rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3245/22
KIO 3245/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
konsorcjum
firm w składzie: 1) Linux Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (Lider konsorcjum) oraz 2) UpWare Spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek konsorcjum) (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Sąd Apelacyjny w Krakowie
reprezentowany przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawc
ów zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego:
1) Symmetry
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Warszawie
(Przystępujący 1),
2) Wingu
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(Przystępujący 2)
odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
konsorcjum
firm w składzie: 1) Linux Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (Lider konsorcjum) oraz 2) UpWare Spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek konsorcjum) (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Sąd Apelacyjny w Krakowie
reprezentowany przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawc
ów zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego:
1) Symmetry
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Warszawie
(Przystępujący 1),
2) Wingu
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(Przystępujący 2)
orzeka:
1.
Umarza
postępowanie w części na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie
zarzutu zaniechania o
dtajnienia przez Zamawiającego informacji z Wykazu dostaw
wykonawcy Wingu co do naz
w podmiotów, na rzecz których wykonano zamówienia oraz
terminów wykonania zamówienia;
2.
Umarza
postępowanie w części w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia przez
Zamawiającego informacji z Wykazu dostaw wykonawcy Wingu co do wartości
zrealizowanych umów oraz w zakresie zarzutu dotyczącego wykonawcy Symmetry co do
pozycji nr 1 złożonego Wykazu dostaw, z powodu ich cofnięcia przez Odwołującego;
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
4.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie:
1) Linux Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(Lider konsorcjum) oraz 2) UpWare
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sied
zibą w Warszawie (Członek konsorcjum) i:
a.
zalicza w
poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie:
1) Linux Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(Lider konsorcjum) oraz 2) UpWare
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sied
zibą w Warszawie (Członek konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania,
b.
zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: 1) Linux Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider konsorcjum) oraz
2) UpWare
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek
konsorcjum) na rzecz
Zamawiającego – Sądu Apelacyjnego w Krakowie
reprezentowanego przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej z siedzibą w Krakowie - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 3245/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów
dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Krakowie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z odpo
wiednim zastosowaniem przepisów dotyczących trybu przetargu nieograniczonego,
pn. „Dostawa oprogramowania Red Hat lub równoważnego na rzecz sądów powszechnych
oraz Ministerstwa Sprawiedliwości wraz z usługami towarzyszącymi” - umowa ramowa.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 4
października 2022 r., pod numerem 2022/S 191-540146.
Dnia 5 grudnia 2022 roku
w prowadzonym postępowaniu do Prezes Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm.) (dalej: „PZP”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: 1) Linux Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider konsorcjum) oraz 2) UpWare Spółka
z ogranic
zoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek konsorcjum), dalej jako
„Odwołujący” lub „konsorcjum Linux”.
O
dwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
1.
zaniechania
odtajnienia
i
udostępnienia
zastrzeżonego
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa Załącznika nr 4 do SWZ – Wykaz Dostaw – w części dot. podmiotu na
rzecz, którego wykonano dostawy, dat wykonania oraz nazw dowodów wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie usług (dalej łącznie jako: „Wykaz Dostaw”) wykonawcy
Wingu sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Wingu”),
2.
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Symmetry sp. z o.o. z si
edzibą
w Warszawie,
(dalej: „Symmetry”), pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału
w p
ostępowaniu z Rozdziału VII pkt 1.2 SWZ,
3.
zaniechania odrzucenia oferty Symmetry,
pomimo tego, że wykonawca ten podlega
wykluczeniu z p
ostępowania, bowiem w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co do spełnienia warunku
udziału z Rozdziału VII pkt 1.2 SWZ – które to informacje mają istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Za
mawiającego (tj. decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej),
4.
wyboru jako najkorzystniejszej ofert wykonawcy Symmetry pomimo tego, że powinna
ona zostać odrzucona, bowiem została złożona przez wykonawcę, który podlega
wykluczeniu
i nie spełnia warunków udziału oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. D
z. U. z 2022 r. poz. 1233) (dalej: „UZNK”) w zw. z art. 16 pkt 1)
PZP poprzez zaniechanie odt
ajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wingu Wykazu Dostaw, pomimo że
wykonawca ten nie
wykazał potwierdzenia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 UZNK
względem zastrzeganych informacji, a tym samym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
nie jest skuteczne;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Symmetry,
pomimo i
ż Symmetry nie spełniało warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału VII pkt 1.2
SWZ w zakresi
e jakim Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – to w tym okresie, wykonania co najmniej 2 zamówień (rozumiane
jako dwie u
mowy) na dostawę oprogramowania Producenta Red Hat lub oprogramowania
równoważnego, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 brutto każde;
3.
art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP poprzez zaniechanie
wykluczenia Symmetry z p
ostępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego
oferty, pomimo tego, iż w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa przedstawił
informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału
z Rozdziału VII pkt 1.2 SWZ, które to informacje mają istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, tj. decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej;
4.
art. 239 ust. 1 PZP poprzez w
ybór oferty Symmetry oraz Wingu jako oferty
najkorzystniejszych, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert
za najkorzystniejszą
powinna zostać uznana niepodlegająca odrzuceniu oferta złożona przez Odwołującego;
5.
art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszych oferty Symmetry oraz
Wingu,
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3.
odtajnienie i udostępnienie w Wykazu Dostaw Wingu,
4.
wykluczenie z p
ostępowania i odrzucenie oferty Symmetry.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
wykonawcą, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, która uplasowała
się na czwartym miejscu w rankingu ofert, spośród których Zamawiający zawrze umowę
ramową z dwoma najwyżej sklasyfikowanymi wykonawcami. Unieważnienie niezgodnych
z PZP czynności Zamawiającego spowoduje, że oferta znajdująca się na I miejscu zostanie
odrzucona
oraz pozwoli zweryfikować czy wykonawca sklasyfikowany na II miejscu spełnił
warunki udziału w postępowaniu, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia
i zawarcie umowy ramowej z Zamaw
iającym. Nadto, sklasyfikowany na III miejscu
wykonawca Decsoft S.A., z uwagi na tzw. „procedurę odwróconą” na obecnym etapie
p
ostępowania nie potwierdził spełnienia warunków udziału, skutkiem czego dla
Odwołującego „wystarczające” byłoby odrzucenie już jednej oferty z spośród wybranych jako
najkorzystniejsze w p
ostępowaniu.
Ewentualne nieuwzględnienie odwołania pozbawi Odwołującego możliwości
uzyskania z
amówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody
w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie.
Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
w dniu 25 listopada 2022 r.
Wobec powyższego Odwołujący dochował więc terminu
wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu w dniu 5 grudnia 2022 r. oraz uiścił wpis od odwołania w wymaganej
wysokości 15.000 zł.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający prowadzi
p
ostępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę oprogramowania Red Hat lub
równoważnego na rzecz sądów powszechnych oraz Ministerstwa Sprawiedliwości wraz
z usługami towarzyszącymi.
W p
ostępowaniu wpłynęły łącznie cztery oferty, Odwołującego w łącznej wartości
brutto 41 348 289,64 zł, Decsoft S.A. w wysokości 31 935 784,66 zł brutto, Wingu
w wysokości 31 359 163,05 zł brutto Symmetry w wysokości 31 271 187,36 zł brutto.
Zamaw
iający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 49 532 020,00 zł
brutto, tym samym wszystkie oferty mieszczą się w budżecie Zamawiającego.
W dniu 25 listopada 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszych ofert Symmetry oraz Wingu. Nadto,
Zamawiający uznał za skuteczne
zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji znajdujących się Wykazie Dostaw
i zaniechał udostępnienia Odwołującemu tego dokumentu wraz dokumentami
potwierdzającymi spełnienie warunku udziału z Rozdziału VII pkt 1.2 SWZ. Nadto, Symmetry
nie przedłożyło Zamawiającemu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
w okresie ostatnic
h trzech lat przed upływem terminu składania ofert usług wskazanych
w wykazie dostaw.
[ZARZUT 1
– zaniechanie odtajnienia Wykazu Dostaw Wingu]
Wingu w dniu 18 listopada 2022r. w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia
dokumentów trybie art. 126 ust. 1 PZP złożyło między innymi dokument: „UZASADNIENIE
ZASTRZEŻENIA JAKO TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA INFORMACJI ZAWARTYCH
WE WSKAZANYCH CZĘŚCIACH OFERTY” – zastrzegając jako niejawne informacje
znajdujące się Załączniku nr 4 do SWZ – Wykazie Dostaw w części dot. podmiotu na rzecz,
którego wykonano dostawy, dat wykonania oraz nazw dowodów wraz z dokumentami
potw
ierdzającymi należyte wykonanie.
Odwołujący dokonał szczegółowej analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i stwierdził, że Wingu nie wykazało ziszczenia się przesłanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 UZNK – a zatem nie doszło do
skutecznego zastrzeżenia wskazanych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wingu wskazuje, że jednym z kryteriów uznania danej informacji za tajemnice
przedsiębiorstwa jest posiadanie przez nią wartości gospodarczej. Tym niemniej dla żadnej
zastrzeganej informacji nie wskazało tej wartości gospodarczej. Wingu w uzasadnieniu
zastrzeżenia TP powołuje się na ogólniki, które nie potwierdzają posiadania przez
zastrzegane informacje waloru tajemnicy pr
zedsiębiorstwa i nie wypełniają przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wartość gospodarcza wynikać zdaniem Wingu ma rzekomo z tego, że „można z niej
pozyskać informacje o stosowanych przez Wykonawcę cenach oraz portfelu klientów, zaś
pozyskanie tych informacji przez konkurencję może narazić Wykonawcę na szkodę
w postaci obniżenia konkurencyjności Wykonawcy”. Wingu wskazuje ponadto, że
„Ujawnienie informacji z Wykazu dawałoby możliwość przeprowadzenia przez konkurencję
analizy
udziału Wykonawcy w rynku oraz pozwalało na uzyskanie nazbyt szerokiej wiedzy na
temat potencjału technicznego, możliwości organizacyjnych, stosowanych technologii i skali
przedsięwzięć realizowanych przez Wykonawcę czy też jego partnerów. Te informacje, w tej
specyficznej formie i konfiguracji zostały wykorzystane jedynie w przedmiotowym
postepowaniu, gdzie zgodnie z intencją Wykonawcy i dzięki jego świadomym staraniom
zostały objęte tajemnicą”.
W
ocenie Odwołującego prezentowana argumentacja nie wskazuje w żaden sposób
na konkretną wartość gospodarczą, stanowi de facto wyłącznie próbę ograniczenia dostępu
do informacji zawartych w wykazie i referencjach.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że informacje te wskazują na potencjał
techniczny, możliwości organizacyjne i stosowane technologię, skoro ich treść ma
potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który ze swojej istoty jest jawny.
Innymi słowy, zastrzeżone informacje przez wykonawcę w Wykazie Dostaw potwierdzające
spełnienie ogólnodostępnego i jawnego warunku udziału wskazują właśnie na posiadany
przez wykonawcę potencjał nie czyniąc z niego tajemnicy. Pozostawienie niejawnych
informacji z Wykazu Dostaw wyłącznie pozbawi Odwołującego możliwości weryfikacji czy
Wingu faktycznie posiada wymagany przez Zamawiającego potencjał techniczny i spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok TSUE z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie
C-
54/21, w której zadano między innymi pytanie prejudycjalne, czy możliwe jest zastrzeżenie
dokumentów wskazanych w art. 59 i art. 60 dyrektywy 2014/24/UE oraz w załączniku XII do
dyrektywy 2014/24/UE, w całości lub w części, jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
w szczególności w odniesieniu do wykazu posiadanego doświadczenia, referencji, wykazu
osób proponowanych do wykonania zamówienia i ich kwalifikacji zawodowych, nazw
i potencjału podmiotów, na których potencjał się powołują, lub podwykonawców, jeśli
dokumenty te są wymagane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
lub dla oceny według kryteriów oceny ofert lub stwierdzenia zgodności oferty z innymi
wymaganiami instytucji zamawiającej zawartymi w dokumentacji postępowania (ogłoszeniu
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W wyroku
Trybunał wskazał, że „Co się tyczy przede wszystkim stosownego
doświadczenia oferentów i referencji, jakie dołączają oni do ofert na potwierdzenie tego
doświadczenia i swoich zdolności, należy stwierdzić, że takich informacji, odpowiadających
w znacznym stop
niu informacjom wymienionym w załączniku XII do dyrektywy 2014/24, do
którego odwołują się w szczególności art. 60 i 63 tej dyrektywy, nie można uznać w całości
za poufne.
