rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-16
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-16
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3237/22
KIO 3237/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Ernest Klauziński, Rafał Malinowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Ernest Klauziński, Rafał Malinowski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2022 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 r. przez Wykonawcę TPF Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Kielcach, ul. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BICO GROUP Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa,
DONGSUNG Engineering Co. Ltd, 41, Seongam-ro 21-gil, Gyeongsan-si, Gyeongsangbuk-
do, Republika Korei,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
Wykonawcy
MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 r. przez Wykonawcę TPF Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Kielcach, ul. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BICO GROUP Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa,
DONGSUNG Engineering Co. Ltd, 41, Seongam-ro 21-gil, Gyeongsan-si, Gyeongsangbuk-
do, Republika Korei,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
Wykonawcy
MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
Oddala odwołanie.
2. Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1 zali
cza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz koszty wynagrodzenia Zamawiającego w kwocie 3.600 zł 00 gr. (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy);
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów stron poniesionych w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 3237/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Kielcach w
trybie podstawowym na
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok-Lubartów odc.
granica woj. mazowieckiego i lubelskiego
– Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy)” (nr
postępowania: O.Ki.D-3.2410.2.2022.mj), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2022, 2022/S 075-201618, wobec
czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej (ZDI Sp. z o.o.) wniesione
zostało w dniu 5 grudnia 2022 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy TPF Sp. z o.o.
Zamawiający poinformował o czynnościach w postępowaniu w dniu 25 listopada 2022 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku art. 16 Ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert z
naruszeniem przepisów Ustawy i zaniechanie odrzucenia oferty ZDI, pomimo iż treść
oferty w zakresie spełnienia wymogów dotyczących Biura Konsultanta i Biura
Zamawiającego jest sprzeczna z treścią SIWZ oraz poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp i w związku z art. 16
Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZDI, pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą
ocenę wyjaśnień złożonych przez ZDI i prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3.
art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Ustawy Pzp w
związku z art. 16 PZP – poprzez zaniechanie wykluczenia ZDI z postępowania,
pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w
wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty wprowadzające Zamawiającego w błąd
informacje, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje,
a w konsekwencji na wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie Wykonawcy ZDI z
postępowania i odrzucenie oferty tego Wykonawcy, a także ponowną ocenę ofert.
Zarzut
niezgodności oferty ZDI z treścią swz Odwołujący opiera na ocenie obiektu, w którym
miałoby być uruchomione Biuro Konsultanta i Biuro Zamawiającego, w kontekście wymagań
z OPZ (Tom III) i
bezwzględnie obowiązujących przepisów. W wyjaśnieniach z 04.07.2022 r.
dotyczących ceny, Wykonawca ZDI przyjął, że minimalna powierzchnia biurowa to 150 m
2
, a
pomieszczenia biurowe zlokalizowane będą w jednym budynku w odległości nie większej, niż
10 km od terenu budowy. Do wyjaśnień została załączona oferta najmu powierzchni
biurowej, w pełni umeblowanej, z salą konferencyjną, zawierającą wszelkie media w cenie
2.100 zł/m-c.
Odwołujący zweryfikował na miejscu, iż pod wskazanym adresem nie ma biura na wynajem.
Znajduje się natomiast dom jednorodzinny, połączony z budynkiem hodowlanym. Nie są to
obiekty spełniające normy i przepisy w zakresie budynków biurowych, a więc nie ma
możliwości, aby funkcjonowało w nim biuro spełniające warunki swz.
Zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny został podniesiony wobec braku uwzględnienia
kosztów dojazdów ekspertów na miejsce świadczenia usługi. Wyjaśnienia RNC pomijają ten
aspekt
, nie ma również informacji, aby koszty odjazdu ponosili specjaliści. Odwołujący
dokonał wyliczenia kosztów dojazdu poszczególnych ekspertów z miejsca ich zamieszkania
do siedziby wskazanego biura, przemnażając koszt dzienny przejazdu przez ilość dniówek
wg kosztorysu. Łącznie koszty te wyliczył na kwotę 886.389,64 zł. Przy uwzględnieniu
możliwości zdalnej pracy weryfikatorów dokumentacji projektowej, koszt te wynosić będą
665.666,00 zł netto. Niedoszacowanie oferty Odwołujący szacuje na co najmniej 8,5%.
Ponadto, Odwołujący wskazał na rozbieżność pomiędzy zakresem podwykonawstwa
wskazanym w ofercie, a rzeczywistym zakresem podzlecanych usług, wynikającym z
dołączonych do wyjaśnień RNC ofert. Zdaniem Odwołującego Wykonawca nie był
uprawniony do wykazan
ia, że szacował cenę w oparciu o oferty od podwykonawcy w
zakresie wykraczającym poza zakres wskazany w ofercie.
Rozbieżność wyjaśnień RNC dotyczy również osoby wskazanej w wykazie osób na
potwierdzenie spełnienia warunku dla Inżyniera Kontraktu. Do wyjaśnień załączone zostało
oświadczenie o podjęciu obowiązków przez Pana E. O., natomiast w wykazie złożonym 3
miesiące później wykonawca wskazał Pana W. P. Zdaniem Odwołującego Wykonawca nie
był uprawniony do wskazania w wykazie innej osoby niż tej, której wynagrodzenie było
podstawą szacowania ceny oferty. Sprzeczność ta ma wskazywać na nierzetelność
wyjaśnień RNC, ich sprzeczność z pozostałymi oświadczeniami składanymi w toku
postępowania przez ZDI. Sprzeczność ta wskazywać miałaby bądź na brak wyjaśnień bądź
podanie nieprawdziwej informacji odnośnie osoby pełniącej funkcję Inżyniera Kontraktu.
