241 przystanków autobusowych i tramwajowych oraz
opróżnianie z wszelkich nieczystości i serwisowanie koszy przystankowych w ilości 28 sztuk
zgodnie z podziałem z n/w STREFY
Z kolei w us
t. 2 § 2 czytamy ,iż „Za interwencyjne opróżnianie kosza uważa się opróżnianie
kosza z wszelkiej nieczystości oraz oczyszczenie terenu w promieniu dwóch metrów wokół
kosza.
Sygn. akt KIO 3259/22
Odwołujący podnosi, iż wzór umowy tj. załącznik nr 2A do SWZ załączony przez
wyk
onawcę (Usługi porządkowe E. F., Ł. S. M. F. Spółka cywilna) nie przewiduje
oczyszczania jezdni z padłych zwierząt. Ten wzór umowy nie może zostać uznany za
dokument, który daję podstawę do wyboru wykonawcy na podstawie jego treści.
Dalej odwołujący wskazuje, że biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w
poszanowaniu zasa
d udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na
nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych. W tym przypadku tak się nie stało. Mianowicie co
do stanu faktyczn
ego Wybrany wykonawca na etapie składania ofert, dowód oferta
wykonawcy Usługi porządkowe E. F., Ł. S. M.F. Spółka cywilna, zadeklarował samodzielne
wykonanie zadania bez udziału podwykonawcy. Do realizacji zadania wskazano trzy
podmioty: Ekom M. F. Twiste
r Ł. S. Usługi Porządkowe E. F. Jednym z zadań określonych w
SWZ jest: uprzątnięcie padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych, uprzątnięcie
zwłok ptaków oraz uprzątnięcie podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa
drogowego, z wyłączeniem basenów p/poż., cmentarzy, prywatnych posesji i terenów
będących poza władaniem Gminy
Miasto Szczecin Do realizacji z poszanowaniem litery prawa powyższych zadań niezbędne
jest: - posiadanie nr weterynaryjnego nadawanego przez PIW, - posiadanie
środków
transportu zaakceptowanych przez Powiatowego Inspektora Weterynarii do przewozu UPPZ
kat 1, Wszystkie trzy wskazane podmioty nie widnieją w wykazach i rejestrach Głównego
Inspektoratu Weterynarii co jest tożsame z brakiem stosownych uprawnień i zezwoleń. Tym
samym nie są uprawnione i nie mogą w świetle prawa zrealizować pkt. 8 par.2 umowy –
(dowód: Wzór umowy – załącznik nr 4 do SWZ) . Brak doświadczenia oraz ww. zezwoleń
może nie tylko przyczynić się do złej realizacji umowy lecz również mieć konsekwencje
społeczne w obliczu epidemii asf. Nie sposób też rywalizować cenowo z podmiotem, który
nie musi funkcjonować zgodnie z przepisami a tym samym ponosić wymiernych skokowo
rosnących kosztów związanych z gospodarką UPPZ kat.1
Dalej odwołujący co do stanu faktycznego, mianowicie abstrakcyjnych wyjaśnień
oferenta/wykonawcy Usługi porządkowe E. F., Ł. S. M.F. Spółka cywilna (dotyczy pisma z
dnia 29.11.2022 r., Nr sprawy: DZP/47/TP/2022, znak: DZP.500.13891.2022.KM, a
dotyczące postepowania pn. Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta Szczecin),
którego oferta została wybrania, wyjaśnia co następuje :
Sygn. akt KIO 3259/22
Wskazana usługa: a) Realizacja prac interwencyjnych w pasie drogowym na terenie miasta
Szczecin
– zlecona przez prywatny podmiot Remondis, po pierwsze nie ma tożsamego
charakteru z przedmiotem zamówienia a także nie dotyczy likwidacji zdarzeń szczególnych
w pasie drogowym. Z przedstawionych dowodów wynika iż usługa dotyczyła zamiatania
chodników, oczyszczania rynsztoków, odchwaszczania itp. W przedmiocie zamówienia,
zamawiający klarownie przedstawił przedmiot zamówienia który dot., usuwania skutków
zdarzeń w pasie drogowym o charakterze losowym, skutków katastrof naturalnych, usuwania
padłych zwierząt potrąconych na skutek zdarzenia drogowego, aktów wandalizmu mogących
mieć wpływ na bezpieczeństwo ruchu drogowego w trybie pogotowia, wykonawca
zobowiązany jest do reakcji do 15 minut 7 dni w tygodniu, 24h na dobę. Wybrany
Wykonawca na potrzeby postępowania określił usługę jako „Realizacja prac interwencyjnych
w pasie drogowym na terenie miasta Szczecin”, po terminie jej wykonania i zakresie usług
można wnioskować iż dot. ona „OCZYSZCZANIA MIASTA SZCZECIN”, w tym: Część I:
Oczyszczanie jezdni, chodników, dróg rowerowych i innych miejsc w pasie drogowym Część
II: Oczyszczanie chodników i miejsc parkingowych znajdujących się w Strefie Płatnego
Parkowania w Szczeci
nie” gdzie Remondis wykonywała usługi na rzecz ZDiTM w
Szczecinie. Po wtóre we wskazanym terminie tj. 01.04.2021 – 31.12.2021, zadanie
Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta Szczecin wykonywała VICARO sp. z o.
o. na zlecenie ZDiTM w Szczecinie,
co potwierdza dowód w postaci umowy. Umowa
obejmowała wszystkie drogi w zarządzie ZDiTM. b) Prace interwencyjne polegające na
oczyszczaniu przystanków i koszy przystankowych na Prawobrzeżu, usługa zgodnie z
dowodem złożonym przez wykonawcę Usługi porządkowe E. F., Ł.S. M. F. Spółka cywilna
(załącznik nr 2A do SWZ), nie dotyczy usuwania skutków zdarzeń szczególnych w pasie
drogowym lecz opróżniania koszy i ich serwisowania. Nie ma znamion klęsk żywiołowych,
zdarzeń z udziałem zwierząt wymagających natychmiastowej interwencji gdzie reakcja musi
nastąpić natychmiast po zgłoszeniu a prace odbywają się w czynnym pasie ruchu
drogowego, usługa nie wymaga zamknięcia pasa jezdni, kierowania ruchem, współpracy z
jednostkami Policji i Straży pożarnej, absurdem jest utożsamianie obu czynności.
Opróżnianie koszy na śmieci nie można pod żadnym względem przyrównać do obsługi
zdarzeń szczególnych w pasie drogowym. Po wtóre we wskazanym terminie tj. 01.01.2022 –
31.11.2022 r., zadanie Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta Szczecin
wykonywała VICARO sp. z o. o. na zlecenie ZDiTM w Szczecinie, co potwierdza dowód w
postaci umowy -
Umowa o nr ZDiTM nr 140/2020, z dnia 17.11.2020 r., zawarta pomiędzy
VICARO Sp. z o. o.,. Umowa obejmowała wszystkie drogi w zarządzie ZDiTM. Ponadto
gdyby obie powyższe usługi uznać za tożsame z trzecią wykonywaną przez Vicaro sp. z o. o.
tj. likwidację zdarzeń szczególnych w pasie drogowym we wskazanym czasie na zlecenie
tego samego podmiotu tj. ZDiTM w Szczecinie na tym samym obszarze, oz
naczałoby to, iż
Sygn. akt KIO 3259/22
prace powielane są trzykrotnie a tym samym trzykrotnie wynagradzane co świadczyłoby nie
tylko o niegospodarności podmiotu zlecającego tj. ZDiTM w Szczecinie ale również
bezsprzecznie i jednoznacznie naruszałoby to dyscyplinę finansów publicznych. c)
Likwidacja dzikich wysypisk (wykonawcy Usługi E. F., Ł.S. M. F. Spółka Cywilna) – podmiot
zlecający ZBiLK, wskazany charakter prac w załączniku będącym ogłoszeniem tablicowym
nr 6/2022 nie ma absolutnie żadnego związku z likwidacją zdarzeń szczególnych w pasie
drogowym. Wywożenie odpadów z dzikich wysypisk w żadnym aspekcie nie można wpisać
w kanony usuwania skutków zdarzeń drogowych, likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie
drogowym. Ponadto drogi publiczne w Szczecinie oddane są pod opiekę ZDiTM, wykonawca
wskazał za zamawiającego Zarząd Budynków i Lokali Komunalnych jednocześnie w
wyjaśnieniach podkreślił że wysypiska powstają w pasie drogowym. Należy pamiętać że
zarząd nad drogami miejskimi z wyłączeniem dróg ekspresowych i autostrad sprawuje
p
rezydent miasta który w tym przypadku oddał pieczę ZDiTM w Szczecinie. Trudno sobie też
wyobrazić czynny pas drogowy na którym powstaje dzikie wysypisko a na jego usunięcie jest
wyznaczony czas ok. 48 godzin. Referencje nie wskazują na prace w pasie drogowym.
Vicaro sp. z o. o. nieprzerwanie od 01.04.2019r. realizuje usługę Likwidacji zdarzeń
szczególnych na terenie miasta Szczecin na drogach w zarządzie ZDiTM. Nie sposób jest
uznać iż inny podmiot świadczył te same usługi na drogach tego samego zarządcy w tym
samym mieście, w tym samym terminie. Za absurdalne należy uznać zlecanie usług
tożsamych w innych zadaniach tego samego podmiotu czyli ZDiTM w Szczecinie.
Dalej szczegółowo opisując stan faktyczny
Podnieść należy, iż Wybrany wykonawca/oferent na etapie składania ofert, dowód: oferta
Wykonawcy Usługi porządkowe zadeklarował samodzielne wykonanie zadania bez udziału
podwykonawcy. Do realizacji zadania wskazano trzy podmioty: Ekom E. F., Twister
Ł.S.
Usługi Porządkowe E. F. . Jednym z zadań określonych w Specyfikacji warunków
zamówienia (załącznik nr 4) jest: uprzątnięcie padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji
drogowych, uprzątnięcie zwłok ptaków oraz uprzątnięcie podrzuconej padliny zwierząt z
terenu całego pasa drogowego, z wyłączeniem basenów p/poż., cmentarzy, prywatnych
posesji i terenów będących poza władaniem Gminy Miasto Szczecin
Do realizacji z poszanowaniem litery prawa powyższych zadań niezbędne jest : - posiadanie
nr weterynaryjnego nadawanego przez PIW, -
posiadanie środków transportu
zaakceptowanych przez Powiatowego Inspektora Weterynarii do przewozu UPPZ kat 1,
Wszystkie trzy wskazane podmioty nie widnieją w wykazach i rejestrach Głównego
Inspektoratu Weterynarii co jest tożsame z brakiem stosownych uprawnień i zezwoleń. Tym
samym nie
są uprawnione i nie mogą w świetle prawa zrealizować pkt. 8 par.2 umowy
Sygn. akt KIO 3259/22
(załącznik nr 4 do SWZ). Brak doświadczenia oraz ww. zezwoleń może nie tylko przyczynić
się do złej realizacji umowy lecz również mieć konsekwencje społeczne w obliczu epidemii
asf. Ni
e sposób też rywalizować cenowo z podmiotem który nie musi funkcjonować zgodnie
z przepisami a tym samym ponosić wymiernych skokowo rosnących kosztów związanych z
gospodarką UPPZ kat.1. Brak nr weterynaryjnego uniemożliwia legalny obrót UPPZ kat 1 a
tym
sa
my utylizację. Rejestry GIW są ogólnodostępne na stronach www:
https://pasze.wetgiw.gov.pl/uppz1/demo/index.php?l=pl&s=17. Ponadto od 01.04.2019 roku,
nieprzerwanie na terenie zarządzanym przez ZDiTM czyli na drogach publicznych Szczecina
oraz na terenach
gminnych na zlecenie Gminy Szczecin transportem padłych/potrąconych w
wyniku zdarzeń drogowych zwierząt do pkt utylizacyjnych zajmuje się Vicaro sp. z o. o.
Zachodzi pytanie w którym ze wskazanych przez wybranego wykonawcę zadaniu są
realizowane prace z za
kresu pogotowia drogowego, likwidacji zdarzeń szczególnych z
udziałem zwierząt na terenie miasta Szczecin, które wskazał sam wykonawca/oferent (Usługi
porządkowe E. F., Ł.S. M. F. Spółka Cywilna).
Zdaniem odwołującego takich nie było.
Odwołujący podnosi, że Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi
szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia,
kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi
przepisami wszystkich
uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o
udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
Przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Nowego Prawa Zamówień Publicznych odnoszą się do
wprowadzania zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji – odpowiednio w
drodze zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub
niedbalstwa. Podnieść należy, że obie przesłanki są do siebie podobne, chociaż zachodzą
pomiędzy nimi istotne różnice – nie tylko co do odmiennej formy winy, ale także tego, że
przesłanka z pkt. 8 dotyczy wprowadzenia w błąd jedynie przy przedstawianiu podmiotowych
środków dowodowych. W niniejszym stanie faktycznym firma której oferta została wybrana
nie spełniła tego warunku. Odwołujący podnosi, że Zamawiający poprzez wybranie oferty
Oferenta Usługi Porządkowe E. F., Ł.S. M. F. Spółka Cywilna naruszył art. 124 pkt. 1
ustawy prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022.0.1710 t. j.) poprzez nie żądania środków
podmiotowych przez Zamawiającego na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przez
Sygn. akt KIO 3259/22
wybranego Wykonawcy. Wykonawca jedynie złożył abstrakcyjne wyjaśnienia (Nr sprawy:
DZP/47/TP/2022, znak: DZP.500.13891.2022.KM, a dotyczące postepowania pn. Likwidacja
zdarzeń szczególnych na terenie miasta Szczecin), a które nie mogą być uznane za
usunięcie podstaw wykluczenia przedmiotowego wykonawcy.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na złożone informacje
wprowadzające w błąd w sposób zamierzony (umyślny) lub z winy nieumyślnej w
postaci
lekkomyślności lub niedbalstwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
zamawiającego podejmowane w toku postępowania, skład orzekający wskazuje, co
następuje. Ocena w powyższym zakresie, jako powodujące, w razie uznania przesłanki za
spełnioną, odnosi skutek w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania, zatem z
uwagi na szczególną dotkliwość, winna być dokonywana ze szczególną ostrożnością w
procesie oceny zachowania wykonawcy. Zamawiający tego nie
dokonał.