W
przypadku gdy wykonawca bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
pub
licznego, nie może on zasadnie żądać, aby zachowano w całości lub w przeważającej
części poufność wykazu uzyskanych zamówień lub zrealizowanych projektów, dzięki którym
zdobył on stosowne doświadczenie na potrzeby danego zamówienia publicznego, a także
refe
rencji pozwalających na potwierdzenie tego doświadczenia.
Ze względu bowiem na to, że doświadczenie oferenta nie stanowi z reguły tajemnicy, jego
konkurentów nie można co do zasady pozbawić dotyczących tego doświadczenia informacji
w oparciu o pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa” używane w prawie danego państwa
członkowskiego w celu wyznaczenia zakresu poufności, o której mowa w art. 21 ust. 1
dyrektywy 2014/24, lub w oparciu
o pojęcie ochrony „uzasadnionych interesów handlowych”
czy ochrony „uczciwej konkurencji” w rozumieniu art. 55 ust. 3 tej dyrektywy. W każdym
wypadku zgodnie z przypomnianymi w pkt 66 i 67 niniejszego wyroku zasadami
wynikającymi z orzecznictwa Trybunału oferenci muszą, w trosce o przejrzystość i w celu
zapewnienia poszanowania wymogów dobrej administracji i skutecznej ochrony sądowej,
mieć dostęp przynajmniej do zasadniczej treści przekazanych przez każdego z nich instytucji
zamawiającej informacji dotyczących ich stosownego doświadczenia na potrzeby danego
zamówienia publicznego oraz referencji pozwalających na potwierdzenie tego
doświadczenia. Dostęp ten pozostaje jednak bez uszczerbku dla szczególnych okoliczności
związanych z niektórymi zamówieniami na produkty lub usługi wrażliwe, które mogą
wyjątkowo uzasadniać odmowę udzielenia informacji ze względu na któryś z pozostałych
powodów wymienionych w art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24, związanych z przestrzeganiem
określonych w prawie zakazów lub wymogów lub z ochroną interesu publicznego”.
Odnos
ząc się natomiast do obowiązku „wykazania” przez wykonawcę wystąpienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK wobec zastrzeganych informacji Odwołujący przywołał
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs
53/21 oraz wyrok S
ądu Okręgowy w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 roku, sygn. akt XXIII
Zs 133/21
. Odwołujący podkreśla, że obecnie doktryna i orzecznictwo całkowicie odchodzi
od wcześniejszej linii orzeczniczej prezentuje stanowisko całkowicie odmienne od tego,
na jakie
powołuje się Wingu. Obecna linia orzecznicza za punkt wyjścia przyjmuje zasadę
jawności i wynikające z niej skutki.
Obo
wiązkiem Wingu było wykazanie wystąpienia łącznie 3 przesłanek z legalnej
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 UZNK, tj.:
1)
posiadania
cech
informacji
technicznej,
technologicznej,
organizacyjnej
przedsiębiorstwa lub inne informacje, która posiada wartość gospodarczą,
2)
wykazania, że informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem inform
acji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
3)
wykazania podj
ęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu
utrzymania tych informacji w poufności.
Tymczasem wykonawca Wingu, w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w żadne sposób nie potwierdził zmaterializowania się wszystkich
p
rzesłanek, w szczególności nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji –
w konsekwencji czego
Wykaz Dostaw wraz dokumentami przedłożonymi na potwierdzenie
spełnienia warunku powinien zostać ujawniony i przekazany Odwołującemu.
Z ostrożności procesowej Odwołujący zaznaczył, iż zakres zarzutu 1 zmierzający do
odtajnienia Wykazu Dostaw nie uprawnia Odwołującego do domagania się na obecnym
etapie postępowania odrzucenia oferty Wingu z uwagi na niespełnienie warunku udziału
z Rozdziału VII pkt 1.2 SWZ. Podstawą faktyczną każdego z zarzutów może być bowiem
wyłącznie treść dokumentów złożonych przez Wingu, tj. treść Wykazu Dostaw. Tak długo,
jak treść dokumentu jest niedostępna Odwołującemu – Odwołujący nie może sformułować
w tym zakresie zarzutów. Termin na podnoszenie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b PZP otworzy się dla Odwołującego dopiero w dniu, w którym Zamawiający udostępni
Odwołującemu Wykaz Dostaw (oczywiście o ile Izba lub Zamawiający uzna zarzut za
zasadny i uwzględni go).
Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21: „106.
W tym kontekście należy do niego w szczególności uwzględnienie utrwalonego orzecznictwa
Trybunału, zgodnie z którym wyznaczony w art. 1 dyrektywy 89/665 cel polegający na
zagwarantowaniu skutecznych środków odwoławczych w przypadkach naruszeń przepisów
obowiązujących w dziedzinie udzielania zamówień publicznych może zostać osiągnięty
wyłącznie wówczas, gdy bieg terminu na wniesienie odwołania od danej decyzji rozpoczyna
się dopiero w dniu, w którym wnoszący odwołanie dowiedział się lub powinien był się
dowiedzieć o zarzucanym naruszeniu rzeczonych przepisów [wyroki: z dnia 28 stycznia 2010
r., Uniplex (UK), C
‑
406/08, EU:C:2010:45, pkt 32; z dnia 8 maja 2014 r., Idrodinamica
Spurgo Velox i in., C
‑
161/13, EU:C:2014:307, pkt 37; a także postanowienie z dnia 14 lutego
2019 r., Cooperativa Animazione Valdocco, C
‑
54/18, EU:C:2019:118, pkt 45].
107.
W konsekwencji, gdyby kr
ajowe prawo proceduralne nie pozwalało sądowi
rozpatrującemu odwołanie od decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego na zastosowanie
w toku postępowania środków przywracających poszanowanie prawa do skutecznego
środka prawnego, sąd ten powinien – jeżeli okaże się, że prawo to naruszono ze względu na
nieujawnienie informacji
– albo uchylić tę decyzję o udzieleniu zamówienia, albo uznać, że
odwołujący się może ponownie wnieść odwołanie od już podjętej decyzji o udzieleniu
zamówienia, przy czym bieg terminu na jego wniesienie rozpoczyna się dopiero w dniu,
w którym ów odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do
których niesłusznie zachowano poufność.
108.
W związku z tym na pytanie siódme trzeba odpowiedzieć, że art. 1 ust. 1 i 3
dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, iż w przypadku stwierdzenia w toku
rozpatrywania odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego, że instytucja
za
mawiająca ma obowiązek ujawnić odwołującemu się informacje, w odniesieniu do których
niesłusznie zachowano poufność, oraz że ze względu na nieujawnienie tych informacji
naruszono prawo do skutecznego środka prawnego, stwierdzenie to nie musi koniecznie
pro
wadzić do wydania przez tę instytucję zamawiającą ponownej decyzji o udzieleniu
z
amówienia, o ile krajowe prawo proceduralne pozwala sądowi rozpatrującemu sprawę na
zastosowanie w toku postępowania środków przywracających poszanowanie prawa do
skutecznego
środka prawnego lub na uznanie, że odwołujący się może ponownie wnieść
odwołanie od już podjętej decyzji o udzieleniu zamówienia. Bieg terminu na wniesienie
takiego odwołania może rozpocząć się dopiero w dniu, w którym ów odwołujący się uzyskał
dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.”
[ZARZUT 2
– zaniechanie odrzucenia oferty Symmetry pomimo tego, że wykonawca ten
podlega wykluczeniu z p
ostępowania]
Zgodnie z treścią warunku udziału z Rozdziału VII pkt. 1.2 SWZ: „Zamawiający uzna
warunek dotyczący zdolności zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, wykonał co najmniej 2 zamówienia
(rozumiane jako dwie umowy) na dostawę oprogramowania Producenta Red Hat lub
oprogramowania równoważnego, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 brutto każde;
W
przypadku składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia musi samodzielnie spełniać warunek dotyczący zdolności zawodowej.”
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wykonawca Symmetry wskazał
w wy
kazie dostaw zrealizowanie dwóch projektów: pierwszy, na rzecz Skarbu Państwa,
Min
istra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej oraz drugi, na rzecz Centralnego
Ośrodka Informatyki.
Z
godnie z Rozdziałem IX pkt 3.1.1 SWZ podmiotowymi środkami dowodowymi
sk
ładanymi w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu są: „Wykaz
dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów,
na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane wraz z załączeniem
dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 4 do SWZ. Wykaz wraz z dowodami, muszą zawierać
infor
macje potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności zawodowej Wykonawcy. Dowodami, o których mowa powyżej są: referencje bądź
inne dokumenty spo
rządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane,
a w przypadk
u świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych refe
rencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”.
Symmetry natomiast
nie przedłożyło referencji ani żadnego innego dokumentu
potwierdzającego wykonanie zamówienia na rzecz Ministra Finansów, Funduszy i Polityki
Regionalnej. Tym samym Zamawiający nie miał żadnych podstaw do stwierdzenia, że
dostawa ta została zrealizowana w sposób należyty.
Powyższe Odwołujący wywodzi z faktu, że Zamawiający na wniosek o udostępnienie
protokołu postepowania wraz z załącznikami – w tym w szczególności ofert konkurencji, nie
przekazał żadnego potwierdzenia zrealizowania przez Symmetry zamówienia wskazanego
w pkt 1 wykaz
u dostaw. Skutkiem tego Odwołujący zwrócił się poprzez platformę
z dodatkowym pytanie
m, na które Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Pytanie:
Dzień dobry, Na podstawie przesłanych dokumentów stwierdzamy, że brakuje dowodu /
referencji nr 1 w
ramach oferty złożonej przez firmę Symmetry. Jak również dowodu /
wyliczeń, że złożone referencje spełniają wymagania SIWZ. Uprzejmie prosimy
o udostępnienie brakujących dokumentów oraz oświadczeń.
Odpowiedź:
Dzień dobry, udostępniony został Państwu komplet dokumentów. Zamawiający nie może
narzucać określonej formy potwierdzenia wykonania zamówienia, zgodnie z pkt.3.1.1. swz:
"dowodami, o których mowa powyżej są: referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz kt
órego dostawy zostały wykonane". Protokół odbioru potwierdza
prawidłowe wykonanie umowy i jest wystarczającym dowodem. Zgodnie z rozporządzeniem
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: § 9. 1. W celu potwierdzenia spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru,
znaczenia, przeznaczenia lub zakresu
robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać
następujących podmiotowych środków dowodowych: (...) 2) wykazu dostaw lub usług
wykonanych, (...),oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane (...) a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy(...)”
Powyższe potwierdza więc, że Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony
pr
zyjął, że projekt na rzecz Ministra Finansów został zrealizowany w należyty sposób
wyłącznie w oparciu o informacje własne Symmetry z wykazu dostaw – wbrew wymogom
z pkt. 3.1.1
SWZ. Tym samym Symmetry nie potwierdził spełnienia warunku udziału
w postępowaniu i winien podlegać wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu.
Odwołujący dodał, że w jego ocenie również protokoły odbioru z projektu
wskazanego w pkt 2 wykazu dostaw realizowa
nego na rzecz Centralnego Ośrodka
Informatyki („COI”), nie potwierdzają, że wykonawca ten zgodnie z treścią warunku
zrealizował zamówienie w wymaganym przez Zamawiającego terminie, tj. w okresie
ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, czyli do 3 listopada 2022 r.
Zgodnie z treścią wykazu dostaw (i oświadczenia) Symmetry, projekt na rzecz COI
został zrealizowany do 3 listopada 2022 r. Natomiast dowody przedłożone na potwierdzenie
realizacji
tego zamówienia tj. protokołu odbioru ilościowego z lokalizacji ul. Barcicka oraz
protokołu odbioru ilościowego z lokalizacji ul. 11 Listopada prowadzą do sprzecznych
wniosków, których Zamawiający nie próbował wyjaśnić, m.in. w zakresie rozbieżności dat
r
ealizacji umów, na które Symmetry powołuje się w wykazie dostaw oraz dat wynikających z
protokołów.
Przedłożone protokoły zostały sporządzone 16 listopada 2022 r. (po terminie
składania ofert), wskazując na datę wykonania zamówienia: 20 października 2022 r. Należy
więc przyjąć, że nie odzwierciedlają one zrealizowania projektu w sposób należyty
w zakresie prac wykonywanych w okresie od 20.1
0.2022 r. do 3.11.2022 r., na którą to datę
zakończenia projektu wskazuje Symmetry w wykazie dostaw.