Wskazane w podstawie zarzutów okoliczności miałyby uzasadniać stwierdzenie podania w
wyjaśnieniach RNC informacji, które mogą wprowadzać Zamawiającego w błąd i które miały
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego – wykonawca ZDI Sp.
z o.o. z siedzibą w Zamościu, a po stronie Odwołującego wykonawcy: wspólnie ubiegających
się o zamówienie: BICO GROUP Sp. z o.o. z/s w Warszawie, DONGSUNG Engineering Co.
Ltd
, (Republika Korei), a także wykonawca MGGP S.A. z/s w Tarnowie.
Zamawiający złożył w dniu 15.12.2022 r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Przystępujący po stronie Zamawiającego – wykonawca ZDI Sp. z o.o. złożył pismo
procesowe, w których odnosił się do podstawy zarzutów.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164
), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„Ustawą”.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy w tym wyjaśnienia ZDI Sp. z o.o. z
04.07.2022 r. i treść swz.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia
umowy
na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów odc. granica woj.
mazowieckiego i lubelskiego
– Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy)”.
Zgodnie z pkt 2.2.1 swz tom III
– OPZ Konsultant zobowiązany jest zapewnić (np.
dostarczyć, wynająć) oraz zorganizować, urządzić, wyposażyć i utrzymywać, na własny
koszt biuro na potrzeby Personelu Konsultanta i Personelu biurowego i pomocniczego.
Zaplecze Konsultan
ta będzie odpowiadać wymaganiom ustawy Praw budowlane,
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 5 lipca 2013 r. zmieniające rozporządzenie w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie,
Kodeksu pracy, rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r.
w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, rozporządzenia Ministra
Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 1 grudnia 1998 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy
na stanowisk
ach wyposażonych w monitory ekranowe, innym, właściwym przepisom prawa.
Zgodnie z pkt 2.2.2. swz, tom III
– OPZ wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia Biura
Zamawiającego, w terminie 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji usługi i wyznaczonej
poleceniem
Kierownika Projektu. Biuro Zamawiającego powinno posiadać pomieszczenia
biurowe o łącznej powierzchni co najmniej 30 m2 zlokalizowane w tym samym miejscu co
biura Inżyniera Kontraktu lub w bezpośrednim sąsiedztwie, a biuro to wykonawca powinien
wyposażyć, ubezpieczyć i zapewnić ochronę.
Zamawiający wezwał Wykonawcę ZDI Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Wykonawca złożył w piśmie z dnia 04.07.2022 r. wyjaśnienia wraz z dowodami,
w tym ofertą wynajmu lokalu na cele biurowe z 12.05.2022 r. położonego w miejscowości
Rzeczyca, ul. Gościniec 104 o łącznej powierzchni 240 m2 „z możliwością wygrodzenia:
powierzchni 150 m2., w tym jednego pomieszczenia o powierzchni 50 m2
– z możliwością
przystosowania na salę konferencyjną dla 40 osób. Pomieszczenia są wyposażone we
wszystkie media, w tym łącze teleinformatyczne oraz są w pełni umeblowane i wyposażone
w klimatyzację”. Oferowany miesięczny koszt (czynsz) najmu 2.100 zł/mc. Ponadto,
Wykonawca załączył oferty współpracy przy zadaniu od osób mających pełnić funkcje na
Kontrakcie, w tym ofertę od Inżyniera Kontraktu – Pana E. O., który zaoferował wykonanie
usługi według stawki 410 zł netto/dniówka.
W wykazie osób złożonym po zakończonej procedurze wyjaśnienia ceny ofertowej,
Wykonawca ZDI
Sp. z o.o. wskazał na stanowisko Inżyniera Kontraktu – W. P.
Zamawiający nie wymagał podania w ofercie lokalizacji planowanego biura, a weryfikacja
parametrów biura miała odbywać się w trakcie jego organizacji przez Kierownika Projektu.
Zamawiający wyjaśniał, iż lokalizacja biura może ulegać zmianie w toku realizacji kontraktu.
Na rozprawie Zamawiający przedstawił zdjęcie z mapy google dla lokalizacji biura, na którym
widać obok budynku sfotografowanego przez Odwołującego większy budynek znajdujący się
na terenie gospodarstwa ogrodniczego P.
, w którym miałoby zostać zorganizowane
pomieszczenia biurowe.
Dokumentacja ta została załączona do oświadczenia J. P. z
14.12.2022 r.
dotyczącego oferty złożonej ZDI Sp. z o.o. z 12.05.2022 r., sporządzonego w
odpowiedz
i na zarzuty podniesione w odwołaniu. W oświadczeniu tym wskazane zostało, iż
zaprezentowany w odwołaniu budynek nie jest budynkiem, który był przedmiotem mojej
oferty z dnia 12 maja 2022 r. Pod adresem Gościniec 104 w Rzeczycy znajduje się kilka
budynków i ten, którego dotyczyła oferty jest przedstawiony na załączonych zdjęciach.