Dalej
wymaga przypom
nienia fakt, że w zakresie dokumentów podmiotowych, ich treść nie
potwierdzająca spełnienia warunku udziału w postępowaniu, skutkuje co do zasady,
procedurą naprawczą przewidzianą w art. 128 ustawy pzp wskazującym na prawo
u
zupełniania, poprawienia i udzielania zamawiającemu wyjaśnień. Na tej podstawie
dopuszczalne jest żądanie dowodów, w tym dokumentów, jakkolwiek z uwzględnieniem
zasady wypracowanej orzeczniczo wobec zasady równości wykonawców, jednokrotności
żądania informacji na ten sam temat w tożsamym zakresie (zob. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 luty 2022 r., sygn. KIO 211/22). Odnośnie zarzutu co do art. 128 ust.
1 ustawy Pzp, poprzez nieprecyzyjne wezwanie oferenta, którego oferta została wybrana co
do podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu, ponieważ dokumenty złożone przez oferenta Usługi porządkowe E. F., Ł.S.
M. F.
Spółka Cywilna są niekompletne lub zawierają błędy, a zamawiający powinien wezwać
precyzyjnie wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie.
Wezwanie z art. 128 ust. 1 PZP, może być dokonywane tylko raz, ale w stosunku
do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu.
Powinno przy tym precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca,
sposób ich usunięcia poprzez wskazanie, czy powinno mieć miejsce złożenie
poprawienie lub uzupełnienie określonych oświadczeń lub dokumentów, a także
określać termin i formę, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. W przypadku
niezachowania tych warunków, w szczególności w przypadku nieprecyzyjnego lub
niekompletnego wezwania, możliwe, a nawet konieczne będzie ponowienie tej
Sygn. akt KIO 3259/22
czynności przez zamawiającego (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego
2022 r., sygn. KIO 211/22). Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie złożona w dniu 20 grudnia 2022r.
Działając w imieniu Zamawiającego, Gminy Miasto Szczecin- Zarządu Dróg i Transportu
Miejskiego, na podstawie art. 521 ust. 1
ustawy prawo zamówień publicznych, niniejszym w
odpowiedzi na wniesione w dniu 6 grudnia 2022 r. odwołanie Vicaro sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach od czynności Zamawiającego podjętych w ww. postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w postaci wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Usługi
Porządkowe E. F., Ł.S. M. F. spółka cywilna i tym samym zaniechania Zamawiającego
odrzucenia oferty ww. Wykonawcy, niniejszym
wniósł o: - oddalenie odwołania,
-
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według
spisu kosztów przedstawionego na rozprawie.
Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie
Odwołaniem wniesionym dnia 6 grudnia 2022 r., Vicaro sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu
Gminie Miastu Szczecin
— Zarządowi Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie, działanie
niezgodne z przepisami ustawy w postaci wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
Usługi Porządkowe E. F., Ł.S. M. F. spółka cywilna i tym samym zaniechania odrzucenia
oferty ww. Wykonawców działających wspólnie, z uwagi na brak spełniania przez nich
warunków udziału w postępowaniu.
Z takim stanowiskiem nie może zgodzić się Zamawiający i w tym zakresie wskazuję, co
następuje. Bezspornym w sprawie jest, że Zamawiający Gmina Miasto Szczecin — Zarząd
Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego pn. „Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta Szczecin”.
Post
ępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji.
W postępowaniu złożone zostały 2 oferty tj,
1.Odwołującego Vicaro sp. z o.o.
2.Wykonawców działających wspólnie - Usługi Porządkowe E. F., E. F., Ł.S. M. F. spółka
cywilna.
Oferta wykonawców działających wspólnie pod firmą Usługi Porządkowe E. F., Ł.S. M. F.
spółka cywilna była ofertą najtańszą.
Sygn. akt KIO 3259/22
Dowód: oferty Wykonawców
W rozdziale V Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający określił dwa warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Pierwszy warunek
dotyczył doświadczenia, którym wykazać się powinien wykonawca a drugi (który nie jest
przedmiotem niniejszego postępowania) dysponowania niezbędnymi narzędziami i
urządzeniami. Warunek w zakresie doświadczenia został opisany następująco:
„Zamawiający uzna za spełniony warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeśli
wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w realizacji usług porównywalnych tj.
wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, minimum 1 usługę
trwającą przez okres minimum 3 miesiące. Za jedną usługę Zamawiający uzna usługę
polegającą na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie
ludności minimum 200 000 osób.”
Zamawiający nie określił żadnych innych warunków udziału w postepowaniu.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej pzp), Zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z poglądami utrwalonymi zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie, warunek udziału
w postępowaniu ustalony przez zamawiającego podlega ocenie pod kątem proporcjonalności
do opisanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia oraz zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Warunek ten nie może być nadmierny oraz w
nieuzasadniony sposób eliminować z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wykonawców zdolnych do jego wykonania. Określenie warunku powinno polegać na
wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”, a więc nawiązywać do posiadania
doświadczenia w realizacji zamówień o zbliżonym charakterze do przedmiotu udzielanego
zamówienia. Z ust. 1 nie należy zatem wyprowadzać wniosku o wymogu legitymowania się
przez wykonawcę dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot
zamówienia, o które się ubiega. Opis warunku nie może więc przenosić na zasadzie 1:1
opisu przedmiotu zamówienia. W postępowaniu mają wziąć udział wykonawcy, którzy
rzeczywiście są w stanie zrealizować zamówienie, a nie tylko wykonawcy w przeszłości
wykonujący dokładnie takie samo zamówienie. Wykonawcy powinni mieć możliwość
wykazania się doświadczeniem w zakresie czynności podobnych do tych, które są objęte
zakresem danego zamówienia, a nie identycznych (tak Andrzela Gawrońska-Baran,
Komentarz, Prawo Zamówień Publicznych). W tym miejscu przytoczyć także warto tezę
Sygn. akt KIO 3259/22
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2021 r. (KIO 834/21): „Warunek udziału w
postępowaniu nie musi i nie powinien obejmować zamówienia identycznego, bo też nie taka
jest rola wykazania warunków udziału w postępowaniu. Powinien umożliwiać on ocenę
zdolności (potencjału) wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto, warunki
udziału w postępowaniu powinny być określane z zachowaniem zasady proporcjonalności.”
Kierując się powyższymi zasadami, Zamawiający dokonał opisu warunku udziału w
postępowaniu wskazując minimalne poziomy zdolności wykonawcy. Zamawiający w żadnym
miejscu w Specyfikacji nie wskazał, że usługa, którą ma się wykazać wykonawca ma być
tożsama z przedmiotem usługi zamawianej w niniejszym postępowaniu. W szczególności
Zamawiający nie żądał wykazania przez wykonawcę, że w ramach wykonywanych usług
polegających na likwidacji zdarzeń szczególnych usuwał padlinę lub zwłoki ptaków z pasa
drogowego.
Gdyby bowiem Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu na zasadzie 1:1 do
opisu przedmiotu zamówienia, wówczas oczywistym byłoby, że mógłby w istocie
doprowadzić do ograniczenia konkurencji, bowiem w takim przypadku warunki sformułowane
byłyby niejako „pod” dotychczasowego wykonawcę. Taka praktyka, co oczywiste, jest
niedopuszczalna.
Wracając jeszcze do brzmienia warunku należy podkreślić, iż Odwołujący każdorazowo
cytując opisany w SWZ warunek na końcu zdania dodaje słowa „oraz paragrafu 1 umowy
będącej załącznikiem nr 4 do SWZ”. Jest to zaskakujące i niezrozumiałe, bowiem opisany
przez Zamawiającego warunek w zakresie doświadczenia kończy się słowami „o liczbie
ludności minimum 200 000 osób.” Określone w SWZ warunki udziału w postepowaniu w
żadnym razie nie odsyłają do umowy. Umowa określa bowiem zasady i obowiązki stron w
zakresie wykonywania zamówienia, które jest przedmiotem postępowania. Jest to umowa,
która dopiero ma zostać zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania. Co więcej,
Odwołujący formułując zarzuty podkreśla, że wybrany wykonawca „nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie warunku przewidzianego w załączniku nr 4 tj. umowy
dokładnie paragrafu 2 ust. 8 przedmiotowej umowy”. Ponownie należy podkreślić, że
Zamawiający nie określił jako warunku udziału w postępowaniu spełniania wymogów
określonych w Rozporządzeniu parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009. Czym
innym są bowiem warunki udziału w postępowaniu (czyli wymogi, jakie musi spełnić
wykonawca, aby w ogóle mógł wziąć udział w postępowaniu) a warunki zamówienia (czyli
między innymi warunki realizacji zamówienia).
Formułując wzór umowy, Zamawiający określił w 2 ust. 8 obowiązek wykonawcy polegający
na konieczności przekazywania padłych zwierząt do zakładu uprawnionego do
Sygn. akt KIO 3259/22
unieszkodliwiania tego rodzaju odpadów. Nie sposób zatem wyinterpretować z powyższego
istnienie dodatkowego warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, nie ma także znaczenia,
że na etapie składania ofert wykonawca zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia,
bowiem zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dopuszczalne jest, aby po zawarciu umowy o
wykonanie zamówienia publicznego wykonawca skorzystał z pomocy podwykonawcy.
Zgodnie z wyrokiem KIO 215/22 „Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania
podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o
podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert.
Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania
umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami
własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał
wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci
odrzucen
ia jego oferty (. . .).”
Stanowiący złącznik do oferty wybranego wykonawcy wykazy wykonanych usług zawierał
trzy usługi tj :
1 . Realizacja prac interwencyjnych w pasie drogowym na rzecz Remondis Szczecin
Sp. z o.o.
2. Likwidacja dzikich wysypisk na rzecz ZBILK
3.
Prace interwencyjne polegające na oczyszczaniu przystanków i koszy przystankowych na
Prawobrzeżu na rzecz Gminy Miasta Szczecin ZDiTM
Badając ofertę wykonawcy i złożone przez niego podmiotowe środki dowodowe,
Zamawiający powziął wątpliwości co do spełniania przez wykonawcę warunku udziału w
postepowaniu w zakresie doświadczenia i wezwał wykonawcę do złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia złożonych dokumentów, szczegółowo opisując w jakim zakresie uzupełnienie
ma nastąpić i czego konkretnie dotyczą wątpliwości.
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, wykonawca:
1
. przedłożył wyciąg z umowy zawartej ze spółką Remondis Szczecin sp. z o.o., zgodnie z
którą Wykonawca przyjął do wykonania usługę polegająca na wykonywaniu szeregu
czynności porządkowych, w tym „interwencyjne usuwanie z nawierzchni chodników,
rynsztoków jezdni, placów, ścieżek rowerowych schodów oraz opasek przyjezdniowych i
wysepek wszelkich zanieczyszczeń, w tym roślin, których usunięcie poprzez zamiatanie nie
jest możliwe a także zamiatanie nawierzchni pod parkującymi samochodami”,
2.
wyjaśnił, że usuwanie dzikich wysypisk odbywało się również z pasa drogowego,
Sygn. akt KIO 3259/22
3.przedłożył wzór umowy zawartej między wykonawcą a ZDiTM w Szczecinie wyjaśniając
także, że przystanki komunikacji miejskiej znajdują się w pasie drogowym. Umowa powyższa
wskazywała jako jeden z obowiązków wykonawcy „interwencyjne oczyszczanie przystanków
i opróżnianie koszy z wszelkich nieczystości (poza ustalonym harmonogramem oraz
przystanki nie ujęte w załącznikach).
Analizując powyższe wyjaśnienia i treść przedłożonych przez wykonawcę dokumentów,
Zamawiający doszedł do wniosku, że wykonawca wykazał się doświadczeniem w postaci
świadczenia usługi porównywalnej tj. usługi świadczonej na rzecz Remondis Szczecin sp. z
o.o. , ZBILK i ZDiTM Szczecin.
Dowód:-wezwanie z dnia 25 listopada 2022 r.
-
odpowiedź wykonawcy z dnia 29 listopada 2022 r. wraz z załącznikami
W tym miejscu ponownie należy podkreśli, że formułując warunek udziału w postępowaniu,
Zamawiający określił minimalny poziom zdolności, jakim wykazać miał się wykonawca. Z
całą pewnością warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, nie był tożsamy
z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w żadnym miejscu w SWZ nie wymagał, aby
wykonawcy wykazywali, że w ramach dotychczas świadczonych usług usuwali padlinę, czy
martwe ptaki. W ocenie Zamawiającego prace interwencyjne wykazywane przez wykonawcę
stanowią w istocie usługę porównywalną do przedmiotu zamówienia. Polegają bowiem na
pozostawaniu w gotowości do świadczenia usługi w sytuacji nagłej, nieprzewidywanej,
niejako „ponad standard”. W ocenie Zamawiającego, doświadczenie w powyższym zakresie
daje rękojmię prawidłowego wykonywania usługi będącej przedmiotem zamówienia.
Reasumując powyższe, zdaniem Zamawiającego, nie potwierdził się żaden z zarzutów
odwołującego.
1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący opisując
wymagania wskazane w SWZ n
apisał: „Za jedną usługę Zmawiający uzna usługę polegającą
na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie ludności minimum
200 000 osób oraz paragrafu 1 umowy będącej załącznikiem nr 4 do SWZ”. Należy
ponownie zaznaczyć, że opis warunku w SWZ kończy się po słowach „minimum 200 000
osób” a dodane po nich (pogrubione powyżej) rzekome nawiązanie do zapisów umowy jest
wyłącznie dowolną interpretacją odwołującego.
