rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3249/22
KIO 3249/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
Fundacja Inkubator Innowacji Społecznych w Kutnie
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Kutnie
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
Fundacja Inkubator Innowacji Społecznych w Kutnie
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Kutnie
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania dotyczących
opisu przedmiotu zamówienia,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fundacja Inkubator Innowacji
Społecznych w Kutnie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę Fundacja Inkubator Innowacji Społecznych w Kutnie tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Fundacja Inkubator Innowacji Społecznych w Kutnie
na rzecz
Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kutnie kwotę 3.600 zł 00
gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 3249/22
U z a s a d n i e n i e
Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Kutnie, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest organizowanie i wykonywanie
usług opiekuńczych na terenie Miasta Kutno w miejscu zamieszkania podopiecznych
Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kutnie w 2023 roku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
9 listopada 2022 r., nr 2022/BZP 00432754/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 5 grudnia
2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Fundacja
Inkubator Innowacji Społecznych w Kutnie, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z 286 ust.
1 ustawy Pzp poprzez niewykonanie żądań z
pkt 1 i pkt 6
odwołania w zakresie uwzględnionych przez Zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie zarzutów nr 1 nr 2 w części dot. warunku doświadczenia w sprawie o sygn.
akt KIO 3029/22 oraz poprzez dokonanie nieuprawnionej zmiany SWZ w dniu 28.11.2022
r.
niezgodnej z treścią żądań nr 1 i nr 6 ze strony 4 i 6 odwołania w sprawie KIO 3029/22.
2) art. 99 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z 16 ustawy Pzp (dot. Opisu przedmiotu zamówienia w cz.
II
zamówienia w pkt 3.1. oraz ppkt 3.1.1. oraz Załącznika nr 1 do umowy cz. II ust. 1a),
3) art. 16, 112 ust.
1 i art. 116 ustawy Pzp (dot. 7.1.4.SWZ dot. zdolności technicznej lub
zawodowej: doświadczenie),
4) 528 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art.522 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt.1 ustawy Pzp,
art. 5 oraz 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z treścią żądań nr 1 i nr 6 Odwołującego z
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3029/22 w zakresie uwzględnionych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie zarzutów, tj. zarzutu nr 1 w całości i zarzutu
nr 2 w części dot. warunku doświadczenia (gdyż są zgodne z przepisami ustawy Pzp)
poprzez:
a) zmianę brzmienia warunku części II zamówienia z pkt. 7.1.4.SWZ dot. zdolności
technicznej lub zawodowej na następującą: Doświadczenie: O udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: b) dla części II
zamówienia: wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w zakresie prowadzenia
działalności zawodowej związanej ze świadczeniem usług opiekuńczych, tj. w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (wykonuje) należycie minimum 2
usługi, polegające na wykonywaniu usług opiekuńczych lub asystencji osobistej w
miejscu zamieszkania podopiecznych, świadczonych w sposób ciągły, przez okres co
najmniej 365 dni w ramach jednej wykonanej bądź wykonywanej umowy o wartości
łącznej nie mniejszej niż 1 310 000 zł brutto (milion trzysta dziesięć tysięcy złotych),
przy czym wartość każdej usługi musi wynosić minimum 670 000,00 zł (sześćset
tysięcy siedemdziesiąt złotych) brutto.
b) zmianę w Opisie przedmiotu zamówienia w cz. II zamówienia w pkt 3.1. na
następującą: „Przedmiotem zamówienia publicznego są usługi polegające na
wykonywaniu usług opiekuńczych na terenie Miasta Kutno w miejscu zamieszkania
podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kutnie w 2023 roku.”,
2)
unieważnienia zmiany SWZ z dnia 28.11.2022 r.,
3)
unieważnienia zmiany ogłoszenia z dnia 28.11.2022 r.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający pozostawił
dotychczasow
ą treść w Opisie przedmiotu zamówienia w cz. II zamówienia w pkt 3.1.:
„Przedmiotem zamówienia publicznego są usługi polegające na organizowaniu i
wykonywaniu usług opiekuńczych na terenie Miasta Kutno w miejscu zamieszkania
podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kutnie w 2023 roku.”. Ponadto
odwołujący wskazał, że zamawiający dodał zmianą SWZ w dniu 28.11.2022 r. w pkt. 3 OPZ
po punkcie 3.1 podpunktu 3.1.1. o
następującej treści:
„3.1.1. Organizowanie usług opiekuńczych polega w szczególności na:
-
zapewnieniu wykwalifikowanej kadry, którą wykonawca będzie się posługiwał przy
wykonywaniu zamówienia;
-
zatrudnieniu osoby koordynującej realizację usług i wykonywaniu przez nią obowiązków
wynikających z umowy (koordynator);
-
zabezpieczeniu warunków lokalowo-technicznych (lokal na terenie miasta Kutna,
wyposażony m.in. w telefon).”
Kolejno odwołujący wskazał, że zamawiający zmianą SWZ w dniu 28.11.2022 r. w
Załączniku Nr 1 do SWZ: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia cz. II /Załącznik nr 1 do
umowy cz. II po ust. 1 doda
ł ust. 1a w brzmieniu: „1a. Organizowanie usług opiekuńczych
polega w szczególności na:
- zapewnieniu
wykwalifikowanej kadry, którą wykonawca będzie się posługiwał przy
wykonywaniu
zamówienia;
-
zatrudnieniu osoby koordynującej realizację usług i wykonywaniu przez nią obowiązków
wynikających z umowy (koordynator);
-
zabezpieczeniu warunków lokalowo technicznych (lokal na terenie miasta Kutna,
wyposażony m.in. w telefon).
Odwołujący podniósł, że powyższe nie jest zgodne z żądaniem nr 6 odwołania
(strona 6 odwołania) wniesionego przez niego w sprawie o sygn. akt KIO 3029/22.
Odwołujący wskazał, że w żądaniu nr 6 tamtego odwołania wniósł o zmianę w Opisie
przedmiotu zamówienia w cz. II zamówienia w pkt 3.1. na następującą: „Przedmiotem
zamówienia publicznego są usługi polegające na wykonywaniu usług opiekuńczych na
terenie Miasta Kutno w miejscu zamieszkania podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy
Społecznej w Kutnie w 2023 roku.”. Odwołujący argumentował, że na gruncie art. 522 ust. 3
ustawy Pzp takie dokładne brzmienie powinno zostać nadane w pkt. 3.1. OPZ i w SWZ
wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutu nr 1 odwołania i umorzenia
postępowania przez KIO w dniu 29.11.2022 r. wobec cofnięcia pozostałych zarzutów przez
Odwołującego.
Odwołujący wskazał także, że 28.11.2022 r. o godz. 9:53, pełnomocnik
z
amawiającego przesłał do jego pełnomocnika odpowiedź na odwołanie w sprawie
odwoławczej o sygn. akt KIO 3029/22, w której uwzględnił odwołanie w części, tj. zarzut nr 1
i część zarzutu nr 2. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 2 w cz. dot. określenia warunku udziału w postępowaniu
w pkt. 7.1.4. dot. doświadczenia, Zamawiający zobowiązany był dokonać czynności w
postępowaniu zgodnie z żądaniami Odwołującego z odwołania z pkt. 1 żądania i z pkt. 6
żądania (strona 4 i 6 odwołania). Zgodnie bowiem z treścią art. 522 ust. 3 Pzp w przypadku
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania, a zamawiający w takim przypadku wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Odwołujący wskazał, że w dniu 28.11.2022 r. o godz. 17:23 wobec treści odpowiedzi
na odwołanie od pełnomocnika Zamawiającego, cofnął pozostałe zarzuty i wniósł o
umorzenie postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt 3029/22 przez Krajową Izbę
Odwoławczą. W dniu 29.11.2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO
3029/2
2 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Wobec
powyższego, na gruncie ww. art. 522 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający w takim przypadku
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów (o ile
żądania są zgodne z prawem).
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 28.11.2022 r. o godz. 16:28 zmienił
treść SWZ w sposób niezgodny z żądaniami zawartymi w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów, pomimo, iż dnia 28.11.2022 r. o godz. 9:53 przekazał odpowiedź
na odwołanie, w której uwzględnił część zarzutów- tj. zarzut nr 1 i część zarzutu nr 2 dot.
warunku doświadczenia. Tym samym, Zamawiający naruszył przepis z art. 522 ust. 3 ustawy
w zw. art.528 pkt. 5 w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp przez dokonanie w dniu 28.11.2022 r. zmiany
SWZ w
sposób niezgodny z żądaniami z odwołania.
Zdaniem odwołującego, zmiany SWZ dokonane w dniu 28.11.2022 r. przez
z
amawiającego uniemożliwiają mu złożenie oferty w postępowaniu (tak jak w sytuacji
opisanej w poprzednim odwołaniu). Ofertę w postępowaniu mogą bowiem złożyć wyłącznie
wykonawcy, którzy posiadają wygórowane doświadczenie-nieadekwatne do przedmiotu
zamówienia. Wymagane przez zamawiającego doświadczenie w warunkach udziału jest
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jego wartości oraz okresu wykonania
zamówienia - 12 miesięcy. Wymagania te powinny zostać obniżone, tak, aby były
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i umożliwiały złożenie oferty większemu kręgu
wykonawców. Obecne wymagania Zamawiającego w zakresie warunków udziału w
postępowaniu - wykazanie się co najmniej 3 usługami o wartości co najmniej 800 tys. zł
brutto każda może bowiem spełnić tylko jeden konkretny wykonawca na rynku i nie jest nim
odwołujący. Według odwołującego, aby otworzyć to postępowanie na większą ilość
potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, zamawiający powinien zmienić warunki
udziału w postępowaniu na proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (w sposób
proponowany przez o
dwołującego w żądaniach, tak, aby zapewnić możliwość złożenia oferty
większemu kręgowi wykonawców na rynku. Według odwołującego obecne zmienione w dniu
28.11.2022 r. brzmienie ww.
warunku dot. doświadczenia z pkt 7.1.4.SWZ zamyka drogę
zarówno jemu jak i innym potencjalnym wykonawcom do złożenia konkurencyjnej oferty.