Dodatkowo Zamawiający przedstawił ofertę współpracy od W. P. z 17.08.2022 r. skierowaną
do ZDI Sp. z o.o. przy przedmiotowym zadaniu na stanowisku Inżyniera Kontraktu według
staw
ki 410 zł netto/dniówka.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Zarzuty w odwołaniu, tak co do podstawy odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami
zamówienia, zawierającej rażąco niską cenę, jak również wykluczenia wykonawcy ZDI Sp. z
o.o. z postępowania w konsekwencji podania informacji wprowadzających Zamawiającego w
błąd, wynikają z oceny wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący dokonał wizji lokalnej nieruchomości położonej w miejscowości Rzeczyca pod
wskazanym adresem
– udokumentowane zdjęciami z zewnątrz budynku oraz zdjęciami „z
lotu ptaka” i na tej podstawie zakwestionował zgodność lokalizacji z warunkami świadczenia
usługi w tym elemencie oferty. Odwołujący kwestionował możliwość dostosowania obiektu
do warunków, jakie miałyby spełniać pomieszczenia biura, co miało uzasadniać tezę o
niezgodności oferty ZDI Sp. z o.o. z treścią swz. Ponadto, Odwołujący odnosił się do
wyjaśnień ceny, w których Wykonawca ZDI Sp. z o.o. nie określił wysokości kosztów dojazdu
pracowników na miejsce świadczenia usługi i nie zostało wskazane, w jaki sposób koszty te
miałyby być ponoszone, co miało świadczyć o nierzetelności złożonych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, prowadzące do stwierdzenia, iż wyjaśnienia nie obaliły domniemania
rażąco niskiej ceny. Okoliczności stanowiące podstawę zarzutów miały również prowadzić
do stwierdzenia, iż informacje przekazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wprowadzały
Zamawiającego w błąd, a to powinno prowadzić do wykluczenia Wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Ustawy.
Izba oddaliła odwołanie w całości.
W ocenie składu orzekającego, zarzuty podniesione wobec czynności oceny oferty wybranej
faktycznie zostały postawione w oparciu o okoliczności, które bądź nie wynikały z treści
oferty ZDI Sp. z o.o., bądź nie zostały wykazane przez Odwołującego, jako istotne dla oceny
oferty.
Na wstępie należy podkreślić, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych w zakresie
kalkulacji ceny oferty nie mogły wpływać na treść oferty w zakresie, w jakim wykraczało to
poza oświadczenia Wykonawcy składane w ofercie. Odwołujący formułując zarzut
niezgodności treści oferty z swz zobowiązany był wskazać konkretną treść oferty, która
miałaby pozostawać w sprzeczności z wymaganiami zamówienia. Niezgodność oferty z
warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w
swojej ofercie i przez jej złożenia na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które
Zamawiający opisał w swz i którego przyjęcia oczekuje. Ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewnia jego realizacji w całości zgodnie
z wymogami zamawiającego (wyrok SO w Warszawie z 7.04.2022, sygn. akt XXIII Zs 32/22).
Przenosząc powyższe na stan faktyczny, skład orzekający stwierdził, iż oferta najmu
pomieszczeń, które miałyby być przeznaczone na organizację zaplecza biurowego,
wskazująca lokalizację w miejscowości Rzeczyca nie miała odniesienia do oświadczenia z
oferty. Lokalizacja dla pomieszczeń biurowych nie była objęta treścią oferty w tym znaczeniu,
iż Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie miejsca lokalizacji biura, a tym samym
zobowiązanie Wykonawcy w zakresie organizacji biura jako przyszłe, będzie możliwe do
weryfikacji dopiero na etapie realiza
cji usługi. Nie można przy tym wykluczyć, iż lokalizacja
wskazana w ofercie najmu, na etapie wykonania zostanie zmieniona, co również nie będzie
miało znaczenia z punktu widzenia treści oferty. Tym samym, okoliczność związana z
pomieszczeniami biurowymi i
kwestie dotyczące ich parametrów, na etapie oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej nie miały znaczenia dla merytorycznej treści oferty. Ponieważ sama
organizacja biura stanowi zobowiązanie, które nie zostało sprecyzowane w ofercie (czego
Zamawiający nie wymagał), treść wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny nie mogła mieć
znaczenia innego, niż samo wykazanie poziomu kosztów wynajmu, a nie identyfikacji
parametrów technicznych, wyposażenia i innych pozwalających na merytoryczną ocenę
obiektu budowlanego. Odw
ołujący nie podważał wysokości kosztów skupiając się wyłącznie
na ocenie technicznej obiektu, który samodzielnie zidentyfikował na podstawie danych
adresowych z oferty najmu.
Powyższe nie mogło prowadzić do podważenia samej kalkulacji i uznania wyjaśnień za
nierzetelne. Nie prowadziło również do stwierdzenia, iż informacja o lokalizacji biura miała
wprowadzać Zamawiającego w błąd. W sytuacji, gdy ocena techniczna pomieszczeń
biurowych możliwa będzie dopiero na etapie ich organizacji, zarzuty Odwołującego nie miały
żadnego oparcia w treści oferty i oświadczeniu Wykonawcy. Wprowadzenie w błąd
musiałoby być możliwe do zidentyfikowana w oparciu o jednoznaczną deklarację
Wykonawcy co do przeznaczenia konkretnych pomieszczeń na potrzeby organizacji biura, a
tego
nie zawierała oferta, jako również wyjaśnienia w zakresie kalkulacji kosztów oferty.
