rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-11-15
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-15
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2950/22
KIO 2950/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału Stron w dniu 15 listopada 2022 roku
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 listopada 2022 roku przez wykonawc
ę LEDLIVE Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Teatr Muzyczny im. Jana Kiepury
z siedzibą w Warszawie
bez udziału Stron w dniu 15 listopada 2022 roku
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 listopada 2022 roku przez wykonawc
ę LEDLIVE Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Teatr Muzyczny im. Jana Kiepury
z siedzibą w Warszawie
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego LEDLIVE Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy)
uisz
czoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………..
Sygn. akt KIO 2950/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Mazowiecki Teatr Muzyczny im. Jana Kiepury z siedzibą
w Warszawie
– prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na
„Zakup ściany video wykonanej w technologii przenośnych ekranów LED na potrzeby
działalności Mazowieckiego Teatru Muzycznego im. Jana Kiepury” (numer referencyjny:
TP/02/22). O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 16 sierpnia 2022 roku (nr 2022/BZP 00306317/01). W ramach
prowadzonego p
ostępowania w dniu 2 listopada 2022 r. Zamawiający uznał ofertę
TDC Polska Sp.
z o.o. („TDC”) za najkorzystniejszą, jednocześnie odrzucając ofertę
LEDLIVE.
Podstawą odrzucenia oferty LEDLIVE było niezłożenie przez wykonawcę
przedmiotowego środka dowodowego w terminie oraz jej niezgodność z warunkami
zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. a art. 226 ust. 5 Pzp).
W dniu 7 listopada 2022 roku wykonawca
Ledlive Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, w trybie art. 513 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 roku
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710, ze zm.), odwołanie wobec
niezgodnych z przepisami Pzp
czynności Zamawiającego polegających na:
a)
zaniechania odrzucenia oferty TDC
, pomimo tego, że treść oferty TDC jest niezgodna
z warunkami z
amówienia,
b)
zaniechania odrzucenia oferty TDC
, pomimo tego, że została złożona przez
wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka
dowodowego, a dotychczas
złożone są sprzeczne z warunkami zamówienia;
c)
czynności wyboru oferty TDC jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta TDC powinna
zostać odrzucona z uwagi na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia
i z
ostała złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie właściwego
przedmiotowego środka dowodowego.
O
dwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:
a)
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TDC, pomimo
że
treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia;
b)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TDC, pomimo
że została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie właściwego
przedmiotowego środka dowodowego;
c)
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TDC, pomimo
że
treść oferty TDC jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż została złożona na
nieaktualnym formularzu.
Odwołujący wnosił o:
a)
uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp,
b)
nakazanie unie
ważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu,
c)
nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego obejmującej przeprowadzenie
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
d) nakazanie odrzucenia oferty TDC,
e) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego (ewentualnie – w przypadku
wniesienia sprzeciwu
– obciążenie kosztami postępowania TDC ).
Odw
ołanie zostało wniesione w terminie. Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię
odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis od
w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył w postępowaniu ofertę, która
w w
yniku odwołania TDC POLSKA sp. z o.o. została odrzucona. W przypadku uwzględnienia
obecnie złożonego odwołania, wysoce prawdopodobne jest, że po odrzuceniu oferty TDC,
Zamawiający unieważni w całości przetarg, ponieważ pozostałe oferty, które nie zostały
o
drzucone, swoją ceną znacznie przekraczają zadeklarowane przy otwarciu ofert środki, co
pozwala przyjąć, że Zamawiający ogłosi ponownie przetarg, w którym Odwołujący będzie
mógł złożyć po raz kolejny ofertę. Ponadto, u obecnie wybranego Wykonawcy występują
przesłanki do odrzucenia, analogiczne do tych, które były podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego. Zatem Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia albowiem
niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego, w szczególności zaniechanie
odrzucenia oferty TDC
, bezpodstawnie uniemożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
W
postępowaniu odwoławczym do momentu wydania niniejszego postanowienia nie
zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron postępowania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego odrzucenie
z powodu
utraty aktywnego statusu wykonawcy
, która powoduje konieczność odrzucenia
odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Po pierwsze Zamawiający
podniósł, że LEDLIVE posiadał „aktywny” status wykonawcy w postępowaniu, z uwagi na
złożenie w nim oferty. Zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp wykonawcą jest podmiot aktywnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, z ważną ofertą. Jednak w wyniku
niewniesienia przez LEDLIVE sprze
ciwu wobec uznania odwołania TDC przez
Zamawiającego (w sprawie o sygn. akt KIO 2618/22), oferta LEDLIVE została skutecznie
odrzucona z postępowania zgodnie z dyspozycją art. 522 ust 2 Pzp, LEDLIVE utracił zaś
status
„aktywnego” uczestnika postępowania. Odrzucenie oferty LIDLIVE wywiera skutek
prawny, który wobec niezłożenia w terminie sprzeciwu, ma charakter nieodwracalny.