Tym samym, Zamawiający naruszył przepis z art. 522 ust.3 ustawy Pzp w zw. z art. 286 ust.
1 Pzp poprzez dokonanie w dniu 28.11.2022 r. zmiany
SWZ w sposób niezgodny z
żądaniami z odwołania zgodnymi z przepisami ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 99 ust.1 ustawy Pzp w zw. z 16 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie określił na czym
będzie polegać organizowanie usług opiekuńczych. Tym samym naruszył art. 99 ust. 1 w
związku z art.16 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza,
że jest on zobowiązany do stworzenia
warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też
do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 16, 112 ust. 1 i art. 116 ustawy Pzp -
Odnośnie zmienionego w dniu 28.11.2022 r. warunku udziału z pkt 7.1. 4. SWZ - zdolności
technicznej lub zawodowej: Doświadczenie, odwołujący podniósł, że powyższy warunek stoi
w sprzeczności z art. 112, 116 ustawy Pzp w związku z art.16 ustawy Pzp. Zmieniony
warunek jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia - Zamawiający
wymaga
wykazania się aż 3 usługami, przy czym wartość każdej ma być min. 800 000 zł
brutto każda.
Odwołujący wskazał także, że zmieniona przez Zamawiającego w dniu 28.11.2022 r.
treść warunku z pkt. 7.1.4 SWZ sprawia, że warunek ten jest nieproporcjonalny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, Zamawiający poprzez wymaga bowiem wykazania się
doświadczeniem min. 3 usług o łącznej wartości 2.400.000 zł, przy czym wartość każdej
usługi musi wynosić minimum 800.000,00 zł podczas gdy w dokumencie Plan postępowań o
udzielenie zamówień na rok 2022 opublikowanego zgodnie z metryczką na stronie MOPS w
Kutnie w dniu 13.01.2022 o 13:15 Orientacyjna wartość tego zamówienia określona została
na kwotę 1.310.000 zł. Powyższe narusza zatem art. 16, 112 ust.1 i art. 116 ustawy Pzp.
Nie zapewnia to równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że spełnia
warunek o treści wskazanej w żądaniu nr 1 poprzedniego odwołania, które to żądanie
powinno być wykonane przez Zamawiającego wobec uwzględnienia w cz. dot. warunku
doświadczenia zarzutu nr 2 przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Poprzednio
były tylko 2 usługi do wykazania, a teraz Zamawiający zwiększył ilość do 3 usług.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 522 ust. 3 w zw. z art. 528 pkt 5 w zw. z art.
16 pkt 1 Pzp
odwołujący podniósł, że zamawiający jest zobowiązany do stosowania
dyspozycji art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w sprawach
nieuregulowanych stosuje się kodeks cywilny, w zw. z czym naruszenie art. 528 pkt 5 ustawy
Pzp dokonując wykładni a contrario jest sprzeczne z art. 58 Kodeksu cywilnego w stosunku
do Zamawiającego. Takie działanie narusza również art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art.
16 pkt 1 ustawy Pzp. Reasumując, odwołujący stwierdzał, że zamawiający nie może mieć
większych uprawnień od wykonawców na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 19 grudnia 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 16 grudnia 2022 r., w której wniósł o
oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienia faktyczne
i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: wniosek o wszczęcie postępowania, ogłoszenie o zamówieniu,
postanowienia specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o
wyjaśnienie SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do odpowiedzi na odwołanie,
dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 112 ustawy Pzp:
1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej.
Stosownie do art. 116 ustawy Pzp:
1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić
warunki
dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia,
potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W
szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania
odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób
niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Stosownie do art. 286 ust. 1 Pzp,
W uzasadnionych przypadkach zamawiający może
przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.
Stosownie do art. 522 ust. 3 Pzp,
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Art. 5 Kodeksu cywilnego stanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który
by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 58 Kodeksu cywilnego stanowi, że:
§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy
ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w
mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień
dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowania na organizowanie i
wykonywanie usług opiekuńczych na terenie Miasta Kutno w miejscu zamieszkania
podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kutnie w 2023 roku.
Zamawiający szacunkową wartość zamówienia ustalił w dniu 4.10.2022 r. na kwotę
1.374.192,00 zł (por. wniosek o wszczęcie postępowania z dnia 18.10.2022 r. w
dokumentacji postępowaniu, na nośniku przekazanym przez zamawiającego).
Kolejno ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zawarł
następujące postanowienia:
3.1.
Przedmiotem zamówienia publicznego są usługi polegające na organizowaniu i
wykonywaniu usług opiekuńczych na terenie Miasta Kutno w miejscu zamieszkania
podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kutnie w 2023 roku.
3.2.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 1 do SWZ cz.
I i cz. II i stanowią jednocześnie załączniki do projektowanych postanowień umów.
3.4.
Oferty częściowe:
Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części:
3.4.1.
część I: organizowanie i świadczenie usług opiekuńczych na rzecz
mieszkańców mieszkań chronionych wspieranych prowadzonych przez
Kompleks Terapeutyczno
–Integracyjny w Miejskim Ośrodku Pomocy
Społecznej w Kutnie w 2023 roku;
3.4.2.
część II: organizowanie i wykonywanie usług opiekuńczych na terenie Miasta
Kutno w miejscu zamieszkania podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy
Społecznej w Kutnie w 2023 roku.
Kolejno u
stalono, że w rozdziale 7 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)
zatytułowanej „warunki udziału w postępowaniu” zamawiający zastrzegł, że:
7.1.
O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału dotyczące: (…)
7.1.4.
zdolności technicznej lub zawodowej:
Doświadczenie:
O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej:
a)
(…)
b) dla części II zamówienia: wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w zakresie
prowadzenia działalności zawodowej związanej ze świadczeniem usług opiekuńczych, tj.
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (wykonuje) należycie
minimum 4 usługi, polegające na wykonywaniu usług opiekuńczych w miejscu
zamieszkania podopiecznych, świadczonych w sposób ciągły, przez okres co najmniej
365 dni w ramach jednej wykonanej bądź wykonywanej umowy, przy czym wartość każdej
usługi musi wynosić minimum 800.000,00 zł (osiemset tysięcy złotych) brutto;
Kolejno ustalono, że 14 listopada 2022 r. odwołujący wniósł pierwsze
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie części II.
Postępowanie odwoławcze przed Izbą wywołane ww. odwołaniem zostało oznaczone sygn.
akt KIO 3029/22. W odwołaniu tym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in.
przepisów:
1)
(…)
2)
art. 16, 112 ust.1 i art. 116 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie nieproporcjonalnego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy (pkt
7.1.4.SWZ);
wyrażające się tym, że Warunek ten jest nieproporcjonalny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, wymaga bowiem wykazania się doświadczeniem o wartości 3
200 000 zł, podczas gdy w dokumencie Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok
2022 opublikowanego zgodnie z metryczką na stronie MOPS w Kutnie w dniu
13.01.2022 o 13:15 Orientacyjna wartość tego zamówienia określona została na kwotę 1
310 00
0 zł.
3)
(…)
Odwołujący w odwołaniu tym domagał się nakazania zamawiającemu m.in.:
1) zmiany
brzmienia warunku części II zamówienia z pkt. 7.1.4.SWZ dot. zdolności
technicznej lub
zawodowej na następujące: Doświadczenie: O udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: b) dla części II
zamówienia: wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w zakresie prowadzenia
działalności zawodowej związanej ze świadczeniem usług opiekuńczych, tj. w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (wykonuje) należycie minimum 2
usługi, polegające na wykonywaniu usług opiekuńczych lub asystencji osobistej w
miejscu zamieszkania podopiecznych, świadczonych w sposób ciągły, przez okres co
najmniej 365 dni w ramach jednej wykonanej bądź wykonywanej umowy o wartości
łącznej nie mniejszej niż 1 310 000 zł brutto ( milion trzysta dziesięć tysięcy złotych) ,
przy czym wartość każdej usługi musi wynosić minimum 670 000,00 zł (sześćset tysięcy
siedemdziesiąt złotych) brutto. (…)
Kolejno ustalono, że zamawiający, w odpowiedzi z 28 listopada 2022 r. na odwołanie
wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 3029/22
oświadczył, że uwzględnia to odwołanie w
części dotyczącej m.in. zarzutu zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 2 (warunek
udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy).
Ustalono również, że w dniu 28 listopada 2022 r odwołujący złożył oświadczenie o
cofnięciu zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego w ww. odpowiedzi na odwołane
wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 3029/22.
Ustalono ponadto, że postanowieniem z dnia 29 listopada 2022 r. Izba, działając na
podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 3 Pzp
umorzyła postępowania odwoławcze
w sprawie o sygn. akt KIO 3029/22.
Kolejno ustalono, że 28 listopada 2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści
SWZ w następujący sposób: (…)
(2)
ppkt 7.1.4. ppkt 1 lit b otrzym
ał brzmienie:
„b) dla części Il zamówienia: wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w zakresie
prowadzenia działalności zawodowej związanej ze świadczeniem usług opiekuńczych
lub specjalistycznych usług opiekuńczych lub usług asystencji osobistej, tj. w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (wykonuje) należycie minimum 3
usługi, polegające na wykonywaniu usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania
podopiecznych lub specjalistycznych usług opiekuńczych lub usług asystencji osobistej,
świadczonych w sposób ciągły, przez okres co najmniej 365 dni w ramach jednej
wykonanej bądź wykonywanej umowy, przy czym wartość każdej usługi musi wynosić
minimum 800 000,00 zł (osiemset tysięcy złotych) brutto;”;
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art.