Ponadto, należy wskazać na istnienie uzasadnionych wątpliwości co do prawidłowego
wskazania budynku przez Odwołującego. W świetle złożonych dowodów, w szczególności
oświadczenia wystawiającego ofertę najmu, należało uznać, iż na terenie nieruchomości
znajduje się inny budynek, niż wskazany przez Odwołującego. Nie można również pominąć,
iż ustalenia Odwołującego co do przedmiotu oferty najmu nie były prowadzone bezpośrednio
z udziałem wystawiającego ofertę najmu, co czyni je niewiarygodnym źródłem dowodowym
w sprawie.
W odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i braku podania informacji o wysokości
kosztów dojazdu personelu, zasadnicze znaczenie miała stawka wynagrodzenia, a ta nie
została zakwestionowana w odwołaniu. Odwołujący na rozprawie jednoznacznie oświadczył,
iż nie chce wchodzić w konkretne stawki i wskazuje przede wszystkim na brak tej informacji
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Podana stawka globalna kosztów pracownika w
wyjaśnieniach nie została rozbita na poszczególne składowe, a Odwołujący nie kwestionował
samej stawki personalnej.
Zarzut w odwołaniu wynika wyłącznie z uznania przez
Odwołującego, iż brak informacji o kosztach dojazdu (ich wysokości) miałby dyskwalifikować
cenę oferty i złożone wyjaśnienia, w tym oferty współpracy personelu. Oddalając w tym
zakresie zarzut należy podkreślić, iż wnosząc odwołanie wykonawca nie jest całkowicie
zwolniony z ciężaru dowodowego, gdy formułuje zarzut rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu
spoczywa na tym kto twierdzi, że oferta zawiera rażąco niska cenę (wyrok S.O. w Warszawie
z 24.02.2022 r., sygn. XXIII Zs 8/22). Odwołujący uznawał, iż jest zwolniony z tego
obowiązku, wskazując, iż brak podania informacji w zakresie kosztów dojazdu w
wyjaśnieniach prowadzi do tego, że Odwołujący nie jest zobowiązany zaprzeczać faktom,
które nie zostały podane w wyjaśnieniach. W ocenie składu orzekającego, takie stanowisko
powoduje, że ustalenie faktów stanowiących podstawę zarzutu miałoby być efektem
wywodów Odwołującego, a nie oceny merytorycznej wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Odwołujący chcąc podważyć ocenę wyjaśnień powinien był wykazać dlaczego
należało je ocenić jako niewystarczające, co w odniesieniu do kosztów dojazdu wymagało co
najmniej uprawdopodobnienia, iż koszty te nie zostały uwzględnione i że ich wysokość ma
istotne znaczenia dla ceny oferty.
Nowela przepisów Ustawy wprowadziła istotną zmianę,
gdyż pod uwagę brane powinny być nie tylko całkowita cena lub całkowity koszt, ale także
ich istotne części składowe. Należy to interpretować w ten sposób, że nawet jeżeli cena
całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o
określony wskaźnik, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu)
oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać stosownych
wyjaśnień. W sytuacji, w której istotne części składowe ceny okażą się niskie, powoduje to,
że całość oferty zawiera cenę rażąco niską, bowiem przerzucanie finansowania między
częściami zamówienia w ten sposób, że część cen jest wysoka, a część rażąco niska jest
niedopuszczalne. Dopuszczalne jest uznanie ceny za rażąco niską z powodu
zakwestionowania jednego elementu składającego się na tę cenę, jeśli zostało wykazane, że
jego znaczenie jest tak duże, że jego zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej
oferty (wyrok S.O. w Warszawie z 5.05.2022, sygn. akt XXIII Zs 36/22
). Odwołujący w ogóle
do podjął się wykazania istotności elementu kosztu, jaki będzie udziałem Wykonawcy w
zakresie kosztów dojazdu personelu, a jego wyliczenia prezentowane w tabeli w odwołaniu
nie mają waloru dowodowego. Ponieważ w wyjaśnieniach Wykonawca ZDI Sp. z o.o. w
ogóle do tego elementu się nie odnosił, to wywody Odwołującego stanowią jego autorską
propozycję, która nie ma oparcia w treści wyjaśnień i nie może ich kreować. Ponadto, analiza
Zamawiającego przedstawiona w piśmie procesowym wskazywała na rynkowość tej ceny, a
tym samym Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu zaoferowania RNC.
Odnosząc się natomiast do zmiana osoby Inżyniera Kontraktu wskazanego w wykazie osób
w stosunku do oferty współpracy złożonej w wyjaśnieniach RNC, w ocenie Izby, nie
dowodziła ona rażąco niskiej ceny, czy też nie prowadziła do podważenia samej kalkulacji
kosztów. To po stronie Odwołującego spoczywał ciężar wykazania w jaki sposób zmiana ta
miałaby wpłynąć na rzetelność kalkulacji ceny oferty, a tego nie uczynił. W ocenie składu,
orzekającego nie ma bezpośredniego wpływu na sposób kalkulacji ceny zmiana osoby, jeżeli
poziom wynagrodzenia
– stawka nie ulega zmianie, co ewentualnie mogłoby wpłynąć na
ocenę złożonych wyjaśnień. W tym zakresie Odwołujący jednak nie przedstawił żadnego
dowodu skupiając się wyłącznie na kwestii rozbieżności oferty współpracy i wykazu
personelu złożonego później w ofercie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
15.000,00 zł. oraz koszty Zamawiającego poniesione w wysokości 3.600 zł z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem
rozprawy.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………………………
…………………………………………………
…………………………………………………
Oddala odwołanie.
2. Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1 zali
cza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz koszty wynagrodzenia Zamawiającego w kwocie 3.600 zł 00 gr. (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy);
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów stron poniesionych w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 3237/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Kielcach w
trybie podstawowym na
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok-Lubartów odc.
granica woj. mazowieckiego i lubelskiego
– Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy)” (nr
postępowania: O.Ki.D-3.2410.2.2022.mj), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2022, 2022/S 075-201618, wobec
czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej (ZDI Sp. z o.o.) wniesione
zostało w dniu 5 grudnia 2022 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy TPF Sp. z o.o.
Zamawiający poinformował o czynnościach w postępowaniu w dniu 25 listopada 2022 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku art. 16 Ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert z
naruszeniem przepisów Ustawy i zaniechanie odrzucenia oferty ZDI, pomimo iż treść
oferty w zakresie spełnienia wymogów dotyczących Biura Konsultanta i Biura
Zamawiającego jest sprzeczna z treścią SIWZ oraz poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp i w związku z art. 16
Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZDI, pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą
ocenę wyjaśnień złożonych przez ZDI i prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3.
art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Ustawy Pzp w
związku z art. 16 PZP – poprzez zaniechanie wykluczenia ZDI z postępowania,
pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w
wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty wprowadzające Zamawiającego w błąd
informacje, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje,
a w konsekwencji na wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie Wykonawcy ZDI z
postępowania i odrzucenie oferty tego Wykonawcy, a także ponowną ocenę ofert.
Zarzut
niezgodności oferty ZDI z treścią swz Odwołujący opiera na ocenie obiektu, w którym
miałoby być uruchomione Biuro Konsultanta i Biuro Zamawiającego, w kontekście wymagań
z OPZ (Tom III) i
bezwzględnie obowiązujących przepisów. W wyjaśnieniach z 04.07.2022 r.
dotyczących ceny, Wykonawca ZDI przyjął, że minimalna powierzchnia biurowa to 150 m
2
, a
pomieszczenia biurowe zlokalizowane będą w jednym budynku w odległości nie większej, niż
10 km od terenu budowy. Do wyjaśnień została załączona oferta najmu powierzchni
biurowej, w pełni umeblowanej, z salą konferencyjną, zawierającą wszelkie media w cenie
2.100 zł/m-c.
Odwołujący zweryfikował na miejscu, iż pod wskazanym adresem nie ma biura na wynajem.
Znajduje się natomiast dom jednorodzinny, połączony z budynkiem hodowlanym. Nie są to
obiekty spełniające normy i przepisy w zakresie budynków biurowych, a więc nie ma
możliwości, aby funkcjonowało w nim biuro spełniające warunki swz.
Zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny został podniesiony wobec braku uwzględnienia
kosztów dojazdów ekspertów na miejsce świadczenia usługi. Wyjaśnienia RNC pomijają ten
aspekt
, nie ma również informacji, aby koszty odjazdu ponosili specjaliści. Odwołujący
dokonał wyliczenia kosztów dojazdu poszczególnych ekspertów z miejsca ich zamieszkania
do siedziby wskazanego biura, przemnażając koszt dzienny przejazdu przez ilość dniówek
wg kosztorysu. Łącznie koszty te wyliczył na kwotę 886.389,64 zł. Przy uwzględnieniu
możliwości zdalnej pracy weryfikatorów dokumentacji projektowej, koszt te wynosić będą
665.666,00 zł netto. Niedoszacowanie oferty Odwołujący szacuje na co najmniej 8,5%.
Ponadto, Odwołujący wskazał na rozbieżność pomiędzy zakresem podwykonawstwa
wskazanym w ofercie, a rzeczywistym zakresem podzlecanych usług, wynikającym z
dołączonych do wyjaśnień RNC ofert. Zdaniem Odwołującego Wykonawca nie był
uprawniony do wykazan
ia, że szacował cenę w oparciu o oferty od podwykonawcy w
zakresie wykraczającym poza zakres wskazany w ofercie.
Rozbieżność wyjaśnień RNC dotyczy również osoby wskazanej w wykazie osób na
potwierdzenie spełnienia warunku dla Inżyniera Kontraktu. Do wyjaśnień załączone zostało
oświadczenie o podjęciu obowiązków przez Pana E. O., natomiast w wykazie złożonym 3
miesiące później wykonawca wskazał Pana W. P. Zdaniem Odwołującego Wykonawca nie
był uprawniony do wskazania w wykazie innej osoby niż tej, której wynagrodzenie było
podstawą szacowania ceny oferty. Sprzeczność ta ma wskazywać na nierzetelność
wyjaśnień RNC, ich sprzeczność z pozostałymi oświadczeniami składanymi w toku
postępowania przez ZDI. Sprzeczność ta wskazywać miałaby bądź na brak wyjaśnień bądź
podanie nieprawdziwej informacji odnośnie osoby pełniącej funkcję Inżyniera Kontraktu.
