rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-20
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 3235/22
KIO 3247/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia
2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 5 grudnia
2022 r. przez wykonawcę: ZETO Projekt Sp. z o.o., ul. Seweryna
Pieniężnego 6/7, 10-005 Olsztyn,
B. w dniu 5 grudnia
2022 r. przez wykonawcę: Genree IT Sp. z o.o., ul. Turystyczna
11,20-207 Lublin,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wólka, Jakubowice
Murowane 8, 20-258 Jakubowice Murowane,

przy udziale wykonawcy: ZETO Projekt Sp. z o.o., ul.
Seweryna Pieniężnego 6/7, 10-005
Olsztyn,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO
3247/22
po stronie odwołującego,

orzeka:
1.
oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3235/22 oraz uwzględnia odwołanie o sygn.
akt KIO 3247/22 i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie Części 1 zamówienia, unieważnienie
czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy ZETO Projekt Sp. z o.o. i
wykonawcy Genree IT Sp. z o.o. na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
unieważnienia czynności odrzucenia ww. ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit a) ustawy Pzp oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;


2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gmina Wólka,
Jakubowice Murowane 8, 20-258 Jakubowice Murowane i wykonawc
ę ZETO
Projekt Sp. z o.o., i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), w tym:

2.1.
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: ZETO Projekt Sp. z o.o., ul. Seweryna
Pieniężnego 6/7, 10-005 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania;

2.2.
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: Genree IT Sp. z o.o., ul. Turystyczna 11,
20-207 Lublin
tytułem wpisu od odwołania;

3.
zasądza kwotę 14 700 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy siedemset złotych zero
groszy) od wykonawcy: ZETO Projekt Sp. z o.o. (KIO 3235/22) na rzecz
zamawiającego: Gmina Wólka, Jakubowice Murowane 8, 20-258 Jakubowice
Murowane
i od zamawiającego Gmina Wólka, Jakubowice Murowane 8, 20-258
Jakubowice Murowane (KIO 3247/22) na rzecz wykonawcy: Genree IT Sp. z o.o.,
w tym:

3.1.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) od
wykonawcy:
ZETO Projekt Sp. z o.o., ul. Seweryna Pieniężnego 6/7, 10-005
Olsztyn na rzecz
zamawiającego: Gmina Wólka, Jakubowice Murowane 8, 20-
258 Jakubowice Murowane
stanowiącą koszty poniesione z tytułu
w
ynagrodzenia pełnomocnika,

3.2.
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) od
zamawiającego: Gmina Wólka, Jakubowice Murowane 8, 20-258 Jakubowice
Murowane na rzecz wykonawcy: Genree IT Sp. z o.o., ul. Turystyczna 11, 20-
207 Lublin
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………



KIO 3235/22
KIO 3247/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Wólka z siedzibą w Jakubowicach Murowanych, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji
na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 r. poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie „uruchomienie e -usług
publicznych w ramach projektu „Cyfrowa Gmina”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano
dnia 13 października 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP
00392040/01.

Pismem z dnia 30 listopada 2022 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu
wykonawcy ZETO Projekt Sp. z o.o. i wykonawcy Genree IT z p
ostępowania na podstawie
art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz o odrzuceniu ofert obu ww. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a Pzp.

KIO 3235/22
Wykonawca ZETO Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, na podstawie art. 505
ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1) i 2) Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia
Odwołującego oraz wykonawcy Genree IT sp. z o.o. z postępowania, co w konsekwencji
doprowa
dziło do unieważnienia postępowania w Części I.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a.
art. 522 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp,
poprzez powtórzenie czynności
wykluczenia Odwołującego oraz wykonawcy Genree IT z postępowania na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, podczas gdy, czynność ta była już
przedmiotem odwołania ZETO Projekt z dnia 14 listopada 2022 r., które zostało
uwzględnione w całości przez Zamawiającego, a nie zaistniały w postępowaniu
żadne nowe okoliczności, ani nie zostały ujawnione żadne nowe fakty;
b.
art. 108 ust.1 pkt 5) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 253 ust.1 pkt 2)
w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp,
poprzez bezpodstawne uznanie, że istnieją wiarygodne
przesłanki świadczące o tym, że pomiędzy Odwołującym, a Genree IT zostało
zawarte porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, podczas gdy
Zamawiający nie wykazał w żaden sposób zaistnienia owego niedozwolonego
porozumienia, czy też wysokiego prawdopodobieństwa jego zaistnienia, a ponadto
przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego i Genree IT uniemożliwił
udzielenie przez Odwołującego i Genree IT odpowiednich wyjaśnień, co

skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Odwołującego z postępowania i
odrzuceniem jego oferty; w konsekwencji
c.
art. 255 pkt 3 w zw. z art. 260 ust. 1 i ust. 2 Pzp, poprzez bezpodstawne
unieważnienie postępowania, podczas gdy nie było ku temu przesłanek.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 108 ust.1
pkt 5) Pzp
, dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym
ponownego badania dokumentów złożonych przez Odwołującego i Genree IT w
zakresie stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, a w
konsekwencji
b.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części 1
zamówienia,
a
ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że bezpodstawnie został wykluczony z postępowania na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp
. Odwołujący poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp, ponieważ w przypadku braku złożenia przez niego
odwołania uprawomocni się decyzja Zamawiającego o jego wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 108 ust.1 pkt 5) Pzp
, a co za tym idzie będzie bezpodstawnie zobowiązany do
przeprowadzenia procedury self-cleaningu
w każdym kolejnym postępowaniu, w którym
złoży ofertę przez okres 3 lat.

Odwołujący podniósł, że powodem decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego ma być fakt, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, a podmiot
trzeci udostępniający zasoby na rzecz Genree IT - ZETO SOLUTIONS sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie
należy do tej samej grupy kapitałowej, co Odwołujący. Z tego faktu,
Zamawiający wywodzi zaistnienie niedozwolonego porozumienia pomiędzy Odwołującym i
Genree IT, które miało na celu „ustąpienie miejsca” przez Odwołującego, który złożył ofertę z
niższą ceną, Genree IT Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że jest to już druga czynność wykluczenia Odwołującego i
Genree IT z p
ostępowania za rzekome niedozwolone porozumienie, na podstawie art. 108
ust. 1 pkt 5) Pzp
oraz odrzucenia ofert obu wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a Pzp
. Pierwsza czynność została zaskarżona przez wykonawców i oba odwołania
zostały uwzględnione w całości przez Zamawiającego przed rozprawą. Postępowanie przed
KIO zostało umorzone. Tym samym, Zamawiający uznał argumentację Odwołującego za
prawidłową oraz przyznał, że czynność wykluczenia Odwołującego i Genree IT z
p
ostępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) za niedozwolone porozumienie była
bezpodstawna.

W konsekwencji
Zamawiający unieważnił czynność wykluczenia Odwołującego i
odrzucenia jego oferty, jednak pismem z dnia 30 listopada 2022 r. ponownie wykluczył
Odwołującego i Genree IT na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, pomimo, że w
p
ostępowaniu nie pojawiły się żadne nowe okoliczności ani nie ujawniono żadnych nowych
informacji, które mogłyby wpłynąć na zmianę decyzji po stronie Zamawiającego.
Zamawiający powołał w uzasadnieniu nowej decyzji te same okoliczności, tj. powiązanie
kapitałowe podmiotu trzeciego ZETO SOLUTIONS z Odwołującym oraz rażąco niską cenę w
ofercie Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, ponowne wykluczenie Odwołującego na tej samej
podstawie prawnej, na pods
tawie tego samego stanu faktycznego i okoliczności, należy
uznać za niedopuszczalne. Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu decyzji z dnia 30
listopada 2022 r. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił
istnienia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Przeciwnie, Zamawiający
oparł się jedynie na ogólnikowych twierdzeniach i własnych domniemaniach, niepopartych
żadnymi dowodami. Co więcej, uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego jest
sprzeczne z zasadami logiki.
Zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez
Odwołującego została uznana za rażąco niską. Zdaniem Zamawiającego, wskazanie rażąco
niskiej ceny przez Odwołującego, który przesłał wcześniej szacowanie przedmiotu
z
amówienia, w sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępniający zasoby wykonawcy Genree IT -
ZETO SOLUTIONS
– należy do tej samej grupy kapitałowej co Odwołujący, prowadzi do
wniosku, że pomiędzy Odwołującym a Genree IT doszło do zawarcia porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Odwołujący podniósł, że okolicznością bezsporną jest fakt, że Odwołujący nie jest w
żaden sposób powiązany z Genree IT, w szczególności, wykonawcy nie należą do tej samej
grupy kapitałowej. Fakt, iż podmiot trzeci udostępniający zasoby wykonawcy Genree IT, tj.
ZETO
SOLUTIONS, należy do tej samej grupy kapitałowej co Odwołujący, nie ma żadnego
wpływu na postępowanie. W tym zakresie aktualna pozostaje, przytoczona wyżej,
argumentacja Odwołującego wskazana w odwołaniu z dnia 14 listopada 2022 r. Odwołujący
przygotował i złożył ofertę całkowicie samodzielnie bez konsultacji z ZETO SOLUTIONS,
które udostępniło zasoby Genree IT bez jakichkolwiek ustaleń z Odwołującym w tym
zakresie. Odwołujący w żaden sposób nie konsultował się z Genree IT. Twierdzenie
Zamawiającego, jakoby wskazanie ceny rażąco niskiej było celowe i miało doprowadzić do
wyboru oferty Genree IT jest całkowicie bezpodstawne. Jak zostało wskazane powyżej,
Odwołujący i Genree IT nie są ze sobą w żaden sposób powiązani. Tym samym, Odwołujący
nie miałby żadnego interesu w tym, aby „ustępować miejsca” Genree IT. Takim interesem na
pewno nie mógłby być fakt, że spółka z tej samej grupy kapitałowej miałaby wykonać pewną
część zamówienia jako podwykonawca Genree IT. Gdyby Odwołujący z jakiegoś powodu