568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów
odwołania dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby, w dniu 19 grudnia 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520
ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka
ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z
popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana
możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie
popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej
części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem
odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568
pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakieg
okolwiek rozstrzygnięcia.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z 286 ust.1
ustawy Pzp przez niewykonanie żądania z pkt 1 odwołania z 14 listopada 2022 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 3029/22
w zakresie uwzględnionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie zarzutu nr 2 w części dot. warunku doświadczenia oraz poprzez dokonanie
nieuprawnionej zmiany SWZ w dniu 28.11.2022 r.
Chybione okazały się także zarzuty
naruszenia art. 528 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp, art. 5 oraz 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp.
Zamawiający pierwotnie, w rozdziale 7 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)
zatytułowanej „warunki udziału w postępowaniu” zastrzegł, że:
7.1.
O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału dotyczące: (…)
7.1.4.
zdolności technicznej lub zawodowej:
Doświadczenie:
O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej:
a)
(…)
b) dla części II zamówienia: wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w zakresie
prowadzenia działalności zawodowej związanej ze świadczeniem usług opiekuńczych, tj.
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (wykonuje) należycie
minimum 4 usługi, polegające na wykonywaniu usług opiekuńczych w miejscu
zamieszkania podopiecznych, świadczonych w sposób ciągły, przez okres co najmniej
365 dni w ramach jednej wykonanej bądź wykonywanej umowy, przy czym wartość każdej
usługi musi wynosić minimum 800.000,00 zł (osiemset tysięcy złotych) brutto;
Faktem jest też, że 14 listopada 2022 r. odwołujący wniósł pierwsze odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie części II. W odwołaniu tym odwołujący
zarzuc
ił zamawiającemu naruszenie m.in. przepisów:
1)
(…)
2)
art. 16, 112 ust.1 i art. 116 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie nieproporcjonalnego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy (pkt
7.1.4.SWZ);
wyrażające się tym, że Warunek ten jest nieproporcjonalny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, wymaga bowiem wykazania się doświadczeniem o wartości 3
200 000 zł, podczas gdy w dokumencie Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok
2022 opubli
kowanego zgodnie z metryczką na stronie MOPS w Kutnie w dniu
13.01.2022 o 13:15 Orientacyjna wartość tego zamówienia określona została na kwotę 1
310 000 zł.
3)
(…)
Odwołujący w odwołaniu tym domagał się nakazania zamawiającemu m.in.:
1) zmiany brzmienia
warunku części II zamówienia z pkt. 7.1.4.SWZ dot. zdolności
technicznej lub
zawodowej na następujące: Doświadczenie: O udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: b) dla części II
zamówienia: wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w zakresie prowadzenia
działalności zawodowej związanej ze świadczeniem usług opiekuńczych, tj. w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (wykonuje) należycie minimum 2
usługi, polegające na wykonywaniu usług opiekuńczych lub asystencji osobistej w
miejscu zamieszkania podopiecznych, świadczonych w sposób ciągły, przez okres co
najmniej 365 dni w ramach jednej wykonanej bądź wykonywanej umowy o wartości
łącznej nie mniejszej niż 1 310 000 zł brutto ( milion trzysta dziesięć tysięcy złotych) ,
przy czym wartość każdej usługi musi wynosić minimum 670 000,00 zł (sześćset tysięcy
siedemdziesiąt złotych) brutto.
Faktem jest również, że zamawiający, w odpowiedzi z 28 listopada 2022 r. na odwołanie
wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 3029/22
oświadczył, że uwzględnia to odwołanie m.in.
w części dotyczącej zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 2 (warunek udziału w
postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy).
W dniu 28 listopada 2022 r
odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutów
nieuwzględnionych przez zamawiającego w ww. odpowiedzi na odwołane wniesione w
sprawie o sygn. akt KIO 3029/22.
Postanowieniem z dnia 29 listopada 2022 r.
Izba, działając na podstawie art. 568 pkt
3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowania odwoławcze w sprawie o sygn. akt
KIO 3029/22.
Wreszcie faktem jest
, że 28 listopada 2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści
SWZ w następujący sposób:
(2)
ppkt 7.1.4. ppkt 1 lit b otrzym
ał brzmienie:
„b) dla części Il zamówienia: wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w zakresie
prowadzenia działalności zawodowej związanej ze świadczeniem usług opiekuńczych
lub specjalistycznych usług opiekuńczych lub usług asystencji osobistej, tj. w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (wykonuje) należycie minimum 3
usługi, polegające na wykonywaniu usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania
podopiecznych lub specjalistycznych usług opiekuńczych lub usług asystencji osobistej,
świadczonych w sposób ciągły, przez okres co najmniej 365 dni w ramach jednej
wykonanej bądź wykonywanej umowy, przy czym wartość każdej usługi musi wynosić
minimum 800 000,00 zł (osiemset tysięcy złotych) brutto;”;
W tak ustalonym stanie faktycznym
należało stwierdzić, że zamawiający po częściowym
uwzględnieniu zarzutu nr 2 poprzedniego odwołania, w modyfikacji SWZ z 28 listopada 2022
r. złagodził brzmienie warunku udziału w postępowania w zakresie części II zamówienia z pkt
7.1.4. ppkt 1 lit. b SWZ. W miejsce pierwotnie
wymaganego doświadczenia rozumianego
jako wymaganie wykazania się wykonaniem minimum 4 usług, polegających na
wykonywaniu usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania podopiecznych, świadczonych w
sposób ciągły, przez okres co najmniej 365 dni w ramach jednej wykonanej bądź
wykonywanej umowy, przy czym wartość każdej usługi musi wynosić minimum 800.000,00 zł
(osiemset tysięcy złotych) brutto zamawiający w dniu 28 listopada 2022 r. złagodził warunek
w ten sposób, że aby ubiegać się o udzielenie zamówienia należało wykazać się
doświadczeniem w wykonaniu minimum 3 usług, polegających na wykonywaniu usług
opiekuńczych w miejscu zamieszkania podopiecznych lub specjalistycznych usług
opiekuńczych lub usług asystencji osobistej, świadczonych w sposób ciągły, przez okres co
najmniej 365 dni w ramach jednej wykonanej bądź wykonywanej umowy, przy czym wartość
każdej usługi musi wynosić minimum 800 000,00 zł (osiemset tysięcy złotych) brutto.
Pomimo złożenia oświadczenia o uwzględnieniu częściowym zarzutu nr 2 pierwszego
odwołania, złagodzenie to nie nastąpiło jednak w stopniu oczekiwanym przed odwołującego
w żądaniu nr 1 pierwszego odwołania. Odwołujący domagał się bowiem złagodzenia
warunku w ten
sposób, aby można było wykazać się doświadczeniem w wykonaniu 2 usług,
polegających na wykonywaniu usług opiekuńczych lub asystencji osobistej w miejscu
zamieszkania podopiecznych, świadczonych w sposób ciągły, przez okres co najmniej 365
dni w ramach jednej wykonanej bądź wykonywanej umowy o wartości łącznej nie mniejszej
niż 1 310 000 zł brutto ( milion trzysta dziesięć tysięcy złotych) , przy czym wartość każdej
usługi musi wynosić minimum 670 000,00 zł (sześćset tysięcy siedemdziesiąt złotych) brutto.
Zdaniem Izby n
iewykonanie w pełni żądań pomimo uwzględnienia zarzutu nie mogło
jednak, samo p
rzez się skutkować uwzględnieniem odwołania z powołaniem się jedynie na
naruszenie art. 522 ust. 3 Pzp. W orzecznictwie Izby, jeszcze na gruncie analogicznych
przepisów poprzedniej ustawy Pzp z 2004 r., wypracowane zostało jednolite stanowisko, że
zamawiający po uwzględnieniu zarzutów odwołania powinien starać się wykonać żądania z
takiego
odwołania. Jeśli zamawiający wykona czynność dokładnie i literalnie zgodnie z
żądaniem uwzględnionego odwołania, to wobec takiej czynności, zgodnie z art. 528 pkt 5
P
zp, nie służy już prawo do skutecznego wniesienia odwołania, gdyż odwołanie wniesione
wobec takiej czynności podlega odrzuceniu. Jeśli jednak zamawiający tego nie uczyni i
wykona w postępowaniu czynność, która nie odpowiada wprost żądaniu uwzględnionego
zarzutu, to na taką czynność zamawiającego wykonawcy służy prawo do wniesienia
kolejnego od
wołania, które nie podlega odrzuceniu (a contrario art. 528 pkt 5 Pzp). Jednakże
uwzględnienie takiego kolejnego odwołania nie może opierać się wyłącznie o wskazanie jako
naruszonego przepisu art. 522 ust. 3 Pzp. Warunkiem
uwzględnienia takiego kolejnego
odwołania jest wykazanie jako naruszonych innych przepisów Pzp, niż art. 522 ust. 3 Pzp. W
orzecznictwie Izby zostało bowiem przesądzone, że zamawiający w pierwszej kolejności
zobowiązany jest do prowadzenia postępowania zgodnie z prawem i określonymi w Pzp
zasadami.
Zdarzało się bowiem, że pomimo zasadności zarzutów, żądania odwołania
niekiedy nie dopowiadały prawu lub były niewykonalne. Dostrzeżenia wymagało również, że
w niniejszej sprawie
procesowe oświadczenie zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie z
dnia 28 listopada 2022 r. dotyczy
ło uwzględnienia zarzutów. Oświadczenie to stanowiło
zatem wyraz akceptacji jedynie
dla zarzutów postawionych w odwołaniu, które sprowadzały
się do twierdzenia, że warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu, a więc
nakładający na wykonawców konieczność wykazania się doświadczeniem w wykonaniu
czterech usług, był zbyt wygórowany. Powyższe nie oznaczało jednak automatycznej
akceptacji także dla żądań poprzedniego odwołania. Od zarzutów odwołania należy bowiem
odróżniać „żądania”, czyli towarzyszące zarzutom odwołania wnioski co do brzmienia
zakwestionowanych
postanowień SWZ.