2.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku
przewidzianego w załączniku nr 4 tj. umowy a dokładnie § 2 ust. 8. Nie sposób zgodzić się z
Sygn. akt KIO 3259/22
takim zarzutem, bowiem Zamawiający nigdzie w dokumentach zamówienia nie określił
takiego warunku.
Nie sposób utożsamiać obowiązków wykonawcy określonych w umowie z
warunkami udziału w postępowaniu.
3.
Zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 pzp poprzez (jak domyśla się
Zamawiający) zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w
błąd. W ocenie Zamawiającego, wykonawca przedstawił informacje zgodnie z prawdą zaś to
ocenie Zamawiającego podlega ustalenie czy informacje te potwierdzają spełnianie warunku
udziału w postępowaniu.
4.
Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji przez Zamawiającego poprzez niewykazanie
się obiektywizmem co do najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i niezapewnienia
jednocześnie poszanowania zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
u
czestników procesu udzielania zamówień publicznych. W ocenie Zamawiającego powyższe
zasadny nie zostały przez niego w żadnej mierze złamane. Ponownie należy przypomnieć,
że Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu kieruje się zasadą
proporcjon
alności i określa minimalne poziomy zdolności, jakimi ma się wykazać
wykonawca. Zgodnie z orzeczeniem KIO 1163/21 „proporcjonalność warunku udziału w
postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest
usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś
wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy
ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem
zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych
wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku
zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o
zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej
realizacji.” Opisanie zatem warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
poprzez utożsamienie go z opisem przedmiotu zamówienia, byłoby warunkiem nadmiernym.
To samo tyczy się zatem dokonywania oceny w takim kontekście tj. uznanie warunku za
spełniony tylko w przypadku jeśli wykonawca wykaże się doświadczeniem tożsamym do
przedmiotu zamówienia.
5.Zarzuty naruszenia art. 124 pkt 1 i 128 ust. 1
ustawy pzp poprzez rzekomy brak żądania od
wykonawcy środków podmiotowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i
nieprecyzyjne wezwanie oferenta do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia złożonych
dokumentów. Zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia podmiotowych środków
dowodowych a także precyzyjnie wezwał go do ich uzupełnienia. Zarzut odwołującego w tym
Sygn. akt KIO 3259/22
zakresie nie został w żaden sposób uzasadniony zatem trudno się do niego odnieść.
Dowodem wykonania powyższych czynności jest dokumentacja postępowania przedłożona
Izbie na wezwanie z dnia 13 grudnia 2022 r.
W takim stanie rzeczy
zamawiający wnosi jak we wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Krajowa Izba Odwoławcza/Izba rozstrzygając spór, w związku z prowadzonym
post
ępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Likwidacja zdarzeń szczególnych
na terenie miasta Szczecin
”, uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
i
wezwanie
wykonawcę
wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego/przystępującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego porównywalnego do przedmiotowego zamówienia.
Na wstępie Izba podkreśla, że w toku prowadzonego postępowania odwoławczego na
posiedzeniu Izba, nie stwierdziła podstaw do nie dopuszczenia zgłaszającego się
przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego t.j. wykonawcę wybranego.
Uczestnicy postępowania to jest odwołujący i zamawiający nie zgłosili również opozycji
przeciw zgłaszającemu się wykonawcy wybranemu.
Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw formalnych i prawnych do odrzucenia odwołania w
związku z art.528 ustawy Pzp., a zamawiający i przystępujący również takiego wniosku nie
złożyli.
W związku z tym, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty, a wybrano ofertę przystępującego po stronie zamawiającego, a nie
ofertę odwołującego, Izba nie znajduje przesłanek dyskwalifikacyjnych, co do interesu
odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a co za tym idzie prawa do złożenia środka ochrony
prawnej,
jakim jest odwołanie, w myśl obowiązującego art.505 ust.1 ustawy Pzp.
Co do wniosków dowodowych zgłaszanych przez uczestników, Izba je uwzględniła, poza
wnioskiem odwołującego o przesłuchanie świadka, na okoliczność faktycznych obowiązków
Sygn. akt KIO 3259/22
w przedmiotowym zamówieniu, które dotychczas wykonuje odwołujący na podstawie
uprzednio zawartej umowy
z zamawiającym. Izba oddaliła wniosek o przesłuchanie świadka,
ponieważ warunki udziału w postępowaniu, co do zasady stwierdza się na podstawie
dokumentów SWZ oraz składanych dokumentów wykonawcy, a nie zeznań świadków. W
niniejszej sprawie
Izba uznała wniosek z zeznań świadka za zbędny, w związku z
informacjami wynikającymi ze zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie.
Rozpatrując zarzuty odwołania, Izba uwzględniła odwołanie, ponieważ wskazane naruszenie
przez odwołującego postanowień SWZ, co do wymaganego doświadczenia zawodowego
wykonawcy wybranego,
może mieć wpływ na wynik postępowania. Powyższe może mieć
miejsce
, w przypadku nie uzupełnienia dokumentów odzwierciedlających wymagane
doświadczenie zawodowe wykonawcy wybranego.
Bezspornym w sprawie jest, że zamówienie dotyczy zdarzeń przyszłych, niepewnych,
wywoływanych siłami natury, mającymi charakter katastrof przyrodniczych czy pogodowych,
czy też ponadnormatywnymi zrachowaniami czynnika ludzkiego, jakim jest wandalizm.
Kolejna cechą charakteru przedmiotowego zamówienia są okoliczności śmierci zwierząt,
ptactwa, czy to w sposób naturalny, czy też spowodowany działaniami ludzkimi, bądź sił
przyrody. Pozostałe wymagania w zakresie doświadczenia zawodowego, nie są objęte
przedmiotem sporu i nie maj
ą znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (wymóg - zdarzenia w
pasie drogowym, czy też w mieście o liczbie ludności- 200 tys. mieszkańców).
Wykonawca wybrany posiada doświadczenie w sprzątaniu i usuwaniu zanieczyszczeń na
terenie miasta
zamawiającego, jako podwykonawca spółki Remondis oraz bezpośredni
wykonawca na rzecz Zarządu Budynków i Lokali Komunalnych w mieście zamawiającego.
Co do zasady Izba
mogłaby akceptować do wymagań zawodowych czynności sprzątania,
czyszczenia, wykonawcy wybranego wykonywane na terenie pasa drogowego, czy teżterenów przyległych do pasa drogowego. Niemniej jednak z uwagi na niniejszy przedmiot
zamówienia, nawet gdyby uznać podobieństwo co do usuwanych elementów
zanieczysz
czeń środowiska, to nieporównywalne są okoliczności świadczenia usług
będących przedmiotem sporu. Bowiem, okoliczności w których mają być świadczone usługi
to
gwałtowne,
nieprzewidywalne,
zachowania
przyrody/natury/klimatu
oraz
ponadnormatywne zachowania ludzkie w postaci wandalizmu
, a także ze względu również
na jeden z elementów zamówienia, jakim jest usuwanie martwych zwierząt oraz ptactwa,
gdzie obwiązują narzucone przez bezwzględnie obowiązujące przepisy sanitarne -
utylizacyjne. Słusznie na posiedzeniu/rozprawie odwołujący wskazywał na panujące
zagrożenie związane z chorobą esf - afrykański pomór świń. Również odrębną cechą, której
nie przedstawia
doświadczenie wykazane przez wykonawcę wybranego, jest akcyjność i
Sygn. akt KIO 3259/22
ciągła natychmiastowa gotowość wykonawcy do realizacji zadań, które wymagają nagłego
podjęcia usuwania zanieczyszczeń wskutek zdarzeń mających charakter katastrof, czy też
zagrożeń sanitarno - epidemiologicznych, celem przywrócenia stanu poprzedniego.
Powyższe nie cechuje bieżące, planowe i przewidywalne świadczenie usług, w zakresie
doświadczenia posiadanego przez wykonawcę wybranego. Całkowicie nieuzasadnione, jako
odpowiednie
doświadczenie do przedmiotowego zamówienia, są wskazywane przez
zamawiającego i przystępującego doświadczenia w usuwaniu tzw. dzikich wysypisk. Bowiem
„dzikie wysypiska” co do zasady nie są lokowane w tak publicznych, ruchliwych,
powszechnie dostępnych i widocznych miejscach jak pas przy drogowy, chociaż reguła
potwierdza wyjątki. Niemniej takie wyjątki w działalności wykonawcy wybranego nie zostały
wykazane w toku postępowania odwoławczego, ani w toku postępowania badania i oceny
ofert przed zamawiającym, w związku z przedstawionym doświadczeniem zdobytym przez
wykonawcę wybranego i to na dodatkowe wezwanie zamawiającego.
Reasumując powyższe stwierdzenia, w ocenie Izby doświadczenie przedstawione przez
wykonawcę wybranego zdobyte jest w ramach planowanych, przewidywalnych, bieżących
działań w zakresie usuwania zanieczyszczeń w pasie drogowym, a nie zanieczyszczeń
noszących cechy „klęsk żywiołowych” w tym usuwania martwych zwierząt i ptactwa. Sam
tytuł zamówienia wskazuje na powyższą ocenę wymaganego doświadczenia zawodowego
”Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta zamawiającego”. Zamawiający
zdecydował suwerennie o wymaganym doświadczeniu opisując je jako „porównywalne” do
„zdarzeń szczególnych”, a parametryzując je tylko co do wielkości miasta (minimum 200 tys.
mieszkańców), ilości usług (minimum jedna), okresu trwania usługi (minimum trzy m-ce)
W rozdziale V Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający określił dwa warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Pierwszy warunek
dotyczył doświadczenia, którym wykazać się powinien wykonawca a drugi (który nie jest
przedmiotem sporu) dysponowania niezbędnymi narzędziami i urządzeniami. Warunek w
zakresie doświadczenia został opisany następująco:
„Zamawiający uzna za spełniony warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeśli
wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w realizacji usług porównywalnych tj.
wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, minimum 1 usługę
trwającą przez okres minimum 3 miesiące. Za jedną usługę Zamawiający uzna usługę
polegającą na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie
ludności minimum 200 000 osób.”
Sygn. akt KIO 3259/22
Izba nie podziela argume
ntacji używanej przez zamawiającego, co do nieuprawnionego
powoływania się przez odwołującego na postanowienia umowy przy identyfikacji zwrotu
„usługi porównywalne z niniejszym przedmiotem zamówienia”
„Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku
przewidzianego w załączniku nr 4 tj. umowy a dokładnie § 2 ust. 8. Nie sposób zgodzić się z
takim zarzutem, bowiem Zamawiający nigdzie w dokumentach zamówienia nie określił
takiego warunku.
Nie sposób utożsamiać obowiązków wykonawcy określonych w umowie z
warunkami udziału w postępowaniu” – argumentacja zamawiającego.
Izba, jak już powyżej nadmieniono, nie podziela argumentacji zamawiającego, ponieważ
jeżeli zamawiający używa w SWZ (specyfikacja warunków zamówienia) zwrotu „usług
porównywalnych”, to prawem odwołującego jest porównywać do niniejszego przedmiotu
zamówienia, a opisanego w miarę najbardziej szczegółowo w przyszłej umowie o wykonanie
zamówienia.
Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ tj. wzór umowy, Odwołujący podkreśla, iż w § 1 pkt 2
niniejszego wzoru :
2. Zakres zamówienia obejmuje:
1) Usuwanie wszelkich zanieczyszczeń oraz wszelkich przeszkód powstałych w wyniku: a)
zdarzeń losowych (zdarzenia losowe to zdarzenia przyszłe i pozbawione cech pewności
wystąpienia), b) katastrof naturalnych (katastrofa naturalna to zdarzenie związane z
działaniem sił natury w szczególności wyładowania atmosferyczne, silne wiatry, intensywne
opady atmosferyczne, osuwiska ziemi), c) aktów wandalizmu w szczególności wykazujących
właściwości niebezpieczne lub stwarzających zagrożenie dla bezpieczeństwa wszystkich
użytkowników ruchu drogowego, powstałych w pasie drogowym, z wyjątkiem wypadków,
kolizji oraz rozsypanych i rozlanych ładunków przewożonych przez uczestników ruchu
drogowego 2)uprzątnięcie padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych, uprzątnięcie
zwłok ptaków oraz uprzątnięcie podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa
drogowego, z wyłączeniem basenów p/poż., cmentarzy, prywatnych posesji i terenów
będących poza władaniem Gminy Miasto Szczecin.
Czyli porównywalne usługi dotyczą: usuwania skutków zdarzeń w pasie drogowym o
charakterze losowym, skutków katastrof naturalnych, usuwania padłych zwierząt
potrąconych na skutek zdarzenia drogowego, aktów wandalizmu mogących mieć wpływ na
bezpieczeństwo ruchu drogowego w trybie pogotowia, wykonawca zobowiązany jest do
reakcji do 15 minut 7 dni w tygodniu, 24h na dobę.
Sygn. akt KIO 3259/22
Natomiast Izba pochylając się nad przywoływanym poniżej orzecznictwem i doktryną, w
odpowiedzi na odwołanie, co do zasady jak najbardziej je akceptuje, ale jednocześnie
zauważa, że nie oprotestowano postanowień SWZ, ani nie żądano wyjaśnień, przed
złożeniem oferty, co do znaczenia zwrotu „porównywalne usługi” dotyczącego
do
świadczenia zawodowego.