chciał ułatwić temu wykonawcy uzyskanie zamówienia, to prawdopodobnie nie składałby w
tym p
ostępowaniu oferty. Celem Odwołującego było natomiast uzyskanie zamówienia w
Części I, co umożliwiłoby samodzielną realizację i uzyskanie całości wynagrodzenia.
Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez Odwołującego – 109 470 zł brutto,
była przedmiotem wyjaśnień udzielonych w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący
oświadczył, że „omyłkowo przyjął cenę realizacji zamówienia w kwocie netto jako kwotę
brutto i na bazie złej kwoty dokonał obliczenia kosztu realizacji zamówienia”. Bez znaczenia
jest przy tym kwota wskazana przez Odwołującego na etapie szacowania wartości
z
amówienia, bowiem nie jest ona w żaden sposób wiążąca dla wykonawcy, chociażby z tego
względu, że treść OPZ i wzoru umowy załączonych do szacowania może się różnić od ich
finalnych wersji, opublikowanych wraz z postępowaniem. Gdyby celem Odwołującego było
ustąpienie miejsca Genree IT, to pozostawiłby wezwanie do wyjaśnień bez odpowiedzi.
Wyjaśnienia zostały złożone przez Odwołującego w wyznaczonym terminie.
Zamawiający wskazał w swojej decyzji, że „nie można było pominąć, iż cena oferty
Generee IT Sp. z o.o. była zbliżona do kwoty, na jaką zamawiający oszacował zamówienie i
zamierzał przeznaczyć na jego realizację”, podczas gdy kwota przeznaczona na realizację
z
amówienia była znana wyłącznie Zamawiającemu, do czasu jej opublikowania na stronie
p
ostępowania, pismem z dnia 21 października 2022 r.
Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia faktycznego decyzji wykluczenia wykonawców z
p
ostępowania Zamawiający udowodnił wyłącznie, że Odwołujący i ZETO SOLUTIONS
należą do tej samej grupy kapitałowej, a cena wskazana w ofercie Odwołującego została
uznana za ra
żąco niską. Jeżeli nawet przyjąć, że w zaistniałym stanie faktycznym, należy
rozpatrywać powiązania ZETO Projekt i ZETO SOLUTIONS w kontekście przesłanki
wykluczenia określonej w art. 108 ust.1 pkt 5) Pzp, to Zamawiający winien wykazać, że
mogło dojść do zawiązania porozumienia w celu zakłócenia konkurencji.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, w celu potwierdzenia braku podstawy wykluczenia
na podstawie ust. 1 pkt 5 zamawiający może żądać oświadczenia wykonawcy o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16.02.2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275) z innym wykonawcą, który
złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z
dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy
należącego do tej samej grupy kapitałowej. Wspomnianymi dokumentami mogą być w
szczególności umowy, wewnętrzne procedury lub standardy, które gwarantują zarówno
niezależność, jak i poufność przy opracowaniu ofert przez podmioty należące do tej samej
grupy kapitałowej (zob. wyrok TSUE z 19.05.2009 r., C-538/07, Assitur Srl przeciwko

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, EU:C:2009:317, pkt 31)
245.
Ponadto, j
ak wskazuje się w doktrynie, „zamawiający przed podjęciem decyzji o
wykluczeniu powinien umożliwić wykonawcom udowodnienie, że ich udział w postępowaniu
nie zakłóca konkurencji. Umożliwienie to w szczególności będzie polegało na wezwaniu do
złożenia wyjaśnień i dowodów w celu wykazania niezależnego przygotowania wniosków lub
ofert
.”

(Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Opublikowano: WKP 2021).
Nawet gdyby przyjąć, że zachodziły jakiekolwiek podstawy by
powziąć wątpliwość co do relacji Odwołującego z Genree IT, Zamawiający powinien wezwać
Odwołującego do wyjaśnień. Odwołujący nie został natomiast wezwany do złożenia
wyjaśnień lub innych dokumentów w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5)
Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nawet nie podjął próby wykazania, że
wykonawcy działali w porozumieniu, a porozumienie zostało zawiązane w celu zakłócenia
konkurencji w p
ostępowaniu. Zamawiający nie wykazał również jaki interes miałby
Odwołujący w składaniu tzw. „oferty kurtuazyjnej”. Oferty kurtuazyjne (ang. cover bidding,
complementary bidding), zwane także ofertami podkładowymi, czy zabezpieczającymi,
polegają na uzgodnieniu, że potencjalny konkurent złoży ofertę, która będzie celowo mniej
korzystna dla zamawiającego od oferty wytypowanej na zwycięską. Oferta kurtuazyjna ma
na celu uwiarygodnienie konkurencyjności przetargu lub też wywołanie wrażenia, że cena z
oferty wspieranej jest względnie korzystna. Z tą formą zmowy możemy mieć do czynienia
najczęściej przy okazji przetargów, dla ważności których konieczne jest, by wpłynęła więcej
niż jedna oferta.(Zmowy przetargowe, UOKiK). Taka sytuacja w niniejszym postępowaniu nie
wystąpiła, a złożenie oferty kurtuazyjnej przez Odwołującego nie miałoby żadnego
uzasadnienia biznesowego ani prawnego.
Odwołujący potwierdził, że w jego przypadku nie zaistniały podstawy do wykluczenia
z tego p
ostępowania czy też innego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie jest także
objęty w zakresie jakiejkolwiek przesłanki wyliczeniowej procedurą self-cleaningową.
Odwołujący podniósł, że nieuprawnione czynności Zamawiającego skutkujące
wyklu
czeniem Odwołującego i Genree IT z postępowania, wskutek czego oferty tych
wykonawców został odrzucone, doprowadziły do podjęcia bezpodstawnej decyzji o
unieważnieniu postępowania.

KIO 3247/22
Wykonawca Genree
IT z siedzibą w Lublinie wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegających na wykluczeniu z postępowania wykonawcy Genree IT Sp. z
o.o., odrzucenia
oferty tego wykonawcy i unieważnieniu postępowania.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
tj.:
1)
art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp,
poprzez błędne, nieoparte na jakichkolwiek wiarygodnych
przesłankach, stwierdzenie, że Odwołujący zawarł z innym wykonawcą porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji,
2)
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego na skutek
błędnego przyjęcia, że Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania,
3)
art. 255 pkt 3) Pzp,
poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie Części 1, w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
Odwołującego, która nie powinna zostać odrzucona, nie przewyższała kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności unieważnieniu postępowania w zakresie Części 1;
b)
unieważnienia czynności odrzuceniu oferty Odwołującego;
c)
unieważnienia czynności wykluczeniu z postępowania Odwołującego;
d)
wykonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz
zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.

O
dwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego
oferta, po odrzuceniu oferty wykonawcy ZETO Projekt
Sp. z o.o., okazała się
najkorzystniejsza. Prawidłowe działanie Zamawiającego winno prowadzić do wyboru oferty
Odwołującego. Objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości
poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu mu uzyskania
zamówienia publicznego, a w konsekwencji utraty spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i
realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że dokładna analiza uzasadnienie zawiadomienia z dnia
30.11.2022 r.
o wykluczeniu wykonawców, w tym Odwołującego, wskazuje, że Zamawiający
poczynił całkowicie dowolnie następujące złożenia:
1)
wykonawca ZETO
Projekt Sp. z o.o. już przed upływem terminu składania ofert jakoby
znał kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia, ewentualnie
mógł z dużą dokładnością oszacować tę kwotę, ponieważ uprzednio, na etapie ustalania
wartości zamówienia, realizowanego metodą badania rynku, był proszony przez
Zamawiającego o szacunkową wycenę przedmiotu zamówienia,
2)
wykonawca ZETO
Projekt Sp. z o.o. jakoby przekazał wiedzę o kwocie przeznaczonej
przez Zamawiającego na realizację zamówienia innemu wykonawcy, tj. Genree IT Sp. z

o.o., u którego podwykonawcą był podmiot kapitałowo powiązany z ZETO Projekt Sp. z
o.o., tj. ZETO
Solutions Sp. z o.o., aby otworzyć „…Wykonawcy Genree IT Sp. z o. o.
drogę do uzyskania przedmiotowego zamówienia za wyższą cenę.”,
3)
Genree IT Sp. z o.o. jakoby złożył ofertę z ceną zbliżoną do kwoty, na jaką Zamawiający
oszacował zamówienie i zamierzał przeznaczyć na jego realizację, tylko dlatego, że
uprzednio otrzymał stosowne informacje od ZETO Projekt Sp. z o.o.,
4)
ZETO
Projekt Sp. z o.o. miał realną możliwość wpłynięcia na ofertę wykonawcy Genree
IT Sp. z o.o.,
5)
ZETO
Projekt Sp. z o.o. oraz Genree IT Sp. z o.o. są jedynie „teoretycznymi”
konkurentami w tym postępowaniu, a uzyskanie zamówienia publicznego przez Genree
IT Sp. z o.o. przyniosłoby realną, wymierną korzyść ZETO Projekt Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego, powyższe założenia oraz wynikająca z nich teza
Zamawiającego są całkowicie błędne, bezpodstawne i poczynione w sposób całkowicie
dowolny, gdyż jedynie na podstawie wyobrażeń Zamawiającego oderwanych od
rzeczywistości. Twierdzenia Zamawiającego o zmowie przetargowej nie są oparte na
jakichkolwiek wiarygodnych przesłankach, czego wymaga przepis art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp,
a przez to poważnie naruszają dobre imię Odwołującego. Zamawiający na potrzeby
uzasadnienia swojej tezy, przyjmuje do oceny wybiórczo tylko niektóre okoliczności sprawy,
uzupełnia je swoimi wyobrażeniami i próbuje przekonywać, że „Z zasad logicznego
rozumowania wynika, że zaistniałe okoliczności nie były zbiegiem przypadku, lecz stanowiły
wyraz przemyślanych działań i zamierzeń podmiotów uczestniczących w zmowie
przetargowej.”.
P
rawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające i dokonanie oceny w
zgodzie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego powinno skutkować stwierdzeniem, że
o żadnej zmowie przetargowej w przypadku przedmiotowego postępowania nie może być
mowy.