Podkreślenia wymagało także, że zgodnie z art. 286 ust. 1 Pzp, zamawiający został
wyposażony przez ustawodawcę w kompetencję do zmiany w uzasadnionych przypadkach
treści SWZ. Nie powinno budzić wątpliwości, że omawiana kompetencja dotyczyła także
postanowienia SWZ,
które stanowiło przedmiot uwzględnionego zarzutu pierwszego
odwołania.
Nie można było się zgodzić z odwołującym, że poprzez niewykonanie w pełni żądań
pomimo uwzględnienia zarzutu odwołania zamawiający w postępowaniu „zapewnił sobie
więcej uprawnień niż wykonawca”. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że interesy
wykonawcy
pozostają zabezpieczone w ten sposób, że wobec zmienionych postanowień
SWZ służy mu prawo do wniesienia kolejnego odwołania, jeśli niezgodny z żądaniem
pierwszego odwołania sposób wykonania modyfikacji SWZ nie odpowiada jego interesom. Z
prawa takiego
zresztą odwołujący skorzystał wnosząc w niniejszej sprawie odwołanie wobec
modyfikacji SWZ z dnia 28 listopada 2022 r.
, które zostało merytorycznie rozpoznane przez
Izbę. Skorzystanie zaś przez zamawiającego z przyznanej mu przez ustawodawcę
kompetencji do zmiany
postanowień SWZ, nie może być uznane za przejaw nadużycia
prawa w rozumieniu art. 5 KC w zw. z art. 8 Pz
p. Czynność taka nie może być także uznana
za nieważną z mocy art. 58 KC z zw. z art. 8 Pzp.
W dalszej kolejności stwierdzono, że chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 16,
112 ust.1 i art. 116 ustawy Pzp.
Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł w odwołaniu, że zmodyfikowany w dniu
28.11.2022 r. warunek
udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Argumentował, że zamawiający wymaga bowiem wykazania się
doświadczeniem w wykonaniu minimum 3 usług o łącznej wartości 2.400.000 zł, przy czym
wartość każdej usługi musi wynosić minimum 800,000,00 zł podczas gdy w dokumencie plan
postępowań o udzielenie zamówień na rok 2022 opublikowanego zgodnie z metryczką na
stronie MOPS w Kutnie w dniu 13.01.2022 o 13:15, o
rientacyjna wartość tego zamówienia
określona została na kwotę 1.310.000 zł.
Izba stwierdziła, że opisana w warunku kwota 800.000 zł stanowiła 62 % kwoty
1.310.
000 zł przewidzianej w planie postępowania oraz 58 % kwoty 1.374.000 zł brutto,
wskazanej we wniosku o wszczęcie postępowania. Zdaniem Izby wartość opisana w
warunku pozostawała zatem w odpowiedniej proporcji co do skali i wartości zamawianej
usługi. Jak wynikało z przytoczonego uzasadnienia zarzutu, odwołujący w sposób
nieuprawniony dokonał pomnożenia kwoty z warunku przez liczbę 3, odpowiadającą liczbie
usług, którymi doświadczony wykonawca powinien się legitymować. Taki zabieg był jednak
niezasadny.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie wymagał wykazania się
doświadczeniem w wykonaniu jednej usługi o wartości 2.400.000 zł, a więc doświadczeniem
w wykonaniu
usługi, która z uwagi na jej wartość byłaby nieproporcjonalna do wartości
przedmiotu
zamówienia. Zamawiający poprzez sporny warunek zmierzał do nałożenia na
wykonawców obowiązku wykazania się doświadczeniem w wykonaniu trzech usług o
wartości znacznie mniejszej od wartości zamawianej usługi. Taki zabieg oznaczał, że
zamawiający uznał za doświadczonego dostatecznie takiego wykonawcę, który nie
poprzestał na wykonaniu jednej czy dwóch usług o wartości znacząco mniejszej od wartości
zamawianej
usługi. Dla zamawiającego istotne było nabranie przez wykonawcę
doświadczenia wynikającego z trzykrotnego, należytego wykonania takich usług o nieco
mniejszej
wartości.
Zdaniem Izby oczekiwanie zamawiającego było uzasadnione, w okolicznościach
danej sprawy. Izba przy wyrokowaniu
wzięła pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest
wykonywanie specjalistyczn
ych usług, zaś osoby, którymi będzie zajmował się wyłoniony w
przetargu wykonawca,
są dotknięte schorzeniami, często niesamodzielne, wymagające
podjęcia szeregu czynności z zakresu pomocy. Przy tego rodzaju usługach wymagane jest
nabranie
wprawy,
wynikającej z uprzedniego, kilkukrotnego zetknięcia się z
nieprzewidzianymi sytuacjami
, jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji usług. Liczba
wykonanych w przes
złości należycie usług niewątpliwie posiada przełożenie na zbudowanie
u wykonawcy owej wprawy w reakcji na zdarzenia.
Według Izby zamawiający ma prawo
oczekiwać, że tego rodzaju specyficzne, wymagające odpowiedzialności i doniosłe
społecznie zamówienie wykona wykonawca doświadczony co do długości okresu
świadczenia usługi, jej skali i zakresu, a nie taki, który dopiero będzie nabywał taką wprawę
w trakcie realizacji zamówienia. W tej sytuacji dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wyłącznie takich wykonawców, którzy będą w stanie wykazać się doświadczeniem w
wykonaniu
należycie trzech usług i to o mniejszej wartości niż wartość przedmiotu
zamówienia, nie jawiło się jako wymóg nadmierny czy nieproporcjonalny do celu
kształtowania warunków.
Odwołujący w treści odwołania podniósł także, że sporny warunek udziału w
postępowaniu doprowadzi do sytuacji, w której tylko jeden, konkretny wykonawca będzie w
stanie spełnić te wymagania. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący na poparcie swych
t
wierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu. Odwołujący nie wskazał nawet w odwołaniu, o
jakim wykonawcy
się wypowiada.
Natomiast zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie dowody przeciwne, z
których wynikało, że sporny warunek udziału w postepowaniu będzie w stanie spełnić szereg
wykonawców, zajmujących się wykonywaniem tego rodzaju usług.
W oparciu o korespondencj
ę mailową z dnia 24 listopada 2022 r. ustalono, że
warunek
udziału w postępowaniu jest w stanie spełnić wykonawca Polski Czerwony Krzyż,
Oddział Okręgowy w Łodzi. W odpowiedzi na prośbę zamawiającego wykonawca ten w ww.
korespondencji
przedstawił bowiem wykaz doświadczenia, z którego wynikało, że spełnia
sporny warunek.
Kolejno stwierdzono, że warunek udziału w postępowaniu był także w
stanie spełnić również wykonawca Polski Komitet Pomocy Społecznej w Łodzi. W
korespondencji mailowej z dnia 25 listopada
2022 r. załączonej do odpowiedzi na odwołanie,
wykonawca ten,
po zapoznaniu się z warunkami, złożył wyraźne oświadczenie w tym
zakresie.
Izba stwierdziła także, że warunek udziału w postępowaniu będzie także w stanie
wykazać wykonawca MG Partner M. G., KG Partner K. G. Wykonawca ten legitymował się
bowiem
doświadczeniem w wykonaniu wymaganej liczby usług na rzecz zamawiającego
(por. informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 30 listopada 2021 r., informacja o
udzieleniu zamówienia z dnia 16 listopada 2020 r., informacja o udzieleniu zamówienia z
dnia 12 listopada
2019 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie). Izba stwierdziła ponadto,
na podstawie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie, że sporny warunek
udziału w postępowaniu spełniają także wykonawcy: Libera s.c., Gwarant T. sp. j., Agencja
Służby Społecznej K. sp. j. Powyższe stwierdzono w oparciu o dowody - informacje z
otwarcia ofert i informacje z wyboru oferty najkorzystniejszej
załączone do odpowiedzi na
odwołanie. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że wbrew twierdzeniom
odwołującego, warunki udziału w postępowaniu nie doprowadzą do sytuacji, w której ofertę
może złożyć tylko jeden wykonawca.
Izba stwierdziła ponadto, że żądania odwołującego stanowiły jedynie próbę
doprowadzenia warunku udziału w postępowaniu do takiego poziomu, aby umożliwić jemu
złożenie oferty. Faktycznie, gdyby warunek został obniżony do poziomu wnioskowanego
przez
odwołującego, byłby on w stanie wykazać spełnienie takiego warunku. Powyższe
wynikało z dowodów – wykazu usług zrealizowanych przez odwołującego wraz z
dokumentami referencyjnymi, jaki
odwołujący złożył w trakcie posiedzenia Izby. Powyższe
dowody
okazały się jednak niewystarczające celem wykazania zasadności zarzutów
podnoszonych
w odwołaniu. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że celem warunków udziału
w
postępowaniu nie jest umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu każdemu bez wyjątku
wykonawcy
, który wykonuje daną działalność na rynku. Celem kształtowania warunków jest
zagwarantowanie
zamawiającemu, że zamówienie zostanie powierzone jedynie takiemu
wykonawcy
, który z uwagi na swoje dotychczasowe doświadczenie zagwarantuje należyte
wykonanie usługi. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 16, 112
ust.1 i art. 116 ustawy Pzp
nie zasługiwały na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały
charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania
odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania prze
z Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w
zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp,
co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania w tej części.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, odwołanie
okazało się niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości
odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 7.500 zł, oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł. Koszty te zostały ustalone na
podstawie rachunku złożonego do akt sprawy przez zamawiającego. Łącznie wysokość
kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 11.100,00 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania dotyczących
opisu przedmiotu zamówienia,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fundacja Inkubator Innowacji
Społecznych w Kutnie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę Fundacja Inkubator Innowacji Społecznych w Kutnie tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Fundacja Inkubator Innowacji Społecznych w Kutnie
na rzecz
Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kutnie kwotę 3.600 zł 00
gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 3249/22
U z a s a d n i e n i e
Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Kutnie, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest organizowanie i wykonywanie
usług opiekuńczych na terenie Miasta Kutno w miejscu zamieszkania podopiecznych
Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kutnie w 2023 roku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
9 listopada 2022 r., nr 2022/BZP 00432754/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 5 grudnia
2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Fundacja
Inkubator Innowacji Społecznych w Kutnie, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z 286 ust.