„Opis warunku nie może więc przenosić na zasadzie 1:1 opisu przedmiotu zamówienia. W
postępowaniu mają wziąć udział wykonawcy, którzy rzeczywiście są w stanie zrealizować
zamówienie, a nie tylko wykonawcy w przeszłości wykonujący dokładnie takie samo
zamówienie. Wykonawcy powinni mieć możliwość wykazania się doświadczeniem w
zakresie czynności podobnych do tych, które są objęte zakresem danego zamówienia, a nie
identycznych (tak Andrzela Gawrońska-Baran, Komentarz, Prawo Zamówień Publicznych).
W tym miejscu przytoczyć także warto tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja
2021 r. (KIO 834/21): „Warunek udziału w postępowaniu nie musi i nie powinien obejmować
zamówienia identycznego, bo też nie taka jest rola wykazania warunków udziału w
postępowaniu. Powinien umożliwiać on ocenę zdolności (potencjału) wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto, warunki udziału w postępowaniu powinny być
określane z zachowaniem zasady proporcjonalności.”
Według oceny Izby, interpretując zwrot ”porównywalne usługi”, nie tylko można, ale należy
zwrócić się do brzmienia wyżej cytowanego § 1 pkt 2 wzoru umowy, aby ustalić i mieć
pewność co do charakteru zdarzeń i okoliczności oraz przedmiotu świadczonych usług,
odpowiadających wymaganej aktywności zawodowej wykonawcy.
Na koniec, w związku z uwzględnieniem odwołania Izba, skwituje poszczególne zarzuty
odwołania jak poniżej.
Odwołujący zarzuca naruszenie następujących przepisów prawa w związku z czynnościami i
zaniechaniami czynności w postępowaniu przez zamawiającego (ujmując zarzuty odwołania
skrótowo i kompleksowo - pełna ich wersja powyżej w uzasadnieniu wyroku – część
pn.„odwołanie”):
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego
– zarzut Izba nie uwzględnia, nakazuje zamawiającemu wezwanie
wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, do uzupełnienia
dokumentów w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego.
2. art. 109 ust. 1 pkt. 8 i pkt 110 ustawy Pzp
wprowadzanie zamawiającego przez
wykonawcę wybranego w błąd przy przedstawianiu informacji odpowiednio w drodze
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ewentualnie w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa - zarzut Izba nie uwzględnia. (Zgodnie z art.109
Sygn. akt KIO 3259/22
ust.2 ustawy Pzp, zamawiający może wykluczyć z powyższych podstaw prawnych,
jeżeli przewiduje wykluczenie z tych tytułów w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że zamawiający
fakultatywne podstawy wykluczenia przewiduje tylko do art.109 ust.1 pkt 4 ustawy
Pzp, a nie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i pkt 10 ustawy Pzp
. Ponadto okoliczności sprawy
wskazują, że wykonawca wybrany nie usiłował zamawiającego wprowadzić w błąd,
przedstawiając doświadczenie zawodowe. Z materiału dowodowego sprawy wynika,
że nastąpiła pomiędzy uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego rozbieżność w interpretacji postanowień SWZ ),
3. art. 124 pkt. 1 ustawy Pzp
przez nie żądanie środków podmiotowych przez
Zamawiającego na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przez wybranego
wykonawc
ę i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez nieprecyzyjne wezwanie oferenta,
którego oferta została wybrana co do podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, ponieważ dokumenty
złożone przez oferenta są niekompletne lub zawierają błędy, a zamawiający powinien
wezwać precyzyjnie wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie - Izba zarzut uwzględnia
W związku z powyższym na mocy art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp., Izba uwzględniła
odwołanie nakazując jak w sentencji wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) w
zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t.
2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę
7.500 zł 00 gr uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …….………………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę
ofert, po uprzednim wezwaniu przystępującego po stronie zamawiającego do
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego w
związku wymaganymi podmiotowymi środkami dowodowymi
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego,
ul. Klonowica 5, 71-241 Szczecin
i
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (sł.:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
VICARO Sp. z o.o., ul. A. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice
tytułem wpisu od
Sygn. akt KIO 3259/22
odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego, ul.
Klonowica 5, 71-241 Szczecin
na rzecz odwołującego VICARO Sp. z o.o., ul.
A. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice
kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 3259/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie jest
zamówieniem podprogowym, prowadzonym pod numerem postępowania : DZP/47/TP/2022 i
Numerem ogłoszenia: 2022/BZP 00418581/01.
Przedmiotem zamówienia, którego dotyczy odwołanie jest: Likwidacja zdarzeń szczególnych
na terenie miasta Szczecin, dotyczy usług, a tryb postępowania jest podstawowy.
Odwołanie
Odwołujący zarzuca naruszenie następujących przepisów prawa :
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odr
zucenia oferty Oferenta Usługi
Porządkowe E.F., Ł. S., M. F. Spółka Cywilna z postępowania, mimo iż Oferent nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku z ust. pkt. 1 a rozdziału V SWZ z
powodu tego że oferent nie posiada doświadczenia w zakresie usług porównywalnych tj.
wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum 1 usługę
trwającą przez okres minimum 3 miesiące. Za jedną usługę Zamawiający uzna usługę
polegającą na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie
ludności minimum 200 000 osób oraz paragrafu 1 umowy będącej załącznikiem nr 4 do
SWZ. Natomiast w złożonych przez siebie dokumentach nie ma referencji świadczących, iż
Oferent kiedykolwiek wykonywał usługi polegające na uprzątnięciu padliny zwierząt padłych
w wyniku kolizji drogowych, uprzątnięciu zwłok ptaków oraz uprzątnięcie podrzuconej padliny
zwierząt z terenu całego pasa drogowego, z wyłączeniem basenów p/poż., cmentarzy,
prywatnych posesji i terenów będących poza władaniem Gminy Miasto Szczecin.
- art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta Usługi
Porządkowe E.F., Ł. S., M. F. Spółka Cywilna z postępowania, mimo iż Oferent, nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku przewidzianego w załączniku nr 4 tj.
umowy dokładnie paragrafu 2 ust. 8 przedmiotowej umowy, a więc oferent którego oferta
została wybrana nie spełnia wymogów określonych w Rozporządzeniu Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21. Października 2009 r. określającym
przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego,
nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi stanowiących materiał kategorii 1 który powinien
zostać przekazane do zakładu uprawnionego do unieszkodliwiania tego materiału
-
art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022.0.1710 t. j.),
poprzez wprowadzanie zamawiającego przez wykonawcę (Usługi Porządkowe E. F., Ł. S.,
Sygn. akt KIO 3259/22
M.F.
Spółka Cywilna) w błąd przy przedstawianiu informacji odpowiednio w drodze
zamier
zonego działania lub rażącego niedbalstwa,
-
art. 109 ust.1 pkt. 10 ustawy prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022.0.1710 t. j.),
poprzez wprowadzanie zamawiającego przez wykonawcę (Usługi Porządkowe E. F., Ł. S.,
M. F.
Spółka Cywilna) w błąd poprzez przedstawianie informacji odpowiednio w drodze
lekkomyślności lub niedbalstwa,
-
naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez Zamawiającego poprzez nie wykazanie
się obiektywizmem co do najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i nie
zapewnienia jedn
ocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz
interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
-
art. 124 pkt. 1 ustawy prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022.0.1710 t. j.) przez nie
żądanie środków podmiotowych przez Zamawiającego na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia przez wybranego Wykonawcy,
-
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne wezwanie oferenta, którego oferta została
wybrana co do podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu, ponieważ dokumenty złożone przez oferenta są niekompletne
lub zawierają błędy, a zamawiający powinien wezwać precyzyjnie wykonawcę odpowiednio
do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Odwołujący wnosi o :
1.
Uwzględnienie odwołanie i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
d
opuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron
3.
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z :
a)
pisma z dnia 29.11.2022 roku sporządzonego przez Usługi porządkowe E. F., Ł. S.,
M. F.
Spółka cywilna, – na okoliczność treści tego pisma, nie spełnienia wymogów
określonych we wzorze umowy (załącznik nr 4 do SWZ),
b)
pismo z dnia 07.11.2022 roku, sporządzone przez zamawiającego – na okoliczność
treści pisma, nie spełnienia wymogów określonych we wzorze umowy (załącznik nr 4 do
SWZ)
c)
wykaz wykonanych usług z dnia 22.11.2022 r., sporządzony przez
oferenta/wykonawcę – na okoliczność treści pisma, nie spełnienia wymogu warunku udziału
w postępowaniu (SWZ)
Sygn. akt KIO 3259/22
d)
Specyfikacja warunków zamówienia na usługi w trybie podstawowym bez negocjacji
na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych
– na okoliczność treści specyfikacji warunków zamówienia,
e) Załącznik nr 4 do SWZ tj. wzór umowy – na okoliczność treści, wymagań Zamawiającego,
precyzyjnych określeń oraz warunków realizacji umowy,
f)
Załącznik nr 1 do SWZ, oferta cenowa oferenta/wykonawcy - Usługi porządkowe, E.
F.
, Ł. S., M. F. Spółka cywilna, – na okoliczność treści oferty,
g)
ogłoszenia tablicowego nr 6/2022 załączone przez wykonawcę Usługi porządkowe,
E.F.
, Ł. S., M. F. Spółka cywilna, polegających na likwidacji dzikich wysypisk – na
okoliczność tego, iż charakter prac przedstawionych w niniejszym ogłoszeniu nie ma
absolutnie żadnego związku z likwidacją zdarzeń szczególnych w pasie drogowym,
h)
Załącznik nr 2A do SWZ (numer sprawy DZP/5/PN/2022) - wzór umowy załączony
przez wykonawcę – na okoliczność treści tej umowy oraz tego, iż postanowienia ogólne oraz
zakres zamówienia nie są porównywalne co do warunków udziału w postępowaniu
przewidzianych w SWZ a także w załączniku nr 4 do SWZ (wzór umowy), a więc nie
przewidywały likwidacji zdarzeń szczególnych m. in. uprzątnięcie padliny zwierząt padłych w
wyniku kolizji drogowych, uprzątnięcie zwłok ptaków oraz uprzątnięcie podrzuconej padliny
zwierząt z terenu całego pasa drogowego,
i)
Umowa o nr ZDiTM nr 140/2020, z dnia 17.11.2020 r., zawarta pomiędzy VICARO Sp. z o.
o., a Gmina Miasto Szczecin
– Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie, na
okoliczność treści umowy, znaczenia likwidacji zdarzeń szczególnych,
j)
umowa (strona 1) z dnia 23.03.2021 r. zawarta pomiędzy Remondis Szczecin Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie a E. F. Ł. S., M. F. prowadzącymi
dzia
łalność gospodarczą pod nazwą Usługi porządkowe, E. F., Ł. S., M. F. Spółka cywilna z
siedzibą Szczecin, na okoliczność treści tej umowy oraz tego, iż postanowienia ogólne
zamówienia nie są porównywalne co do warunków udziału w postępowaniu przewidzianych
w SWZ a także w załączniku nr 4 do SWZ (wzór umowy)
4)
Zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego od wykonawcy Usługi wg.
norm prawem przepisanych.
5)
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka w osobie:
a) Pana J. K.
, adres do korespondencji VICARO Sp. z o. o., ul. Kosynierów 44, 41-200
Sosnowiec, na okoliczność ustalenia stanu faktycznego w kontekście zarzutów
przedstawionych w niniejszym odwołaniu.
Sygn. akt KIO 3259/22
Uzasadnienie
odwołania
Odwołujący VICARO Sp. z o. o., podnosi, że spełnił wszelkie wymagania wskazane w
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), czego nie można przypisać wykonawcy
wybranemu przez Zamawiającego. Wykonawca Usługi Porządkowe E. F., Ł. S. M. F. Sp.
cywilna nie wykonywał czynności polegających między innymi na uprzątnięcie padliny
zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych, uprzątnięcie zwłok ptaków oraz uprzątnięcie
podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa drogowego, z wyłączeniem basenów
p/poż., cmentarzy, prywatnych posesji i terenów będących poza władaniem Gminy Miasto
Szczecin (zapis umowy, dokładnie w paragrafie 1 ust. 2 pkt. 2 umowy będącej załącznikiem
nr 4 do SWZ). Odwołujący podnosi, iż nie należy pominąć faktu iż załączniki są integralną
częścią SWZ.
Dalej zgodnie z paragrafem 2 ust. 8 umowy będącej załącznikiem nr 4 do SWZ czytamy, że
:
Zwłoki wszystkich zwierząt padłych zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i
Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21. Października 2009 r. określającym przepisy sanitarne
dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia
przez ludzi stanowią materiał kategorii 1 i powinny zostać przekazane do zakładu
uprawnionego do unieszkodliwiania tego materiału
Odwołujący nie składa odwołania z samej przyczyny wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podnosi, iż zgodnie z Postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
maja 2012 r., sygn.. KIO 895/12 Odwołanie nie może dotyczyć wybory oferty
najkorzystniejszej (KIO 895/12). W niniejs
zym orzeczeniu czytamy, że : Wartość zamówienia
jest niższa, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W
art. 180 ust. 2 Pzp ustawodawca ustanowił generalną regułę niedopuszczalności wnoszenia
odwołania w postępowaniach, których wartość jest mniejsza, niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (arg. a contrario z art. art. 180 ust. 2
Pzp). Wyjątek od zasady stanowią czynności wymienione w sposób enumeratywny w
przywołanym przepisie t.j. dopuszczalne jest wniesienie odwołania wobec wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu
odwołującego z postępowania lub odrzucenia oferty odwołującego. Ustawodawca, dopuścił
wniesienie odwołania jedynie wobec czynności, bezpośrednio godzących w najistotniejsze
interesy wykonawcy. Katalog tych czynności ma charakter zamknięty. Art. 180 ust. 2 Pzp nie
pozwala na wnoszenie odwołania wobec zaniechania wykluczenia lub odrzucenia oferty
innego wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu. Brak jest zatem podstaw prawnych do
podnoszenia zarzutów wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Przywołany
Sygn. akt KIO 3259/22
przepis daje możliwość korzystania z efektywnych środków ochrony prawnej i przyznaje
prawo do wniesienia odwołania w postępowaniach o zamówienie publiczne, których wartość
nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp
wyłącznie w celu ochrony najważniejszych interesów wykonawcy. Zarzuty odwołującego
dotyczą wyłącznie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jej zgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Rozpatrywanie ich przez Izbę jest
niedopuszczalne. Powyższa wykładnia art. 180 ust. 2 Pzp, prezentowana jest jednolicie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak również jest potwierdzona w orzecznictwie
sądów powszechnych. Podnieść należy, iż odwołujący podnosi, iż wnosi odwołanie w celu
ochrony najważniejszych interesów wykonawcy (VICARO Sp. z o. o.).Dalej odwołujący
podnosi, iż zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2012 r., KIO
1346/12 Postępowania o udzielenie zamówienia doprowadzić ma do wyboru
najkorzystniejszej oferty jednak wybór ten musi zapewniać zachowanie zasad uczciwej
konkurencji (zob. KIO 1346/12). W niniejszym poste
powaniu o udzielenie zamówienia
zasady uczciwej konkurencji zostały naruszone. W niniejszej sprawie (KIO 1346/12)
czytamy, że Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod
uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz
ofertę Odwołującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający, w ramach uprawnienia wynikającego z art. 186 ust.1 ustawy, na posiedzeniu z
udziałem Stron postępowania odwoławczego złożył pismo Odpowiedź Zamawiającego na
odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zgodnie z brzmieniem przepisu art.