Odwołujący zaznaczył, że nie zawarł z żadnym innym wykonawcą jakiegokolwiek
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp
daje się zastosować jedynie wówczas, gdy „(…) zamawiający może stwierdzić, na podstawie
wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji”. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3745/21, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 sierpnia 2022 r., sygn. KIO 2051/22 i wskazał, że w orzecznictwie
wyraźnie podkreśla się, że możliwość zastosowania przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp
uzależniona jest od zaistnienia w danej sprawie wielu okoliczności i wskazówek, które
rozpatrywane łącznie, w zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, prowadzą do
jedynego możliwego wniosku, iż do zmowy przetargowej doszło.

Oceniając tok rozumowania Zamawiającego należy zwrócić uwagę na poniższe błędy
i brak logiki:
Poczynione przez Zamawiającego założenie, że ZETO Projekt Sp. z o.o. miało
potencjalną możliwość wyliczenia oferowanych cen, tak aby mogło wpływać na wyniku
przetargu, tylko dlatego, że uprzednio było konsultowane na potrzeby ustalania wartości
zamówienia jest nieracjonalne, nielogiczne i zdecydowanie zbyt daleko idące. Powszechnym
jest, że metoda badania rynku realizowana jest poprzez składanie przez zamawiających
próśb o szacunkową wycenę przedmiotu zamówienia do kilku podmiotów działających na
rynku, co najmniej 2-
3. W takiej sytuacji nawet podmiot, który przygotował swoją szacunkową
wycenę nie wie jak kształtuje się ona względem pozostałych wycen uzyskanych przez
zamawiającego i nie może mieć pewności, w jakim stopniu będzie ona zbieżna z budżetem
zamawiającego przeznaczonym na realizację zamówienia.
W uzasadnieniu zawiadomienia z dnia 30.11.2022 r. Zamawiający sugeruje, że ZETO
Projekt Sp. z o.o. znało budżet Zamawiającego na realizację zamówienia, gdyż ustaliło tą
wartość na skutek tego, że uprzednio było konsultowane przez Zamawiającego celem
ustalenia wartości zamówienia, a następnie przekazało tę wiedzę Odwołującemu. To zaś
spowodowało, że Odwołujący złożył ofertę zbliżoną do kwoty, na jaką Zamawiający
oszacował zamówienie i zamierzał przeznaczyć na jego realizację. Dodatkowo, ZETO
Projekt Sp. z o.o., samo znając planowany budżet zamówienia, złożył następnie świadomie
ofertę rażąco niską, tylko po to aby samemu wyeliminować się z przetargu i „udostępnić
miejsce” innemu wykonawcy. Te wszystkie wnioski mają zaś wynikać z zasad logicznego
rozumowania.
Opisane tu
założenia Zamawiającego są kuriozalne. Jak bowiem wskazuje sam
Zamawiający, na etapie badania rynku ZETO Projekt Sp. z o.o. oszacowało wartość
potencjalnego zamówienia na kwotę 169 400,00 zł netto. Jeżeli więc ta wartość miałaby
posłużyć ZETO Projekt Sp. z o.o. do ustalenia budżetu jaki Zamawiający przeznaczy
następnie na realizację zamówienia, to ZETO Projekt Sp. z o.o. mógłby szacować budżet
Zamawiającego na kwotę ok. 208 000,00 zł brutto. Idąc dalej tokiem rozumowania
Zamawiającego, jeżeli ZETO Projekt Sp. z o.o. miałoby przekazać tego rodzaju informację
Odwołującemu, aby ten złożył ofertę zbliżoną do kwoty na jaką Zamawiający oszacował
zamówienie i zamierzał przeznaczyć na jego realizację, to Odwołujący powinien złożyć ofertę
na kwotę co najmniej ok. 200 000,00 zł brutto, a nie na kwotę 158 424,00 zł brutto, a więc aż
o prawie 1/4 mniejszą niż hipotetyczny budżet Zamawiającego. Jednocześnie, gdyby
Odwołujący otrzymał analizowane informacje od ZETO Projekt Sp. z o.o. i złożył ofertę
zbliżoną do hipotetycznego budżetu Zamawiającego, to ostatecznie okazałoby się, że jego
oferta przekroczyłaby rzeczywisty budżet Zamawiającego, niwecząc jakiekolwiek szanse na
uzyskanie zamówienia.

Zamaw
iający, zakładając z góry i bezpodstawnie, że w postępowaniu doszło do
zmowy przetargowej, nie dopuszcza do siebie tego, że oferta Odwołującego została
skalkulowana w sposób rozsądny i nieprzypadkowo jako jedyna odpowiada uprzednim
szacunkom Zamawiającego i dokonanej wycenie przedmiotu zamówienia. Zamawiający z
okoliczności zupełnie racjonalnej (tj. zaoferowana przez Odwołującego cena
nieprzekraczająca zakładanego budżetu i jednocześnie znacząco od niego nieodbiegająca)
wyciąga absurdalne wnioski, tylko po to, aby pasowały one do uprzednio przyjętej przez
siebie tezy.
Zamawiający z góry przyjął określoną tezę i nawet nie podjął próby jej weryfikacji. Jak
się wydaje, podstawowym powodem, dla którego Zamawiający doszukuje się w niniejszym
postępowaniu zmowy przetargowej pomiędzy ZETO Projekt Sp. z o.o. a Genree IT Sp. z o.o.
jest fakt, że podwykonawcą Odwołującego jest ZETO Solutions Sp. z o.o., a więc podmiot
powiązany kapitałowo z ZETO Projekt Sp. z o.o. Zamawiający całkowicie dowolnie, a przez
to absurdalni
e zakłada, że ZETO Projekt Sp. z o.o. świadomie wyeliminowało się z
przetargu, tylko po to, aby Odwołujący wygrał przetarg, gdyż wówczas i tak osiągnie
zakładane dla siebie korzyści. Zamawiający posuwa się nawet do tego, że wprost
bezprawnie nazywa Odwołującego „teoretycznym” konkurentem ZETO Projekt Sp. z o.o.
Jednocześnie Zamawiający oparł się na założeniach nie mających oparcia w
rzeczywistości. Nie próbował ustalić realiów, a nawet nie poinformował Odwołującego o
swoich ewentualnych wątpliwościach. Na etapie dodatkowego sprawdzania ofert i wzywania
do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie zażądał od Odwołującego udzielenia
informacji chociażby co do tego w jakim zakresie ZETO Solutions Sp. z o.o., jako
podwykonawca, będzie realizował zamówienie; jaką część uzyskanego przychodu Genree IT
Sp. z o.o. będzie musiał przeznaczyć na wynagrodzenie podwykonawcy ZETO Solutions Sp.
z o.o.; lub też czy oprócz ZETO Solutions Sp. z o.o. będą również jeszcze jacyś inni
podwykonawcy. Gdyby zaś Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do
udzielenia takich informacji, dowiedziałby się, że ZETO Solutions Sp. z o.o. będzie
realizowało jedynie zadania związane z wdrożeniem systemu obiegu dokumentów, zaś jego
wynagrodzenie umówione z Odwołującym będzie stanowiło jedynie niecałe 12% całości ceny
zaproponowanej przez Odwołującego w swojej ofercie. Zamawiający dowiedziałby się
również, że przy realizacji zamówienia będzie korzystał również z usług innych
podwykonawców, z których żaden nie jest w jakikolwiek sposób powiązany kapitałowo z
jakimkolwiek innym wykonawcą, który złożył swoje oferty w niniejszym postępowaniu. W tych
okolicznościach zupełnie nonsensowne są tezy, że Odwołujący miałby zawierać zmowę
przetargową z ZETO Projekt Sp. z o.o. ZETO Solutions Sp. z o.o. ma wykonywać jedynie
niewielki zakres zlecanych prac, zaś wpływ tego podwykonawcy na zaproponowaną przez
Odwołującego cenę ograniczał się co najwyżej do ok. 12%. W pozostałym zakresie ten

podwykonawca, ani żaden inny podmiot, z którym jest on powiązany kapitałowo, nie był
odpowiedzialny za przygotowanie i złożenie oferty, a tym samym za jej wycenę. Jakiekolwiek
korzyści dla ZETO Projekt Sp. z o.o. z tego, że przetarg wygrałby Odwołujący musiałyby się
ograniczać jedynie do owych niespełna 12% zaproponowanej przez Odwołującego ceny, a
nawet jedynie do 70% z tych 12%, gdyż jak wynika z wpisu do rejestru przedsiębiorców
KRS, ZETO
Projekt Sp. z o.o. jest udziałowcem ZETO Solutions Sp. z o.o. w ok. 70%.
W
sprawie niniejszej Zamawiający wnioskuje o tym, że doszło do zmowy
przetargowej jedynie na podstawie jednej okoliczności i to dotyczącej wyłącznie osoby
podwykonawcy, który co najistotniejsze miał realizować zamówienia jedynie w bardzo
niewielkim zakresie. Okoliczność ta z pewnością nie może być uznana za „wiarygodną
przesłankę” w rozumieniu przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp. W odróżnieniu od uzasadnienia
zawiadomienia z dnia 09.11.2022 r., tym razem Zamawiający przedstawił pewien wywód,
który jakoby miał przesądzać o tym, że Odwołujący zawarł z innym wykonawcą
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Problem w tym, że wywód ten oparty
jest na zupełnie dowolnie przyjętych okolicznościach, nie wynikających w żaden sposób ze
zgromadzonego materiału dowodowego.