1 ustawy Pzp poprzez niewykonanie żądań z
pkt 1 i pkt 6
odwołania w zakresie uwzględnionych przez Zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie zarzutów nr 1 nr 2 w części dot. warunku doświadczenia w sprawie o sygn.
akt KIO 3029/22 oraz poprzez dokonanie nieuprawnionej zmiany SWZ w dniu 28.11.2022
r.
niezgodnej z treścią żądań nr 1 i nr 6 ze strony 4 i 6 odwołania w sprawie KIO 3029/22.
2) art. 99 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z 16 ustawy Pzp (dot. Opisu przedmiotu zamówienia w cz.
II
zamówienia w pkt 3.1. oraz ppkt 3.1.1. oraz Załącznika nr 1 do umowy cz. II ust. 1a),
3) art. 16, 112 ust.
1 i art. 116 ustawy Pzp (dot. 7.1.4.SWZ dot. zdolności technicznej lub
zawodowej: doświadczenie),
4) 528 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art.522 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt.1 ustawy Pzp,
art. 5 oraz 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z treścią żądań nr 1 i nr 6 Odwołującego z
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3029/22 w zakresie uwzględnionych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie zarzutów, tj. zarzutu nr 1 w całości i zarzutu
nr 2 w części dot. warunku doświadczenia (gdyż są zgodne z przepisami ustawy Pzp)
poprzez:
a) zmianę brzmienia warunku części II zamówienia z pkt. 7.1.4.SWZ dot. zdolności
technicznej lub zawodowej na następującą: Doświadczenie: O udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: b) dla części II
zamówienia: wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w zakresie prowadzenia
działalności zawodowej związanej ze świadczeniem usług opiekuńczych, tj. w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (wykonuje) należycie minimum 2
usługi, polegające na wykonywaniu usług opiekuńczych lub asystencji osobistej w
miejscu zamieszkania podopiecznych, świadczonych w sposób ciągły, przez okres co
najmniej 365 dni w ramach jednej wykonanej bądź wykonywanej umowy o wartości
łącznej nie mniejszej niż 1 310 000 zł brutto (milion trzysta dziesięć tysięcy złotych),
przy czym wartość każdej usługi musi wynosić minimum 670 000,00 zł (sześćset
tysięcy siedemdziesiąt złotych) brutto.
b) zmianę w Opisie przedmiotu zamówienia w cz. II zamówienia w pkt 3.1. na
następującą: „Przedmiotem zamówienia publicznego są usługi polegające na
wykonywaniu usług opiekuńczych na terenie Miasta Kutno w miejscu zamieszkania
podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kutnie w 2023 roku.”,
2)
unieważnienia zmiany SWZ z dnia 28.11.2022 r.,
3)
unieważnienia zmiany ogłoszenia z dnia 28.11.2022 r.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający pozostawił
dotychczasow
ą treść w Opisie przedmiotu zamówienia w cz. II zamówienia w pkt 3.1.:
„Przedmiotem zamówienia publicznego są usługi polegające na organizowaniu i
wykonywaniu usług opiekuńczych na terenie Miasta Kutno w miejscu zamieszkania
podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kutnie w 2023 roku.”. Ponadto
odwołujący wskazał, że zamawiający dodał zmianą SWZ w dniu 28.11.2022 r. w pkt. 3 OPZ
po punkcie 3.1 podpunktu 3.1.1. o
następującej treści:
„3.1.1. Organizowanie usług opiekuńczych polega w szczególności na:
-
zapewnieniu wykwalifikowanej kadry, którą wykonawca będzie się posługiwał przy
wykonywaniu zamówienia;
-
zatrudnieniu osoby koordynującej realizację usług i wykonywaniu przez nią obowiązków
wynikających z umowy (koordynator);
-
zabezpieczeniu warunków lokalowo-technicznych (lokal na terenie miasta Kutna,
wyposażony m.in. w telefon).”
Kolejno odwołujący wskazał, że zamawiający zmianą SWZ w dniu 28.11.2022 r. w
Załączniku Nr 1 do SWZ: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia cz. II /Załącznik nr 1 do
umowy cz. II po ust. 1 doda
ł ust. 1a w brzmieniu: „1a. Organizowanie usług opiekuńczych
polega w szczególności na:
- zapewnieniu
wykwalifikowanej kadry, którą wykonawca będzie się posługiwał przy
wykonywaniu
zamówienia;
-
zatrudnieniu osoby koordynującej realizację usług i wykonywaniu przez nią obowiązków
wynikających z umowy (koordynator);
-
zabezpieczeniu warunków lokalowo technicznych (lokal na terenie miasta Kutna,
wyposażony m.in. w telefon).
Odwołujący podniósł, że powyższe nie jest zgodne z żądaniem nr 6 odwołania
(strona 6 odwołania) wniesionego przez niego w sprawie o sygn. akt KIO 3029/22.
Odwołujący wskazał, że w żądaniu nr 6 tamtego odwołania wniósł o zmianę w Opisie
przedmiotu zamówienia w cz. II zamówienia w pkt 3.1. na następującą: „Przedmiotem
zamówienia publicznego są usługi polegające na wykonywaniu usług opiekuńczych na
terenie Miasta Kutno w miejscu zamieszkania podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy
Społecznej w Kutnie w 2023 roku.”. Odwołujący argumentował, że na gruncie art. 522 ust. 3
ustawy Pzp takie dokładne brzmienie powinno zostać nadane w pkt. 3.1. OPZ i w SWZ
wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutu nr 1 odwołania i umorzenia
postępowania przez KIO w dniu 29.11.2022 r. wobec cofnięcia pozostałych zarzutów przez
Odwołującego.
Odwołujący wskazał także, że 28.11.2022 r. o godz. 9:53, pełnomocnik
z
amawiającego przesłał do jego pełnomocnika odpowiedź na odwołanie w sprawie
odwoławczej o sygn. akt KIO 3029/22, w której uwzględnił odwołanie w części, tj. zarzut nr 1
i część zarzutu nr 2. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 2 w cz. dot. określenia warunku udziału w postępowaniu
w pkt. 7.1.4. dot. doświadczenia, Zamawiający zobowiązany był dokonać czynności w
postępowaniu zgodnie z żądaniami Odwołującego z odwołania z pkt. 1 żądania i z pkt. 6
żądania (strona 4 i 6 odwołania). Zgodnie bowiem z treścią art. 522 ust. 3 Pzp w przypadku
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania, a zamawiający w takim przypadku wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Odwołujący wskazał, że w dniu 28.11.2022 r. o godz. 17:23 wobec treści odpowiedzi
na odwołanie od pełnomocnika Zamawiającego, cofnął pozostałe zarzuty i wniósł o
umorzenie postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt 3029/22 przez Krajową Izbę
Odwoławczą. W dniu 29.11.2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO
3029/2
2 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Wobec
powyższego, na gruncie ww. art. 522 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający w takim przypadku
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów (o ile
żądania są zgodne z prawem).
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 28.11.2022 r. o godz. 16:28 zmienił
treść SWZ w sposób niezgodny z żądaniami zawartymi w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów, pomimo, iż dnia 28.11.2022 r. o godz. 9:53 przekazał odpowiedź
na odwołanie, w której uwzględnił część zarzutów- tj. zarzut nr 1 i część zarzutu nr 2 dot.
warunku doświadczenia. Tym samym, Zamawiający naruszył przepis z art. 522 ust. 3 ustawy
w zw. art.528 pkt. 5 w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp przez dokonanie w dniu 28.11.2022 r. zmiany
SWZ w
sposób niezgodny z żądaniami z odwołania.
Zdaniem odwołującego, zmiany SWZ dokonane w dniu 28.11.2022 r. przez
z
amawiającego uniemożliwiają mu złożenie oferty w postępowaniu (tak jak w sytuacji
opisanej w poprzednim odwołaniu). Ofertę w postępowaniu mogą bowiem złożyć wyłącznie
wykonawcy, którzy posiadają wygórowane doświadczenie-nieadekwatne do przedmiotu
zamówienia. Wymagane przez zamawiającego doświadczenie w warunkach udziału jest
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jego wartości oraz okresu wykonania
zamówienia - 12 miesięcy. Wymagania te powinny zostać obniżone, tak, aby były
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i umożliwiały złożenie oferty większemu kręgu
wykonawców. Obecne wymagania Zamawiającego w zakresie warunków udziału w
postępowaniu - wykazanie się co najmniej 3 usługami o wartości co najmniej 800 tys. zł
brutto każda może bowiem spełnić tylko jeden konkretny wykonawca na rynku i nie jest nim
odwołujący. Według odwołującego, aby otworzyć to postępowanie na większą ilość
potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, zamawiający powinien zmienić warunki
udziału w postępowaniu na proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (w sposób
proponowany przez o
dwołującego w żądaniach, tak, aby zapewnić możliwość złożenia oferty
większemu kręgowi wykonawców na rynku. Według odwołującego obecne zmienione w dniu
28.11.2022 r. brzmienie ww.
warunku dot. doświadczenia z pkt 7.1.4.SWZ zamyka drogę
zarówno jemu jak i innym potencjalnym wykonawcom do złożenia konkurencyjnej oferty.