Do
datkowo Odwołujący wskazał, iż rozbieżności pomiędzy przedmiotem
postępowania oraz dowodami, jakie Symmetry przedstawił celem potwierdzenia realizacji
zamówienia na rzecz COI, na które powołuje się w wykazie dostaw dodatkowo wprost
wskazują na niespełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
W
postępowaniu celem Zamawiającego jest wyłonienie wykonawców, z którym
zawrze on umowę ramową na dostawę oprogramowania RED HAT lub równoważnego na
rzecz sądów powszechnych oraz Ministerstwa Sprawiedliwości, wraz z usługami
towarzyszącymi. W związku z czym jako warunek udziału w postępowaniu Zamawiający
wskazał w rozdziale VII pkt. 1.2 SWZ: „Zamawiający uzna warunek dotyczący zdolności
zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w
tym okresie
, wykonał co najmniej 2 zamówienia (rozumiane jako dwie umowy) na dostawę
oprogramowania Producenta Red Ha
t lub oprogramowania równoważnego, o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000,00 brutto każde; (…)”.
Odwołujący zwrócił uwagę na warunki umowy producenta Red Hat, która reguluje
zasady korzystania z oprogramowania oraz usług Red Hat (The Red Hat Enterprise
Agreement) subskrypcja, w ramach której dany podmiot nabywa prawo do używania
oprogramowania tego producenta nie obejmuje dostawy oprogramowania a jedy
nie dostawę
usług. W ust. 3, pkt. 3.1. lit. b) in fine producent wskazuje: The Software Subscription Fees
are for Services; there are no Fees associated with the Software licenses
(tłum.: Opłaty za
Subskrypcję Oprogramowania dotyczą usług; z licencjami na Oprogramowanie nie są
związane żadne Opłaty).
W związku z powyższym umowy, na które w wykazie dostaw powołuje się Symmery
nie obejmują dostawy oprogramowania, będącego przedmiotem postępowania, a jedynie
usługi. Odwołujący również podkreślał, że zgodnie z treścią The Red Hat Enterprise
Agreement ust. 2 pkt. 2.1 oraz 2.2. producent Red Hat wskazuje (2.1.) The Agreement
begins on the Effective Date and continues until it is terminated as set forth below.
(tłum. Umowa rozpoczyna się w Dacie wejścia w życie i obowiązuje do momentu jej
rozwiązania w sposób określony poniżej.) oraz Unless otherwise agreed in writing, a Service
that you order will start at the earliest of (a) your first use of the Service; (b) the date you
purchased the Service; or (c) the start date contained in the Order Form, and will end at the
expiration of the Services T
erm unless sooner terminated as set forth below (…) (tłum. O ile
nie uzgodniono inaczej na piśmie, zamówiona Usługa rozpocznie się najwcześniej z (a) datą
pierwszego użycia Usługi; (b) datą zakupu Usługi; lub (c) datą rozpoczęcia zawartą
w Formularzu Zamówienia i zakończy się wraz z wygaśnięciem Okresu świadczenia usług,
chyba że zostanie wcześniej rozwiązana zgodnie z poniższymi postanowieniami. (…)).
Oznacza to, że umowa z COI, na która Symmetry powołuje się w Wykazie Dostaw
jest umową trwającą, ponieważ usługa nie jest dostarczana w pierwszym dniu jej trwania, ale
w sposób ciągły w czasie trwania subskrypcji. Warunkiem udziału w postępowaniu jest
natomiast wykonanie co n
ajmniej dwóch dostaw we wskazanym przez Zamawiającego
zakresie. Oznacza to, że wykonawca Symmerty powołuje się na umowę, która nie została
w dacie składania ofert wykonana. To z kolei prowadzi do wniosku, że wartość tej umowy,
której czas trwania wynosi 36 miesięcy w zakresie jaki dotyczy dostawy środowiska
zarządzania kontenerami (Red Hat OpenShift Platform Plus (Bare Metal Node), Premium
(1-2 sockets)) w okresie od dnia jej zawarcia (0
5.07.2022) do dnia składania ofert
w przedmiotowym podstępowaniu (03.11.2022) nie osiągnęła wymaganej wartości,
tj. min. 1 000 000,00 brutto
– w konsekwencji czego nie potwierdza spełnienia przez
Symmetry warunku udziału z Rozdziału VII pkt. 1.2 SWZ.
Ja
k wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 2 kwietnia 2019 r. KIO/KD
20/19:
„W tzw. procedurze odwróconej dokumenty składane na wezwanie po upływie terminu
składania ofert muszą być aktualne co do daty ich wystawienia, a przede wszystkim co do
dat
y potwierdzającej spełnianie warunków udziału wykonawcy w postępowaniu. W żadnym
okresie obowiązywania p.z.p. nie występowały przyzwolenia na potwierdzanie spełniania
wymagań dokumentami stwierdzającymi stan faktyczny powstały (nabycie praw) po upływie
ter
minu składania ofert. Okoliczności takie stanowią o naruszeniu przepisów stanowiących o
obowiązku zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania, odrzucenia oferty
wykonawcy, stanowią o rażącym naruszeniu zasady zapewnienia uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców”.
Wobec powyższego Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez Symmetry, w konsekwencji czego oferta tego
wykonawcy podlega
ć powinna odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP.
[ZARZUT 3 - zaniechanie wykluczenia Symmetry z p
ostępowania pomimo przedstawienia
i
nformacji wprowadzających Zamawiającego w błąd]
Takie
działania Symmetry prowadzą również do wniosku, że wykonawca ten
w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, które to informacje mają istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu (tj. wybór oferty najkorzystniejszej). Tym samym
Symmetry
w ocenie Odwołującego dopuścił się czynu, o którym mowa w art. art. 109 ust. 1
pkt 10 PZP, czego
skutkiem powinno być wykluczenie Symmetry z postępowania.
Wskazane
niezgodności z wynikające z dat realizacji projektu na rzecz COI oraz
niepotwierdzenie
wartości zamówienia oraz wobec nieprzedłożenia żadnych dowodów na
potwierdzenie zrealizowania dostaw
na rzecz Ministra Finansów – z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością można stwierdzić, że Symmetry zdawał sobie sprawę z tego, że
nie spełnienia warunków udziału z Rozdziału VII pkt 1.2. SWZ. Świadczy to o tym, że
Symmetry mógł działać intencjonalnie, a w najlepszym wypadku lekkomyślnie lub niedbale,
licząc na to, że Zamawiający nie zweryfikuje dokładnie protokołów odbioru i zakresu
zrealizowanych prac.
Powyższe stanowisko znajduje oparcie w utrwalonym orzecznictwie KIO wydanym
jeszcze na gruncie pop
rzednio obowiązującej ustawy PZP:
a.
„Zdaniem Izby takiego niedbalstwa dopuścił się przystępujący, który co najmniej posłużył
się w postępowaniu nieprawdziwymi informacjami nie weryfikując informacji przekazywanych
mu przez podmiot trzeci -
to jest firmę A. sp. z o.o. Wzięto pod uwagę, że w profesjonalnym
obrocie reguły należytej staranności wymagają upewnienia się, czy stan rzeczy deklarowany
w oświadczeniach składanych zamawiającemu odpowiada rzeczywistości” (wyrok KIO z dnia
24 kwietnia 2015 r., KIO 726/15);
b.
Przyjmuje się, że informacje mają wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, jeżeli ich złożenie przesądza o wykazaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu, ocenie ofert lub możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą (wyrok KIO
z dnia 23 lipca 2015 r., KIO 1425/15).
[ZARZUT 4 -
wybór jako najkorzystniejszych ofert wykonawcy Symmetry oraz Wingu]
Czynności i zaniechania Zamawiającego opisane w zarzutach prowadzą zdaniem
Odwołującego do wniosku, że zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Symmetry oraz odtajnienia i udostępnienia zastrzeżenia Wykazu Dostaw Wingu skutkowało
nieuprawnionym wyborem jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert tych wykonawców.
W konsekwencji, Zamawiający naruszył także art. 239 ust. 1 PZP.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wnosił jak w petitum.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba
Od
woławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę
w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w ramach umowy ramowej.
Wybór ofert innych wykonawców, którzy w ocenie Odwołującego nie potwierdzili spełniania
warunków udziału w postępowaniu i zaniechania w tym zakresie czynności przez
Z
amawiającego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę
w postaci utraty
zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu
zamówienia.
Do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia
złożyli następujący wykonawcy:
1. Symmetry
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
2. Wingu
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
Izba potwierdziła skuteczność przystąpień i dopuściła wykonawców do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający i Przystępujący 1 złożyli pisemne stanowiska wraz z dodatkowym
materiałem dowodowym, w których wnosili o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutu nr 1
postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na
podstawie art. 568 pkt 2 ust
awy Pzp, ponieważ dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, a co potwierdził również Odwołujący na
posiedzeniu przed Izbą, Zamawiający w dniu 13 grudnia 2022 roku, po wniesieniu
odwołania, poinformował o częściowym odtajnieniu złożonych przez Wingu podmiotowych
środków dowodowych tj. Wykazu dostaw wraz z referencjami. Odtajnienie dotyczyło nazw
podmiotów z Wykazu, na rzecz których wykonywane były zamówienia referencyjne oraz dat
wykonywania tych zamówień. Zamawiający czyniąc powyższe bazował na informacjach
pow
szechnie dostępnych na stronie Przystępującego 2 o jego klientach. Informacje
powyższe otrzymał również Odwołujący.
Biorą te ustalenia pod uwagę, Izba podziela wniosek Odwołującego o umorzenie
post
ępowania odwoławczego na wskazanej podstawie prawnej, ponieważ jego prowadzenie
stało się z innej przyczyny zbędne. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał zmiany
dotychczasowego stanowiska w zakresie honorowania
informacji, które Przystępujący 2
oznac
zył jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał ponownej analizy
uzasadnienia
zastrzeżenia informacji i w wyniku tej analizy odtajnił części informacji, które
objęte zostały zarzutami odwołania. Tym samym Odwołujący uzyskał informacje, o których
odtajnienie wnios
kował w żądaniach odwołania. Orzekanie więc co do tych zarzutów i żądań
stało się zbędne, ponieważ Zamawiający przed wydaniem orzeczenia przez Izbę, uczynił im
zadość. Powyższe oznacza, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat
odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego
a jednocześnie interes Odwołującego został zabezpieczony przez otrzymanie
wnioskowanych informacji
od Zamawiającego.
A
by Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności
Zamawi
ającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi
istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony
prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność
Zamawiaj
ącego polegająca na zaniechaniu odtajnienia informacji zawartych w Wykazie
złożonym przez Przystępującego 2.
I
zba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment
zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację,
w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba
zobo
wiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed
Izbą. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego,
które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie.
Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje
podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepis
ów przez Zamawiającego i nie może być
podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu
orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest
bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp
– zbędne.
J
ednocześnie Zamawiający uznał, że informacjami stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa są dane dotyczące wartości wykonanych zamówień. Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, dlaczego uzasadnienie zastrzeżenia tych konkretnych
informacji
uznaje za właściwe i w jaki sposób Przystępujący 2 wykazał spełnienie przesłanek
umożliwiających traktowanie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący na
posiedzeniu przed Izbą oświadczył, iż w tym zakresie wycofuje zarzut dotyczący Wykazu
do
staw złożonego przez Wingu, co oznaczało, iż również w tym zakresie postępowanie
odwoławcze podlegało umorzeniu.
Odwołujący na posiedzeniu przed Izbą wycofał również zarzut i przypisane mu
żądania dotyczące pozycji nr 1 z Wykazu dostaw złożonego przez Przystępującego
Symmetry. W tym
zakresie postępowanie odwoławcze także podlegało umorzeniu.
W pozostałym podtrzymywanym przez Odwołującego zakresie, w ocenie składu
orzekającego Izby, odwołanie podlegało oddaleniu.
T
reść warunku udziału w postępowaniu nie była sporna między stronami.
Zamawiający wskazał w zapisach SWZ, że uzna warunek dotyczący zdolności zawodowej
za s
pełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym
okresie,
wykonał co najmniej 2 zamówienia (rozumiane jako dwie umowy) na dostawę
opr
ogramowania Producenta Red Hat lub oprogramowania równoważnego, o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000,00 brutto każde.