Wykonawca ZETO
Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3247/22 po stronie Odwołującego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, pismem z dnia 19 grudnia 2022 r.
Wniósł o oddalenie obu odwołań i obciążenie Odwołujących kosztami postępowania
odwoławczego i zasądzenie na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą,
W ocenie Zamawiającego, podniesione w odwołaniach zarzuty są w całości
bezpodstawne i nie
znajdują oparcia w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że w informacji z dnia 25 listopada
2022 r. o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania z dnia 9 listopada 2022 r.
ja
sno wskazał, iż „W związku z powyższym Zamawiający powtórzy czynność badania i
oceny ofert w tym ponownego badania dokumentów złożonych przez Odwołujących Genree
IT Sp. z o. o. oraz ZETO Projekt Sp. z o.o. w zakresie stwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, o której poinformuje w
oddzielnej informacji
Zamawiający dokonał ponownego badania takich dokumentów, a z
badania tego jasno wynika, iż Odwołujący zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji.

Zamawiający podkreślił, że jakkolwiek jest związany dyspozytywną czynnością
uwzględnienia zarzutów odwołania, to winien wykonać w ramach tego uwzględnienia
czynności w zakresie i granicach, jakie stawiają przepisy prawa i jakie są dopuszczalne w
ustalonym stanie faktycznym. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych to przepisy
bezwzględnie obowiązujące, obwarowane sankcjami z zakresu dyscypliny finansów
publicznych.
J
eśli żądanie zawarte w odwołaniu obejmuje wachlarz czynności, takich jak
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty czy unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, ponowne badanie i ocenę ofert lub wniosków i wreszcie czynność będącą
następstwem tego badania i oceny - jej reasumpcją, jak przykładowo odrzucenie ofert czy
wykluczenie wykonawców z postępowania, to uwzględnienie tak postawionego żądania musi
być rozpatrywane w kontekście okoliczności, że nie są to decyzje samodzielne, oderwane
od pozostałych czynności postępowania, ale czynności będące wynikiem badania i oceny
ofert. Jeśli zatem postawione żądanie obejmuje ponowne badanie i ocenę ofert, to żądanie
to z istoty zawiera w sobie element nieznany i nieprzewidywalny co do skutku, w tym skutku
w postaci odrzucenia oferty wykonawcy czy wykluczenia z postępowania. Może się bowiem
zdarzyć, że w trakcie ponownego badania i oceny ofert (względnie wniosków), pewne
żądania zdezaktualizują się, nie będą wykonalne z powodów obiektywnych, czy też nie będą
czyniły zadość interesowi odwołującego, a przez to nie będą służyć celowi publicznemu
jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej dla wykonania zadania publicznego.
Uwzględnienie zarzutów odwołania nie oznacza nieograniczonego prawem i
okolicznościami konkretnego stanu faktycznego obowiązku bezkrytycznego wykonania
żądań w ich dosłownym kształcie, ale raczej skutkuje obowiązkiem oddania kierunku tych
żądań wynikającego z treści uwzględnionych zarzutów.
Z
godnie z treścią art. 522 ust. 1 Pzp, uwzględnienie dotyczy zarzutów a nie żądań
odwołania, nie może zatem być rozpatrywane wyłącznie w odniesieniu do obowiązku
wykonania żądań odwołania w oderwaniu od uzasadniających te żądania zarzutów.
Obowiązek wykonania żądań odwołania musi być postrzegany przez pryzmat podniesionych
w konkretnym postępowaniu zarzutów - te bowiem wyrażają intencje odwołującego,
dostrzeżone nieprawidłowości i zastrzeżenia wobec kwestionowanej czynności. Z przepisu
art. 522 ust. I Pzp
wynika zatem, że żądania są skorelowane z podniesionymi zarzutami,
stanowią ich reasumpcję; taki sam wniosek płynie z analizy przepisów odnoszących się do
zakresu orzekania przez Krajowa Izbę Odwoławczą, która - po myśli art. 555 Pzp - jest
związana w ramach orzekania zarzutami a nie żądaniami: nie może bowiem orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Przeciwne rozumowanie oznaczałoby, że zamawiający, uwzględniając zarzuty,
obowiązany jest wykonać żądania niezależnie od ich prawnej dopuszczalności, jak i tego,

czy pozostają w jakimkolwiek związku z podniesionymi i uwzględnionymi zarzutami. Dlatego
też, jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, podejmując każdą czynność w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający winien kierować się obowiązującymi
przepisami, a nie jedynie literalną wykładnią art. 522 ust. 1 Pzp. W przypadku, zatem gdy
Zamawiający uzna, że co innego nakazują mu przepisy prawa - może, a nawet powinien
wykonać w postepowaniu czynności inaczej niż żądano tego w odwołaniu (tak np. wyrok KIO
z dnia 7 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1124/16).
Wobec tego, nie ma racji Odwołujący I, że
ponowne wykluczenie Odwołującego I na tej samej podstawie prawnej, na podstawie tego
samego stanu faktycznego i okoliczności należy uznać za niedopuszczalne.
Wbrew twierdzeniom
Odwołującego I, Zamawiający nie powołał w uzasadnieniu
nowej decyzji jedynie tych samych okoliczności co w uzasadnieniu decyzji z dnia 9 listopada
2022 r. Powyższe potwierdza stanowisko Odwołującego II zawarte na ostatniej stronie
odwołania.
Zamawiający wskazał, że z uwagi na to, że treść ww. zarzutów obu Odwołujących w
zasadzie dotyczy takich samych kwestii merytorycznych, l
ecz różni się jedynie sposobem
redakcji,
Zamawiający wyjaśnił, że odniesienie się do tych zarzutów zbiorczo.
Zamawiający wskazał, że ustawa Pzp nie obliguje zamawiającego do udowodnienia
zaistnienia zmowy przetargowej, co uznać należy za rozwiązanie w pełni zasadne - zmowy
tego rodzaju ze swej natury są utrzymywane przez zainteresowanych wykonawców w
tajemnicy. Z tego też względu zamawiający może podjąć decyzję o odrzuceniu ofert takich
wykonawców w oparciu o poszlaki. Ustawa nie wymaga również, by to zamawiający
prowadził postępowanie wyjaśniające w kierunku potwierdzenia zaistnienia zmowy
przetargowej między wykonawcami - zgodnie z przytoczonym przepisem wystarczające jest
oparcie się przez zamawiającego na wiarygodnych przesłankach (tak wyrok KIO z dnia 28
lutego 2022 r., KIO 296/22).
Odnosząc się zatem do braku wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający
wskazał, iż w przypadku istnienia podejrzenia zmowy przetargowej wśród wykonawców nie
jest zasadne wzywanie ich do składania jakichkolwiek wyjaśnień. Całość podejrzenia zmowy
przetargowej opiera się o domniemania.
Zamawiający przy tym nie mógł spodziewać się, że po wezwaniu do złożenia wyjaśnień
oferenci oświadczą działanie w zmowie.
Ustalenia faktyczne poczynione przez Zamawiającego nie potrzebowały wyjaśnień.
W przedmiotowym przypadku nie było podstaw, aby uznać, że po stronie Zamawiającego
powstały wątpliwości uzasadniające takie wezwanie. Okoliczności stanowiące symptomy
zmowy przetargowej (tożsame adresy działalności podmiotu udostępniającego zasoby
Odwołującemu II i Odwołującego I, powoływanie się przez Odwołującego I w wyjaśnieniach
na fakt pomyłki w wycenie) wynikały bezpośrednio ze znajdujących się w dokumentacji

postępowania dokumentów i de facto nie były przez Odwołujących na żadnym etapie
postępowania kwestionowane. Samo dokonanie przez Zamawiającego oceny prawnej
ustalonych w postępowaniu na podstawie tych dokumentów okoliczności stanu faktycznego,
wyjaśnień nie wymagało. Odwołujący nie wskazali także, co konkretnie miałoby być
przedmiotem takich wyjaśnień.
Zamawiający wskazał, że stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku
zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest
porozumienie, uzgodnienie zaintereso
wanych podmiotów mające na celu określony rezultat
rynkowy (tak również KIO w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2213/17).
Zamawiający
w
ustalonych
na
podstawie
dokumentacji
postępowania
okolicznościach faktycznych miał prawo wątpić co do transparentności i dobrych zamiarów
Odwołujących z racji na działania przez nich podjęte, tj.:
a)
powoływanie się przez Odwołującego I w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na
rzekomą pomyłkę przy wskazaniu ceny,
b)
poleganie przez Odwołującego II na zasobach podmiotu trzeciego (ZETO Solutions
Sp. z o.o.), gdzie jak wynika z KRS Odwołujący I jest udziałowcem w ZETO Solutions Sp. z
o.o. w około 70 % /okoliczność bezsporna/, a wobec tego poleganie przez Odwołującego II
na zasobach podmiotu trzeciego kapitałowo powiązanego z Odwołującym I, który
doprowadził do odrzucenia swojej oferty w przedmiotowym postepowaniu:
c)
zaoferowanie przez Odwołującego II ceny zbliżonej do kwoty, na jaką Zamawiający
oszacował zamówienie, którą to kwotę przed wszczęciem postępowania Zamawiający ustalił
w oparciu m.in. o wycenę Odwołującego I,
d)
zaoferowanie przez Odwołującego I (co należy podkreślić profesjonalistę na rynku)
kwoty o
60.000,00 zł niższej niż tę, którą wskazał w szacunkowej wycenie;
e)
faktu, że złożona przez Odwołującego I oferta była o prawie 36 % niższa od złożonej
przez niego wyceny, co dawało Odwołującemu I podstawę do przyjęcia, że nawet gdy
wartość szacunkowa ostatecznie przyjęta przez Zamawiającego byłaby na zbliżonym
poziomie do wyceny Odwołującego, to Zamawiający musiał wezwać na podstawie art. 224
ust. 2 pkt 1 Odwołującego I do wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
f)
faktu, że oprócz powiązania kapitałowego Odwołującego I z ZETO Solutions Sp. z
o.o., jak wynika z CRBR- Beneficjentem rzeczywistym ZETO Solutions Sp. z o.o. jest Pan
Paweł Sadowski, który jednocześnie jest Prezesem Zarządu Odwołującego I. (który
oczywiście jak wynika z CRBR jest również Beneficjentem Rzeczywistym Odwołującego I).