W efekcie LEDLIVE pozbawił się możliwości wpływu na wynik postępowania i wybór jego
oferty jako najkorzys
tniejszej, tracąc jednocześnie status wykonawcy. Odwołujący wnosząc
odwołanie nie był już aktywnym uczestnikiem postępowania, a zatem odwołanie zostało
wniesione przez podmiot do tego nieuprawniony i podlega odrzuceniu na podstawie art. 528
ust 2 Pzp.
Po drugie
, w ocenie Zamawiającego Odwołujący w ramach odwołania nie wykazał,
iż poniósł bądź też może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy
P
zp, skoro nie składając sprzeciwu wobec uznania odwołania i nie broniąc swojej oferty, sam
po
zbawił się możliwości uczestnictwa w postępowaniu.
Po trzecie -
z ostrożności procesowej Zamawiający zauważył, iż utrata statusu
„aktywnego” wykonawcy, jest również przesłanką do stwierdzenia braku interesu
w uzyskaniu zamówienia po stronie wykonawcy. W przypadku braku interesu w uzyskaniu
zamówienia wniesione odwołanie winno podlegać oddaleniu. Jak podkreśla orzecznictwo
KIO
„interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie wykluczony
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Izb
a ustaliła również, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego miała miejsce sprawa odwoławcza o sygn. akt KIO 2618/22, która
ostatecznie podlegała umorzeniu z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania w całości
prze
z Zamawiającego i brak sprzeciwu po stronie Przystępującego. Wówczas odwołanie
złożył Wykonawca TDC POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu, a
Przystępującym po stronie Zamawiającego był Wykonawca LEDLIVE Spółka
z ogranic
zoną odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli. Odwołujący kwestionował
wówczas zaniechanie odrzucenia oferty LEDLIVE, pomimo tego, że treść oferty LEDLIVE
jest niezgodna z warunkami z
amówienia, zaniechanie odrzucenia oferty LEDLIVE, pomimo
tego, że została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
przedmi
otowego środka dowodowego oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.
Za
mawiający dokonał uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, a Przystępujący
LEDLIVE został przez Izbę wezwany do zgłoszenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu,
czego w ustawowym terminie nie uczyni
ł. Wobec takiego stanu Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze, a Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty LEDLIVE jako
najkorzystniejszej i dokon
ał jej odrzucenia, co było zgodne z żądaniami złożonego środka
ochrony prawnej.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem
odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony, tj. przez podmiot,
który utracił status wykonawcy.
K
rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza
przepis art. 505 ustawy Pzp
, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu,
a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody
w konkursie
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują one również
organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp oraz
Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać
u
znane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się
do t
ego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione
przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Ze względu na użycie w treści przywołanego przepisu pojęcia „wykonawcy”,
koniecznym je
st sięgnięcie do definicji legalnej tego pojęcia umieszonej w art. 7 pkt 30
ustawy Pzp
– wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych
lub obiektu
budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się
|
o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Z przepisu ustawy Pzp
wynika, że status wykonawcy wiąże się z czynnym
uczestnictwem w k
olejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. Podobnie zresztą prezentowało się definiowanie
powyższego pojęcia w ustawie Pzp 2004, zaś omawiana przesłanka odrzucenia odwołania
nie uległa zmianie, zatem dorobek orzecznicy w tym zakresie pozostaje nadal aktualny.