Istota sporu sprowadz
a się do oceny, czy przez wskazane w pozycji nr 2 Wykazu
dostaw
zamówienie realizowane na rzecz COI Przystępujący 1 potwierdził spełnianie
warunku udziału w postępowaniu i nie wprowadził Zamawiającego w błąd.
O
dnosząc się do wątpliwości Odwołującego w przedmiocie dat wykonania
zamówienia referencyjnego i dat wystawienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie
tego zamówienia, Izba podkreśla, że oprócz Wykazu dostaw Przystępujący 1
złożył także dokument pt. Potwierdzenie uruchomienia subskrypcji, który potwierdza, że
uruchomienie
miało miejsce 3 października 2022 roku. Dokument ten także niezbicie
potwier
dza, że dostawa w ramach umowy wykonania większego zakresu zamówienia
została zrealizowana należycie. Zdaniem Izby Zamawiający w sposób uprawniony uznał, że
data 3 listopada 202
2 roku, która została umieszczona w Wykazie dostaw może stanowić
omyłkę pisarską, która ma oczywisty charakter i nie wymaga uzyskania od wykonawcy
dodatkowych wyjaśnień i jednocześnie nie wpływa na ocenę spełniania warunku przez tego
wy
konawcę.
Co do dat
sporządzenia protokołu odbioru, to jak celnie zauważył Zamawiający
w o
dpowiedzi na odwołanie, sama czynność sporządzenia protokołu ma charakter czynności
technicznej i może być wykonana po realizacji zamówienia. Protokoły odbioru ilościowego,
który miał miejsce w dwóch odrębnych lokalizacjach zostały sporządzone w dniu 15
listopada 2022 roku, zaś samo dostarczenie poszczególnych komponentów miało miejsce 20
października 2022 roku, przy czym w odrębnym dokumencie potwierdzono, że dostarczenie
oprogramowania
Red Hat miało miejsce 3 października 2022 roku. Same zaś protokoły
odbioru
ilościowego odnoszą się do szeregu innych elementów, które były przedmiotem
zadania referencyjnego, a które z punktu widzenia Zamawiającego nie miały większego
znaczenia, ponieważ warunkiem w postępowaniu objęta była sytuacja posiadania
doświadczenia w dostawie oprogramowania określonego typu o określonej wartości.
Zarówno dostawę tego oprogramowania, jak też wartość tej części zamówienia
referencyjnego
oraz należyte wykonanie zamówienia potwierdza dokument pt. Potwierdzenie
uruchomienia subskrypcji.
Protokoły odbioru ilościowego mają wtórny do tego dokumentu
charakter
i odnoszą się także do innych komponentów, które dostarczane były w ramach
zawartej umowy, zgodnie z ustalonym harmonogramem. Za
nieuprawnioną i przekraczającą
zarzuty odwołania Izba uznała argumentację Odwołującego przedstawioną na rozprawie,
a związaną z zapisami umowy podstawowej, z której wynikało, że potwierdzeniem jej
należytego wykonania jest podpisanie ostatecznego protokołu końcowego. Dostrzeżenia
wymaga, że nawet gdyby uznać, że to protokół końcowy decydowałby o ostatecznym
wykonania przedmiotu zamówienia, to możliwe jest wyszczególnienie w nim elementów
związanych z etapowaniem wykonania zadania. Możliwe jest także sporządzanie protokołów
częściowych odbiorów, których zapisy znajdą odzwierciedlenie w protokole końcowym, także
w od
niesieniu do dat wykonania poszczególnych etapów zamówienia. Ponadto, jak już Izba
zauważyła, zadanie referencyjne miało bardzo rozbudowany charakter, dotyczyło realizacji
dużego projektu inwestycyjnego, w ramach którego miała miejsce także dostawa sprzętu
i różnego typu oprogramowania. Nawet gdyby w dostawie pewnych elementów tego projektu
doszło do opóźnień, to Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał wykazania
się konkretnym doświadczeniem zawodowym. Nie było to doświadczenie związane
z realizacją większego przedsięwzięcia, ale dotyczące pewnego wycinka tego
przedsięwzięcia. Przez złożone dokumenty Przystępujący 1 wykazał, że w tym zakresie
dostawa zo
stała wykonana należycie, potwierdza wartość zamówienia, którą narzucił
Zamawiający i miała miejsce w okresie 3 letnim przed upływem terminu składania ofert.
Poddaj
ąc analizie złożoną przez Odwołującego korespondencję z COI, Izba nie
dopatrzyła się potwierdzenia wniosków przedstawionych w odwołaniu. Wystawca referencji
potwierdził okres obowiązywania całej umowy, potwierdził także wartość zamówienia na
dostawę oprogramowania, które objęte zostało warunkiem udziału w przedmiotowym
postępowaniu, potwierdzono również daty, w których miało miejsce podpisanie protokołów
końcowych i należyte wykonanie zamówienia.
P
rzechodząc do oceny zasadności zarzutów dotyczących charakteru umowy
referencyjnej, to jest czy jej przedmiotem była usługa czy dostawa, Izba pragnie zauważyć,
że Odwołujący nie zaprzeczał, iż samo oprogramowanie Red Hat jest ogólnodostępne,
natomiast sprzedawane jest ono w modelu subskrypcyjnym, czyli oprogramowanie jest
pobierane ze strony po wygenerowaniu dla klienta certyfikatu,
który rozpoczyna korzystanie
z subskrypcji, rozumianej jako udzielenie usług wsparcia. Gdyby uznać za logiczne wywody
Odwołującego, że w takim przypadku mamy do czynienia jedynie z usługami, to samo
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę miałoby się z celem. Klient
bowiem samodzielnie, bez korzystania z pośredników mógłby pobrać oprogramowanie ze
strony i na tym polegałby cały proces dostawy. Kluczowe znaczenie dla przedmiotu sporu
ma w ocenie Izby
okoliczność, że tego typu oprogramowanie jest dystrybuowane jako
oprogramowanie i wsparcie. Czyli dostarczenie oprogramowania (rozumiane jako
dostarczenie
odpowiedniego certyfikatu) oznacza jednocześnie umożliwienie korzystania
Zamawiającemu z usług wsparcia. W tym właśnie znaczeniu Zamawiający objął warunkiem
udziału w przedmiotowym postępowaniu konieczność posiadania odpowiedniego
doświadczenia zawodowego w wykonaniu dostaw określonego rodzaju. Samo zaś
dostarczenie oprogramowania ma charakter jednor
azowy, za którą to czynność Zamawiający
dokonuje zapłaty niejako z góry. Zapłata ta obejmuje pewien wycinek czasu, w którym
będzie on mógł korzystać z funkcji danego oprogramowania. Potwierdzają to wyciągi
przedstawione przez Przystępującego 1 wraz z tłumaczeniem z Red Hat Enterprise
Agreement (EA), w tym odniesienie
się do funkcjonujących w ramach tego aktu definicji
pojęć w nim występujących. Wynika z nich, że subskrypcja obejmuje czasowy dostęp do
oprogramowania, czyli prawo do jego
użytkowania (co było objęte warunkiem udziału
w postępowaniu) wraz z usługami wsparcia. Nie są to same usługi, jak zdaje się sugerować
odwołanie.
Jak
celnie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, z definicji pojęcia
„dostawa” funkcjonującej w ramach ustawy Pzp za dostawę przyjmuje się także nabywanie
produktów pod postacią praw majątkowych. Definicja pojęcia „dostawa” w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp ma szerszy charakter niż pojęcie „dostawy” w rozumieniu przepisów
kodeksu cywilnego. Ustawa
Pzp posłuje się szerszym pojęciowo zakresem niż podejście
cywilistyczne.
W przedmiocie oceny zagadnienia prze
dstawionego w odwołaniu, że nie mamy do
czynienia z dostawą, którą uznać można za zakończoną, zdaniem Izby dostrzeżenia
wymaga, że podstawą korzystania ze wsparcia (subskrypcji) jest samo dostarczenie
oprogramowania. Ten
element należy uznać za świadczenie główne, a usługi wsparcia za
świadczenie dodatkowe. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie mamy w tym przypadku do
czynienia ze świadczeniem o charakterze ciągłym. Dostawa jest elementem jednoazowym,
a z
apłata odpowiedniej ceny za nabywane oprogramowanie umożliwia zamawiającym
korzystanie z niego przez
określony czas. Tym samym usługi wsparcia mają charakter
dodatkowy do samej dostawy oprogramowania. Bez
tego elementu głównego świadczenie
usług wsparcia mija się z celem. Jednocześnie zapłata za te usługi następuje z góry,
co potwierdza formularz cenowy
Przystępującego 1 złożony w ramach postępowania
prowadzonego przez COI. Nie oznacza to jednak, wbrew twierdzeniom Od
wołującego,
że możliwe jest powoływanie się na zdobyte doświadczenie dopiero z momentem
zakończenia świadczenie usług wsparcia. Zauważyć należy, że rola dostawcy
opr
ogramowania kończy się niejako w momencie uzyskania dla zamawiającego
odpowiedniego certyfikatu, k
tóry umożliwia mu korzystanie z oprogramowania i za powyższe
dostawca
otrzymuje zapłatę wynagrodzenia. To nie dostawca świadczy usługi wsparcia.
Jak
słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający „Przyjęcie sugerowanej
przez Odwołującego teorii, że o wykonaniu dostawy możemy mówić dopiero po
zakończonym okresie świadczenia usług, wypaczałoby sens i cel postanowionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu już chociażby z tego względu, że płatność
za dostawę oprogramowania odbywa się z góry, a nie dopiero po zakończeniu świadczenia
usług towarzyszących w ramach okresu wsparcia subskrypcyjnego”. Zamawiający
i Przystępujący posłużyli się w pismach procesowych dobrym przykładem dostawy sprzętu
komputerowego w
raz z gwarancją. Odwołujący nie miał wątpliwości, że momentem
zakończenia takiego zadania jest dostarczenie sprzętu, zaś inne usługi/zadania mają
charakter dodatkowy. Dodatkowo
w ocenie Izby, w tożsamy sposób rozumie tak ustalane
warunki udziału w postępowaniach sam Odwołujący, o czym świadczy materiał
porównawczy złożony przez Zamawiającego. Odwołujący także wskazuje na proces dostawy
t
rwający kilka dni, a za wartość dostawy przyjmuje kwotę potwierdzoną przez wystawione
faktury. Nie
jest więc tak, że Odwołujący niejako „rozbija” wartość dostarczonego
oprogramowania n
a poszczególne lata świadczenia usług wsparcia i operuje kwotą
skonsumowaną przez zamawiających równą temu okresowi. Nie można w ocenie Izby
twierdzić, że w przypadku Przystępującego 1 umowa z COI nie została zrealizowana,
bowiem nie zakończył się jeszcze proces wsparcia dostępny po dostarczeniu
oprogramowania. G
łówny przedmiot tej umowy został wykonany, dostawca otrzymał zapłatę
za tow
ar i nabył odpowiednie doświadczenie. W przypadku zamówienia referencyjnego nie
mieliśmy do czynienia z sukcesywną dostawą oprogramowania, czyli pewnym procesem
rozłożonym w czasie, wówczas można byłoby uznać wnioski odwołania za uprawnione.
Charakter
tej umowy był w ocenie Izby jednoznaczny, a tym samym zarzuty odwołania nie
zasługiwały na uwzględnienie.
Nie
podlegały także uwzględnieniu zarzuty odwołania, w których Odwołujący
wskazywał, że Zamawiający został umyślnie lub co najmniej w wyniku niedbalstwa
wprowadzony w błąd, co miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W
ocenie Izby podmiotowe środki dowodowe potwierdzały wymagany
warunkiem udziału w postępowaniu poziom doświadczenia zawodowego, potwierdzały
należyte wykonanie dostaw referencyjnych, nie można z nich wyprowadzić innych wniosków
niż przedstawili Zamawiający i Przystępujący 1. Wykonawca wybrany nie ukrywał żadnych
okoliczności związanych z dostawami referencyjnymi, złożył odpowiednie dokumenty,
którymi potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Przebieg badania i oceny
ofert pokazuje, że Zamawiający z otrzymanych dokumentów wyprowadził właściwe wnioski,
nie zosta
ł ich treścią wprowadzony w błąd, nie miał wątpliwości co do zakresu rzeczowego
i kwotowego zrealizowanego zamówienia referencyjnego, właściwie odczytał intencje
Przystępującego 1. Mając na uwadze powyższe, zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Tym
samym nie potwierdziły się również zarzuty dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
i prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad
wynikających z ustawy Pzp.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania
wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum
o
dwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane
przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
or
az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą,
czyli
Odwołującego.