Mamy zatem do czynienia nie tylko z powiązaniem kapitałowym, ale także osobowym
pomiędzy ZETO Solutions Sp. z o.o. a Odwołującym I;
g)
faktu, że Pan Paweł Sadowski jest jednocześnie wspólnikiem ZETO Solutions Sp. z
o.o. i wspólnikiem oraz Prezesem Zarządu Odwołującego I;
h)
faktu, że ZETO Solutions Sp. z o.o. (jak przyznaje Odwołujący II) będzie otrzymywać
wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia (okoliczność bezsporna).
Twierdzenia Od
wołującego II, że będzie to jedynie około 12 % są twierdzeniami
gołosłownymi i niepopartymi żadnymi dowodami, a zatem wynagrodzenie to może być w
rzeczywistości dużo wyższe. Okoliczność ta jednak odnosząca się do wysokości
wynagrodzenia ma znaczenie irrelewantne w stosunku do samego faktu zawarcia przez
Odwołujących porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.
W ocenie Zamawiającego, jednym z zadań jednostki samorządu terytorialnego jest
dbanie o uczciwą konkurencję na rynku zamówień publicznych. Nie można zgodzić się z
poglądem, że ocena zmowy przetargowej musi opierać się na twardych dowodach, gdyż nie
zawsze takowe są dostępne. Bardzo często zdarza się, że zamawiający na podstawie
powziętych wątpliwości odrzuca ofertę, aby działać w granicach prawa i chronić zasady
uczciwej konkurencji.
Zamawiający wskazał, że zmowa przetargowa charakteryzuje się współpracą
oferentów, a nie ich konkurencją. Rozstawianie i wykorzystywanie instytucji określonych w
Pzp do doprowadzenia sytuacji odrzucenia swojej oferty, to wariant mechanizmu oferty
kurtuazyjnej połączony z ograniczaniem. Może być skutecznie wykorzystywany przez
grupy przedsiębiorców, nawet, jeśli zmowa nie obejmuje wszystkich potencjalnych
uczestników przetargu, czyli nawet wtedy, gdy poza uczestnikami zmowy na rynku działają
„outsiderzy” których nie udaje się lub nie opłaca zaangażować w zmowę. W pierwszym
etapie następuje uzgodnienie treści ofert, w szczególności cen. Poszczególne oferty są
„rozstawiane”, czyli oferowane przez przedsiębiorców ceny są odpowiednio różnicowane tzn.
przez poszczególnych uczestników zmowy składane są oferty znacznie różniące się ceną.
Następnie jeśli po otwarciu i upublicznieniu ofert lub po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty okazuje się, że oferty członków potencjalnej zmowy zajmują dwa pierwsze miejsca,
oferta najkorzystniejsza jest „wycofywana” lub, jak w tym przypadku Odwołujący I,
wykorzystując fakt, że jeśli wskaże w wyjaśnieniach, że pomylił się w określeniu swojej ceny
nie pozostawia Zamawiającemu innego wyboru jak tylko to, żeby ofertę takiego wykonawcy
odrzucić. Do takiej właśnie sytuacji w ocenie Zamawiającego doszło w przedmiotowej
sprawie. Zawarcie takiego porozumienia (tzw. zmowy przetargowej) nie tylko jest sprzeczne
z
prawem, ale także z dobrymi obyczajami. Ponadto, prowadzi ono do zniekształcenia
konkurencji w danym postępowaniu, naruszając - w zależności od okoliczności stanu
faktycznego -
interesy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia bądź samego

zamawiającego. Zamawiający p[przywołał orzeczenie Sądu Okręgowego Sądu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18.
Ponadto,
dla wykazania zawarcia niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurenc
ji i konsumentów (zmowy przetargowej) nie
jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego
porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest
bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być
ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy
ustawy -
obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju
porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach
faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest
wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające
jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie
wniosku, że doszło do zmowy przetargowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r.,
sygn.
akt KIO 1279/18). UOKIK w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do
zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w
ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie
nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą
ofertę. UOKIK za zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu
mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych
działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem
doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną.
W ocenie Zamawiającego, wskazywane przez UOKIK symptomy zmowy
przetargowej miały miejsce w przedmiotowym przypadku, a dowody pośrednie wskazujące
na zawarcie takiego porozumienia znajdują się w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia i są nimi oferty Odwołujących oraz pismo Odwołującego I w przedmiocie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i informacje wynikające z KRS oraz Centralnego Rejestru
Beneficjentów Rzeczywistych.
Zamawiający podkreślił, że pomiędzy Odwołującym I a podmiotem udostępniającym
zasoby Odwołującemu II (ZETO Solutions Sp. z o.o.) zachodzi powiązanie kapitałowe i
osobowe. Ponadto, oba ww. podmioty mają siedziby pod tym samym adresem (ul.
Seweryna Pieniężnego 6/7, 10-005 Olsztyn). Już sam ten fakt, choć nie dowodzi, to jednak
uprawdopodabnia, że ww. wykonawcy mogli porozumieć się w zakresie warunków
cenowych w składanych ofertach. Powiązania personalne przedsiębiorców, wynikające z
faktu pełnienia przez nich funkcji, jak również organizacyjne (wspólne siedziby, biura) w
konkretnych okolicznościach stanu faktycznego prowadzić mogą do naruszenia dobrych
obyczajów (por. m.in. uchwała Izby z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO/KD 40/16).

Zestawiając powyższe okoliczności z wydarzeniami, jakie miały miejsce w postępowaniu, tj.
z faktem złożenia przez Odwołującego I wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w których
Odwołujący I powołuje się na omyłkę przy przyjęciu ceny realizacji zamówienia w kwocie
netto jako kwoty brutto i na bazie błędnej kwoty dokonania obliczenia kosztu realizacji
zamówienia, wnioskiem logicznym i wysoce prawdopodobnym staje się, że ww.
przedsiębiorcy dokonali uzgodnień warunków składanych ofert oraz zachowania w toku
przetargu, a tym samym zawarli porozumienie ograniczające konkurencję.
Złożenie przez Odwołującego I odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny o takiej treści, czyli właściwie brak jakichkolwiek wyjaśnień oznacza dla każdego
profesjonalnego uczestnika postępowania tylko jedno, tj. odrzucenie oferty, co miało miejsce
już po otwarciu ofert, kiedy wiadome było już jakie oferty zostały złożone w postępowaniu i
jak będą one wstępnie umiejscowione w rankingu ofert z uwzględnieniem ustalonych w
post
ępowaniu kryteriów oceny. Złożenie „wyjaśnień” o takiej treści nie miało logicznie
uzasadnionego. racjonalnego
wytłumaczenia i w ocenie Zamawiającego nie było adekwatne
do istniejących warunków rynkowych. Odwołujący I złożył ofertę, która zajmowała w
rankingu ofert pierwsze miejsce
i która mogła realnie zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
W
normalnych warunkach rynkowych mało prawdopodobne jest, aby wykonawca
mający szansę na uzyskanie zamówienia, decydował się na rezygnację z takiej możliwości,
świadomie nie składając właściwie żadnych wyjaśnień ceny, a jedynie powołując się na
omyłkę, a jeszcze mniej prawdopodobne jest takie działanie w obliczu aktualnie panującej
na rynku sytuacji, kiedy to rynek wszelkich usług jest dotknięty skutkami inflacji. Trudno
uznać również, aby profesjonalny wykonawca, składający ofertę w postępowaniu, a
wcześniej dokonujący wyceny kalkulacyjnej dla potrzeb szacowania zamówienia popełnił
szkolny błąd polegający na tym, że rzekomo omyłkowo przyjął cenę realizacji zamówienia w
kwocie netto jako kwotę brutto. Zachowanie Odwołującego I można porównać do sytuacji, w
której zrezygnował on z udziału w postępowaniu.
Działanie to w ocenie Zamawiającego zmierzało do doprowadzenia do sytuacji, w
której to oferta Odwołującego II zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, co z kolei miałoby
taki skutek,
że Zamawiający musiałby wybrać ofertę mniej korzystną ekonomicznie niż w
przypadku, gdyby konkurencja
pomiędzy wykonawcami nie została zniekształcona. Przy
czym
i tak Odwołujący I pośrednio- co zostało potwierdzone przez Odwołującego II w
odwołaniu- osiągnąłby zysk z realizacji zamówienia. Należy podkreślić, że zawarcie
niedozwolonego porozumienia zdecydowanie w sposób niedopuszczalny zwiększało szanse
obu
Odwołujących na uzyskanie zamówienia, jego realizacje i osiągniecie zysku.
W ocenie Zamawiającego, znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, że Odwołujący
I
i Odwołujący II zachowywali się w toku postępowania jak niezależne podmioty, które
prowadzą wobec siebie działalność konkurencyjną. Na podstawie stwierdzonych faktów