Wskazane w podstawie zarzutów okoliczności miałyby uzasadniać stwierdzenie podania w
wyjaśnieniach RNC informacji, które mogą wprowadzać Zamawiającego w błąd i które miały
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego – wykonawca ZDI Sp.
z o.o. z siedzibą w Zamościu, a po stronie Odwołującego wykonawcy: wspólnie ubiegających
się o zamówienie: BICO GROUP Sp. z o.o. z/s w Warszawie, DONGSUNG Engineering Co.
Ltd
, (Republika Korei), a także wykonawca MGGP S.A. z/s w Tarnowie.
Zamawiający złożył w dniu 15.12.2022 r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Przystępujący po stronie Zamawiającego – wykonawca ZDI Sp. z o.o. złożył pismo
procesowe, w których odnosił się do podstawy zarzutów.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164
), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„Ustawą”.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy w tym wyjaśnienia ZDI Sp. z o.o. z
04.07.2022 r. i treść swz.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia
umowy
na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów odc. granica woj.
mazowieckiego i lubelskiego
– Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy)”.
Zgodnie z pkt 2.2.1 swz tom III
– OPZ Konsultant zobowiązany jest zapewnić (np.
dostarczyć, wynająć) oraz zorganizować, urządzić, wyposażyć i utrzymywać, na własny
koszt biuro na potrzeby Personelu Konsultanta i Personelu biurowego i pomocniczego.
Zaplecze Konsultan
ta będzie odpowiadać wymaganiom ustawy Praw budowlane,
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 5 lipca 2013 r. zmieniające rozporządzenie w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie,
Kodeksu pracy, rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r.
w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, rozporządzenia Ministra
Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 1 grudnia 1998 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy
na stanowisk
ach wyposażonych w monitory ekranowe, innym, właściwym przepisom prawa.
Zgodnie z pkt 2.2.2. swz, tom III
– OPZ wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia Biura
Zamawiającego, w terminie 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji usługi i wyznaczonej
poleceniem
Kierownika Projektu. Biuro Zamawiającego powinno posiadać pomieszczenia
biurowe o łącznej powierzchni co najmniej 30 m2 zlokalizowane w tym samym miejscu co
biura Inżyniera Kontraktu lub w bezpośrednim sąsiedztwie, a biuro to wykonawca powinien
wyposażyć, ubezpieczyć i zapewnić ochronę.
Zamawiający wezwał Wykonawcę ZDI Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Wykonawca złożył w piśmie z dnia 04.07.2022 r. wyjaśnienia wraz z dowodami,
w tym ofertą wynajmu lokalu na cele biurowe z 12.05.2022 r. położonego w miejscowości
Rzeczyca, ul. Gościniec 104 o łącznej powierzchni 240 m2 „z możliwością wygrodzenia:
powierzchni 150 m2., w tym jednego pomieszczenia o powierzchni 50 m2
– z możliwością
przystosowania na salę konferencyjną dla 40 osób. Pomieszczenia są wyposażone we
wszystkie media, w tym łącze teleinformatyczne oraz są w pełni umeblowane i wyposażone
w klimatyzację”. Oferowany miesięczny koszt (czynsz) najmu 2.100 zł/mc. Ponadto,
Wykonawca załączył oferty współpracy przy zadaniu od osób mających pełnić funkcje na
Kontrakcie, w tym ofertę od Inżyniera Kontraktu – Pana E. O., który zaoferował wykonanie
usługi według stawki 410 zł netto/dniówka.
W wykazie osób złożonym po zakończonej procedurze wyjaśnienia ceny ofertowej,
Wykonawca ZDI
Sp. z o.o. wskazał na stanowisko Inżyniera Kontraktu – W. P.
Zamawiający nie wymagał podania w ofercie lokalizacji planowanego biura, a weryfikacja
parametrów biura miała odbywać się w trakcie jego organizacji przez Kierownika Projektu.
Zamawiający wyjaśniał, iż lokalizacja biura może ulegać zmianie w toku realizacji kontraktu.
Na rozprawie Zamawiający przedstawił zdjęcie z mapy google dla lokalizacji biura, na którym
widać obok budynku sfotografowanego przez Odwołującego większy budynek znajdujący się
na terenie gospodarstwa ogrodniczego P.
, w którym miałoby zostać zorganizowane
pomieszczenia biurowe.
Dokumentacja ta została załączona do oświadczenia J. P. z
14.12.2022 r.
dotyczącego oferty złożonej ZDI Sp. z o.o. z 12.05.2022 r., sporządzonego w
odpowiedz
i na zarzuty podniesione w odwołaniu. W oświadczeniu tym wskazane zostało, iż
zaprezentowany w odwołaniu budynek nie jest budynkiem, który był przedmiotem mojej
oferty z dnia 12 maja 2022 r. Pod adresem Gościniec 104 w Rzeczycy znajduje się kilka
budynków i ten, którego dotyczyła oferty jest przedstawiony na załączonych zdjęciach.