192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn.
zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc
pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zmawiającemu nieprawidłowe
zastosowanie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu i na jego podstawie wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pomimo braku ustawowych przesłanek. W niniejszym stanie
faktycznym odwołujący zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta z postępowania, mimo iż Oferent Usługi Porządkowe
E. F.
, Ł. S., M.F. Spółka nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku z
ust. pkt. 1 a rozdziału V SWZ z powodu tego że oferent nie posiada doświadczenia w
zakresie usług porównywalnych tj. wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
Sygn. akt KIO 3259/22
okresie, minimum 1 usługę trwającą przez okres minimum 3 miesiące. Za jedną usługę
Zamawiający uzna usługę polegającą na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym
w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób oraz paragrafu 1 umowy będącej
załącznikiem nr 4 do SWZ, natomiast w złożonych przez siebie dokumentach nie ma
referencji świadczących, iż Oferent kiedykolwiek wykonywał usługi polegające na
uprzątnięciu padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych, uprzątnięciu zwłok ptaków
oraz uprzątnięcie podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa drogowego, z
wyłączeniem basenów p/poż., cmentarzy, prywatnych posesji i terenów będących poza
władaniem Gminy Miasto Szczecin, a także art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta, mimo iż Oferent/ wykonawca, nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie warunku przewidzianego w załączniku nr 4 tj. umowy
dokładnie paragrafu 2 ust. 8 przedmiotowej umowy, a więc oferent którego oferta została
wybrania nie spełnia wymogów określonych w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i
Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21. Października 2009 r. określającym przepisy sanitarne
dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia
przez ludzi stanowią materiał kategorii 1 i powinny zostać przekazane do zakładu
uprawnionego do unieszkodliwiania tego materiału.
W piśmie z dnia 29.11.2022 roku Usługi Porządkowe E. F., Ł. S. M.F. Spółka cywilna
przedstawili: - Realizacje prac interwencyjnych w pasie drogowym na terenie miasta
Szczecin na rzecz Remondis Sp. z o. o. w Szczecinie.
Ponadto w celu wykazania że usługi
są usługami porównywalnymi z przedmiotem zamówień wykonawca przedłożył wypis z
umowy z dnia 23.03.2021 r., zawartej pomiędzy wykonawcą a Remondis. Ponadto
wykonawca
(Usługi Porządkowe E. F., Ł.S. M. F. Spółka cywilna) przedstawił, iż likwidacja
dzikich wysypisk na rzecz ZBi
LK w Szczecinie potwierdza , iż wykonawca wykonywał usługi
podobne. Następnie w piśmie z dnia 29.11.2022 r., wykonawca pisze, iż prace interwencyjne
polegające na oczyszczaniu przystanków i koszy przystankowych na Prawobrzeżu na rzecz
ZDi
TM w Szczecinie, są usługami porównywalnymi z przedmiotem zamówienia i w tym celu
przedłożył wzór umowy zawarty między wykonawcą z ZDiTM w Szczecinie.
Odwołujący podnosi, iż wszystkie te wyjaśnienie w piśmie z dnia 29.11.2022 roku nie są
wystarczające. Wykonawca (E. F., Ł. S. M. F. Spółka cywilna) zawarł umowę w dniu
23.03.2021 r., z REMONDIS Szczecin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Szczecinie. W
paragrafie 1 umowy z dnia 23.03.2021 roku, oferent (Usługi Porządkowe E.
F.
, Ł. S. M. F. Spółka cywilna), a przyjął do wykonania następujące usługi:
1) zamiatanie nawierzchni chodników, przejść dla pieszych, mostów, wiaduktów, kładek,
tarasów, przejść podziemnych, parkingów, schodów wraz z ich odchwaszczaniem, łącznie z
Sygn. akt KIO 3259/22
usuwaniem z tych nawierzchni odpadów zabranych w wyniku zamiatania i odchwaszczania,
2) prace związane z uzupełnieniem oczyszczania mechanicznego w miejscach
niedostępnych dla zamiatarki mechanicznej na wyznaczonych odcinkach jezdni, w
szczególności: oczyszczanie nawierzchni jezdni przy krawężnikach pod parkującymi
pojazdami, oczyszczanie nawierzchni wysepek jezdniowych, pół martwych łuków
skrzyżowań, łuków jezdni, nawierzchni pod barierkami ochronnymi, przy krawężnikach
wyniesionych wysepek jezdniowych, przy pylonach, łącznie z usuwaniem z tych nawierzchni
odpadów zebranych w wyniku zamiatania i odchwaszczania.
3)
prace związane z uzupełnieniem oczyszczania mechanicznego w wyznaczonych
lok
alizacjach: oczyszczanie nawierzchni wysepek jezdniowych, pół martwych, łuków
skrzyżowań, łuków jezdni, nawierzchni pod barierami ochronnymi, przy krawężnikach
wyniesionych wysepek jezdniowych, przy pylonach, łącznie z usuwaniem z tych nawierzchni
odpadów zebranych w wyniku zamiatania i odchwaszczania
4)
interwencyjne usuwanie z nawierzchni chodników, rynsztoków jezdni, placów, ścieżek
rowerowych, schodów oraz opasek przyjezdniowych i wysepek wszelkich zanieczyszczeń, w
tym roślin, których usunięcie poprzez zamiatanie nie jest możliwe a także zamiatanie
nawierzchni pod parkującymi pojazdami
Usługi te nie są porównywalne z usługami przewidzianymi w postępowaniu (zob. SWZ oraz
załącznik nr 4 do SWZ).
Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ tj. wzór umowy, Odwołujący podkreśla, iż w § 1 pkt 2
niniejszego wzoru :
2. Zakres zamówienia obejmuje:
1) Usuwanie wszelkich zanieczyszczeń oraz wszelkich przeszkód powstałych w wyniku: a)
zdarzeń losowych (zdarzenia losowe to zdarzenia przyszłe i pozbawione cech pewności
wystąpienia), b) katastrof naturalnych (katastrofa naturalna to zdarzenie związane z
działaniem sił natury w szczególności wyładowania atmosferyczne, silne wiatry, intensywne
opady atmosferyczne, osuwiska ziemi), c) aktów wandalizmu w szczególności wykazujących
właściwości niebezpieczne lub stwarzających zagrożenie dla bezpieczeństwa wszystkich
użytkowników ruchu drogowego, powstałych w pasie drogowym, z wyjątkiem wypadków,
kolizji oraz rozsypanych i rozlanych ładunków przewożonych przez uczestników ruchu
drogowego 2)uprzątnięcie padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych, uprzątnięcie
zwłok ptaków oraz uprzątnięcie podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa
drogowego, z wyłączeniem basenów p/poż., cmentarzy, prywatnych posesji i terenów
będących poza władaniem Gminy Miasto Szczecin.
Sygn. akt KIO 3259/22
Odwołujący zarzuca, iż wykonawca tj. E.F., Ł. S. M. F.Spółka cywilna wprowadzili
Zamawiającego w błąd, ponieważ wcześniej nie wykonywali usług określonych we wzorze
umowy (załącznik nr 4 do SWZ) oraz określonych w SWZ, tj. :
nie usuwali wszelkich zanieczyszczeń tj. losowych, katastrof naturalnych, aktów wandalizmu
zagrażających ruchu drogowemu,
-
nie usuwali padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych,
-
nie usuwali zwłok ptaków,
-
nie uprzątali podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa drogowego.
Wykonawca Usługi porządkowe E. F., Ł. S. M. F. Spółka cywilna wprowadził Zamawiającego
w błąd, ponieważ załączył umowę z dnia 23.03.2021 roku zawartą z REMONDIS Szczecin
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, w której to wykonawca
przedstawił prace, które nie odpowiadają zakresowi, który przewiduje wzór umowy Zgodnie z
Załącznikiem nr 4 do SWZ.
Dalej odwołujący podnosi, że zgodnie ze wzorem umowy załączonym przez wykonawcę
(Usługi porządkowe E. F., Ł.S. M. F.Spółka cywilna) tj. załącznik nr 2A do SWZ (Nr sprawy
DZP/5/PN/2022) w § 1ust. 1 Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania
zadanie polegające na utrzymaniu w czystości pętli autobusowych, tramwajowych i
przystanków komunikacji miejskiej w Szczecinie wraz z opróżnieniem i serwisowaniem koszy
przystankowych na Prawobrzeżu Szczecina – Część I ( dalej: Przedmiot Umowy).
Natomiast zgodnie z § 2 ust.1 pkt 1 i 2 załącznik nr 2A do SWZ (Nr sprawy DZP/5/PN/2022),
czytamy, że :
1)
Utrzymanie stałej czystości 10 pętli (przystanki końcowe) autobusowych,
tramwajowych i autobusowo-
tramwajowych o łącznej powierzchni utwardzonej 28 940, 37 m²
w tym tereny zielone (trawniki) o powierzchni 5 430,06 m² oraz opróżnianie z wszelkich
nieczystości i serwisowanie koszy przystankowych w ilości 94 sztuk,
2)
utrzymanie stałej czystości 241 przystanków autobusowych i tramwajowych oraz
opróżnianie z wszelkich nieczystości i serwisowanie koszy przystankowych w ilości 28 sztuk
zgodnie z podziałem z n/w STREFY
Z kolei w us
t. 2 § 2 czytamy ,iż „Za interwencyjne opróżnianie kosza uważa się opróżnianie
kosza z wszelkiej nieczystości oraz oczyszczenie terenu w promieniu dwóch metrów wokół
kosza.
Sygn. akt KIO 3259/22
Odwołujący podnosi, iż wzór umowy tj. załącznik nr 2A do SWZ załączony przez
wyk
onawcę (Usługi porządkowe E. F., Ł. S. M. F. Spółka cywilna) nie przewiduje
oczyszczania jezdni z padłych zwierząt. Ten wzór umowy nie może zostać uznany za
dokument, który daję podstawę do wyboru wykonawcy na podstawie jego treści.
Dalej odwołujący wskazuje, że biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w
poszanowaniu zasa
d udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na
nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych. W tym przypadku tak się nie stało. Mianowicie co
do stanu faktyczn
ego Wybrany wykonawca na etapie składania ofert, dowód oferta
wykonawcy Usługi porządkowe E. F., Ł. S. M.F. Spółka cywilna, zadeklarował samodzielne
wykonanie zadania bez udziału podwykonawcy. Do realizacji zadania wskazano trzy
podmioty: Ekom M. F. Twiste
r Ł. S. Usługi Porządkowe E. F. Jednym z zadań określonych w
SWZ jest: uprzątnięcie padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych, uprzątnięcie
zwłok ptaków oraz uprzątnięcie podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa
drogowego, z wyłączeniem basenów p/poż., cmentarzy, prywatnych posesji i terenów
będących poza władaniem Gminy
Miasto Szczecin Do realizacji z poszanowaniem litery prawa powyższych zadań niezbędne
jest: - posiadanie nr weterynaryjnego nadawanego przez PIW, - posiadanie
środków
transportu zaakceptowanych przez Powiatowego Inspektora Weterynarii do przewozu UPPZ
kat 1, Wszystkie trzy wskazane podmioty nie widnieją w wykazach i rejestrach Głównego
Inspektoratu Weterynarii co jest tożsame z brakiem stosownych uprawnień i zezwoleń. Tym
samym nie są uprawnione i nie mogą w świetle prawa zrealizować pkt. 8 par.2 umowy –
(dowód: Wzór umowy – załącznik nr 4 do SWZ) . Brak doświadczenia oraz ww. zezwoleń
może nie tylko przyczynić się do złej realizacji umowy lecz również mieć konsekwencje
społeczne w obliczu epidemii asf. Nie sposób też rywalizować cenowo z podmiotem, który
nie musi funkcjonować zgodnie z przepisami a tym samym ponosić wymiernych skokowo
rosnących kosztów związanych z gospodarką UPPZ kat.1
Dalej odwołujący co do stanu faktycznego, mianowicie abstrakcyjnych wyjaśnień
oferenta/wykonawcy Usługi porządkowe E. F., Ł. S. M.F. Spółka cywilna (dotyczy pisma z
dnia 29.11.2022 r., Nr sprawy: DZP/47/TP/2022, znak: DZP.500.13891.2022.KM, a
dotyczące postepowania pn. Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta Szczecin),
którego oferta została wybrania, wyjaśnia co następuje :
Sygn. akt KIO 3259/22
Wskazana usługa: a) Realizacja prac interwencyjnych w pasie drogowym na terenie miasta
Szczecin
– zlecona przez prywatny podmiot Remondis, po pierwsze nie ma tożsamego
charakteru z przedmiotem zamówienia a także nie dotyczy likwidacji zdarzeń szczególnych
w pasie drogowym. Z przedstawionych dowodów wynika iż usługa dotyczyła zamiatania
chodników, oczyszczania rynsztoków, odchwaszczania itp. W przedmiocie zamówienia,
zamawiający klarownie przedstawił przedmiot zamówienia który dot., usuwania skutków
zdarzeń w pasie drogowym o charakterze losowym, skutków katastrof naturalnych, usuwania
padłych zwierząt potrąconych na skutek zdarzenia drogowego, aktów wandalizmu mogących
mieć wpływ na bezpieczeństwo ruchu drogowego w trybie pogotowia, wykonawca
zobowiązany jest do reakcji do 15 minut 7 dni w tygodniu, 24h na dobę. Wybrany
Wykonawca na potrzeby postępowania określił usługę jako „Realizacja prac interwencyjnych
w pasie drogowym na terenie miasta Szczecin”, po terminie jej wykonania i zakresie usług
można wnioskować iż dot. ona „OCZYSZCZANIA MIASTA SZCZECIN”, w tym: Część I:
Oczyszczanie jezdni, chodników, dróg rowerowych i innych miejsc w pasie drogowym Część
II: Oczyszczanie chodników i miejsc parkingowych znajdujących się w Strefie Płatnego
Parkowania w Szczeci
nie” gdzie Remondis wykonywała usługi na rzecz ZDiTM w
Szczecinie. Po wtóre we wskazanym terminie tj. 01.04.2021 – 31.12.2021, zadanie
Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta Szczecin wykonywała VICARO sp. z o.