Zamawiający przyjął domniemanie faktyczne o zawarciu przez Odwołujących
niedozwolonego porozumienia, domniemanie to stanowi bowiem jedyny logiczny wniosek
wynikający z okoliczności, które zostały ustalone w toku postępowania.
Wobec
powyższego, Izba powinna przyjąć, że Zamawiający dokonał prawidłowej
oceny działań Odwołujących, a jego decyzja o odrzuceniu ofert wykluczonych na podstawie
art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w
ykonawców odpowiadała przepisom prawa. Bezsprzecznie, w
ocenie Zamawiaj
ącego, pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia ustawowo zakazanego
porozumienia antykonkurencyjnego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów. Działanie takie jest sprzeczne z prawem, narusza dobre
obyczaje i zagraża interesom klienta, jakim jest Zamawiający.
Należy zauważyć, że przyjęte domniemanie faktyczne o istnieniu zmowy
przetargowej może zostać obalone, jeśli wykonawca dowiedzie, na podstawie racjonalnych
przesłanek. że fakty uznane za niewytłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy
mogą być zadowalająco wyjaśnione w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk
(por. wyrok KIO z dnia Il maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16). Natomiast w ocenie
Zamawiającego żaden z Odwołujących takiego domniemania nie obalił. Wręcz przeciwnie
nawet nie
próbują tego uczynić. Odwołujący w sposób merytoryczny nie odnieśli się do
okoliczności, które stanowiły podstawę odrzucenia ich ofert. Odwołujący nie próbują nawet
tłumaczyć, dlaczego zaistniałe, szeroko opisywane w literaturze, symptomy niedozwolonego
porozumienia, takie jak istnienie powiązań kapitałowych i osobowych pomiędzy podmiotami,
wspólnych adresów oraz okoliczność złożenia odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny o takiej treści, która nie pozostawiała Zamawiającemu wyboru i musiała
skutkować odrzuceniem oferty z uwagi na rażąco niską cenę, nie mogą być za takowe
uznane, wskazując jedynie, że nie można z tego wyciągnąć tak daleko idących wniosków.
Odwołujący skupili się wyłącznie na aspektach formalnych decyzji Zamawiającego,
wskazując na lakoniczne uzasadnienie przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty,
podnosząc, że odrzucić ofertę można tylko wtedy, gdy podstawa odrzucenia jest
jednoznaczna, a ewentualne wątpliwości należy wyjaśniać.
Odwołujący - mający świadomość, jakie przyczyny stały się powodem odrzucenia ich
ofert -
nie przedstawili żadnego merytorycznego wyjaśnienia, dlaczego okoliczności, na
które wskazywał Zamawiający, nie mogą przesądzać o zawarciu porozumienia pomiędzy
wykonawcami.
W ocenie Zamawiającego, wykonawcy zawarli porozumienie ograniczające
konkurencję poprzez wykorzystanie instrumentów ustawy Pzp, takich jak poleganie na
zasobach podmiotu trzeciego czy podwykonawstwo -
w sposób sprzeczny z założeniami i
funkcją tych instrumentów. Wykonawcy wykorzystali te instrumenty w celu ograniczenia
innym wykonawcom -
dostępu do tego zamówienia oraz w celu zmonopolizowania rynku tj.

w sposób sprzeczny z zasadami prawa zamówień publicznych jak i zasadami uczciwej
konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego I naruszenia art. 255 pkt 3 w zw. z art. 260
ust. 1 i ust. 2 Pzp,
poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, podczas gdy nie
było ku temu przesłanek oraz w odniesieniu do zarzutu Odwołującego II naruszenia 255 pkt
3 Pzp,
poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
zakresie Części I, w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Odwołującego II,
która nie powinna zostać odrzucona, nie przewyższała kwoty, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, Zamawiający wskazał, że w sytuacji gdy
Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego I i
Odwołującego II, zaś trzecia w kolejności oferta przewyższała kwotę jaką Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia zarzuty powyższe są niezasadne. Wobec tego
ziściły się przesłanki do unieważnienia postępowania określone w art. 255 pkt 3 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie zebranego materiału dowodowego, uwzględniając
dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy, wyjaśnienia i
dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołanie o sygn. akt KIO 3235/22 podlegało oddaleniu.
Odwołanie o sygn. akt KIO 3247/22 zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący się wykonawcy wykazali posiadanie legitymacji do wniesienia odwołań,
stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.

Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy -
ZETO Projekt Sp. z o.o. z
głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 3247/22 po stronie O
dwołującego. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca
wypełnił przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp.

KIO 3235/22 i KIO 3247/22 -
wspólne zarzuty podniesione w odwołaniu ZETO Projekt Sp. z
o.o. i w odwołaniu Genree IT Sp. z o.o.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a)
w związku z art. 108 ust.1pkt 5 Pzp,
przez odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę ZETO Projekt Sp. z o.o. i oferty złożonej
przez wykonawcę Genree IT Sp. z o.o. jako przez wykonawców podlegających wykluczeniu
z postępowania na tej podstawie, że ww. wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji.
Izba uznała zarzut za zasadny, stwierdzając naruszenie wskazanych przepisów
ustawy Pzp.
Zamawiający wykluczył obu Odwołujących się wykonawców na podstawie art. 108
ust. 1 pkt 5 Pzp wskazując w uzasadnieniu w ramach podstawy faktycznej decyzji podjętej w
dniu 30 listopada 2022 r.
następujące okoliczności:
1.

Jednym z przedsiębiorców biorących udział w szacowaniu jest wykonawca
ZETO

Projekt Sp. z o.o., która złożył swoją kalkulację szacunkową na kwotę 169 400 zł
netto. Natomiast wykonawca
ZETO

Projekt Sp. z o. o. złożył ofertę w
postępowaniu z ceną 109 470,00 zł brutto.
2.
Wykonawca ZETO Projekt Sp. z o.o.
w złożonych na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oświadczył, że omyłkowo przyjął cenę realizacji
zamówienia w kwocie netto, jako kwotę brutto, i na bazie błędnej kwoty dokonał
obliczenia kosztu realizacji zamówienia.
3.
Jednocześnie ofertę w postępowaniu złożył wykonawca Genree IT Sp. z o. o.,
kt
óry w jej treści wskazał, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, który
będzie podwykonawcą w trakcie realizacji umowy, tj. ZETO Solutions Sp. z o.o.
4.
Z
treści wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego i Centralnego Rejestru
Beneficjentów Rzeczywistych wynika, że podmiot udostępniający zasoby i
podwykonawca - ZETO Solution Sp. z o. o. -
jest powiązany kapitałowo z
w
ykonawcą biorącym udział w postępowaniu, tj. ZETO Projekt Sp. z o.o.
5.
Cena oferty Genree IT Sp. z o.o. jest
zbliżona do kwoty, na jaką Zamawiający
oszacował zamówienie i kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia.
W oparciu o wskazane powyżej okoliczności Zamawiający stwierdził, że doszło do
porozumienia między wykonawcami ZETO Projekt Sp. z o. o. oraz Genree IT Sp. z o.o.,
uczestniczącymi w przetargu. Przedmiotem tego porozumienia było „ustąpienie miejsca”
przez w
ykonawcę ZETO Projekt Sp. z o.o., który złożył ofertę z niższą ceną – wykonawcy
Genree IT Sp. z o.o.
, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wyższą -
aby doprowadzić do wyboru droższej oferty. Działania podjęte przez wykonawcę ZETO
Projekt Sp. z o. o. otwierały wykonawcy Genree IT Sp. z o.o. drogę do uzyskania
przedmiotowego zamówienia za wyższą cenę. Zamawiający wskazał w tych okolicznościach

na
korzyść, jaką zdolny był uzyskać wykonawca Genree IT po wyeliminowaniu się z
przetargu przez wykonawcę ZETO Projekt Sp. z o.o.
Zamawiający wskazał także, że nie są to normalnie spotykane zachowania
wykonawcy - czynienie
takich gestów, aby zamówienie mógł uzyskać inny oferent -
teoretycznie tylko będący konkurentem. Zdaniem Zamawiającego, z zasad logicznego
rozumowania wynika, że zaistniałe okoliczności nie były zbiegiem przypadku, lecz stanowiły
wyraz przemyślanych działań i zamierzeń podmiotów uczestniczących w zmowie
przetargowej.

Na wstępie należy podkreślić, że treść uzasadnienia decyzji Zamawiającego o
wykluczeniu wykonawców ma istotne znaczenie w kontekście rozpoznawanych zarzutów,
ponieważ stanowi podstawę faktyczną decyzji Zamawiającego, wobec której wykonawcy
przysługuje środek ochrony prawnej - odwołanie. Zaskarżona czynność Zamawiającego
podlega z kolei ocenie w kontekście podniesionych przez Odwołującego zarzutów.
Z powyższych względów, nie jest dopuszczalne rozszerzenie przez Zamawiającego
na etapie postępowania odwoławczego podstawy faktycznej będącej uzasadnieniem
czynności Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu.
Podkreślić należy, że argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie ma szerszy zakres, w stosunku do uzasadnienia zawartego w
decyzji o wykluczeniu wykonawców. Biorąc pod uwagę prawo wykonawców do środków
ochrony prawnej, Izba je
st zobowiązana ocenić decyzję (czynność) Zamawiającego w takim
kształcie, jak została ona zakomunikowana wykonawcom w postępowaniu, a zatem nie
mo
gą być brane pod uwagę dodatkowe okoliczności, które nie zostały powołane w
uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
wykonawców.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp,
jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie
wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, chyba, że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie
od siebie.