Dodatkowo Zamawiający przedstawił ofertę współpracy od W. P. z 17.08.2022 r. skierowaną
do ZDI Sp. z o.o. przy przedmiotowym zadaniu na stanowisku Inżyniera Kontraktu według
staw
ki 410 zł netto/dniówka.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Zarzuty w odwołaniu, tak co do podstawy odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami
zamówienia, zawierającej rażąco niską cenę, jak również wykluczenia wykonawcy ZDI Sp. z
o.o. z postępowania w konsekwencji podania informacji wprowadzających Zamawiającego w
błąd, wynikają z oceny wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący dokonał wizji lokalnej nieruchomości położonej w miejscowości Rzeczyca pod
wskazanym adresem
– udokumentowane zdjęciami z zewnątrz budynku oraz zdjęciami „z
lotu ptaka” i na tej podstawie zakwestionował zgodność lokalizacji z warunkami świadczenia
usługi w tym elemencie oferty. Odwołujący kwestionował możliwość dostosowania obiektu
do warunków, jakie miałyby spełniać pomieszczenia biura, co miało uzasadniać tezę o
niezgodności oferty ZDI Sp. z o.o. z treścią swz. Ponadto, Odwołujący odnosił się do
wyjaśnień ceny, w których Wykonawca ZDI Sp. z o.o. nie określił wysokości kosztów dojazdu
pracowników na miejsce świadczenia usługi i nie zostało wskazane, w jaki sposób koszty te
miałyby być ponoszone, co miało świadczyć o nierzetelności złożonych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, prowadzące do stwierdzenia, iż wyjaśnienia nie obaliły domniemania
rażąco niskiej ceny. Okoliczności stanowiące podstawę zarzutów miały również prowadzić
do stwierdzenia, iż informacje przekazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wprowadzały
Zamawiającego w błąd, a to powinno prowadzić do wykluczenia Wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Ustawy.
Izba oddaliła odwołanie w całości.
W ocenie składu orzekającego, zarzuty podniesione wobec czynności oceny oferty wybranej
faktycznie zostały postawione w oparciu o okoliczności, które bądź nie wynikały z treści
oferty ZDI Sp. z o.o., bądź nie zostały wykazane przez Odwołującego, jako istotne dla oceny
oferty.
Na wstępie należy podkreślić, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych w zakresie
kalkulacji ceny oferty nie mogły wpływać na treść oferty w zakresie, w jakim wykraczało to
poza oświadczenia Wykonawcy składane w ofercie. Odwołujący formułując zarzut
niezgodności treści oferty z swz zobowiązany był wskazać konkretną treść oferty, która
miałaby pozostawać w sprzeczności z wymaganiami zamówienia. Niezgodność oferty z
warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w
swojej ofercie i przez jej złożenia na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które
Zamawiający opisał w swz i którego przyjęcia oczekuje. Ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewnia jego realizacji w całości zgodnie
z wymogami zamawiającego (wyrok SO w Warszawie z 7.04.2022, sygn. akt XXIII Zs 32/22).
Przenosząc powyższe na stan faktyczny, skład orzekający stwierdził, iż oferta najmu
pomieszczeń, które miałyby być przeznaczone na organizację zaplecza biurowego,
wskazująca lokalizację w miejscowości Rzeczyca nie miała odniesienia do oświadczenia z
oferty. Lokalizacja dla pomieszczeń biurowych nie była objęta treścią oferty w tym znaczeniu,
iż Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie miejsca lokalizacji biura, a tym samym
zobowiązanie Wykonawcy w zakresie organizacji biura jako przyszłe, będzie możliwe do
weryfikacji dopiero na etapie realiza
cji usługi. Nie można przy tym wykluczyć, iż lokalizacja
wskazana w ofercie najmu, na etapie wykonania zostanie zmieniona, co również nie będzie
miało znaczenia z punktu widzenia treści oferty. Tym samym, okoliczność związana z
pomieszczeniami biurowymi i
kwestie dotyczące ich parametrów, na etapie oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej nie miały znaczenia dla merytorycznej treści oferty. Ponieważ sama
organizacja biura stanowi zobowiązanie, które nie zostało sprecyzowane w ofercie (czego
Zamawiający nie wymagał), treść wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny nie mogła mieć
znaczenia innego, niż samo wykazanie poziomu kosztów wynajmu, a nie identyfikacji
parametrów technicznych, wyposażenia i innych pozwalających na merytoryczną ocenę
obiektu budowlanego. Odw
ołujący nie podważał wysokości kosztów skupiając się wyłącznie
na ocenie technicznej obiektu, który samodzielnie zidentyfikował na podstawie danych
adresowych z oferty najmu.
Powyższe nie mogło prowadzić do podważenia samej kalkulacji i uznania wyjaśnień za
nierzetelne. Nie prowadziło również do stwierdzenia, iż informacja o lokalizacji biura miała
wprowadzać Zamawiającego w błąd. W sytuacji, gdy ocena techniczna pomieszczeń
biurowych możliwa będzie dopiero na etapie ich organizacji, zarzuty Odwołującego nie miały
żadnego oparcia w treści oferty i oświadczeniu Wykonawcy. Wprowadzenie w błąd
musiałoby być możliwe do zidentyfikowana w oparciu o jednoznaczną deklarację
Wykonawcy co do przeznaczenia konkretnych pomieszczeń na potrzeby organizacji biura, a
tego
nie zawierała oferta, jako również wyjaśnienia w zakresie kalkulacji kosztów oferty.