Dostrzeżenia więc wymaga, iż sam fakt złożenia oferty w postępowaniu przez
Odwołującego nie gwarantował mu zachowanie statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym
temu pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość korzystania
ze środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie utracić –
przykładowo – w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę
decyzji
zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego
oferty.
Oferta
Odwołującego, co potwierdził w odwołaniu, została odrzucona w postępowaniu,
jednak zarzuty odwołania w ogóle nie dotyczą tej decyzji Zamawiającego, Odwołujący z nimi
nie polemizuje, a
zarzuty odwołania koncentrują się na decyzji o wyborze oferty wykonawcy,
którego oferta zdaniem Odwołującego powinna także zostać odrzucona, ponieważ zawiera
on
a podobne błędy jak oferta Odwołującego. Stwierdzić zatem stanowczo należy,
że Odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał wyeliminowaniu go z udziału
w p
ostępowaniu, akceptując ustalenia i ostateczną oceny przedmiotową przeprowadzoną
prze
z Zamawiającego. Odwołujący, choć posiadał status czynnego uczestnika postępowania
odwoławczego pod sygnaturą KIO 2618/22, nie podjął decyzji o złożeniu sprzeciwu wobec
zarzutów stawianych jego ofercie i nie polemizował z decyzją o uwzględnieniu odwołania
przez Zamawiającego. Domniemywać zatem należy, iż Odwołujący z powyższą oceną,
przedstawioną przez innego Wykonawcę, się zgadzał. Oznacza to, że Odwołujący zgadzał
się i akceptował sytuację, która pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia
i uczestniczen
ia w prowadzonym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Choć w rozpoznawanej sprawie Odwołujący status wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, ubiegał się
o zamówienie), to jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty zgodnie z żądaniami
innego Wykonawcy korzysta
jącego ze środków ochrony prawnej, której Odwołujący nie
zakwestionował (poprzez złożenie sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania
innego Wykonawcy, co prowadzić miało – zgodnie z żądaniami tego odwołania - do
odrzucenia jego oferty) status aktywne
go uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
utracił. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego z udziału w postępowaniu wywiera zatem
skutki prawne, które – wobec niewniesienia sprzeciwu – mają charakter nieodwracalny.
Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie nie był już wykonawcą – uczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony podlega odrzuceniu.
Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił
w momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować decyzji Zamawiającego o odrzuceniu
jego oferty
z postępowania. W konsekwencji sam także zrezygnował z swojego statusu jako
w
ykonawcy aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
S
kład orzekający Izby podkreśla, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE,
chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 w sprawie
Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich
GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service
GmbH & Co KG in Wien,
Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej
decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu
zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy
najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona.
Trybunał wyraźnie wskazał, iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66 należy interpretować w ten sposób, że nie
sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji
zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono
dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji
o
udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony
oferent i wybrany
.” W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017)
słusznie zauważono, że skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga
posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to
środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem
określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie
w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących
transpozyc
ji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie
wykluczony z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego lube ten, którego oferta
została ostatecznie odrzucona. Za kluczowe zatem należy uznać przede wszystkim czynne
działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, własnego uczestnictwa w prowadzonym
postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe decyzje instytucji
zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
Potwierdza tę tezę orzeczenie TSUE w sprawie Hackermüller (wyrok z dnia 19
czerwca
2003
r.
w
sprawie
C-249/01
Werner
Hackermüller
przeciwko
Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) i Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den
Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359), gdzie
Trybunał wyraźnie stwierdził, że nie
można odmówić prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej wykluczonemu wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania
podstaw jego wykluczenia.