Tym samym, Zamawiający naruszył przepis z art. 522 ust.3 ustawy Pzp w zw. z art. 286 ust.
1 Pzp poprzez dokonanie w dniu 28.11.2022 r. zmiany
SWZ w sposób niezgodny z
żądaniami z odwołania zgodnymi z przepisami ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 99 ust.1 ustawy Pzp w zw. z 16 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie określił na czym
będzie polegać organizowanie usług opiekuńczych. Tym samym naruszył art. 99 ust. 1 w
związku z art.16 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza,
że jest on zobowiązany do stworzenia
warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też
do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 16, 112 ust. 1 i art. 116 ustawy Pzp -
Odnośnie zmienionego w dniu 28.11.2022 r. warunku udziału z pkt 7.1. 4. SWZ - zdolności
technicznej lub zawodowej: Doświadczenie, odwołujący podniósł, że powyższy warunek stoi
w sprzeczności z art. 112, 116 ustawy Pzp w związku z art.16 ustawy Pzp. Zmieniony
warunek jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia - Zamawiający
wymaga
wykazania się aż 3 usługami, przy czym wartość każdej ma być min. 800 000 zł
brutto każda.
Odwołujący wskazał także, że zmieniona przez Zamawiającego w dniu 28.11.2022 r.
treść warunku z pkt. 7.1.4 SWZ sprawia, że warunek ten jest nieproporcjonalny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, Zamawiający poprzez wymaga bowiem wykazania się
doświadczeniem min. 3 usług o łącznej wartości 2.400.000 zł, przy czym wartość każdej
usługi musi wynosić minimum 800.000,00 zł podczas gdy w dokumencie Plan postępowań o
udzielenie zamówień na rok 2022 opublikowanego zgodnie z metryczką na stronie MOPS w
Kutnie w dniu 13.01.2022 o 13:15 Orientacyjna wartość tego zamówienia określona została
na kwotę 1.310.000 zł. Powyższe narusza zatem art. 16, 112 ust.1 i art. 116 ustawy Pzp.
Nie zapewnia to równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że spełnia
warunek o treści wskazanej w żądaniu nr 1 poprzedniego odwołania, które to żądanie
powinno być wykonane przez Zamawiającego wobec uwzględnienia w cz. dot. warunku
doświadczenia zarzutu nr 2 przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Poprzednio
były tylko 2 usługi do wykazania, a teraz Zamawiający zwiększył ilość do 3 usług.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 522 ust. 3 w zw. z art. 528 pkt 5 w zw. z art.
16 pkt 1 Pzp
odwołujący podniósł, że zamawiający jest zobowiązany do stosowania
dyspozycji art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w sprawach
nieuregulowanych stosuje się kodeks cywilny, w zw. z czym naruszenie art. 528 pkt 5 ustawy
Pzp dokonując wykładni a contrario jest sprzeczne z art. 58 Kodeksu cywilnego w stosunku
do Zamawiającego. Takie działanie narusza również art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art.
16 pkt 1 ustawy Pzp. Reasumując, odwołujący stwierdzał, że zamawiający nie może mieć
większych uprawnień od wykonawców na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 19 grudnia 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 16 grudnia 2022 r., w której wniósł o
oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienia faktyczne
i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: wniosek o wszczęcie postępowania, ogłoszenie o zamówieniu,
postanowienia specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o
wyjaśnienie SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do odpowiedzi na odwołanie,
dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 112 ustawy Pzp:
1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej.
Stosownie do art. 116 ustawy Pzp:
1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić
warunki
dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia,
potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W
szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania
odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób
niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Stosownie do art. 286 ust. 1 Pzp,
W uzasadnionych przypadkach zamawiający może
przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.
Stosownie do art. 522 ust. 3 Pzp,
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Art. 5 Kodeksu cywilnego stanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który
by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 58 Kodeksu cywilnego stanowi, że:
§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy
ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w
mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień
dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowania na organizowanie i
wykonywanie usług opiekuńczych na terenie Miasta Kutno w miejscu zamieszkania
podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kutnie w 2023 roku.
Zamawiający szacunkową wartość zamówienia ustalił w dniu 4.10.2022 r. na kwotę
1.374.192,00 zł (por. wniosek o wszczęcie postępowania z dnia 18.10.2022 r. w
dokumentacji postępowaniu, na nośniku przekazanym przez zamawiającego).
Kolejno ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zawarł
następujące postanowienia:
3.1.
Przedmiotem zamówienia publicznego są usługi polegające na organizowaniu i
wykonywaniu usług opiekuńczych na terenie Miasta Kutno w miejscu zamieszkania
podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kutnie w 2023 roku.
3.2.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 1 do SWZ cz.
I i cz. II i stanowią jednocześnie załączniki do projektowanych postanowień umów.
3.4.
Oferty częściowe:
Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części:
3.4.1.
część I: organizowanie i świadczenie usług opiekuńczych na rzecz
mieszkańców mieszkań chronionych wspieranych prowadzonych przez
Kompleks Terapeutyczno
–Integracyjny w Miejskim Ośrodku Pomocy
Społecznej w Kutnie w 2023 roku;
3.4.2.
część II: organizowanie i wykonywanie usług opiekuńczych na terenie Miasta
Kutno w miejscu zamieszkania podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy
Społecznej w Kutnie w 2023 roku.
Kolejno u
stalono, że w rozdziale 7 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)
zatytułowanej „warunki udziału w postępowaniu” zamawiający zastrzegł, że:
7.1.
O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału dotyczące: (…)
7.1.4.
zdolności technicznej lub zawodowej:
Doświadczenie:
O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej:
a)
(…)
b) dla części II zamówienia: wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w zakresie
prowadzenia działalności zawodowej związanej ze świadczeniem usług opiekuńczych, tj.
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (wykonuje) należycie
minimum 4 usługi, polegające na wykonywaniu usług opiekuńczych w miejscu
zamieszkania podopiecznych, świadczonych w sposób ciągły, przez okres co najmniej
365 dni w ramach jednej wykonanej bądź wykonywanej umowy, przy czym wartość każdej
usługi musi wynosić minimum 800.000,00 zł (osiemset tysięcy złotych) brutto;
Kolejno ustalono, że 14 listopada 2022 r. odwołujący wniósł pierwsze
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie części II.
Postępowanie odwoławcze przed Izbą wywołane ww. odwołaniem zostało oznaczone sygn.
akt KIO 3029/22. W odwołaniu tym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in.
przepisów:
1)
(…)
2)
art. 16, 112 ust.1 i art. 116 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie nieproporcjonalnego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy (pkt
7.1.4.SWZ);
wyrażające się tym, że Warunek ten jest nieproporcjonalny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, wymaga bowiem wykazania się doświadczeniem o wartości 3
200 000 zł, podczas gdy w dokumencie Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok
2022 opublikowanego zgodnie z metryczką na stronie MOPS w Kutnie w dniu
13.01.2022 o 13:15 Orientacyjna wartość tego zamówienia określona została na kwotę 1
310 00
0 zł.
3)
(…)
Odwołujący w odwołaniu tym domagał się nakazania zamawiającemu m.in.:
1) zmiany
brzmienia warunku części II zamówienia z pkt. 7.1.4.SWZ dot. zdolności
technicznej lub
zawodowej na następujące: Doświadczenie: O udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: b) dla części II
zamówienia: wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w zakresie prowadzenia
działalności zawodowej związanej ze świadczeniem usług opiekuńczych, tj. w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (wykonuje) należycie minimum 2
usługi, polegające na wykonywaniu usług opiekuńczych lub asystencji osobistej w
miejscu zamieszkania podopiecznych, świadczonych w sposób ciągły, przez okres co
najmniej 365 dni w ramach jednej wykonanej bądź wykonywanej umowy o wartości
łącznej nie mniejszej niż 1 310 000 zł brutto ( milion trzysta dziesięć tysięcy złotych) ,
przy czym wartość każdej usługi musi wynosić minimum 670 000,00 zł (sześćset tysięcy
siedemdziesiąt złotych) brutto. (…)
Kolejno ustalono, że zamawiający, w odpowiedzi z 28 listopada 2022 r. na odwołanie
wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 3029/22
oświadczył, że uwzględnia to odwołanie w
części dotyczącej m.in. zarzutu zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 2 (warunek
udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy).
Ustalono również, że w dniu 28 listopada 2022 r odwołujący złożył oświadczenie o
cofnięciu zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego w ww. odpowiedzi na odwołane
wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 3029/22.
Ustalono ponadto, że postanowieniem z dnia 29 listopada 2022 r. Izba, działając na
podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 3 Pzp
umorzyła postępowania odwoławcze
w sprawie o sygn. akt KIO 3029/22.
Kolejno ustalono, że 28 listopada 2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści
SWZ w następujący sposób: (…)
(2)
ppkt 7.1.4. ppkt 1 lit b otrzym
ał brzmienie:
„b) dla części Il zamówienia: wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w zakresie
prowadzenia działalności zawodowej związanej ze świadczeniem usług opiekuńczych
lub specjalistycznych usług opiekuńczych lub usług asystencji osobistej, tj. w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (wykonuje) należycie minimum 3
usługi, polegające na wykonywaniu usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania
podopiecznych lub specjalistycznych usług opiekuńczych lub usług asystencji osobistej,
świadczonych w sposób ciągły, przez okres co najmniej 365 dni w ramach jednej
wykonanej bądź wykonywanej umowy, przy czym wartość każdej usługi musi wynosić
minimum 800 000,00 zł (osiemset tysięcy złotych) brutto;”;
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art.