o. na zlecenie ZDiTM w Szczecinie,
co potwierdza dowód w postaci umowy. Umowa
obejmowała wszystkie drogi w zarządzie ZDiTM. b) Prace interwencyjne polegające na
oczyszczaniu przystanków i koszy przystankowych na Prawobrzeżu, usługa zgodnie z
dowodem złożonym przez wykonawcę Usługi porządkowe E. F., Ł.S. M. F. Spółka cywilna
(załącznik nr 2A do SWZ), nie dotyczy usuwania skutków zdarzeń szczególnych w pasie
drogowym lecz opróżniania koszy i ich serwisowania. Nie ma znamion klęsk żywiołowych,
zdarzeń z udziałem zwierząt wymagających natychmiastowej interwencji gdzie reakcja musi
nastąpić natychmiast po zgłoszeniu a prace odbywają się w czynnym pasie ruchu
drogowego, usługa nie wymaga zamknięcia pasa jezdni, kierowania ruchem, współpracy z
jednostkami Policji i Straży pożarnej, absurdem jest utożsamianie obu czynności.
Opróżnianie koszy na śmieci nie można pod żadnym względem przyrównać do obsługi
zdarzeń szczególnych w pasie drogowym. Po wtóre we wskazanym terminie tj. 01.01.2022 –
31.11.2022 r., zadanie Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta Szczecin
wykonywała VICARO sp. z o. o. na zlecenie ZDiTM w Szczecinie, co potwierdza dowód w
postaci umowy -
Umowa o nr ZDiTM nr 140/2020, z dnia 17.11.2020 r., zawarta pomiędzy
VICARO Sp. z o. o.,. Umowa obejmowała wszystkie drogi w zarządzie ZDiTM. Ponadto
gdyby obie powyższe usługi uznać za tożsame z trzecią wykonywaną przez Vicaro sp. z o. o.
tj. likwidację zdarzeń szczególnych w pasie drogowym we wskazanym czasie na zlecenie
tego samego podmiotu tj. ZDiTM w Szczecinie na tym samym obszarze, oz
naczałoby to, iż
Sygn. akt KIO 3259/22
prace powielane są trzykrotnie a tym samym trzykrotnie wynagradzane co świadczyłoby nie
tylko o niegospodarności podmiotu zlecającego tj. ZDiTM w Szczecinie ale również
bezsprzecznie i jednoznacznie naruszałoby to dyscyplinę finansów publicznych. c)
Likwidacja dzikich wysypisk (wykonawcy Usługi E. F., Ł.S. M. F. Spółka Cywilna) – podmiot
zlecający ZBiLK, wskazany charakter prac w załączniku będącym ogłoszeniem tablicowym
nr 6/2022 nie ma absolutnie żadnego związku z likwidacją zdarzeń szczególnych w pasie
drogowym. Wywożenie odpadów z dzikich wysypisk w żadnym aspekcie nie można wpisać
w kanony usuwania skutków zdarzeń drogowych, likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie
drogowym. Ponadto drogi publiczne w Szczecinie oddane są pod opiekę ZDiTM, wykonawca
wskazał za zamawiającego Zarząd Budynków i Lokali Komunalnych jednocześnie w
wyjaśnieniach podkreślił że wysypiska powstają w pasie drogowym. Należy pamiętać że
zarząd nad drogami miejskimi z wyłączeniem dróg ekspresowych i autostrad sprawuje
p
rezydent miasta który w tym przypadku oddał pieczę ZDiTM w Szczecinie. Trudno sobie też
wyobrazić czynny pas drogowy na którym powstaje dzikie wysypisko a na jego usunięcie jest
wyznaczony czas ok. 48 godzin. Referencje nie wskazują na prace w pasie drogowym.
Vicaro sp. z o. o. nieprzerwanie od 01.04.2019r. realizuje usługę Likwidacji zdarzeń
szczególnych na terenie miasta Szczecin na drogach w zarządzie ZDiTM. Nie sposób jest
uznać iż inny podmiot świadczył te same usługi na drogach tego samego zarządcy w tym
samym mieście, w tym samym terminie. Za absurdalne należy uznać zlecanie usług
tożsamych w innych zadaniach tego samego podmiotu czyli ZDiTM w Szczecinie.
Dalej szczegółowo opisując stan faktyczny
Podnieść należy, iż Wybrany wykonawca/oferent na etapie składania ofert, dowód: oferta
Wykonawcy Usługi porządkowe zadeklarował samodzielne wykonanie zadania bez udziału
podwykonawcy. Do realizacji zadania wskazano trzy podmioty: Ekom E. F., Twister
Ł.S.
Usługi Porządkowe E. F. . Jednym z zadań określonych w Specyfikacji warunków
zamówienia (załącznik nr 4) jest: uprzątnięcie padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji
drogowych, uprzątnięcie zwłok ptaków oraz uprzątnięcie podrzuconej padliny zwierząt z
terenu całego pasa drogowego, z wyłączeniem basenów p/poż., cmentarzy, prywatnych
posesji i terenów będących poza władaniem Gminy Miasto Szczecin
Do realizacji z poszanowaniem litery prawa powyższych zadań niezbędne jest : - posiadanie
nr weterynaryjnego nadawanego przez PIW, -
posiadanie środków transportu
zaakceptowanych przez Powiatowego Inspektora Weterynarii do przewozu UPPZ kat 1,
Wszystkie trzy wskazane podmioty nie widnieją w wykazach i rejestrach Głównego
Inspektoratu Weterynarii co jest tożsame z brakiem stosownych uprawnień i zezwoleń. Tym
samym nie
są uprawnione i nie mogą w świetle prawa zrealizować pkt. 8 par.2 umowy
Sygn. akt KIO 3259/22
(załącznik nr 4 do SWZ). Brak doświadczenia oraz ww. zezwoleń może nie tylko przyczynić
się do złej realizacji umowy lecz również mieć konsekwencje społeczne w obliczu epidemii
asf. Ni
e sposób też rywalizować cenowo z podmiotem który nie musi funkcjonować zgodnie
z przepisami a tym samym ponosić wymiernych skokowo rosnących kosztów związanych z
gospodarką UPPZ kat.1. Brak nr weterynaryjnego uniemożliwia legalny obrót UPPZ kat 1 a
tym
sa
my utylizację. Rejestry GIW są ogólnodostępne na stronach www:
https://pasze.wetgiw.gov.pl/uppz1/demo/index.php?l=pl&s=17. Ponadto od 01.04.2019 roku,
nieprzerwanie na terenie zarządzanym przez ZDiTM czyli na drogach publicznych Szczecina
oraz na terenach
gminnych na zlecenie Gminy Szczecin transportem padłych/potrąconych w
wyniku zdarzeń drogowych zwierząt do pkt utylizacyjnych zajmuje się Vicaro sp. z o. o.
Zachodzi pytanie w którym ze wskazanych przez wybranego wykonawcę zadaniu są
realizowane prace z za
kresu pogotowia drogowego, likwidacji zdarzeń szczególnych z
udziałem zwierząt na terenie miasta Szczecin, które wskazał sam wykonawca/oferent (Usługi
porządkowe E. F., Ł.S. M. F. Spółka Cywilna).
Zdaniem odwołującego takich nie było.
Odwołujący podnosi, że Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi
szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia,
kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi
przepisami wszystkich
uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o
udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
Przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Nowego Prawa Zamówień Publicznych odnoszą się do
wprowadzania zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji – odpowiednio w
drodze zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub
niedbalstwa. Podnieść należy, że obie przesłanki są do siebie podobne, chociaż zachodzą
pomiędzy nimi istotne różnice – nie tylko co do odmiennej formy winy, ale także tego, że
przesłanka z pkt. 8 dotyczy wprowadzenia w błąd jedynie przy przedstawianiu podmiotowych
środków dowodowych. W niniejszym stanie faktycznym firma której oferta została wybrana
nie spełniła tego warunku. Odwołujący podnosi, że Zamawiający poprzez wybranie oferty
Oferenta Usługi Porządkowe E. F., Ł.S. M. F. Spółka Cywilna naruszył art. 124 pkt. 1
ustawy prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022.0.1710 t. j.) poprzez nie żądania środków
podmiotowych przez Zamawiającego na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przez
Sygn. akt KIO 3259/22
wybranego Wykonawcy. Wykonawca jedynie złożył abstrakcyjne wyjaśnienia (Nr sprawy:
DZP/47/TP/2022, znak: DZP.500.13891.2022.KM, a dotyczące postepowania pn. Likwidacja
zdarzeń szczególnych na terenie miasta Szczecin), a które nie mogą być uznane za
usunięcie podstaw wykluczenia przedmiotowego wykonawcy.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na złożone informacje
wprowadzające w błąd w sposób zamierzony (umyślny) lub z winy nieumyślnej w
postaci
lekkomyślności lub niedbalstwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
zamawiającego podejmowane w toku postępowania, skład orzekający wskazuje, co
następuje. Ocena w powyższym zakresie, jako powodujące, w razie uznania przesłanki za
spełnioną, odnosi skutek w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania, zatem z
uwagi na szczególną dotkliwość, winna być dokonywana ze szczególną ostrożnością w
procesie oceny zachowania wykonawcy. Zamawiający tego nie
dokonał.
Dalej
wymaga przypom
nienia fakt, że w zakresie dokumentów podmiotowych, ich treść nie
potwierdzająca spełnienia warunku udziału w postępowaniu, skutkuje co do zasady,
procedurą naprawczą przewidzianą w art. 128 ustawy pzp wskazującym na prawo
u
zupełniania, poprawienia i udzielania zamawiającemu wyjaśnień. Na tej podstawie
dopuszczalne jest żądanie dowodów, w tym dokumentów, jakkolwiek z uwzględnieniem
zasady wypracowanej orzeczniczo wobec zasady równości wykonawców, jednokrotności
żądania informacji na ten sam temat w tożsamym zakresie (zob. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 luty 2022 r., sygn. KIO 211/22). Odnośnie zarzutu co do art. 128 ust.
1 ustawy Pzp, poprzez nieprecyzyjne wezwanie oferenta, którego oferta została wybrana co
do podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu, ponieważ dokumenty złożone przez oferenta Usługi porządkowe E. F., Ł.S.
M. F.
Spółka Cywilna są niekompletne lub zawierają błędy, a zamawiający powinien wezwać
precyzyjnie wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie.
Wezwanie z art. 128 ust. 1 PZP, może być dokonywane tylko raz, ale w stosunku
do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu.
Powinno przy tym precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca,
sposób ich usunięcia poprzez wskazanie, czy powinno mieć miejsce złożenie
poprawienie lub uzupełnienie określonych oświadczeń lub dokumentów, a także
określać termin i formę, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. W przypadku
niezachowania tych warunków, w szczególności w przypadku nieprecyzyjnego lub
niekompletnego wezwania, możliwe, a nawet konieczne będzie ponowienie tej
Sygn. akt KIO 3259/22
czynności przez zamawiającego (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego
2022 r., sygn. KIO 211/22). Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie złożona w dniu 20 grudnia 2022r.
Działając w imieniu Zamawiającego, Gminy Miasto Szczecin- Zarządu Dróg i Transportu
Miejskiego, na podstawie art. 521 ust. 1
ustawy prawo zamówień publicznych, niniejszym w
odpowiedzi na wniesione w dniu 6 grudnia 2022 r. odwołanie Vicaro sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach od czynności Zamawiającego podjętych w ww. postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w postaci wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Usługi
Porządkowe E. F., Ł.S. M. F. spółka cywilna i tym samym zaniechania Zamawiającego
odrzucenia oferty ww. Wykonawcy, niniejszym
wniósł o: - oddalenie odwołania,
-
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według
spisu kosztów przedstawionego na rozprawie.
Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie
Odwołaniem wniesionym dnia 6 grudnia 2022 r., Vicaro sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu
Gminie Miastu Szczecin
— Zarządowi Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie, działanie
niezgodne z przepisami ustawy w postaci wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
Usługi Porządkowe E. F., Ł.S. M. F. spółka cywilna i tym samym zaniechania odrzucenia
oferty ww. Wykonawców działających wspólnie, z uwagi na brak spełniania przez nich
warunków udziału w postępowaniu.