Jednocześnie
Izba
odmówiła
przyznania
Zam
awiającemu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą, nie zostały one
bowiem udowo
dnione rachunkami, a jedynie wyszczególnione w ramach złożonego spisu
kos
ztów.
Prz
ewodniczący:
………………………………
1.
Umarza
postępowanie w części na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie
zarzutu zaniechania o
dtajnienia przez Zamawiającego informacji z Wykazu dostaw
wykonawcy Wingu co do naz
w podmiotów, na rzecz których wykonano zamówienia oraz
terminów wykonania zamówienia;
2.
Umarza
postępowanie w części w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia przez
Zamawiającego informacji z Wykazu dostaw wykonawcy Wingu co do wartości
zrealizowanych umów oraz w zakresie zarzutu dotyczącego wykonawcy Symmetry co do
pozycji nr 1 złożonego Wykazu dostaw, z powodu ich cofnięcia przez Odwołującego;
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
4.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie:
1) Linux Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(Lider konsorcjum) oraz 2) UpWare
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sied
zibą w Warszawie (Członek konsorcjum) i:
a.
zalicza w
poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie:
1) Linux Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(Lider konsorcjum) oraz 2) UpWare
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sied
zibą w Warszawie (Członek konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania,
b.
zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: 1) Linux Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider konsorcjum) oraz
2) UpWare
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek
konsorcjum) na rzecz
Zamawiającego – Sądu Apelacyjnego w Krakowie
reprezentowanego przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej z siedzibą w Krakowie - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 3245/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów
dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Krakowie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z odpo
wiednim zastosowaniem przepisów dotyczących trybu przetargu nieograniczonego,
pn. „Dostawa oprogramowania Red Hat lub równoważnego na rzecz sądów powszechnych
oraz Ministerstwa Sprawiedliwości wraz z usługami towarzyszącymi” - umowa ramowa.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 4
października 2022 r., pod numerem 2022/S 191-540146.
Dnia 5 grudnia 2022 roku
w prowadzonym postępowaniu do Prezes Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm.) (dalej: „PZP”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: 1) Linux Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider konsorcjum) oraz 2) UpWare Spółka
z ogranic
zoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek konsorcjum), dalej jako
„Odwołujący” lub „konsorcjum Linux”.
O
dwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
1.
zaniechania
odtajnienia
i
udostępnienia
zastrzeżonego
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa Załącznika nr 4 do SWZ – Wykaz Dostaw – w części dot. podmiotu na
rzecz, którego wykonano dostawy, dat wykonania oraz nazw dowodów wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie usług (dalej łącznie jako: „Wykaz Dostaw”) wykonawcy
Wingu sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Wingu”),
2.
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Symmetry sp. z o.o. z si
edzibą
w Warszawie,
(dalej: „Symmetry”), pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału
w p
ostępowaniu z Rozdziału VII pkt 1.2 SWZ,
3.
zaniechania odrzucenia oferty Symmetry,
pomimo tego, że wykonawca ten podlega
wykluczeniu z p
ostępowania, bowiem w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co do spełnienia warunku
udziału z Rozdziału VII pkt 1.2 SWZ – które to informacje mają istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Za
mawiającego (tj. decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej),
4.
wyboru jako najkorzystniejszej ofert wykonawcy Symmetry pomimo tego, że powinna
ona zostać odrzucona, bowiem została złożona przez wykonawcę, który podlega
wykluczeniu
i nie spełnia warunków udziału oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. D
z. U. z 2022 r. poz. 1233) (dalej: „UZNK”) w zw. z art. 16 pkt 1)
PZP poprzez zaniechanie odt
ajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wingu Wykazu Dostaw, pomimo że
wykonawca ten nie
wykazał potwierdzenia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 UZNK
względem zastrzeganych informacji, a tym samym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
nie jest skuteczne;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Symmetry,
pomimo i
ż Symmetry nie spełniało warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału VII pkt 1.2
SWZ w zakresi
e jakim Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – to w tym okresie, wykonania co najmniej 2 zamówień (rozumiane
jako dwie u
mowy) na dostawę oprogramowania Producenta Red Hat lub oprogramowania
równoważnego, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 brutto każde;
3.
art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP poprzez zaniechanie
wykluczenia Symmetry z p
ostępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego
oferty, pomimo tego, iż w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa przedstawił
informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału
z Rozdziału VII pkt 1.2 SWZ, które to informacje mają istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, tj. decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej;
4.
art. 239 ust. 1 PZP poprzez w
ybór oferty Symmetry oraz Wingu jako oferty
najkorzystniejszych, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert
za najkorzystniejszą
powinna zostać uznana niepodlegająca odrzuceniu oferta złożona przez Odwołującego;
5.
art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszych oferty Symmetry oraz
Wingu,
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3.
odtajnienie i udostępnienie w Wykazu Dostaw Wingu,
4.
wykluczenie z p
ostępowania i odrzucenie oferty Symmetry.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
wykonawcą, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, która uplasowała
się na czwartym miejscu w rankingu ofert, spośród których Zamawiający zawrze umowę
ramową z dwoma najwyżej sklasyfikowanymi wykonawcami. Unieważnienie niezgodnych
z PZP czynności Zamawiającego spowoduje, że oferta znajdująca się na I miejscu zostanie
odrzucona
oraz pozwoli zweryfikować czy wykonawca sklasyfikowany na II miejscu spełnił
warunki udziału w postępowaniu, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia
i zawarcie umowy ramowej z Zamaw
iającym. Nadto, sklasyfikowany na III miejscu
wykonawca Decsoft S.A., z uwagi na tzw. „procedurę odwróconą” na obecnym etapie
p
ostępowania nie potwierdził spełnienia warunków udziału, skutkiem czego dla
Odwołującego „wystarczające” byłoby odrzucenie już jednej oferty z spośród wybranych jako
najkorzystniejsze w p
ostępowaniu.
Ewentualne nieuwzględnienie odwołania pozbawi Odwołującego możliwości
uzyskania z
amówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody
w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie.
Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
w dniu 25 listopada 2022 r.
Wobec powyższego Odwołujący dochował więc terminu
wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu w dniu 5 grudnia 2022 r. oraz uiścił wpis od odwołania w wymaganej
wysokości 15.000 zł.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający prowadzi
p
ostępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę oprogramowania Red Hat lub
równoważnego na rzecz sądów powszechnych oraz Ministerstwa Sprawiedliwości wraz
z usługami towarzyszącymi.
W p
ostępowaniu wpłynęły łącznie cztery oferty, Odwołującego w łącznej wartości
brutto 41 348 289,64 zł, Decsoft S.A. w wysokości 31 935 784,66 zł brutto, Wingu
w wysokości 31 359 163,05 zł brutto Symmetry w wysokości 31 271 187,36 zł brutto.
Zamaw
iający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 49 532 020,00 zł
brutto, tym samym wszystkie oferty mieszczą się w budżecie Zamawiającego.
W dniu 25 listopada 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszych ofert Symmetry oraz Wingu. Nadto,
Zamawiający uznał za skuteczne
zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji znajdujących się Wykazie Dostaw
i zaniechał udostępnienia Odwołującemu tego dokumentu wraz dokumentami
potwierdzającymi spełnienie warunku udziału z Rozdziału VII pkt 1.2 SWZ. Nadto, Symmetry
nie przedłożyło Zamawiającemu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
w okresie ostatnic
h trzech lat przed upływem terminu składania ofert usług wskazanych
w wykazie dostaw.
[ZARZUT 1
– zaniechanie odtajnienia Wykazu Dostaw Wingu]
Wingu w dniu 18 listopada 2022r. w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia
dokumentów trybie art. 126 ust. 1 PZP złożyło między innymi dokument: „UZASADNIENIE
ZASTRZEŻENIA JAKO TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA INFORMACJI ZAWARTYCH
WE WSKAZANYCH CZĘŚCIACH OFERTY” – zastrzegając jako niejawne informacje
znajdujące się Załączniku nr 4 do SWZ – Wykazie Dostaw w części dot. podmiotu na rzecz,
którego wykonano dostawy, dat wykonania oraz nazw dowodów wraz z dokumentami
potw
ierdzającymi należyte wykonanie.
Odwołujący dokonał szczegółowej analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i stwierdził, że Wingu nie wykazało ziszczenia się przesłanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 UZNK – a zatem nie doszło do
skutecznego zastrzeżenia wskazanych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wingu wskazuje, że jednym z kryteriów uznania danej informacji za tajemnice
przedsiębiorstwa jest posiadanie przez nią wartości gospodarczej. Tym niemniej dla żadnej
zastrzeganej informacji nie wskazało tej wartości gospodarczej. Wingu w uzasadnieniu
zastrzeżenia TP powołuje się na ogólniki, które nie potwierdzają posiadania przez
zastrzegane informacje waloru tajemnicy pr
zedsiębiorstwa i nie wypełniają przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wartość gospodarcza wynikać zdaniem Wingu ma rzekomo z tego, że „można z niej
pozyskać informacje o stosowanych przez Wykonawcę cenach oraz portfelu klientów, zaś
pozyskanie tych informacji przez konkurencję może narazić Wykonawcę na szkodę
w postaci obniżenia konkurencyjności Wykonawcy”. Wingu wskazuje ponadto, że
„Ujawnienie informacji z Wykazu dawałoby możliwość przeprowadzenia przez konkurencję
analizy
udziału Wykonawcy w rynku oraz pozwalało na uzyskanie nazbyt szerokiej wiedzy na
temat potencjału technicznego, możliwości organizacyjnych, stosowanych technologii i skali
przedsięwzięć realizowanych przez Wykonawcę czy też jego partnerów. Te informacje, w tej
specyficznej formie i konfiguracji zostały wykorzystane jedynie w przedmiotowym
postepowaniu, gdzie zgodnie z intencją Wykonawcy i dzięki jego świadomym staraniom
zostały objęte tajemnicą”.
W
ocenie Odwołującego prezentowana argumentacja nie wskazuje w żaden sposób
na konkretną wartość gospodarczą, stanowi de facto wyłącznie próbę ograniczenia dostępu
do informacji zawartych w wykazie i referencjach.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że informacje te wskazują na potencjał
techniczny, możliwości organizacyjne i stosowane technologię, skoro ich treść ma
potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który ze swojej istoty jest jawny.
Innymi słowy, zastrzeżone informacje przez wykonawcę w Wykazie Dostaw potwierdzające
spełnienie ogólnodostępnego i jawnego warunku udziału wskazują właśnie na posiadany
przez wykonawcę potencjał nie czyniąc z niego tajemnicy. Pozostawienie niejawnych
informacji z Wykazu Dostaw wyłącznie pozbawi Odwołującego możliwości weryfikacji czy
Wingu faktycznie posiada wymagany przez Zamawiającego potencjał techniczny i spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok TSUE z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie
C-
54/21, w której zadano między innymi pytanie prejudycjalne, czy możliwe jest zastrzeżenie
dokumentów wskazanych w art. 59 i art. 60 dyrektywy 2014/24/UE oraz w załączniku XII do
dyrektywy 2014/24/UE, w całości lub w części, jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
w szczególności w odniesieniu do wykazu posiadanego doświadczenia, referencji, wykazu
osób proponowanych do wykonania zamówienia i ich kwalifikacji zawodowych, nazw
i potencjału podmiotów, na których potencjał się powołują, lub podwykonawców, jeśli
dokumenty te są wymagane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
lub dla oceny według kryteriów oceny ofert lub stwierdzenia zgodności oferty z innymi
wymaganiami instytucji zamawiającej zawartymi w dokumentacji postępowania (ogłoszeniu
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W wyroku
Trybunał wskazał, że „Co się tyczy przede wszystkim stosownego
doświadczenia oferentów i referencji, jakie dołączają oni do ofert na potwierdzenie tego
doświadczenia i swoich zdolności, należy stwierdzić, że takich informacji, odpowiadających
w znacznym stop
niu informacjom wymienionym w załączniku XII do dyrektywy 2014/24, do
którego odwołują się w szczególności art. 60 i 63 tej dyrektywy, nie można uznać w całości
za poufne.
W
przypadku gdy wykonawca bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
pub
licznego, nie może on zasadnie żądać, aby zachowano w całości lub w przeważającej
części poufność wykazu uzyskanych zamówień lub zrealizowanych projektów, dzięki którym
zdobył on stosowne doświadczenie na potrzeby danego zamówienia publicznego, a także
refe
rencji pozwalających na potwierdzenie tego doświadczenia.