Nadto, Izba podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, dla przykładu w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C - 131/16
Archus et Gama
, iż przyznanie ochrony prawnej wykonawcy następuje w przypadku, gdy
odrzucony wykonawca nie zgadzając się z decyzjami instytucji zamawiającej, dokonuje ich
zaskarżenia. Dokładnie Trybunał stwierdził: „w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana
w
postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje,
odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z
oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu,
odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania
wykluczenia oferty wygrywającego oferenta (...)”.
Tymczasem stan faktyczny w omawianej sprawie jest odmienny. Mamy tu bowiem do
czynienia z podmiotem, który nie ma nie tylko interesu w pozyskaniu zamówienia, lecz
również we wnoszeniu środków ochrony prawnej wobec wyboru najkorzystniejszej oferty
w świetle zaniechania wyczerpania dopuszczalnego ustawowo trybu odwoławczego
w odniesieniu do własnego odrzucenia oferty. Odwołujący bowiem w żaden sposób nie broni
własnej oferty i nie kwestionuje jej odrzucenia, interesu w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej upatrując wyłącznie w następnym postępowaniu. W ocenie składu orzekającego
Izby Odwołujący mylnie upatruje interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej
w odniesieniu do możliwości dążenia wykonawcy do unieważnienia postępowania jako
takiego
i możliwości uczestniczenia w kolejnym postępowaniu. Zdaniem Izby możliwość
dążenia do unieważnienia postępowania należy odczytywać jako potencjalny skutek
wniesienia odwołania, w którym odwołujący dąży do obrony własnej oferty (ale obrona
własnej oferty może okazać się nieskuteczna) i jednocześnie do eliminacji oferty
konkurencyjnej, uznanej za najkorzystniejszą. W wyniku tak złożonego środka ochrony
prawnej może dojść do sytuacji, gdzie potwierdzą się zarzuty odwołania wobec oferty
wybranej a jednocześnie nie potwierdzą się zarzuty wobec oferty odwołującego, tym samym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlegało będzie unieważnieniu. Skład
orzekający w niniejszym postępowaniu odwoławczym wyraża przekonanie, że wynik
w
postaci unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być
celem samym w sobie.
Istotą bowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest zawarcie ważnej umowy na realizacje zamówienia. Potwierdza to również orzeczenie
TSUE
już przywołane w treści niniejszego uzasadnienia. Z orzeczenia C-131/16 oraz
z innych przywołanych przez Izbę w niniejszym uzasadnieniu jednoznacznie płynie wniosek,
że konieczne jest skarżenie obu decyzji zamawiającego, zarówno o wykluczeniu
od
wołującego/odrzuceniu jego oferty oraz decyzji o wyniku postępowania. Rozumienie
pojęcia „interesu” nie zmieniła znacząco nowelizacja przepisów z 2019 roku. Ogłoszenie
nowego postępowania jest zdarzeniem przyszłym, niepewnym, zależnym od wystąpienia
wielu
czynników, których wyniku nie można przewidzieć w momencie składania odwołania
w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby natomiast możliwe było
korzystanie ze środków ochrony prawnej konieczne jest wykazanie posiadania interesu
w uzyskaniu
zamówienia. Takiej przesłanki, w ocenie Izby, Odwołujący nie zdołał wykazać.
Niniejsza kwestia została także poruszona w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn.
akt: KIO 1609/18, gdzie stwierdzono:
„Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu
ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.
Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie
o "interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o "szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. (...) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na
ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów
regul
ujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów
mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania
zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje
natury pu
blicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. (...)
Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań
statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia
1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.), (tak
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca
1973/11). (...)
Działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty
w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał,
że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał
interesu
w uzyskaniu danego zamówienia.”
Reasumując, Odwołujący nie posiada obecnie statusu wykonawcy w rozumieniu
art. 505 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, wobec czego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
M
ając na względzie powyższe, na podstawie art. 529 ust. 1, art. 553 zdanie drugie
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 573 i następne
ustawy P
zp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437), w przypadku odrzucenia odwołania
O
dwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności
za wynik postępowania.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1
ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………….………..
1.
odrzuca odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego LEDLIVE Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy)
uisz
czoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………..