Porozumie
nie pomiędzy wykonawcami, które ma na celu wyeliminowanie lub ograni-
czenie konkurencji w po
stępowaniu o zamówienie publiczne bądź takie, które narusza tę

konkuren
cję w inny sposób, stanowi podstawę do wykluczenia wykonawców w przypadku,
gdy zamawiający może stwierdzić fakt zawarcia takiego porozumienia na podstawie
wiarygodnych przesłanek. Zmowa przetargowa z innymi wykonawcami stanowi podstawę
wykluczenia wykonawców i odrzucenia złożonych przez tych wykonawców ofert.
Biorąc pod uwagę, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp ma charakter sankcyjny wobec
wykonawcy, a konsekwencje wykluczenia
trwają przez okres trzech lat i rozciągają się na
inne przyszłe postępowania, przepis wymaga, aby zamawiający, podejmując decyzję o
wykluczeniu wykonawcy,
opierał się na wiarygodnych przesłankach wskazujących na
zawarcie porozumienia, które muszą stanowić wyraźne symptomy zaistnienia zmowy
przetargowej.
W ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy argumentacja Zamawiającego nie jest
wystarczająca dla przyjęcia, że czynność wykluczenia obu Odwołujących była zgodna z
ustawą Pzp, w szczególności z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Wymóg oparcia się przez zamawiającego na „wiarygodnych przesłankach” oznacza,
że zamawiający powinien co najmniej uprawdopodobnić zaistnienie porozumienia między
wykonawcami.
„Uprawdopodobnienie […] oznacza uzasadnienie zgłoszonych twierdzeń,
dające przekonanie o ich prawdopodobieństwie” (tak: postanowienie Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 7 sierpnia 1997 r., I ACz 735/97, Lex nr 32272). Ponadto,
„Uprawdopodobnienie nie może w zasadzie opierać się na samych twierdzeniach strony. […]
Uprawdopodobnienie
okoliczności faktycznej może nastąpić nie tylko przez przedstawienie
s
ądowi dowodów pisemnych, ale także za pomocą innych środków dowodowych, które
wymagają podjęcia czynności dowodowych” (tak: postanowienie Sądu Apelacyjnego w
Katowicach z dnia 12 kwietnia 2017 r. sygn.. akt V Acz 251/17).
Decy
zja zamawiającego o stwierdzeniu niedozwolonego porozumienia mającego na
celu zakłócenie konkurencji może być oparta na domniemaniu faktycznym. Jak wskazał Sąd
Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w wyroku z dnia 15 marca 2018 r. sygn.
akt VII AGa 201/18
„sąd może uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów
(domniemanie faktyczne). Istota
domniemania faktycznego sprowadza się do tego, że
polega ono
na tym, że sąd na podstawie ustalenia jednych faktów wnioskuje o istnieniu
innych. Sąd ma w takim wypadku zupełną swobodę wnioskowania na podstawie całokształtu
okoliczności ujawnionych w toku postępowania dowodowego. Musi ono być jednak
poprawne z punktu widzenia
zasad logiki. Możliwe jest więc dokonanie ustalenia na
podstawie domniemania faktycznego wówczas, gdy wniosek taki nasuwa się z pewnością

lub ze szczególnie dużą dozą prawdopodobieństwa, natomiast wniosek przeciwny nie ma w
danych okolicznościach żadnego uzasadnienia, bądź też jest wysoce mało prawdopodobny.”
W przedmiotowym postępowaniu okoliczności, że wykonawca ZETO Projekt Sp. z
o.o. złożył Zamawiającemu kalkulację szacunkową zamówienia na kwotę 169 400 zł netto na
etapie szacowania przez Zamawiającego wartości zamówienia, a w postępowaniu
wykonawca ten
złożył ofertę na kwotę 109 470,00 zł brutto nie dowodzi celowego zaniżenia
ceny jego oferty
, w szczególności w celu „udostępnienia miejsca” wykonawcy Genree IT Sp.
z o.o.
Wykonawca wyjaśnił tę kwestię wskazując, że wycena oferty została skalkulowana
błędnie w wyniku omyłki, polegającej na przyjęciu do kalkulacji kwoty netto jako kwoty
uwzględniającej podatek VAT. Należy zauważyć, że popełnienie takiej omyłki jest możliwe.
Nie
można wykluczyć sytuacji, jako prawdopodobnej, że błąd przy wycenie oferty został
popełniony przez wykonawcę w sposób całkowicie niezamierzony. Trudno też przyjąć, że
wykonawca złożył ofertę z ceną, za którą nie jest w stanie zrealizować zamówienia, tylko po
to, aby jego oferta została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w celu
udostępnienia miejsca innemu wykonawcy. Wykonawca ZETO Projekt Sp. z o.o. nie mógł
wiedzieć, że oferta Genree IT Sp. z o.o. uplasuje się na drugiej pozycji za ZETO Projekt Sp.
z o.o. Zauważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły do Zamawiającego
cztery oferty w części I zamówienia.
Podobnie, nie ma logicznego uzasadnienia wniosek
Zamawiającego, że wykonawca
Genree
IT Sp. z o.o. złożył ofertę z ceną zbliżoną do wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego, gdyż prawdopodobnie informację o wartości zamówienia uzyskał od
wykonawcy ZETO Projekt Sp. z o.o.
Po pierwsze, okoliczność, że cena oferty Genree IT Sp.
z o.o. (158 424,00
zł) jest zbliżona do kwoty, na jaką zamawiający oszacował zamówienie i
zamierzał przeznaczyć na jego realizację nie jest okolicznością wyjątkową i niewystępującą
w praktyce w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tym bardziej, że cena
ta jest wyraźnie niższa od kwoty, którą Zamawiający zdecydował się przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (172 280,00 zł). Ponadto, jak słusznie zauważyli obaj
Odwołujący, sam fakt przesłania Zamawiającemu szacunkowej kalkulacji wartości
zamówienia na etapie szacowania przez Zamawiającego wartości zamówienia nie dowodzi
tego, że dany wykonawca uzyskuje wiedzę, na jaką wartość Zamawiający ostatecznie
oszacował zamówienie. Decyzja taka jest oparta zwykle przez zamawiającego na kilku
ofertach, tak j
ak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu. Kwota przeznaczona na
realizację zamówienia jest znana wyłącznie Zamawiającemu aż do momentu jej podania
przez Zamawiającego wykonawcom po otwarciu ofert, co nastąpiło w postępowaniu w dniu
21 października 2022 r.

Nadto, kolejny powołany przez Zamawiającego fakt, że wykonawca Genree IT Sp. z
o.o.
złożył ofertę, posiłkując się zasobami firmy ZETO Solutions Sp. z o.o., jako podmiotu
trzeciego,
który będzie brał jednocześnie udział w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy,
która jest powiązana kapitałowo z wykonawcą ZETO Projekt Sp. z o.o. nie
stanowi działania niedozwolonego w świetle przepisów ustawy Pzp. Przynależność
podwykonawcy
do grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który w danym postępowaniu
złożył odrębną ofertę, nie stanowi okoliczności, której wystąpienie samo w sobie, w
jakikolwiek sposób negatywnie oddziałuje na konkurencję w postępowaniu w świetle
przepisów ustawy Pzp. Nie jest to w szczególności sytuacja opisana w art. 108 ust. 1 pkt 5,
jako
przykładowe działanie, które wymaga od Zamawiającego podjęcia czynności
wyjaśniających, pod kątem wykazania przez wykonawców, że oferty zostały przygotowane
przez tych wykonawców niezależnie od siebie, co potwierdził sam Zamawiający
uni
eważniając pierwotną czynność wykluczenia wykonawców w dniu 9 listopada 2022 r..
Zamawiający oparł się na powyższych okolicznościach, wywodząc z ich połączenia
wniosek odnośnie zawarcia przez ww. wykonawców porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że przedmiotem
niedozwolonego porozumienia
było „ustąpienie miejsca” przez wykonawcę ZETO Projekt Sp.
z o.o.
, który złożył ofertę z niższą ceną – wykonawcy Genree IT Sp. z o.o., który zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wyższą - aby doprowadzić do wyboru droższej
oferty.
Zamawiający, przyjmując, że zostało zawarte porozumienie pomiędzy ww.
wykonawcami, nie
uprawdopodobnił jednak swoich twierdzeń. W szczególności
Zamawiający nie podjął nawet próby określenia, na jakim etapie postępowania, tj. w którym
momencie doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami ani też
jaki cel miał wykonawca ZETO Projekt Sp. z o.o., aby „ustąpić miejsca” wykonawcy Gentree
IT Sp. z o.o.,
w sytuacji gdy powiązany z nim kapitałowo podmiot ZETO Solutions Sp. z o.o.
miałby realizować zaledwie ok. 12% zamówienia o wartości ok. 19 tys. zł w wyniku uzyskania
zamówienia przez wykonawcę Genree IT Sp. z o.o. Zamawiający nie wykazał, jaki interes w
tych okolicznościach miałby wykonawca ZETO Projekt Sp. z o.o. w składaniu tzw. „oferty
kurtuazyjnej” w celu uzyskania zamówienia przez wykonawcę Genree IT Sp. z o.o.
W ocenie Izby, argumentacja Zamawia
jącego sprowadzała się wyłącznie do
przypuszczeń oraz wniosków wysnutych na podstawie niepotwierdzonych w żaden sposób
twierdzeniach
co do faktów, które są mało wiarygodne albo też niewiarygodne. Dokonane w
ten sposób ustalenia co do faktu zawarcia porozumienia nie dają podstawy do przyjęcia, że
wykonawcy ZETO Projekt Sp. z o.o. i Genree IT Sp. z o.o. zawarli porozumienie ma
jące na
celu za
kłócenie konkurencji w postępowaniu.