Z takim stanowiskiem nie może zgodzić się Zamawiający i w tym zakresie wskazuję, co
następuje. Bezspornym w sprawie jest, że Zamawiający Gmina Miasto Szczecin — Zarząd
Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego pn. „Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta Szczecin”.
Post
ępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji.
W postępowaniu złożone zostały 2 oferty tj,
1.Odwołującego Vicaro sp. z o.o.
2.Wykonawców działających wspólnie - Usługi Porządkowe E. F., E. F., Ł.S. M. F. spółka
cywilna.
Oferta wykonawców działających wspólnie pod firmą Usługi Porządkowe E. F., Ł.S. M. F.
spółka cywilna była ofertą najtańszą.
Sygn. akt KIO 3259/22
Dowód: oferty Wykonawców
W rozdziale V Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający określił dwa warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Pierwszy warunek
dotyczył doświadczenia, którym wykazać się powinien wykonawca a drugi (który nie jest
przedmiotem niniejszego postępowania) dysponowania niezbędnymi narzędziami i
urządzeniami. Warunek w zakresie doświadczenia został opisany następująco:
„Zamawiający uzna za spełniony warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeśli
wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w realizacji usług porównywalnych tj.
wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, minimum 1 usługę
trwającą przez okres minimum 3 miesiące. Za jedną usługę Zamawiający uzna usługę
polegającą na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie
ludności minimum 200 000 osób.”
Zamawiający nie określił żadnych innych warunków udziału w postepowaniu.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej pzp), Zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z poglądami utrwalonymi zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie, warunek udziału
w postępowaniu ustalony przez zamawiającego podlega ocenie pod kątem proporcjonalności
do opisanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia oraz zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Warunek ten nie może być nadmierny oraz w
nieuzasadniony sposób eliminować z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wykonawców zdolnych do jego wykonania. Określenie warunku powinno polegać na
wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”, a więc nawiązywać do posiadania
doświadczenia w realizacji zamówień o zbliżonym charakterze do przedmiotu udzielanego
zamówienia. Z ust. 1 nie należy zatem wyprowadzać wniosku o wymogu legitymowania się
przez wykonawcę dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot
zamówienia, o które się ubiega. Opis warunku nie może więc przenosić na zasadzie 1:1
opisu przedmiotu zamówienia. W postępowaniu mają wziąć udział wykonawcy, którzy
rzeczywiście są w stanie zrealizować zamówienie, a nie tylko wykonawcy w przeszłości
wykonujący dokładnie takie samo zamówienie. Wykonawcy powinni mieć możliwość
wykazania się doświadczeniem w zakresie czynności podobnych do tych, które są objęte
zakresem danego zamówienia, a nie identycznych (tak Andrzela Gawrońska-Baran,
Komentarz, Prawo Zamówień Publicznych). W tym miejscu przytoczyć także warto tezę
Sygn. akt KIO 3259/22
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2021 r. (KIO 834/21): „Warunek udziału w
postępowaniu nie musi i nie powinien obejmować zamówienia identycznego, bo też nie taka
jest rola wykazania warunków udziału w postępowaniu. Powinien umożliwiać on ocenę
zdolności (potencjału) wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto, warunki
udziału w postępowaniu powinny być określane z zachowaniem zasady proporcjonalności.”
Kierując się powyższymi zasadami, Zamawiający dokonał opisu warunku udziału w
postępowaniu wskazując minimalne poziomy zdolności wykonawcy. Zamawiający w żadnym
miejscu w Specyfikacji nie wskazał, że usługa, którą ma się wykazać wykonawca ma być
tożsama z przedmiotem usługi zamawianej w niniejszym postępowaniu. W szczególności
Zamawiający nie żądał wykazania przez wykonawcę, że w ramach wykonywanych usług
polegających na likwidacji zdarzeń szczególnych usuwał padlinę lub zwłoki ptaków z pasa
drogowego.
Gdyby bowiem Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu na zasadzie 1:1 do
opisu przedmiotu zamówienia, wówczas oczywistym byłoby, że mógłby w istocie
doprowadzić do ograniczenia konkurencji, bowiem w takim przypadku warunki sformułowane
byłyby niejako „pod” dotychczasowego wykonawcę. Taka praktyka, co oczywiste, jest
niedopuszczalna.
Wracając jeszcze do brzmienia warunku należy podkreślić, iż Odwołujący każdorazowo
cytując opisany w SWZ warunek na końcu zdania dodaje słowa „oraz paragrafu 1 umowy
będącej załącznikiem nr 4 do SWZ”. Jest to zaskakujące i niezrozumiałe, bowiem opisany
przez Zamawiającego warunek w zakresie doświadczenia kończy się słowami „o liczbie
ludności minimum 200 000 osób.” Określone w SWZ warunki udziału w postepowaniu w
żadnym razie nie odsyłają do umowy. Umowa określa bowiem zasady i obowiązki stron w
zakresie wykonywania zamówienia, które jest przedmiotem postępowania. Jest to umowa,
która dopiero ma zostać zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania. Co więcej,
Odwołujący formułując zarzuty podkreśla, że wybrany wykonawca „nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie warunku przewidzianego w załączniku nr 4 tj. umowy
dokładnie paragrafu 2 ust. 8 przedmiotowej umowy”. Ponownie należy podkreślić, że
Zamawiający nie określił jako warunku udziału w postępowaniu spełniania wymogów
określonych w Rozporządzeniu parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009. Czym
innym są bowiem warunki udziału w postępowaniu (czyli wymogi, jakie musi spełnić
wykonawca, aby w ogóle mógł wziąć udział w postępowaniu) a warunki zamówienia (czyli
między innymi warunki realizacji zamówienia).
Formułując wzór umowy, Zamawiający określił w 2 ust. 8 obowiązek wykonawcy polegający
na konieczności przekazywania padłych zwierząt do zakładu uprawnionego do
Sygn. akt KIO 3259/22
unieszkodliwiania tego rodzaju odpadów. Nie sposób zatem wyinterpretować z powyższego
istnienie dodatkowego warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, nie ma także znaczenia,
że na etapie składania ofert wykonawca zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia,
bowiem zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dopuszczalne jest, aby po zawarciu umowy o
wykonanie zamówienia publicznego wykonawca skorzystał z pomocy podwykonawcy.
Zgodnie z wyrokiem KIO 215/22 „Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania
podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o
podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert.
Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania
umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami
własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał
wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci
odrzucen
ia jego oferty (. . .).”
Stanowiący złącznik do oferty wybranego wykonawcy wykazy wykonanych usług zawierał
trzy usługi tj :
1 . Realizacja prac interwencyjnych w pasie drogowym na rzecz Remondis Szczecin
Sp. z o.o.
2. Likwidacja dzikich wysypisk na rzecz ZBILK
3.
Prace interwencyjne polegające na oczyszczaniu przystanków i koszy przystankowych na
Prawobrzeżu na rzecz Gminy Miasta Szczecin ZDiTM
Badając ofertę wykonawcy i złożone przez niego podmiotowe środki dowodowe,
Zamawiający powziął wątpliwości co do spełniania przez wykonawcę warunku udziału w
postepowaniu w zakresie doświadczenia i wezwał wykonawcę do złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia złożonych dokumentów, szczegółowo opisując w jakim zakresie uzupełnienie
ma nastąpić i czego konkretnie dotyczą wątpliwości.
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, wykonawca:
1
. przedłożył wyciąg z umowy zawartej ze spółką Remondis Szczecin sp. z o.o., zgodnie z
którą Wykonawca przyjął do wykonania usługę polegająca na wykonywaniu szeregu
czynności porządkowych, w tym „interwencyjne usuwanie z nawierzchni chodników,
rynsztoków jezdni, placów, ścieżek rowerowych schodów oraz opasek przyjezdniowych i
wysepek wszelkich zanieczyszczeń, w tym roślin, których usunięcie poprzez zamiatanie nie
jest możliwe a także zamiatanie nawierzchni pod parkującymi samochodami”,
2.
wyjaśnił, że usuwanie dzikich wysypisk odbywało się również z pasa drogowego,
Sygn. akt KIO 3259/22
3.przedłożył wzór umowy zawartej między wykonawcą a ZDiTM w Szczecinie wyjaśniając
także, że przystanki komunikacji miejskiej znajdują się w pasie drogowym. Umowa powyższa
wskazywała jako jeden z obowiązków wykonawcy „interwencyjne oczyszczanie przystanków
i opróżnianie koszy z wszelkich nieczystości (poza ustalonym harmonogramem oraz
przystanki nie ujęte w załącznikach).
Analizując powyższe wyjaśnienia i treść przedłożonych przez wykonawcę dokumentów,
Zamawiający doszedł do wniosku, że wykonawca wykazał się doświadczeniem w postaci
świadczenia usługi porównywalnej tj. usługi świadczonej na rzecz Remondis Szczecin sp. z
o.o. , ZBILK i ZDiTM Szczecin.
Dowód:-wezwanie z dnia 25 listopada 2022 r.
-
odpowiedź wykonawcy z dnia 29 listopada 2022 r. wraz z załącznikami
W tym miejscu ponownie należy podkreśli, że formułując warunek udziału w postępowaniu,
Zamawiający określił minimalny poziom zdolności, jakim wykazać miał się wykonawca. Z
całą pewnością warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, nie był tożsamy
z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w żadnym miejscu w SWZ nie wymagał, aby
wykonawcy wykazywali, że w ramach dotychczas świadczonych usług usuwali padlinę, czy
martwe ptaki. W ocenie Zamawiającego prace interwencyjne wykazywane przez wykonawcę
stanowią w istocie usługę porównywalną do przedmiotu zamówienia. Polegają bowiem na
pozostawaniu w gotowości do świadczenia usługi w sytuacji nagłej, nieprzewidywanej,
niejako „ponad standard”. W ocenie Zamawiającego, doświadczenie w powyższym zakresie
daje rękojmię prawidłowego wykonywania usługi będącej przedmiotem zamówienia.
Reasumując powyższe, zdaniem Zamawiającego, nie potwierdził się żaden z zarzutów
odwołującego.
1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący opisując
wymagania wskazane w SWZ n
apisał: „Za jedną usługę Zmawiający uzna usługę polegającą
na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie ludności minimum
200 000 osób oraz paragrafu 1 umowy będącej załącznikiem nr 4 do SWZ”. Należy
ponownie zaznaczyć, że opis warunku w SWZ kończy się po słowach „minimum 200 000
osób” a dodane po nich (pogrubione powyżej) rzekome nawiązanie do zapisów umowy jest
wyłącznie dowolną interpretacją odwołującego.
2.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku
przewidzianego w załączniku nr 4 tj. umowy a dokładnie § 2 ust. 8. Nie sposób zgodzić się z
Sygn. akt KIO 3259/22
takim zarzutem, bowiem Zamawiający nigdzie w dokumentach zamówienia nie określił
takiego warunku.
Nie sposób utożsamiać obowiązków wykonawcy określonych w umowie z
warunkami udziału w postępowaniu.
3.
Zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 pzp poprzez (jak domyśla się
Zamawiający) zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w
błąd. W ocenie Zamawiającego, wykonawca przedstawił informacje zgodnie z prawdą zaś to
ocenie Zamawiającego podlega ustalenie czy informacje te potwierdzają spełnianie warunku
udziału w postępowaniu.
4.
Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji przez Zamawiającego poprzez niewykazanie
się obiektywizmem co do najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i niezapewnienia
jednocześnie poszanowania zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
u
czestników procesu udzielania zamówień publicznych. W ocenie Zamawiającego powyższe
zasadny nie zostały przez niego w żadnej mierze złamane. Ponownie należy przypomnieć,
że Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu kieruje się zasadą
proporcjon
alności i określa minimalne poziomy zdolności, jakimi ma się wykazać
wykonawca. Zgodnie z orzeczeniem KIO 1163/21 „proporcjonalność warunku udziału w
postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest
usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś
wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy
ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem
zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych
wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku
zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o
zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej
realizacji.” Opisanie zatem warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
poprzez utożsamienie go z opisem przedmiotu zamówienia, byłoby warunkiem nadmiernym.
To samo tyczy się zatem dokonywania oceny w takim kontekście tj. uznanie warunku za
spełniony tylko w przypadku jeśli wykonawca wykaże się doświadczeniem tożsamym do
przedmiotu zamówienia.
5.Zarzuty naruszenia art. 124 pkt 1 i 128 ust. 1
ustawy pzp poprzez rzekomy brak żądania od
wykonawcy środków podmiotowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i
nieprecyzyjne wezwanie oferenta do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia złożonych
dokumentów. Zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia podmiotowych środków
dowodowych a także precyzyjnie wezwał go do ich uzupełnienia. Zarzut odwołującego w tym
Sygn. akt KIO 3259/22
zakresie nie został w żaden sposób uzasadniony zatem trudno się do niego odnieść.
Dowodem wykonania powyższych czynności jest dokumentacja postępowania przedłożona
Izbie na wezwanie z dnia 13 grudnia 2022 r.
W takim stanie rzeczy
zamawiający wnosi jak we wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Krajowa Izba Odwoławcza/Izba rozstrzygając spór, w związku z prowadzonym
post
ępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Likwidacja zdarzeń szczególnych
na terenie miasta Szczecin
”, uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
i
wezwanie
wykonawcę
wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego/przystępującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego porównywalnego do przedmiotowego zamówienia.
Na wstępie Izba podkreśla, że w toku prowadzonego postępowania odwoławczego na
posiedzeniu Izba, nie stwierdziła podstaw do nie dopuszczenia zgłaszającego się
przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego t.j. wykonawcę wybranego.
Uczestnicy postępowania to jest odwołujący i zamawiający nie zgłosili również opozycji
przeciw zgłaszającemu się wykonawcy wybranemu.
Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw formalnych i prawnych do odrzucenia odwołania w
związku z art.528 ustawy Pzp., a zamawiający i przystępujący również takiego wniosku nie
złożyli.
W związku z tym, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty, a wybrano ofertę przystępującego po stronie zamawiającego, a nie
ofertę odwołującego, Izba nie znajduje przesłanek dyskwalifikacyjnych, co do interesu
odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a co za tym idzie prawa do złożenia środka ochrony
prawnej,
jakim jest odwołanie, w myśl obowiązującego art.505 ust.1 ustawy Pzp.
Co do wniosków dowodowych zgłaszanych przez uczestników, Izba je uwzględniła, poza
wnioskiem odwołującego o przesłuchanie świadka, na okoliczność faktycznych obowiązków
Sygn. akt KIO 3259/22
w przedmiotowym zamówieniu, które dotychczas wykonuje odwołujący na podstawie
uprzednio zawartej umowy
z zamawiającym. Izba oddaliła wniosek o przesłuchanie świadka,
ponieważ warunki udziału w postępowaniu, co do zasady stwierdza się na podstawie
dokumentów SWZ oraz składanych dokumentów wykonawcy, a nie zeznań świadków. W
niniejszej sprawie
Izba uznała wniosek z zeznań świadka za zbędny, w związku z
informacjami wynikającymi ze zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie.
Rozpatrując zarzuty odwołania, Izba uwzględniła odwołanie, ponieważ wskazane naruszenie
przez odwołującego postanowień SWZ, co do wymaganego doświadczenia zawodowego
wykonawcy wybranego,
może mieć wpływ na wynik postępowania. Powyższe może mieć
miejsce
, w przypadku nie uzupełnienia dokumentów odzwierciedlających wymagane
doświadczenie zawodowe wykonawcy wybranego.
Bezspornym w sprawie jest, że zamówienie dotyczy zdarzeń przyszłych, niepewnych,
wywoływanych siłami natury, mającymi charakter katastrof przyrodniczych czy pogodowych,
czy też ponadnormatywnymi zrachowaniami czynnika ludzkiego, jakim jest wandalizm.
Kolejna cechą charakteru przedmiotowego zamówienia są okoliczności śmierci zwierząt,
ptactwa, czy to w sposób naturalny, czy też spowodowany działaniami ludzkimi, bądź sił
przyrody. Pozostałe wymagania w zakresie doświadczenia zawodowego, nie są objęte
przedmiotem sporu i nie maj
ą znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (wymóg - zdarzenia w
pasie drogowym, czy też w mieście o liczbie ludności- 200 tys. mieszkańców).
Wykonawca wybrany posiada doświadczenie w sprzątaniu i usuwaniu zanieczyszczeń na
terenie miasta
zamawiającego, jako podwykonawca spółki Remondis oraz bezpośredni
wykonawca na rzecz Zarządu Budynków i Lokali Komunalnych w mieście zamawiającego.
Co do zasady Izba
mogłaby akceptować do wymagań zawodowych czynności sprzątania,
czyszczenia, wykonawcy wybranego wykonywane na terenie pasa drogowego, czy teżterenów przyległych do pasa drogowego. Niemniej jednak z uwagi na niniejszy przedmiot
zamówienia, nawet gdyby uznać podobieństwo co do usuwanych elementów
zanieczysz
czeń środowiska, to nieporównywalne są okoliczności świadczenia usług
będących przedmiotem sporu. Bowiem, okoliczności w których mają być świadczone usługi
to
gwałtowne,
nieprzewidywalne,
zachowania
przyrody/natury/klimatu
oraz
ponadnormatywne zachowania ludzkie w postaci wandalizmu
, a także ze względu również
na jeden z elementów zamówienia, jakim jest usuwanie martwych zwierząt oraz ptactwa,
gdzie obwiązują narzucone przez bezwzględnie obowiązujące przepisy sanitarne -
utylizacyjne. Słusznie na posiedzeniu/rozprawie odwołujący wskazywał na panujące
zagrożenie związane z chorobą esf - afrykański pomór świń. Również odrębną cechą, której
nie przedstawia
doświadczenie wykazane przez wykonawcę wybranego, jest akcyjność i
Sygn. akt KIO 3259/22
ciągła natychmiastowa gotowość wykonawcy do realizacji zadań, które wymagają nagłego
podjęcia usuwania zanieczyszczeń wskutek zdarzeń mających charakter katastrof, czy też
zagrożeń sanitarno - epidemiologicznych, celem przywrócenia stanu poprzedniego.
Powyższe nie cechuje bieżące, planowe i przewidywalne świadczenie usług, w zakresie
doświadczenia posiadanego przez wykonawcę wybranego. Całkowicie nieuzasadnione, jako
odpowiednie
doświadczenie do przedmiotowego zamówienia, są wskazywane przez
zamawiającego i przystępującego doświadczenia w usuwaniu tzw. dzikich wysypisk. Bowiem
„dzikie wysypiska” co do zasady nie są lokowane w tak publicznych, ruchliwych,
powszechnie dostępnych i widocznych miejscach jak pas przy drogowy, chociaż reguła
potwierdza wyjątki. Niemniej takie wyjątki w działalności wykonawcy wybranego nie zostały
wykazane w toku postępowania odwoławczego, ani w toku postępowania badania i oceny
ofert przed zamawiającym, w związku z przedstawionym doświadczeniem zdobytym przez
wykonawcę wybranego i to na dodatkowe wezwanie zamawiającego.
Reasumując powyższe stwierdzenia, w ocenie Izby doświadczenie przedstawione przez
wykonawcę wybranego zdobyte jest w ramach planowanych, przewidywalnych, bieżących
działań w zakresie usuwania zanieczyszczeń w pasie drogowym, a nie zanieczyszczeń
noszących cechy „klęsk żywiołowych” w tym usuwania martwych zwierząt i ptactwa. Sam
tytuł zamówienia wskazuje na powyższą ocenę wymaganego doświadczenia zawodowego
”Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta zamawiającego”. Zamawiający
zdecydował suwerennie o wymaganym doświadczeniu opisując je jako „porównywalne” do
„zdarzeń szczególnych”, a parametryzując je tylko co do wielkości miasta (minimum 200 tys.
mieszkańców), ilości usług (minimum jedna), okresu trwania usługi (minimum trzy m-ce)
W rozdziale V Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający określił dwa warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Pierwszy warunek
dotyczył doświadczenia, którym wykazać się powinien wykonawca a drugi (który nie jest
przedmiotem sporu) dysponowania niezbędnymi narzędziami i urządzeniami. Warunek w
zakresie doświadczenia został opisany następująco:
„Zamawiający uzna za spełniony warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeśli
wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w realizacji usług porównywalnych tj.
wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, minimum 1 usługę
trwającą przez okres minimum 3 miesiące. Za jedną usługę Zamawiający uzna usługę
polegającą na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie
ludności minimum 200 000 osób.”
Sygn. akt KIO 3259/22
Izba nie podziela argume
ntacji używanej przez zamawiającego, co do nieuprawnionego
powoływania się przez odwołującego na postanowienia umowy przy identyfikacji zwrotu
„usługi porównywalne z niniejszym przedmiotem zamówienia”
„Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku
przewidzianego w załączniku nr 4 tj. umowy a dokładnie § 2 ust. 8. Nie sposób zgodzić się z
takim zarzutem, bowiem Zamawiający nigdzie w dokumentach zamówienia nie określił
takiego warunku.
Nie sposób utożsamiać obowiązków wykonawcy określonych w umowie z
warunkami udziału w postępowaniu” – argumentacja zamawiającego.
Izba, jak już powyżej nadmieniono, nie podziela argumentacji zamawiającego, ponieważ
jeżeli zamawiający używa w SWZ (specyfikacja warunków zamówienia) zwrotu „usług
porównywalnych”, to prawem odwołującego jest porównywać do niniejszego przedmiotu
zamówienia, a opisanego w miarę najbardziej szczegółowo w przyszłej umowie o wykonanie
zamówienia.
Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ tj. wzór umowy, Odwołujący podkreśla, iż w § 1 pkt 2
niniejszego wzoru :
2. Zakres zamówienia obejmuje:
1) Usuwanie wszelkich zanieczyszczeń oraz wszelkich przeszkód powstałych w wyniku: a)
zdarzeń losowych (zdarzenia losowe to zdarzenia przyszłe i pozbawione cech pewności
wystąpienia), b) katastrof naturalnych (katastrofa naturalna to zdarzenie związane z
działaniem sił natury w szczególności wyładowania atmosferyczne, silne wiatry, intensywne
opady atmosferyczne, osuwiska ziemi), c) aktów wandalizmu w szczególności wykazujących
właściwości niebezpieczne lub stwarzających zagrożenie dla bezpieczeństwa wszystkich
użytkowników ruchu drogowego, powstałych w pasie drogowym, z wyjątkiem wypadków,
kolizji oraz rozsypanych i rozlanych ładunków przewożonych przez uczestników ruchu
drogowego 2)uprzątnięcie padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych, uprzątnięcie
zwłok ptaków oraz uprzątnięcie podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa
drogowego, z wyłączeniem basenów p/poż., cmentarzy, prywatnych posesji i terenów
będących poza władaniem Gminy Miasto Szczecin.
Czyli porównywalne usługi dotyczą: usuwania skutków zdarzeń w pasie drogowym o
charakterze losowym, skutków katastrof naturalnych, usuwania padłych zwierząt
potrąconych na skutek zdarzenia drogowego, aktów wandalizmu mogących mieć wpływ na
bezpieczeństwo ruchu drogowego w trybie pogotowia, wykonawca zobowiązany jest do
reakcji do 15 minut 7 dni w tygodniu, 24h na dobę.
Sygn. akt KIO 3259/22
Natomiast Izba pochylając się nad przywoływanym poniżej orzecznictwem i doktryną, w
odpowiedzi na odwołanie, co do zasady jak najbardziej je akceptuje, ale jednocześnie
zauważa, że nie oprotestowano postanowień SWZ, ani nie żądano wyjaśnień, przed
złożeniem oferty, co do znaczenia zwrotu „porównywalne usługi” dotyczącego
do
świadczenia zawodowego.
„Opis warunku nie może więc przenosić na zasadzie 1:1 opisu przedmiotu zamówienia. W
postępowaniu mają wziąć udział wykonawcy, którzy rzeczywiście są w stanie zrealizować
zamówienie, a nie tylko wykonawcy w przeszłości wykonujący dokładnie takie samo
zamówienie. Wykonawcy powinni mieć możliwość wykazania się doświadczeniem w
zakresie czynności podobnych do tych, które są objęte zakresem danego zamówienia, a nie
identycznych (tak Andrzela Gawrońska-Baran, Komentarz, Prawo Zamówień Publicznych).
W tym miejscu przytoczyć także warto tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja
2021 r. (KIO 834/21): „Warunek udziału w postępowaniu nie musi i nie powinien obejmować
zamówienia identycznego, bo też nie taka jest rola wykazania warunków udziału w
postępowaniu. Powinien umożliwiać on ocenę zdolności (potencjału) wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto, warunki udziału w postępowaniu powinny być
określane z zachowaniem zasady proporcjonalności.”
Według oceny Izby, interpretując zwrot ”porównywalne usługi”, nie tylko można, ale należy
zwrócić się do brzmienia wyżej cytowanego § 1 pkt 2 wzoru umowy, aby ustalić i mieć
pewność co do charakteru zdarzeń i okoliczności oraz przedmiotu świadczonych usług,
odpowiadających wymaganej aktywności zawodowej wykonawcy.
Na koniec, w związku z uwzględnieniem odwołania Izba, skwituje poszczególne zarzuty
odwołania jak poniżej.
Odwołujący zarzuca naruszenie następujących przepisów prawa w związku z czynnościami i
zaniechaniami czynności w postępowaniu przez zamawiającego (ujmując zarzuty odwołania
skrótowo i kompleksowo - pełna ich wersja powyżej w uzasadnieniu wyroku – część
pn.„odwołanie”):
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego
– zarzut Izba nie uwzględnia, nakazuje zamawiającemu wezwanie
wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, do uzupełnienia
dokumentów w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego.
2. art. 109 ust. 1 pkt. 8 i pkt 110 ustawy Pzp
wprowadzanie zamawiającego przez
wykonawcę wybranego w błąd przy przedstawianiu informacji odpowiednio w drodze
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ewentualnie w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa - zarzut Izba nie uwzględnia. (Zgodnie z art.109
Sygn. akt KIO 3259/22
ust.2 ustawy Pzp, zamawiający może wykluczyć z powyższych podstaw prawnych,
jeżeli przewiduje wykluczenie z tych tytułów w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że zamawiający
fakultatywne podstawy wykluczenia przewiduje tylko do art.109 ust.1 pkt 4 ustawy
Pzp, a nie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i pkt 10 ustawy Pzp
. Ponadto okoliczności sprawy
wskazują, że wykonawca wybrany nie usiłował zamawiającego wprowadzić w błąd,
przedstawiając doświadczenie zawodowe. Z materiału dowodowego sprawy wynika,
że nastąpiła pomiędzy uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego rozbieżność w interpretacji postanowień SWZ ),
3. art. 124 pkt. 1 ustawy Pzp
przez nie żądanie środków podmiotowych przez
Zamawiającego na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przez wybranego
wykonawc
ę i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez nieprecyzyjne wezwanie oferenta,
którego oferta została wybrana co do podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, ponieważ dokumenty
złożone przez oferenta są niekompletne lub zawierają błędy, a zamawiający powinien
wezwać precyzyjnie wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie - Izba zarzut uwzględnia
W związku z powyższym na mocy art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp., Izba uwzględniła
odwołanie nakazując jak w sentencji wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) w
zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t.
2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę
7.500 zł 00 gr uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …….………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