Ze względu bowiem na to, że doświadczenie oferenta nie stanowi z reguły tajemnicy, jego
konkurentów nie można co do zasady pozbawić dotyczących tego doświadczenia informacji
w oparciu o pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa” używane w prawie danego państwa
członkowskiego w celu wyznaczenia zakresu poufności, o której mowa w art. 21 ust. 1
dyrektywy 2014/24, lub w oparciu
o pojęcie ochrony „uzasadnionych interesów handlowych”
czy ochrony „uczciwej konkurencji” w rozumieniu art. 55 ust. 3 tej dyrektywy. W każdym
wypadku zgodnie z przypomnianymi w pkt 66 i 67 niniejszego wyroku zasadami
wynikającymi z orzecznictwa Trybunału oferenci muszą, w trosce o przejrzystość i w celu
zapewnienia poszanowania wymogów dobrej administracji i skutecznej ochrony sądowej,
mieć dostęp przynajmniej do zasadniczej treści przekazanych przez każdego z nich instytucji
zamawiającej informacji dotyczących ich stosownego doświadczenia na potrzeby danego
zamówienia publicznego oraz referencji pozwalających na potwierdzenie tego
doświadczenia. Dostęp ten pozostaje jednak bez uszczerbku dla szczególnych okoliczności
związanych z niektórymi zamówieniami na produkty lub usługi wrażliwe, które mogą
wyjątkowo uzasadniać odmowę udzielenia informacji ze względu na któryś z pozostałych
powodów wymienionych w art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24, związanych z przestrzeganiem
określonych w prawie zakazów lub wymogów lub z ochroną interesu publicznego”.
Odnos
ząc się natomiast do obowiązku „wykazania” przez wykonawcę wystąpienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK wobec zastrzeganych informacji Odwołujący przywołał
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs
53/21 oraz wyrok S
ądu Okręgowy w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 roku, sygn. akt XXIII
Zs 133/21
. Odwołujący podkreśla, że obecnie doktryna i orzecznictwo całkowicie odchodzi
od wcześniejszej linii orzeczniczej prezentuje stanowisko całkowicie odmienne od tego,
na jakie
powołuje się Wingu. Obecna linia orzecznicza za punkt wyjścia przyjmuje zasadę
jawności i wynikające z niej skutki.
Obo
wiązkiem Wingu było wykazanie wystąpienia łącznie 3 przesłanek z legalnej
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 UZNK, tj.:
1)
posiadania
cech
informacji
technicznej,
technologicznej,
organizacyjnej
przedsiębiorstwa lub inne informacje, która posiada wartość gospodarczą,
2)
wykazania, że informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem inform
acji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
3)
wykazania podj
ęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu
utrzymania tych informacji w poufności.
Tymczasem wykonawca Wingu, w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w żadne sposób nie potwierdził zmaterializowania się wszystkich
p
rzesłanek, w szczególności nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji –
w konsekwencji czego
Wykaz Dostaw wraz dokumentami przedłożonymi na potwierdzenie
spełnienia warunku powinien zostać ujawniony i przekazany Odwołującemu.
Z ostrożności procesowej Odwołujący zaznaczył, iż zakres zarzutu 1 zmierzający do
odtajnienia Wykazu Dostaw nie uprawnia Odwołującego do domagania się na obecnym
etapie postępowania odrzucenia oferty Wingu z uwagi na niespełnienie warunku udziału
z Rozdziału VII pkt 1.2 SWZ. Podstawą faktyczną każdego z zarzutów może być bowiem
wyłącznie treść dokumentów złożonych przez Wingu, tj. treść Wykazu Dostaw. Tak długo,
jak treść dokumentu jest niedostępna Odwołującemu – Odwołujący nie może sformułować
w tym zakresie zarzutów. Termin na podnoszenie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b PZP otworzy się dla Odwołującego dopiero w dniu, w którym Zamawiający udostępni
Odwołującemu Wykaz Dostaw (oczywiście o ile Izba lub Zamawiający uzna zarzut za
zasadny i uwzględni go).
Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21: „106.
W tym kontekście należy do niego w szczególności uwzględnienie utrwalonego orzecznictwa
Trybunału, zgodnie z którym wyznaczony w art. 1 dyrektywy 89/665 cel polegający na
zagwarantowaniu skutecznych środków odwoławczych w przypadkach naruszeń przepisów
obowiązujących w dziedzinie udzielania zamówień publicznych może zostać osiągnięty
wyłącznie wówczas, gdy bieg terminu na wniesienie odwołania od danej decyzji rozpoczyna
się dopiero w dniu, w którym wnoszący odwołanie dowiedział się lub powinien był się
dowiedzieć o zarzucanym naruszeniu rzeczonych przepisów [wyroki: z dnia 28 stycznia 2010
r., Uniplex (UK), C
‑
406/08, EU:C:2010:45, pkt 32; z dnia 8 maja 2014 r., Idrodinamica
Spurgo Velox i in., C
‑
161/13, EU:C:2014:307, pkt 37; a także postanowienie z dnia 14 lutego
2019 r., Cooperativa Animazione Valdocco, C
‑
54/18, EU:C:2019:118, pkt 45].
107.
W konsekwencji, gdyby kr
ajowe prawo proceduralne nie pozwalało sądowi
rozpatrującemu odwołanie od decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego na zastosowanie
w toku postępowania środków przywracających poszanowanie prawa do skutecznego
środka prawnego, sąd ten powinien – jeżeli okaże się, że prawo to naruszono ze względu na
nieujawnienie informacji
– albo uchylić tę decyzję o udzieleniu zamówienia, albo uznać, że
odwołujący się może ponownie wnieść odwołanie od już podjętej decyzji o udzieleniu
zamówienia, przy czym bieg terminu na jego wniesienie rozpoczyna się dopiero w dniu,
w którym ów odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do
których niesłusznie zachowano poufność.
108.
W związku z tym na pytanie siódme trzeba odpowiedzieć, że art. 1 ust. 1 i 3
dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, iż w przypadku stwierdzenia w toku
rozpatrywania odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego, że instytucja
za
mawiająca ma obowiązek ujawnić odwołującemu się informacje, w odniesieniu do których
niesłusznie zachowano poufność, oraz że ze względu na nieujawnienie tych informacji
naruszono prawo do skutecznego środka prawnego, stwierdzenie to nie musi koniecznie
pro
wadzić do wydania przez tę instytucję zamawiającą ponownej decyzji o udzieleniu
z
amówienia, o ile krajowe prawo proceduralne pozwala sądowi rozpatrującemu sprawę na
zastosowanie w toku postępowania środków przywracających poszanowanie prawa do
skutecznego
środka prawnego lub na uznanie, że odwołujący się może ponownie wnieść
odwołanie od już podjętej decyzji o udzieleniu zamówienia. Bieg terminu na wniesienie
takiego odwołania może rozpocząć się dopiero w dniu, w którym ów odwołujący się uzyskał
dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.”
[ZARZUT 2
– zaniechanie odrzucenia oferty Symmetry pomimo tego, że wykonawca ten
podlega wykluczeniu z p
ostępowania]
Zgodnie z treścią warunku udziału z Rozdziału VII pkt. 1.2 SWZ: „Zamawiający uzna
warunek dotyczący zdolności zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, wykonał co najmniej 2 zamówienia
(rozumiane jako dwie umowy) na dostawę oprogramowania Producenta Red Hat lub
oprogramowania równoważnego, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 brutto każde;
W
przypadku składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia musi samodzielnie spełniać warunek dotyczący zdolności zawodowej.”
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wykonawca Symmetry wskazał
w wy
kazie dostaw zrealizowanie dwóch projektów: pierwszy, na rzecz Skarbu Państwa,
Min
istra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej oraz drugi, na rzecz Centralnego
Ośrodka Informatyki.
Z
godnie z Rozdziałem IX pkt 3.1.1 SWZ podmiotowymi środkami dowodowymi
sk
ładanymi w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu są: „Wykaz
dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów,
na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane wraz z załączeniem
dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 4 do SWZ. Wykaz wraz z dowodami, muszą zawierać
infor
macje potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności zawodowej Wykonawcy. Dowodami, o których mowa powyżej są: referencje bądź
inne dokumenty spo
rządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane,
a w przypadk
u świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych refe
rencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”.
Symmetry natomiast
nie przedłożyło referencji ani żadnego innego dokumentu
potwierdzającego wykonanie zamówienia na rzecz Ministra Finansów, Funduszy i Polityki
Regionalnej. Tym samym Zamawiający nie miał żadnych podstaw do stwierdzenia, że
dostawa ta została zrealizowana w sposób należyty.
Powyższe Odwołujący wywodzi z faktu, że Zamawiający na wniosek o udostępnienie
protokołu postepowania wraz z załącznikami – w tym w szczególności ofert konkurencji, nie
przekazał żadnego potwierdzenia zrealizowania przez Symmetry zamówienia wskazanego
w pkt 1 wykaz
u dostaw. Skutkiem tego Odwołujący zwrócił się poprzez platformę
z dodatkowym pytanie
m, na które Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Pytanie:
Dzień dobry, Na podstawie przesłanych dokumentów stwierdzamy, że brakuje dowodu /
referencji nr 1 w
ramach oferty złożonej przez firmę Symmetry. Jak również dowodu /
wyliczeń, że złożone referencje spełniają wymagania SIWZ. Uprzejmie prosimy
o udostępnienie brakujących dokumentów oraz oświadczeń.
Odpowiedź:
Dzień dobry, udostępniony został Państwu komplet dokumentów. Zamawiający nie może
narzucać określonej formy potwierdzenia wykonania zamówienia, zgodnie z pkt.3.1.1. swz:
"dowodami, o których mowa powyżej są: referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz kt
órego dostawy zostały wykonane". Protokół odbioru potwierdza
prawidłowe wykonanie umowy i jest wystarczającym dowodem. Zgodnie z rozporządzeniem
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: § 9. 1. W celu potwierdzenia spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru,
znaczenia, przeznaczenia lub zakresu
robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać
następujących podmiotowych środków dowodowych: (...) 2) wykazu dostaw lub usług
wykonanych, (...),oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane (...) a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy(...)”
Powyższe potwierdza więc, że Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony
pr
zyjął, że projekt na rzecz Ministra Finansów został zrealizowany w należyty sposób
wyłącznie w oparciu o informacje własne Symmetry z wykazu dostaw – wbrew wymogom
z pkt. 3.1.1
SWZ. Tym samym Symmetry nie potwierdził spełnienia warunku udziału
w postępowaniu i winien podlegać wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu.
Odwołujący dodał, że w jego ocenie również protokoły odbioru z projektu
wskazanego w pkt 2 wykazu dostaw realizowa
nego na rzecz Centralnego Ośrodka
Informatyki („COI”), nie potwierdzają, że wykonawca ten zgodnie z treścią warunku
zrealizował zamówienie w wymaganym przez Zamawiającego terminie, tj. w okresie
ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, czyli do 3 listopada 2022 r.
Zgodnie z treścią wykazu dostaw (i oświadczenia) Symmetry, projekt na rzecz COI
został zrealizowany do 3 listopada 2022 r. Natomiast dowody przedłożone na potwierdzenie
realizacji
tego zamówienia tj. protokołu odbioru ilościowego z lokalizacji ul. Barcicka oraz
protokołu odbioru ilościowego z lokalizacji ul. 11 Listopada prowadzą do sprzecznych
wniosków, których Zamawiający nie próbował wyjaśnić, m.in. w zakresie rozbieżności dat
r
ealizacji umów, na które Symmetry powołuje się w wykazie dostaw oraz dat wynikających z
protokołów.
Przedłożone protokoły zostały sporządzone 16 listopada 2022 r. (po terminie
składania ofert), wskazując na datę wykonania zamówienia: 20 października 2022 r. Należy
więc przyjąć, że nie odzwierciedlają one zrealizowania projektu w sposób należyty
w zakresie prac wykonywanych w okresie od 20.1
0.2022 r. do 3.11.2022 r., na którą to datę
zakończenia projektu wskazuje Symmetry w wykazie dostaw.