Sygn. akt KIO 2950/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Mazowiecki Teatr Muzyczny im. Jana Kiepury z siedzibą
w Warszawie
– prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na
„Zakup ściany video wykonanej w technologii przenośnych ekranów LED na potrzeby
działalności Mazowieckiego Teatru Muzycznego im. Jana Kiepury” (numer referencyjny:
TP/02/22). O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 16 sierpnia 2022 roku (nr 2022/BZP 00306317/01). W ramach
prowadzonego p
ostępowania w dniu 2 listopada 2022 r. Zamawiający uznał ofertę
TDC Polska Sp.
z o.o. („TDC”) za najkorzystniejszą, jednocześnie odrzucając ofertę
LEDLIVE.
Podstawą odrzucenia oferty LEDLIVE było niezłożenie przez wykonawcę
przedmiotowego środka dowodowego w terminie oraz jej niezgodność z warunkami
zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. a art. 226 ust. 5 Pzp).
W dniu 7 listopada 2022 roku wykonawca
Ledlive Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, w trybie art. 513 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 roku
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710, ze zm.), odwołanie wobec
niezgodnych z przepisami Pzp
czynności Zamawiającego polegających na:
a)
zaniechania odrzucenia oferty TDC
, pomimo tego, że treść oferty TDC jest niezgodna
z warunkami z
amówienia,
b)
zaniechania odrzucenia oferty TDC
, pomimo tego, że została złożona przez
wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka
dowodowego, a dotychczas
złożone są sprzeczne z warunkami zamówienia;
c)
czynności wyboru oferty TDC jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta TDC powinna
zostać odrzucona z uwagi na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia
i z
ostała złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie właściwego
przedmiotowego środka dowodowego.
O
dwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:
a)
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TDC, pomimo
że
treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia;
b)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TDC, pomimo
że została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie właściwego
przedmiotowego środka dowodowego;
c)
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TDC, pomimo
że
treść oferty TDC jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż została złożona na
nieaktualnym formularzu.
Odwołujący wnosił o:
a)
uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp,
b)
nakazanie unie
ważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu,
c)
nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego obejmującej przeprowadzenie
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
d) nakazanie odrzucenia oferty TDC,
e) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego (ewentualnie – w przypadku
wniesienia sprzeciwu
– obciążenie kosztami postępowania TDC ).
Odw
ołanie zostało wniesione w terminie. Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię
odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis od
w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył w postępowaniu ofertę, która
w w
yniku odwołania TDC POLSKA sp. z o.o. została odrzucona. W przypadku uwzględnienia
obecnie złożonego odwołania, wysoce prawdopodobne jest, że po odrzuceniu oferty TDC,
Zamawiający unieważni w całości przetarg, ponieważ pozostałe oferty, które nie zostały
o
drzucone, swoją ceną znacznie przekraczają zadeklarowane przy otwarciu ofert środki, co
pozwala przyjąć, że Zamawiający ogłosi ponownie przetarg, w którym Odwołujący będzie
mógł złożyć po raz kolejny ofertę. Ponadto, u obecnie wybranego Wykonawcy występują
przesłanki do odrzucenia, analogiczne do tych, które były podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego. Zatem Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia albowiem
niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego, w szczególności zaniechanie
odrzucenia oferty TDC
, bezpodstawnie uniemożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
W
postępowaniu odwoławczym do momentu wydania niniejszego postanowienia nie
zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron postępowania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego odrzucenie
z powodu
utraty aktywnego statusu wykonawcy
, która powoduje konieczność odrzucenia
odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Po pierwsze Zamawiający
podniósł, że LEDLIVE posiadał „aktywny” status wykonawcy w postępowaniu, z uwagi na
złożenie w nim oferty. Zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp wykonawcą jest podmiot aktywnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, z ważną ofertą. Jednak w wyniku
niewniesienia przez LEDLIVE sprze
ciwu wobec uznania odwołania TDC przez
Zamawiającego (w sprawie o sygn. akt KIO 2618/22), oferta LEDLIVE została skutecznie
odrzucona z postępowania zgodnie z dyspozycją art. 522 ust 2 Pzp, LEDLIVE utracił zaś
status
„aktywnego” uczestnika postępowania. Odrzucenie oferty LIDLIVE wywiera skutek
prawny, który wobec niezłożenia w terminie sprzeciwu, ma charakter nieodwracalny.