Ponadto, należy wskazać na istnienie uzasadnionych wątpliwości co do prawidłowego
wskazania budynku przez Odwołującego. W świetle złożonych dowodów, w szczególności
oświadczenia wystawiającego ofertę najmu, należało uznać, iż na terenie nieruchomości
znajduje się inny budynek, niż wskazany przez Odwołującego. Nie można również pominąć,
iż ustalenia Odwołującego co do przedmiotu oferty najmu nie były prowadzone bezpośrednio
z udziałem wystawiającego ofertę najmu, co czyni je niewiarygodnym źródłem dowodowym
w sprawie.
W odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i braku podania informacji o wysokości
kosztów dojazdu personelu, zasadnicze znaczenie miała stawka wynagrodzenia, a ta nie
została zakwestionowana w odwołaniu. Odwołujący na rozprawie jednoznacznie oświadczył,
iż nie chce wchodzić w konkretne stawki i wskazuje przede wszystkim na brak tej informacji
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Podana stawka globalna kosztów pracownika w
wyjaśnieniach nie została rozbita na poszczególne składowe, a Odwołujący nie kwestionował
samej stawki personalnej.
Zarzut w odwołaniu wynika wyłącznie z uznania przez
Odwołującego, iż brak informacji o kosztach dojazdu (ich wysokości) miałby dyskwalifikować
cenę oferty i złożone wyjaśnienia, w tym oferty współpracy personelu. Oddalając w tym
zakresie zarzut należy podkreślić, iż wnosząc odwołanie wykonawca nie jest całkowicie
zwolniony z ciężaru dowodowego, gdy formułuje zarzut rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu
spoczywa na tym kto twierdzi, że oferta zawiera rażąco niska cenę (wyrok S.O. w Warszawie
z 24.02.2022 r., sygn. XXIII Zs 8/22). Odwołujący uznawał, iż jest zwolniony z tego
obowiązku, wskazując, iż brak podania informacji w zakresie kosztów dojazdu w
wyjaśnieniach prowadzi do tego, że Odwołujący nie jest zobowiązany zaprzeczać faktom,
które nie zostały podane w wyjaśnieniach. W ocenie składu orzekającego, takie stanowisko
powoduje, że ustalenie faktów stanowiących podstawę zarzutu miałoby być efektem
wywodów Odwołującego, a nie oceny merytorycznej wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Odwołujący chcąc podważyć ocenę wyjaśnień powinien był wykazać dlaczego
należało je ocenić jako niewystarczające, co w odniesieniu do kosztów dojazdu wymagało co
najmniej uprawdopodobnienia, iż koszty te nie zostały uwzględnione i że ich wysokość ma
istotne znaczenia dla ceny oferty.
Nowela przepisów Ustawy wprowadziła istotną zmianę,
gdyż pod uwagę brane powinny być nie tylko całkowita cena lub całkowity koszt, ale także
ich istotne części składowe. Należy to interpretować w ten sposób, że nawet jeżeli cena
całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o
określony wskaźnik, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu)
oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać stosownych
wyjaśnień. W sytuacji, w której istotne części składowe ceny okażą się niskie, powoduje to,
że całość oferty zawiera cenę rażąco niską, bowiem przerzucanie finansowania między
częściami zamówienia w ten sposób, że część cen jest wysoka, a część rażąco niska jest
niedopuszczalne. Dopuszczalne jest uznanie ceny za rażąco niską z powodu
zakwestionowania jednego elementu składającego się na tę cenę, jeśli zostało wykazane, że
jego znaczenie jest tak duże, że jego zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej
oferty (wyrok S.O. w Warszawie z 5.05.2022, sygn. akt XXIII Zs 36/22
). Odwołujący w ogóle
do podjął się wykazania istotności elementu kosztu, jaki będzie udziałem Wykonawcy w
zakresie kosztów dojazdu personelu, a jego wyliczenia prezentowane w tabeli w odwołaniu
nie mają waloru dowodowego. Ponieważ w wyjaśnieniach Wykonawca ZDI Sp. z o.o. w
ogóle do tego elementu się nie odnosił, to wywody Odwołującego stanowią jego autorską
propozycję, która nie ma oparcia w treści wyjaśnień i nie może ich kreować. Ponadto, analiza
Zamawiającego przedstawiona w piśmie procesowym wskazywała na rynkowość tej ceny, a
tym samym Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu zaoferowania RNC.
Odnosząc się natomiast do zmiana osoby Inżyniera Kontraktu wskazanego w wykazie osób
w stosunku do oferty współpracy złożonej w wyjaśnieniach RNC, w ocenie Izby, nie
dowodziła ona rażąco niskiej ceny, czy też nie prowadziła do podważenia samej kalkulacji
kosztów. To po stronie Odwołującego spoczywał ciężar wykazania w jaki sposób zmiana ta
miałaby wpłynąć na rzetelność kalkulacji ceny oferty, a tego nie uczynił. W ocenie składu,
orzekającego nie ma bezpośredniego wpływu na sposób kalkulacji ceny zmiana osoby, jeżeli
poziom wynagrodzenia
– stawka nie ulega zmianie, co ewentualnie mogłoby wpłynąć na
ocenę złożonych wyjaśnień. W tym zakresie Odwołujący jednak nie przedstawił żadnego
dowodu skupiając się wyłącznie na kwestii rozbieżności oferty współpracy i wykazu
personelu złożonego później w ofercie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
15.000,00 zł. oraz koszty Zamawiającego poniesione w wysokości 3.600 zł z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem
rozprawy.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………………………
…………………………………………………
…………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