Do
datkowo Odwołujący wskazał, iż rozbieżności pomiędzy przedmiotem
postępowania oraz dowodami, jakie Symmetry przedstawił celem potwierdzenia realizacji
zamówienia na rzecz COI, na które powołuje się w wykazie dostaw dodatkowo wprost
wskazują na niespełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
W
postępowaniu celem Zamawiającego jest wyłonienie wykonawców, z którym
zawrze on umowę ramową na dostawę oprogramowania RED HAT lub równoważnego na
rzecz sądów powszechnych oraz Ministerstwa Sprawiedliwości, wraz z usługami
towarzyszącymi. W związku z czym jako warunek udziału w postępowaniu Zamawiający
wskazał w rozdziale VII pkt. 1.2 SWZ: „Zamawiający uzna warunek dotyczący zdolności
zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w
tym okresie
, wykonał co najmniej 2 zamówienia (rozumiane jako dwie umowy) na dostawę
oprogramowania Producenta Red Ha
t lub oprogramowania równoważnego, o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000,00 brutto każde; (…)”.
Odwołujący zwrócił uwagę na warunki umowy producenta Red Hat, która reguluje
zasady korzystania z oprogramowania oraz usług Red Hat (The Red Hat Enterprise
Agreement) subskrypcja, w ramach której dany podmiot nabywa prawo do używania
oprogramowania tego producenta nie obejmuje dostawy oprogramowania a jedy
nie dostawę
usług. W ust. 3, pkt. 3.1. lit. b) in fine producent wskazuje: The Software Subscription Fees
are for Services; there are no Fees associated with the Software licenses
(tłum.: Opłaty za
Subskrypcję Oprogramowania dotyczą usług; z licencjami na Oprogramowanie nie są
związane żadne Opłaty).
W związku z powyższym umowy, na które w wykazie dostaw powołuje się Symmery
nie obejmują dostawy oprogramowania, będącego przedmiotem postępowania, a jedynie
usługi. Odwołujący również podkreślał, że zgodnie z treścią The Red Hat Enterprise
Agreement ust. 2 pkt. 2.1 oraz 2.2. producent Red Hat wskazuje (2.1.) The Agreement
begins on the Effective Date and continues until it is terminated as set forth below.
(tłum. Umowa rozpoczyna się w Dacie wejścia w życie i obowiązuje do momentu jej
rozwiązania w sposób określony poniżej.) oraz Unless otherwise agreed in writing, a Service
that you order will start at the earliest of (a) your first use of the Service; (b) the date you
purchased the Service; or (c) the start date contained in the Order Form, and will end at the
expiration of the Services T
erm unless sooner terminated as set forth below (…) (tłum. O ile
nie uzgodniono inaczej na piśmie, zamówiona Usługa rozpocznie się najwcześniej z (a) datą
pierwszego użycia Usługi; (b) datą zakupu Usługi; lub (c) datą rozpoczęcia zawartą
w Formularzu Zamówienia i zakończy się wraz z wygaśnięciem Okresu świadczenia usług,
chyba że zostanie wcześniej rozwiązana zgodnie z poniższymi postanowieniami. (…)).
Oznacza to, że umowa z COI, na która Symmetry powołuje się w Wykazie Dostaw
jest umową trwającą, ponieważ usługa nie jest dostarczana w pierwszym dniu jej trwania, ale
w sposób ciągły w czasie trwania subskrypcji. Warunkiem udziału w postępowaniu jest
natomiast wykonanie co n
ajmniej dwóch dostaw we wskazanym przez Zamawiającego
zakresie. Oznacza to, że wykonawca Symmerty powołuje się na umowę, która nie została
w dacie składania ofert wykonana. To z kolei prowadzi do wniosku, że wartość tej umowy,
której czas trwania wynosi 36 miesięcy w zakresie jaki dotyczy dostawy środowiska
zarządzania kontenerami (Red Hat OpenShift Platform Plus (Bare Metal Node), Premium
(1-2 sockets)) w okresie od dnia jej zawarcia (0
5.07.2022) do dnia składania ofert
w przedmiotowym podstępowaniu (03.11.2022) nie osiągnęła wymaganej wartości,
tj. min. 1 000 000,00 brutto
– w konsekwencji czego nie potwierdza spełnienia przez
Symmetry warunku udziału z Rozdziału VII pkt. 1.2 SWZ.
Ja
k wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 2 kwietnia 2019 r. KIO/KD
20/19:
„W tzw. procedurze odwróconej dokumenty składane na wezwanie po upływie terminu
składania ofert muszą być aktualne co do daty ich wystawienia, a przede wszystkim co do
dat
y potwierdzającej spełnianie warunków udziału wykonawcy w postępowaniu. W żadnym
okresie obowiązywania p.z.p. nie występowały przyzwolenia na potwierdzanie spełniania
wymagań dokumentami stwierdzającymi stan faktyczny powstały (nabycie praw) po upływie
ter
minu składania ofert. Okoliczności takie stanowią o naruszeniu przepisów stanowiących o
obowiązku zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania, odrzucenia oferty
wykonawcy, stanowią o rażącym naruszeniu zasady zapewnienia uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców”.
Wobec powyższego Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez Symmetry, w konsekwencji czego oferta tego
wykonawcy podlega
ć powinna odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP.
[ZARZUT 3 - zaniechanie wykluczenia Symmetry z p
ostępowania pomimo przedstawienia
i
nformacji wprowadzających Zamawiającego w błąd]
Takie
działania Symmetry prowadzą również do wniosku, że wykonawca ten
w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, które to informacje mają istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu (tj. wybór oferty najkorzystniejszej). Tym samym
Symmetry
w ocenie Odwołującego dopuścił się czynu, o którym mowa w art. art. 109 ust. 1
pkt 10 PZP, czego
skutkiem powinno być wykluczenie Symmetry z postępowania.
Wskazane
niezgodności z wynikające z dat realizacji projektu na rzecz COI oraz
niepotwierdzenie
wartości zamówienia oraz wobec nieprzedłożenia żadnych dowodów na
potwierdzenie zrealizowania dostaw
na rzecz Ministra Finansów – z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością można stwierdzić, że Symmetry zdawał sobie sprawę z tego, że
nie spełnienia warunków udziału z Rozdziału VII pkt 1.2. SWZ. Świadczy to o tym, że
Symmetry mógł działać intencjonalnie, a w najlepszym wypadku lekkomyślnie lub niedbale,
licząc na to, że Zamawiający nie zweryfikuje dokładnie protokołów odbioru i zakresu
zrealizowanych prac.
Powyższe stanowisko znajduje oparcie w utrwalonym orzecznictwie KIO wydanym
jeszcze na gruncie pop
rzednio obowiązującej ustawy PZP:
a.
„Zdaniem Izby takiego niedbalstwa dopuścił się przystępujący, który co najmniej posłużył
się w postępowaniu nieprawdziwymi informacjami nie weryfikując informacji przekazywanych
mu przez podmiot trzeci -
to jest firmę A. sp. z o.o. Wzięto pod uwagę, że w profesjonalnym
obrocie reguły należytej staranności wymagają upewnienia się, czy stan rzeczy deklarowany
w oświadczeniach składanych zamawiającemu odpowiada rzeczywistości” (wyrok KIO z dnia
24 kwietnia 2015 r., KIO 726/15);
b.
Przyjmuje się, że informacje mają wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, jeżeli ich złożenie przesądza o wykazaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu, ocenie ofert lub możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą (wyrok KIO
z dnia 23 lipca 2015 r., KIO 1425/15).
[ZARZUT 4 -
wybór jako najkorzystniejszych ofert wykonawcy Symmetry oraz Wingu]
Czynności i zaniechania Zamawiającego opisane w zarzutach prowadzą zdaniem
Odwołującego do wniosku, że zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Symmetry oraz odtajnienia i udostępnienia zastrzeżenia Wykazu Dostaw Wingu skutkowało
nieuprawnionym wyborem jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert tych wykonawców.
W konsekwencji, Zamawiający naruszył także art. 239 ust. 1 PZP.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wnosił jak w petitum.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba
Od
woławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę
w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w ramach umowy ramowej.
Wybór ofert innych wykonawców, którzy w ocenie Odwołującego nie potwierdzili spełniania
warunków udziału w postępowaniu i zaniechania w tym zakresie czynności przez
Z
amawiającego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę
w postaci utraty
zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu
zamówienia.
Do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia
złożyli następujący wykonawcy:
1. Symmetry
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
2. Wingu
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
Izba potwierdziła skuteczność przystąpień i dopuściła wykonawców do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający i Przystępujący 1 złożyli pisemne stanowiska wraz z dodatkowym
materiałem dowodowym, w których wnosili o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutu nr 1
postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na
podstawie art. 568 pkt 2 ust
awy Pzp, ponieważ dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, a co potwierdził również Odwołujący na
posiedzeniu przed Izbą, Zamawiający w dniu 13 grudnia 2022 roku, po wniesieniu
odwołania, poinformował o częściowym odtajnieniu złożonych przez Wingu podmiotowych
środków dowodowych tj. Wykazu dostaw wraz z referencjami. Odtajnienie dotyczyło nazw
podmiotów z Wykazu, na rzecz których wykonywane były zamówienia referencyjne oraz dat
wykonywania tych zamówień. Zamawiający czyniąc powyższe bazował na informacjach
pow
szechnie dostępnych na stronie Przystępującego 2 o jego klientach. Informacje
powyższe otrzymał również Odwołujący.
Biorą te ustalenia pod uwagę, Izba podziela wniosek Odwołującego o umorzenie
post
ępowania odwoławczego na wskazanej podstawie prawnej, ponieważ jego prowadzenie
stało się z innej przyczyny zbędne. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał zmiany
dotychczasowego stanowiska w zakresie honorowania
informacji, które Przystępujący 2
oznac
zył jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał ponownej analizy
uzasadnienia
zastrzeżenia informacji i w wyniku tej analizy odtajnił części informacji, które
objęte zostały zarzutami odwołania. Tym samym Odwołujący uzyskał informacje, o których
odtajnienie wnios
kował w żądaniach odwołania. Orzekanie więc co do tych zarzutów i żądań
stało się zbędne, ponieważ Zamawiający przed wydaniem orzeczenia przez Izbę, uczynił im
zadość. Powyższe oznacza, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat
odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego
a jednocześnie interes Odwołującego został zabezpieczony przez otrzymanie
wnioskowanych informacji
od Zamawiającego.
A
by Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności
Zamawi
ającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi
istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony
prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność
Zamawiaj
ącego polegająca na zaniechaniu odtajnienia informacji zawartych w Wykazie
złożonym przez Przystępującego 2.
I
zba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment
zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację,
w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba
zobo
wiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed
Izbą. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego,
które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie.
Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje
podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepis
ów przez Zamawiającego i nie może być
podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu
orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest
bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp
– zbędne.
J
ednocześnie Zamawiający uznał, że informacjami stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa są dane dotyczące wartości wykonanych zamówień. Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, dlaczego uzasadnienie zastrzeżenia tych konkretnych
informacji
uznaje za właściwe i w jaki sposób Przystępujący 2 wykazał spełnienie przesłanek
umożliwiających traktowanie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący na
posiedzeniu przed Izbą oświadczył, iż w tym zakresie wycofuje zarzut dotyczący Wykazu
do
staw złożonego przez Wingu, co oznaczało, iż również w tym zakresie postępowanie
odwoławcze podlegało umorzeniu.
Odwołujący na posiedzeniu przed Izbą wycofał również zarzut i przypisane mu
żądania dotyczące pozycji nr 1 z Wykazu dostaw złożonego przez Przystępującego
Symmetry. W tym
zakresie postępowanie odwoławcze także podlegało umorzeniu.
W pozostałym podtrzymywanym przez Odwołującego zakresie, w ocenie składu
orzekającego Izby, odwołanie podlegało oddaleniu.
T
reść warunku udziału w postępowaniu nie była sporna między stronami.
Zamawiający wskazał w zapisach SWZ, że uzna warunek dotyczący zdolności zawodowej
za s
pełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym
okresie,
wykonał co najmniej 2 zamówienia (rozumiane jako dwie umowy) na dostawę
opr
ogramowania Producenta Red Hat lub oprogramowania równoważnego, o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000,00 brutto każde.
Istota sporu sprowadz
a się do oceny, czy przez wskazane w pozycji nr 2 Wykazu
dostaw
zamówienie realizowane na rzecz COI Przystępujący 1 potwierdził spełnianie
warunku udziału w postępowaniu i nie wprowadził Zamawiającego w błąd.