Przeczą powyższemu również oświadczenia złożone przez obu wykonawców na
rozprawie,
potwierdzające, że nie istniała żadna relacja i współpraca pomiędzy ZETO Projekt
Sp. z o.o. a Genree IT Sp. z o.o.
na tle przedmiotowego postępowania. Wykonawcy
wyjaśnili, że nie prowadzą żadnych wspólnych projektów biznesowych. ZETO Projekt Sp. z
o.o. oświadczył również, że udział ZETO Solutions Sp. z o.o. w charakterze podwykonawcy i
udostepnienie za
sobów na rzecz wykonawcy Genree IT Sp. z o.o. także wynikał z
samodzielnej decyzji zarządu tej Spółki.
Podkreślić należy, że fakt zaistnienia zmowy przetargowej musi być wynikać z wielu
okoliczności i symptomów, które rozpatrywane łącznie nie mają innego racjonalnego i
logicznego
wyjaśnienia jak tylko to dotyczące zawarcia zmowy przetargowej. Inne
scenariusze działania wykonawców muszą przy tym zostać odrzucone, jako sprzeczne z
zasadami logiki i doświadczenia życiowego.
Kompleksowa ocena okoliczno
ści tej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie
wskazuje
na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, ponieważ nie można stanowczo
wykluczyć, że fakty, które miały miejsce w przedmiotowym postępowaniu nie były skutkiem
zawarcia porozumienia, ale wystąpiły na skutek zupełnie innych przyczyn.
Wobec powyższego, należało uznać, że twierdzenia Zamawiającego o zmowie
przetargowej nie
zostały oparte na wiarygodnych przesłankach, co jest wymagane dla
wykluczenia wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp.

W konsekwencji braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia wykonawców: ZETO
Projekt Sp. z o.o. i Genree IT Sp. z o.o. z postępowania zasadny jest zarzut naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 2 lit a)
w związku z art. 108 ust.1pkt 5 Pzp, przez odrzucenie oferty złożonej
przez wykonawcę ZETO Projekt Sp. z o.o. i oferty złożonej przez wykonawcę Genree IT Sp.
z o.o.
, ponieważ wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z postępowania.

Z uwagi na powyższe Izba stwierdziła także naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 260
ust. 1 i ust. 2 Pzp, poprzez nieuzasadnione
unieważnienie postępowania, podczas gdy
Zamawiający ma możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej, której cena nie przewyższa
kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota
przeznaczona przez Zamawiającego na realizację zamówienia wynosi 172 280,00 zł,
natomiast cena oferty złożonej przez wykonawcę Genree IT Sp. z o.o. wynosi 158 424,00 zł.
Należy w tym miejscu jednocześnie zauważyć, że oferta złożona przez ZETO Projekt Sp. z
o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako zawierająca rażąco

niską cenę, na mocy decyzji Zamawiającego z dnia 9 listopada 2022 r., która nie została
zaskarżona przez tego wykonawcę i podlegała unieważnieniu na skutek uwzględnienia
odwołania tego wykonawcy.

KIO 3235/22
– odwołanie wniesione przez wykonawcę ZETO Projekt Sp. z o.o. – pozostałe
zarzuty.

Zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez
powtórzenie czynności wykluczenia wykonawcy ZETO Projekt Sp. z o.o. oraz wykonawcy
Genree IT z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, podczas gdy czynność ta
była już przedmiotem odwołania ZETO Projekt z dnia 14 listopada 2022 r., które zostało
uwzględnione w całości przez Zamawiającego, a nie zaistniały w postępowaniu żadne nowe
okoliczności, ani nie zostały ujawnione żadne nowe fakty.
Izba uznała zarzut powyższy za niezasadny.
Zamawiający w dniu 9 listopada 2022 r. dokonał wykluczenia wykonawcy ZETO
Projekt Sp. z o.o. i wykonawcy Genree IT na podstawie art. 108 ust.1 pkt 5 Pzp oraz
odrzucenia ofert ww. wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp, a w
konsekwencji unieważnienia postępowania w Części 1. Pismem z dnia 23 listopada 2022 r.
Zamawiający uwzględnił wniesione na te czynności odwołanie ZETO Projekt Sp. z o.o. z
dnia 14 listopada 2022 r. w całości, wobec czego postępowanie podlegało umorzeniu (sygn.
akt KIO 3024/22). W dniu 25 listopada 2022
r. Zamawiający unieważnił czynność
unieważnienia postępowania i zapowiedział powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym ponowne badanie
dokumentów złożonych przez Odwołujących Genree IT Sp. z o. o.
oraz ZETO Projekt Sp. z o.o. w zakresie stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z
postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność powyższa nie została
zask
arżona przez Odwołującego.
Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp,
„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca.
W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”
Stosownie do art. 522 ust. 1 Pzp,
Zamawiający unieważnił czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia na tej podstawie jego oferty. Na skutek
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, pismem z dnia 30 listopada 2022 r.

Zamawiający ponownie wykluczył Odwołującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp,
wskazując jednak jako podstawę fatyczną inne okoliczności. Zamawiający pominął w
szc
zególności, jako podstawę faktyczną wykluczenia, zarzut, że „W oświadczeniu złożonym
przez Wykonawcę ZETO PROJEKT Sp. z o.o. ul. Pieniężnego 6/7 10-005 Olsztyn na
podstawie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp Wykonawca oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp, co jest niezgodne ze stanem
faktycznym, ponieważ z dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego (nr KRS:
0000967742 dział 2, rubryka 1, podrubryka 1) wynika, że ww. Wykonawca jest powiązany
kapitałowo z Podwykonawcą biorącym udział w postępowaniu tj. firmą ZETO SOLUTIONS
Sp. z o.o. ul. Pieniężnego 6/7 10-005 Olsztyn.”, który stanowił wiodące uzasadnienie
pierwszego
wykluczenia. Powyższe okoliczności nie zostały wskazane w decyzji o
wykluczeniu tego
wykonawcy z dnia 30 listopada 2022r., co potwierdza, że Zamawiający
dokonał ponownego badania ofert i podjął ponownie kolejną decyzję o wykluczeniu m.in.
Odwołującego, co nie narusza art. 522 ust. 1 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 108 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art.
253 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp,
poprzez uniemożliwienie udzielenia przez
Odwołującego i Genree IT wyjaśnień, co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem
Odwołującego z postępowania i odrzuceniem jego oferty.
W ocenie Izby, zarzut jest zasadny.
Zgodnie z art. 108 ust.1 pkt 5 Pzp,
jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie
wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie
od siebie.
Powyższy przepis wymaga, aby zanim zamawiający wykluczy wykonawców z
postępowania wykonawcy mieli możliwość wykazania, że ich oferty lub wnioski zostały
złożone niezależnie od siebie, w przypadku, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy
kapitałowej złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W oparciu o powyższe należy przyjąć, że takie wyjaśnienie przysługuje
wszystkim wykonawcom
, wobec których zachodzą okoliczności podlegające badaniu pod

kątem wiarygodnych przesłanek, że zawarli oni porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji.
Zgodnie natomiast z art. 128 ust. 4 Pzp,
zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, tj.
oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

W świetle powyższych przepisów ustawy Pzp, na Zamawiającym spoczywa
obowiązek umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień w przypadku wystąpienia
okoliczności, które wskazywałyby w jakimkolwiek stopniu na podejrzenie zawarcia przez
wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenia konkurencji w danym
postępowaniu. Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu powinien umożliwić
wykonawcom wykazanie
, że ich udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji.
Zamawiający powinien wezwać wykonawców do wyjaśnień w zakresie przesłanki
wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5
Pzp, której to czynności w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający zaniechał.

Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawcę Genree IT Sp.
z o.o. w całości, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów przedstawionych w tym odwołaniu.
Izba nakazała Zamawiającemu m.in. unieważnienie czynności wykluczenia obu
Odwołujących jako następstwa uznania, że fakt zawarcia porozumienia pomiędzy tymi
wyk
onawcami nie miał miejsca, co powinno skutkować unieważnieniem czynności
wykluczenia konsekwentnie w stosunku do obu wykonawców.
W odniesieniu do odwołania wniesionego przez wykonawcę ZETO Projekt Sp. z o.o.
Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu, pomimo stwierdzenia przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, co zostało wskazane powyżej.
O
dwołanie wniesione przez ZETO Projekt Sp. z o.o. podlegało oddaleniu zważywszy na
przepis art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp,
zgodnie z którym, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub
w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła natomiast w
niniejszej sprawie,
że Zamawiający w ramach decyzji z dnia 9 listopada 2022 r. odrzucił
ofertę ZETO Projekt Sp. z o.o. m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako zawierającą
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Czynność ta nie została
zaskarżona przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 14 listopada 2022 r., a tym samym w
konsekwencji
nie została objęta unieważnieniem czynności z dnia 25 listopada 2022r. na

skutek uwzględnienia powyższego odwołania przez Zamawiającego. Czynność odrzucenia
oferty ZETO Projekt Sp. z
o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp stała się zatem
ostateczna.
Stwierdzenie naruszenia przepisów art. 108 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit
a w zw. z art. 253 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp nie ma
zatem wpływu na wynik
postępowania, gdyż w konsekwencji unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy
ZETO Projekt Sp. z o.o. na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i
unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp nie zmieni
się sytuacja tego
wykonawcy w postępowaniu, gdyż jego oferta została odrzucona z innej przyczyny.

Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. z 2020 r. 2437).

Przewodniczący:

………………………..……

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
• Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
• Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
• Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
• Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08