W efekcie LEDLIVE pozbawił się możliwości wpływu na wynik postępowania i wybór jego
oferty jako najkorzys
tniejszej, tracąc jednocześnie status wykonawcy. Odwołujący wnosząc
odwołanie nie był już aktywnym uczestnikiem postępowania, a zatem odwołanie zostało
wniesione przez podmiot do tego nieuprawniony i podlega odrzuceniu na podstawie art. 528
ust 2 Pzp.
Po drugie
, w ocenie Zamawiającego Odwołujący w ramach odwołania nie wykazał,
iż poniósł bądź też może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy
P
zp, skoro nie składając sprzeciwu wobec uznania odwołania i nie broniąc swojej oferty, sam
po
zbawił się możliwości uczestnictwa w postępowaniu.
Po trzecie -
z ostrożności procesowej Zamawiający zauważył, iż utrata statusu
„aktywnego” wykonawcy, jest również przesłanką do stwierdzenia braku interesu
w uzyskaniu zamówienia po stronie wykonawcy. W przypadku braku interesu w uzyskaniu
zamówienia wniesione odwołanie winno podlegać oddaleniu. Jak podkreśla orzecznictwo
KIO
„interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie wykluczony
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Izb
a ustaliła również, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego miała miejsce sprawa odwoławcza o sygn. akt KIO 2618/22, która
ostatecznie podlegała umorzeniu z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania w całości
prze
z Zamawiającego i brak sprzeciwu po stronie Przystępującego. Wówczas odwołanie
złożył Wykonawca TDC POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu, a
Przystępującym po stronie Zamawiającego był Wykonawca LEDLIVE Spółka
z ogranic
zoną odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli. Odwołujący kwestionował
wówczas zaniechanie odrzucenia oferty LEDLIVE, pomimo tego, że treść oferty LEDLIVE
jest niezgodna z warunkami z
amówienia, zaniechanie odrzucenia oferty LEDLIVE, pomimo
tego, że została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
przedmi
otowego środka dowodowego oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.
Za
mawiający dokonał uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, a Przystępujący
LEDLIVE został przez Izbę wezwany do zgłoszenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu,
czego w ustawowym terminie nie uczyni
ł. Wobec takiego stanu Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze, a Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty LEDLIVE jako
najkorzystniejszej i dokon
ał jej odrzucenia, co było zgodne z żądaniami złożonego środka
ochrony prawnej.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem
odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony, tj. przez podmiot,
który utracił status wykonawcy.
K
rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza
przepis art. 505 ustawy Pzp
, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu,
a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody
w konkursie
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują one również
organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp oraz
Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać
u
znane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się
do t
ego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione
przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Ze względu na użycie w treści przywołanego przepisu pojęcia „wykonawcy”,
koniecznym je
st sięgnięcie do definicji legalnej tego pojęcia umieszonej w art. 7 pkt 30
ustawy Pzp
– wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych
lub obiektu
budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się
|
o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Z przepisu ustawy Pzp
wynika, że status wykonawcy wiąże się z czynnym
uczestnictwem w k
olejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. Podobnie zresztą prezentowało się definiowanie
powyższego pojęcia w ustawie Pzp 2004, zaś omawiana przesłanka odrzucenia odwołania
nie uległa zmianie, zatem dorobek orzecznicy w tym zakresie pozostaje nadal aktualny.
Dostrzeżenia więc wymaga, iż sam fakt złożenia oferty w postępowaniu przez
Odwołującego nie gwarantował mu zachowanie statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym
temu pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość korzystania
ze środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie utracić –
przykładowo – w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę
decyzji
zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego
oferty.