568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów
odwołania dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby, w dniu 19 grudnia 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520
ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka
ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z
popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana
możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie
popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej
części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem
odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568
pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakieg
okolwiek rozstrzygnięcia.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z 286 ust.1
ustawy Pzp przez niewykonanie żądania z pkt 1 odwołania z 14 listopada 2022 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 3029/22
w zakresie uwzględnionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie zarzutu nr 2 w części dot. warunku doświadczenia oraz poprzez dokonanie
nieuprawnionej zmiany SWZ w dniu 28.11.2022 r.
Chybione okazały się także zarzuty
naruszenia art. 528 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp, art. 5 oraz 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp.
Zamawiający pierwotnie, w rozdziale 7 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)
zatytułowanej „warunki udziału w postępowaniu” zastrzegł, że:
7.1.
O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału dotyczące: (…)
7.1.4.
zdolności technicznej lub zawodowej:
Doświadczenie:
O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej:
a)
(…)
b) dla części II zamówienia: wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w zakresie
prowadzenia działalności zawodowej związanej ze świadczeniem usług opiekuńczych, tj.
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (wykonuje) należycie
minimum 4 usługi, polegające na wykonywaniu usług opiekuńczych w miejscu
zamieszkania podopiecznych, świadczonych w sposób ciągły, przez okres co najmniej
365 dni w ramach jednej wykonanej bądź wykonywanej umowy, przy czym wartość każdej
usługi musi wynosić minimum 800.000,00 zł (osiemset tysięcy złotych) brutto;
Faktem jest też, że 14 listopada 2022 r. odwołujący wniósł pierwsze odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie części II. W odwołaniu tym odwołujący
zarzuc
ił zamawiającemu naruszenie m.in. przepisów:
1)
(…)
2)
art. 16, 112 ust.1 i art. 116 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie nieproporcjonalnego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy (pkt
7.1.4.SWZ);
wyrażające się tym, że Warunek ten jest nieproporcjonalny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, wymaga bowiem wykazania się doświadczeniem o wartości 3
200 000 zł, podczas gdy w dokumencie Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok
2022 opubli
kowanego zgodnie z metryczką na stronie MOPS w Kutnie w dniu
13.01.2022 o 13:15 Orientacyjna wartość tego zamówienia określona została na kwotę 1
310 000 zł.
3)
(…)
Odwołujący w odwołaniu tym domagał się nakazania zamawiającemu m.in.:
1) zmiany brzmienia
warunku części II zamówienia z pkt. 7.1.4.SWZ dot. zdolności
technicznej lub
zawodowej na następujące: Doświadczenie: O udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: b) dla części II
zamówienia: wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w zakresie prowadzenia
działalności zawodowej związanej ze świadczeniem usług opiekuńczych, tj. w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (wykonuje) należycie minimum 2
usługi, polegające na wykonywaniu usług opiekuńczych lub asystencji osobistej w
miejscu zamieszkania podopiecznych, świadczonych w sposób ciągły, przez okres co
najmniej 365 dni w ramach jednej wykonanej bądź wykonywanej umowy o wartości
łącznej nie mniejszej niż 1 310 000 zł brutto ( milion trzysta dziesięć tysięcy złotych) ,
przy czym wartość każdej usługi musi wynosić minimum 670 000,00 zł (sześćset tysięcy
siedemdziesiąt złotych) brutto.
Faktem jest również, że zamawiający, w odpowiedzi z 28 listopada 2022 r. na odwołanie
wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 3029/22
oświadczył, że uwzględnia to odwołanie m.in.
w części dotyczącej zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 2 (warunek udziału w
postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy).
W dniu 28 listopada 2022 r
odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutów
nieuwzględnionych przez zamawiającego w ww. odpowiedzi na odwołane wniesione w
sprawie o sygn. akt KIO 3029/22.
Postanowieniem z dnia 29 listopada 2022 r.
Izba, działając na podstawie art. 568 pkt
3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowania odwoławcze w sprawie o sygn. akt
KIO 3029/22.
Wreszcie faktem jest
, że 28 listopada 2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści
SWZ w następujący sposób:
(2)
ppkt 7.1.4. ppkt 1 lit b otrzym
ał brzmienie:
„b) dla części Il zamówienia: wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w zakresie
prowadzenia działalności zawodowej związanej ze świadczeniem usług opiekuńczych
lub specjalistycznych usług opiekuńczych lub usług asystencji osobistej, tj. w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (wykonuje) należycie minimum 3
usługi, polegające na wykonywaniu usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania
podopiecznych lub specjalistycznych usług opiekuńczych lub usług asystencji osobistej,
świadczonych w sposób ciągły, przez okres co najmniej 365 dni w ramach jednej
wykonanej bądź wykonywanej umowy, przy czym wartość każdej usługi musi wynosić
minimum 800 000,00 zł (osiemset tysięcy złotych) brutto;”;
W tak ustalonym stanie faktycznym
należało stwierdzić, że zamawiający po częściowym
uwzględnieniu zarzutu nr 2 poprzedniego odwołania, w modyfikacji SWZ z 28 listopada 2022
r. złagodził brzmienie warunku udziału w postępowania w zakresie części II zamówienia z pkt
7.1.4. ppkt 1 lit. b SWZ. W miejsce pierwotnie
wymaganego doświadczenia rozumianego
jako wymaganie wykazania się wykonaniem minimum 4 usług, polegających na
wykonywaniu usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania podopiecznych, świadczonych w
sposób ciągły, przez okres co najmniej 365 dni w ramach jednej wykonanej bądź
wykonywanej umowy, przy czym wartość każdej usługi musi wynosić minimum 800.000,00 zł
(osiemset tysięcy złotych) brutto zamawiający w dniu 28 listopada 2022 r. złagodził warunek
w ten sposób, że aby ubiegać się o udzielenie zamówienia należało wykazać się
doświadczeniem w wykonaniu minimum 3 usług, polegających na wykonywaniu usług
opiekuńczych w miejscu zamieszkania podopiecznych lub specjalistycznych usług
opiekuńczych lub usług asystencji osobistej, świadczonych w sposób ciągły, przez okres co
najmniej 365 dni w ramach jednej wykonanej bądź wykonywanej umowy, przy czym wartość
każdej usługi musi wynosić minimum 800 000,00 zł (osiemset tysięcy złotych) brutto.
Pomimo złożenia oświadczenia o uwzględnieniu częściowym zarzutu nr 2 pierwszego
odwołania, złagodzenie to nie nastąpiło jednak w stopniu oczekiwanym przed odwołującego
w żądaniu nr 1 pierwszego odwołania. Odwołujący domagał się bowiem złagodzenia
warunku w ten
sposób, aby można było wykazać się doświadczeniem w wykonaniu 2 usług,
polegających na wykonywaniu usług opiekuńczych lub asystencji osobistej w miejscu
zamieszkania podopiecznych, świadczonych w sposób ciągły, przez okres co najmniej 365
dni w ramach jednej wykonanej bądź wykonywanej umowy o wartości łącznej nie mniejszej
niż 1 310 000 zł brutto ( milion trzysta dziesięć tysięcy złotych) , przy czym wartość każdej
usługi musi wynosić minimum 670 000,00 zł (sześćset tysięcy siedemdziesiąt złotych) brutto.
Zdaniem Izby n
iewykonanie w pełni żądań pomimo uwzględnienia zarzutu nie mogło
jednak, samo p
rzez się skutkować uwzględnieniem odwołania z powołaniem się jedynie na
naruszenie art. 522 ust. 3 Pzp. W orzecznictwie Izby, jeszcze na gruncie analogicznych
przepisów poprzedniej ustawy Pzp z 2004 r., wypracowane zostało jednolite stanowisko, że
zamawiający po uwzględnieniu zarzutów odwołania powinien starać się wykonać żądania z
takiego
odwołania. Jeśli zamawiający wykona czynność dokładnie i literalnie zgodnie z
żądaniem uwzględnionego odwołania, to wobec takiej czynności, zgodnie z art. 528 pkt 5
P
zp, nie służy już prawo do skutecznego wniesienia odwołania, gdyż odwołanie wniesione
wobec takiej czynności podlega odrzuceniu. Jeśli jednak zamawiający tego nie uczyni i
wykona w postępowaniu czynność, która nie odpowiada wprost żądaniu uwzględnionego
zarzutu, to na taką czynność zamawiającego wykonawcy służy prawo do wniesienia
kolejnego od
wołania, które nie podlega odrzuceniu (a contrario art. 528 pkt 5 Pzp). Jednakże
uwzględnienie takiego kolejnego odwołania nie może opierać się wyłącznie o wskazanie jako
naruszonego przepisu art. 522 ust. 3 Pzp. Warunkiem
uwzględnienia takiego kolejnego
odwołania jest wykazanie jako naruszonych innych przepisów Pzp, niż art. 522 ust. 3 Pzp. W
orzecznictwie Izby zostało bowiem przesądzone, że zamawiający w pierwszej kolejności
zobowiązany jest do prowadzenia postępowania zgodnie z prawem i określonymi w Pzp
zasadami.
Zdarzało się bowiem, że pomimo zasadności zarzutów, żądania odwołania
niekiedy nie dopowiadały prawu lub były niewykonalne. Dostrzeżenia wymagało również, że
w niniejszej sprawie
procesowe oświadczenie zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie z
dnia 28 listopada 2022 r. dotyczy
ło uwzględnienia zarzutów. Oświadczenie to stanowiło
zatem wyraz akceptacji jedynie
dla zarzutów postawionych w odwołaniu, które sprowadzały
się do twierdzenia, że warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu, a więc
nakładający na wykonawców konieczność wykazania się doświadczeniem w wykonaniu
czterech usług, był zbyt wygórowany. Powyższe nie oznaczało jednak automatycznej
akceptacji także dla żądań poprzedniego odwołania. Od zarzutów odwołania należy bowiem
odróżniać „żądania”, czyli towarzyszące zarzutom odwołania wnioski co do brzmienia
zakwestionowanych
postanowień SWZ.