O
dnosząc się do wątpliwości Odwołującego w przedmiocie dat wykonania
zamówienia referencyjnego i dat wystawienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie
tego zamówienia, Izba podkreśla, że oprócz Wykazu dostaw Przystępujący 1
złożył także dokument pt. Potwierdzenie uruchomienia subskrypcji, który potwierdza, że
uruchomienie
miało miejsce 3 października 2022 roku. Dokument ten także niezbicie
potwier
dza, że dostawa w ramach umowy wykonania większego zakresu zamówienia
została zrealizowana należycie. Zdaniem Izby Zamawiający w sposób uprawniony uznał, że
data 3 listopada 202
2 roku, która została umieszczona w Wykazie dostaw może stanowić
omyłkę pisarską, która ma oczywisty charakter i nie wymaga uzyskania od wykonawcy
dodatkowych wyjaśnień i jednocześnie nie wpływa na ocenę spełniania warunku przez tego
wy
konawcę.
Co do dat
sporządzenia protokołu odbioru, to jak celnie zauważył Zamawiający
w o
dpowiedzi na odwołanie, sama czynność sporządzenia protokołu ma charakter czynności
technicznej i może być wykonana po realizacji zamówienia. Protokoły odbioru ilościowego,
który miał miejsce w dwóch odrębnych lokalizacjach zostały sporządzone w dniu 15
listopada 2022 roku, zaś samo dostarczenie poszczególnych komponentów miało miejsce 20
października 2022 roku, przy czym w odrębnym dokumencie potwierdzono, że dostarczenie
oprogramowania
Red Hat miało miejsce 3 października 2022 roku. Same zaś protokoły
odbioru
ilościowego odnoszą się do szeregu innych elementów, które były przedmiotem
zadania referencyjnego, a które z punktu widzenia Zamawiającego nie miały większego
znaczenia, ponieważ warunkiem w postępowaniu objęta była sytuacja posiadania
doświadczenia w dostawie oprogramowania określonego typu o określonej wartości.
Zarówno dostawę tego oprogramowania, jak też wartość tej części zamówienia
referencyjnego
oraz należyte wykonanie zamówienia potwierdza dokument pt. Potwierdzenie
uruchomienia subskrypcji.
Protokoły odbioru ilościowego mają wtórny do tego dokumentu
charakter
i odnoszą się także do innych komponentów, które dostarczane były w ramach
zawartej umowy, zgodnie z ustalonym harmonogramem. Za
nieuprawnioną i przekraczającą
zarzuty odwołania Izba uznała argumentację Odwołującego przedstawioną na rozprawie,
a związaną z zapisami umowy podstawowej, z której wynikało, że potwierdzeniem jej
należytego wykonania jest podpisanie ostatecznego protokołu końcowego. Dostrzeżenia
wymaga, że nawet gdyby uznać, że to protokół końcowy decydowałby o ostatecznym
wykonania przedmiotu zamówienia, to możliwe jest wyszczególnienie w nim elementów
związanych z etapowaniem wykonania zadania. Możliwe jest także sporządzanie protokołów
częściowych odbiorów, których zapisy znajdą odzwierciedlenie w protokole końcowym, także
w od
niesieniu do dat wykonania poszczególnych etapów zamówienia. Ponadto, jak już Izba
zauważyła, zadanie referencyjne miało bardzo rozbudowany charakter, dotyczyło realizacji
dużego projektu inwestycyjnego, w ramach którego miała miejsce także dostawa sprzętu
i różnego typu oprogramowania. Nawet gdyby w dostawie pewnych elementów tego projektu
doszło do opóźnień, to Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał wykazania
się konkretnym doświadczeniem zawodowym. Nie było to doświadczenie związane
z realizacją większego przedsięwzięcia, ale dotyczące pewnego wycinka tego
przedsięwzięcia. Przez złożone dokumenty Przystępujący 1 wykazał, że w tym zakresie
dostawa zo
stała wykonana należycie, potwierdza wartość zamówienia, którą narzucił
Zamawiający i miała miejsce w okresie 3 letnim przed upływem terminu składania ofert.
Poddaj
ąc analizie złożoną przez Odwołującego korespondencję z COI, Izba nie
dopatrzyła się potwierdzenia wniosków przedstawionych w odwołaniu. Wystawca referencji
potwierdził okres obowiązywania całej umowy, potwierdził także wartość zamówienia na
dostawę oprogramowania, które objęte zostało warunkiem udziału w przedmiotowym
postępowaniu, potwierdzono również daty, w których miało miejsce podpisanie protokołów
końcowych i należyte wykonanie zamówienia.
P
rzechodząc do oceny zasadności zarzutów dotyczących charakteru umowy
referencyjnej, to jest czy jej przedmiotem była usługa czy dostawa, Izba pragnie zauważyć,
że Odwołujący nie zaprzeczał, iż samo oprogramowanie Red Hat jest ogólnodostępne,
natomiast sprzedawane jest ono w modelu subskrypcyjnym, czyli oprogramowanie jest
pobierane ze strony po wygenerowaniu dla klienta certyfikatu,
który rozpoczyna korzystanie
z subskrypcji, rozumianej jako udzielenie usług wsparcia. Gdyby uznać za logiczne wywody
Odwołującego, że w takim przypadku mamy do czynienia jedynie z usługami, to samo
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę miałoby się z celem. Klient
bowiem samodzielnie, bez korzystania z pośredników mógłby pobrać oprogramowanie ze
strony i na tym polegałby cały proces dostawy. Kluczowe znaczenie dla przedmiotu sporu
ma w ocenie Izby
okoliczność, że tego typu oprogramowanie jest dystrybuowane jako
oprogramowanie i wsparcie. Czyli dostarczenie oprogramowania (rozumiane jako
dostarczenie
odpowiedniego certyfikatu) oznacza jednocześnie umożliwienie korzystania
Zamawiającemu z usług wsparcia. W tym właśnie znaczeniu Zamawiający objął warunkiem
udziału w przedmiotowym postępowaniu konieczność posiadania odpowiedniego
doświadczenia zawodowego w wykonaniu dostaw określonego rodzaju. Samo zaś
dostarczenie oprogramowania ma charakter jednor
azowy, za którą to czynność Zamawiający
dokonuje zapłaty niejako z góry. Zapłata ta obejmuje pewien wycinek czasu, w którym
będzie on mógł korzystać z funkcji danego oprogramowania. Potwierdzają to wyciągi
przedstawione przez Przystępującego 1 wraz z tłumaczeniem z Red Hat Enterprise
Agreement (EA), w tym odniesienie
się do funkcjonujących w ramach tego aktu definicji
pojęć w nim występujących. Wynika z nich, że subskrypcja obejmuje czasowy dostęp do
oprogramowania, czyli prawo do jego
użytkowania (co było objęte warunkiem udziału
w postępowaniu) wraz z usługami wsparcia. Nie są to same usługi, jak zdaje się sugerować
odwołanie.
Jak
celnie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, z definicji pojęcia
„dostawa” funkcjonującej w ramach ustawy Pzp za dostawę przyjmuje się także nabywanie
produktów pod postacią praw majątkowych. Definicja pojęcia „dostawa” w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp ma szerszy charakter niż pojęcie „dostawy” w rozumieniu przepisów
kodeksu cywilnego. Ustawa
Pzp posłuje się szerszym pojęciowo zakresem niż podejście
cywilistyczne.
W przedmiocie oceny zagadnienia prze
dstawionego w odwołaniu, że nie mamy do
czynienia z dostawą, którą uznać można za zakończoną, zdaniem Izby dostrzeżenia
wymaga, że podstawą korzystania ze wsparcia (subskrypcji) jest samo dostarczenie
oprogramowania. Ten
element należy uznać za świadczenie główne, a usługi wsparcia za
świadczenie dodatkowe. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie mamy w tym przypadku do
czynienia ze świadczeniem o charakterze ciągłym. Dostawa jest elementem jednoazowym,
a z
apłata odpowiedniej ceny za nabywane oprogramowanie umożliwia zamawiającym
korzystanie z niego przez
określony czas. Tym samym usługi wsparcia mają charakter
dodatkowy do samej dostawy oprogramowania. Bez
tego elementu głównego świadczenie
usług wsparcia mija się z celem. Jednocześnie zapłata za te usługi następuje z góry,
co potwierdza formularz cenowy
Przystępującego 1 złożony w ramach postępowania
prowadzonego przez COI. Nie oznacza to jednak, wbrew twierdzeniom Od
wołującego,
że możliwe jest powoływanie się na zdobyte doświadczenie dopiero z momentem
zakończenia świadczenie usług wsparcia. Zauważyć należy, że rola dostawcy
opr
ogramowania kończy się niejako w momencie uzyskania dla zamawiającego
odpowiedniego certyfikatu, k
tóry umożliwia mu korzystanie z oprogramowania i za powyższe
dostawca
otrzymuje zapłatę wynagrodzenia. To nie dostawca świadczy usługi wsparcia.
Jak
słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający „Przyjęcie sugerowanej
przez Odwołującego teorii, że o wykonaniu dostawy możemy mówić dopiero po
zakończonym okresie świadczenia usług, wypaczałoby sens i cel postanowionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu już chociażby z tego względu, że płatność
za dostawę oprogramowania odbywa się z góry, a nie dopiero po zakończeniu świadczenia
usług towarzyszących w ramach okresu wsparcia subskrypcyjnego”. Zamawiający
i Przystępujący posłużyli się w pismach procesowych dobrym przykładem dostawy sprzętu
komputerowego w
raz z gwarancją. Odwołujący nie miał wątpliwości, że momentem
zakończenia takiego zadania jest dostarczenie sprzętu, zaś inne usługi/zadania mają
charakter dodatkowy. Dodatkowo
w ocenie Izby, w tożsamy sposób rozumie tak ustalane
warunki udziału w postępowaniach sam Odwołujący, o czym świadczy materiał
porównawczy złożony przez Zamawiającego. Odwołujący także wskazuje na proces dostawy
t
rwający kilka dni, a za wartość dostawy przyjmuje kwotę potwierdzoną przez wystawione
faktury. Nie
jest więc tak, że Odwołujący niejako „rozbija” wartość dostarczonego
oprogramowania n
a poszczególne lata świadczenia usług wsparcia i operuje kwotą
skonsumowaną przez zamawiających równą temu okresowi. Nie można w ocenie Izby
twierdzić, że w przypadku Przystępującego 1 umowa z COI nie została zrealizowana,
bowiem nie zakończył się jeszcze proces wsparcia dostępny po dostarczeniu
oprogramowania. G
łówny przedmiot tej umowy został wykonany, dostawca otrzymał zapłatę
za tow
ar i nabył odpowiednie doświadczenie. W przypadku zamówienia referencyjnego nie
mieliśmy do czynienia z sukcesywną dostawą oprogramowania, czyli pewnym procesem
rozłożonym w czasie, wówczas można byłoby uznać wnioski odwołania za uprawnione.
Charakter
tej umowy był w ocenie Izby jednoznaczny, a tym samym zarzuty odwołania nie
zasługiwały na uwzględnienie.
Nie
podlegały także uwzględnieniu zarzuty odwołania, w których Odwołujący
wskazywał, że Zamawiający został umyślnie lub co najmniej w wyniku niedbalstwa
wprowadzony w błąd, co miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W
ocenie Izby podmiotowe środki dowodowe potwierdzały wymagany
warunkiem udziału w postępowaniu poziom doświadczenia zawodowego, potwierdzały
należyte wykonanie dostaw referencyjnych, nie można z nich wyprowadzić innych wniosków
niż przedstawili Zamawiający i Przystępujący 1. Wykonawca wybrany nie ukrywał żadnych
okoliczności związanych z dostawami referencyjnymi, złożył odpowiednie dokumenty,
którymi potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Przebieg badania i oceny
ofert pokazuje, że Zamawiający z otrzymanych dokumentów wyprowadził właściwe wnioski,
nie zosta
ł ich treścią wprowadzony w błąd, nie miał wątpliwości co do zakresu rzeczowego
i kwotowego zrealizowanego zamówienia referencyjnego, właściwie odczytał intencje
Przystępującego 1. Mając na uwadze powyższe, zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Tym
samym nie potwierdziły się również zarzuty dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
i prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad
wynikających z ustawy Pzp.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania
wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum
o
dwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane
przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
or
az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą,
czyli
Odwołującego.
Jednocześnie
Izba
odmówiła
przyznania
Zam
awiającemu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą, nie zostały one
bowiem udowo
dnione rachunkami, a jedynie wyszczególnione w ramach złożonego spisu
kos
ztów.
Prz
ewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