Podkreślenia wymagało także, że zgodnie z art. 286 ust. 1 Pzp, zamawiający został
wyposażony przez ustawodawcę w kompetencję do zmiany w uzasadnionych przypadkach
treści SWZ. Nie powinno budzić wątpliwości, że omawiana kompetencja dotyczyła także
postanowienia SWZ,
które stanowiło przedmiot uwzględnionego zarzutu pierwszego
odwołania.
Nie można było się zgodzić z odwołującym, że poprzez niewykonanie w pełni żądań
pomimo uwzględnienia zarzutu odwołania zamawiający w postępowaniu „zapewnił sobie
więcej uprawnień niż wykonawca”. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że interesy
wykonawcy
pozostają zabezpieczone w ten sposób, że wobec zmienionych postanowień
SWZ służy mu prawo do wniesienia kolejnego odwołania, jeśli niezgodny z żądaniem
pierwszego odwołania sposób wykonania modyfikacji SWZ nie odpowiada jego interesom. Z
prawa takiego
zresztą odwołujący skorzystał wnosząc w niniejszej sprawie odwołanie wobec
modyfikacji SWZ z dnia 28 listopada 2022 r.
, które zostało merytorycznie rozpoznane przez
Izbę. Skorzystanie zaś przez zamawiającego z przyznanej mu przez ustawodawcę
kompetencji do zmiany
postanowień SWZ, nie może być uznane za przejaw nadużycia
prawa w rozumieniu art. 5 KC w zw. z art. 8 Pz
p. Czynność taka nie może być także uznana
za nieważną z mocy art. 58 KC z zw. z art. 8 Pzp.
W dalszej kolejności stwierdzono, że chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 16,
112 ust.1 i art. 116 ustawy Pzp.
Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł w odwołaniu, że zmodyfikowany w dniu
28.11.2022 r. warunek
udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Argumentował, że zamawiający wymaga bowiem wykazania się
doświadczeniem w wykonaniu minimum 3 usług o łącznej wartości 2.400.000 zł, przy czym
wartość każdej usługi musi wynosić minimum 800,000,00 zł podczas gdy w dokumencie plan
postępowań o udzielenie zamówień na rok 2022 opublikowanego zgodnie z metryczką na
stronie MOPS w Kutnie w dniu 13.01.2022 o 13:15, o
rientacyjna wartość tego zamówienia
określona została na kwotę 1.310.000 zł.
Izba stwierdziła, że opisana w warunku kwota 800.000 zł stanowiła 62 % kwoty
1.310.
000 zł przewidzianej w planie postępowania oraz 58 % kwoty 1.374.000 zł brutto,
wskazanej we wniosku o wszczęcie postępowania. Zdaniem Izby wartość opisana w
warunku pozostawała zatem w odpowiedniej proporcji co do skali i wartości zamawianej
usługi. Jak wynikało z przytoczonego uzasadnienia zarzutu, odwołujący w sposób
nieuprawniony dokonał pomnożenia kwoty z warunku przez liczbę 3, odpowiadającą liczbie
usług, którymi doświadczony wykonawca powinien się legitymować. Taki zabieg był jednak
niezasadny.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie wymagał wykazania się
doświadczeniem w wykonaniu jednej usługi o wartości 2.400.000 zł, a więc doświadczeniem
w wykonaniu
usługi, która z uwagi na jej wartość byłaby nieproporcjonalna do wartości
przedmiotu
zamówienia. Zamawiający poprzez sporny warunek zmierzał do nałożenia na
wykonawców obowiązku wykazania się doświadczeniem w wykonaniu trzech usług o
wartości znacznie mniejszej od wartości zamawianej usługi. Taki zabieg oznaczał, że
zamawiający uznał za doświadczonego dostatecznie takiego wykonawcę, który nie
poprzestał na wykonaniu jednej czy dwóch usług o wartości znacząco mniejszej od wartości
zamawianej
usługi. Dla zamawiającego istotne było nabranie przez wykonawcę
doświadczenia wynikającego z trzykrotnego, należytego wykonania takich usług o nieco
mniejszej
wartości.
Zdaniem Izby oczekiwanie zamawiającego było uzasadnione, w okolicznościach
danej sprawy. Izba przy wyrokowaniu
wzięła pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest
wykonywanie specjalistyczn
ych usług, zaś osoby, którymi będzie zajmował się wyłoniony w
przetargu wykonawca,
są dotknięte schorzeniami, często niesamodzielne, wymagające
podjęcia szeregu czynności z zakresu pomocy. Przy tego rodzaju usługach wymagane jest
nabranie
wprawy,
wynikającej z uprzedniego, kilkukrotnego zetknięcia się z
nieprzewidzianymi sytuacjami
, jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji usług. Liczba
wykonanych w przes
złości należycie usług niewątpliwie posiada przełożenie na zbudowanie
u wykonawcy owej wprawy w reakcji na zdarzenia.
Według Izby zamawiający ma prawo
oczekiwać, że tego rodzaju specyficzne, wymagające odpowiedzialności i doniosłe
społecznie zamówienie wykona wykonawca doświadczony co do długości okresu
świadczenia usługi, jej skali i zakresu, a nie taki, który dopiero będzie nabywał taką wprawę
w trakcie realizacji zamówienia. W tej sytuacji dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wyłącznie takich wykonawców, którzy będą w stanie wykazać się doświadczeniem w
wykonaniu
należycie trzech usług i to o mniejszej wartości niż wartość przedmiotu
zamówienia, nie jawiło się jako wymóg nadmierny czy nieproporcjonalny do celu
kształtowania warunków.
Odwołujący w treści odwołania podniósł także, że sporny warunek udziału w
postępowaniu doprowadzi do sytuacji, w której tylko jeden, konkretny wykonawca będzie w
stanie spełnić te wymagania. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący na poparcie swych
t
wierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu. Odwołujący nie wskazał nawet w odwołaniu, o
jakim wykonawcy
się wypowiada.
Natomiast zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie dowody przeciwne, z
których wynikało, że sporny warunek udziału w postepowaniu będzie w stanie spełnić szereg
wykonawców, zajmujących się wykonywaniem tego rodzaju usług.
W oparciu o korespondencj
ę mailową z dnia 24 listopada 2022 r. ustalono, że
warunek
udziału w postępowaniu jest w stanie spełnić wykonawca Polski Czerwony Krzyż,
Oddział Okręgowy w Łodzi. W odpowiedzi na prośbę zamawiającego wykonawca ten w ww.
korespondencji
przedstawił bowiem wykaz doświadczenia, z którego wynikało, że spełnia
sporny warunek.
Kolejno stwierdzono, że warunek udziału w postępowaniu był także w
stanie spełnić również wykonawca Polski Komitet Pomocy Społecznej w Łodzi. W
korespondencji mailowej z dnia 25 listopada
2022 r. załączonej do odpowiedzi na odwołanie,
wykonawca ten,
po zapoznaniu się z warunkami, złożył wyraźne oświadczenie w tym
zakresie.
Izba stwierdziła także, że warunek udziału w postępowaniu będzie także w stanie
wykazać wykonawca MG Partner M. G., KG Partner K. G. Wykonawca ten legitymował się
bowiem
doświadczeniem w wykonaniu wymaganej liczby usług na rzecz zamawiającego
(por. informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 30 listopada 2021 r., informacja o
udzieleniu zamówienia z dnia 16 listopada 2020 r., informacja o udzieleniu zamówienia z
dnia 12 listopada
2019 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie). Izba stwierdziła ponadto,
na podstawie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie, że sporny warunek
udziału w postępowaniu spełniają także wykonawcy: Libera s.c., Gwarant T. sp. j., Agencja
Służby Społecznej K. sp. j. Powyższe stwierdzono w oparciu o dowody - informacje z
otwarcia ofert i informacje z wyboru oferty najkorzystniejszej
załączone do odpowiedzi na
odwołanie. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że wbrew twierdzeniom
odwołującego, warunki udziału w postępowaniu nie doprowadzą do sytuacji, w której ofertę
może złożyć tylko jeden wykonawca.
Izba stwierdziła ponadto, że żądania odwołującego stanowiły jedynie próbę
doprowadzenia warunku udziału w postępowaniu do takiego poziomu, aby umożliwić jemu
złożenie oferty. Faktycznie, gdyby warunek został obniżony do poziomu wnioskowanego
przez
odwołującego, byłby on w stanie wykazać spełnienie takiego warunku. Powyższe
wynikało z dowodów – wykazu usług zrealizowanych przez odwołującego wraz z
dokumentami referencyjnymi, jaki
odwołujący złożył w trakcie posiedzenia Izby. Powyższe
dowody
okazały się jednak niewystarczające celem wykazania zasadności zarzutów
podnoszonych
w odwołaniu. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że celem warunków udziału
w
postępowaniu nie jest umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu każdemu bez wyjątku
wykonawcy
, który wykonuje daną działalność na rynku. Celem kształtowania warunków jest
zagwarantowanie
zamawiającemu, że zamówienie zostanie powierzone jedynie takiemu
wykonawcy
, który z uwagi na swoje dotychczasowe doświadczenie zagwarantuje należyte
wykonanie usługi. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 16, 112
ust.1 i art. 116 ustawy Pzp
nie zasługiwały na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały
charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania
odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania prze
z Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w
zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp,
co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania w tej części.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, odwołanie
okazało się niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości
odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 7.500 zł, oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł. Koszty te zostały ustalone na
podstawie rachunku złożonego do akt sprawy przez zamawiającego. Łącznie wysokość
kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 11.100,00 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