Oferta
Odwołującego, co potwierdził w odwołaniu, została odrzucona w postępowaniu,
jednak zarzuty odwołania w ogóle nie dotyczą tej decyzji Zamawiającego, Odwołujący z nimi
nie polemizuje, a
zarzuty odwołania koncentrują się na decyzji o wyborze oferty wykonawcy,
którego oferta zdaniem Odwołującego powinna także zostać odrzucona, ponieważ zawiera
on
a podobne błędy jak oferta Odwołującego. Stwierdzić zatem stanowczo należy,
że Odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał wyeliminowaniu go z udziału
w p
ostępowaniu, akceptując ustalenia i ostateczną oceny przedmiotową przeprowadzoną
prze
z Zamawiającego. Odwołujący, choć posiadał status czynnego uczestnika postępowania
odwoławczego pod sygnaturą KIO 2618/22, nie podjął decyzji o złożeniu sprzeciwu wobec
zarzutów stawianych jego ofercie i nie polemizował z decyzją o uwzględnieniu odwołania
przez Zamawiającego. Domniemywać zatem należy, iż Odwołujący z powyższą oceną,
przedstawioną przez innego Wykonawcę, się zgadzał. Oznacza to, że Odwołujący zgadzał
się i akceptował sytuację, która pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia
i uczestniczen
ia w prowadzonym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Choć w rozpoznawanej sprawie Odwołujący status wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, ubiegał się
o zamówienie), to jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty zgodnie z żądaniami
innego Wykonawcy korzysta
jącego ze środków ochrony prawnej, której Odwołujący nie
zakwestionował (poprzez złożenie sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania
innego Wykonawcy, co prowadzić miało – zgodnie z żądaniami tego odwołania - do
odrzucenia jego oferty) status aktywne
go uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
utracił. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego z udziału w postępowaniu wywiera zatem
skutki prawne, które – wobec niewniesienia sprzeciwu – mają charakter nieodwracalny.
Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie nie był już wykonawcą – uczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony podlega odrzuceniu.
Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił
w momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować decyzji Zamawiającego o odrzuceniu
jego oferty
z postępowania. W konsekwencji sam także zrezygnował z swojego statusu jako
w
ykonawcy aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
S
kład orzekający Izby podkreśla, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE,
chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 w sprawie
Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich
GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service
GmbH & Co KG in Wien,
Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej
decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu
zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy
najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona.
Trybunał wyraźnie wskazał, iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66 należy interpretować w ten sposób, że nie
sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji
zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono
dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji
o
udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony
oferent i wybrany
.” W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017)
słusznie zauważono, że skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga
posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to
środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem
określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie
w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących
transpozyc
ji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie
wykluczony z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego lube ten, którego oferta
została ostatecznie odrzucona. Za kluczowe zatem należy uznać przede wszystkim czynne
działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, własnego uczestnictwa w prowadzonym
postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe decyzje instytucji
zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
Potwierdza tę tezę orzeczenie TSUE w sprawie Hackermüller (wyrok z dnia 19
czerwca
2003
r.
w
sprawie
C-249/01
Werner
Hackermüller
przeciwko
Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) i Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den
Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359), gdzie
Trybunał wyraźnie stwierdził, że nie
można odmówić prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej wykluczonemu wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania
podstaw jego wykluczenia.
Nadto, Izba podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, dla przykładu w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C - 131/16
Archus et Gama
, iż przyznanie ochrony prawnej wykonawcy następuje w przypadku, gdy
odrzucony wykonawca nie zgadzając się z decyzjami instytucji zamawiającej, dokonuje ich
zaskarżenia. Dokładnie Trybunał stwierdził: „w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana
w
postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje,
odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z
oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu,
odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania
wykluczenia oferty wygrywającego oferenta (...)”.
Tymczasem stan faktyczny w omawianej sprawie jest odmienny. Mamy tu bowiem do
czynienia z podmiotem, który nie ma nie tylko interesu w pozyskaniu zamówienia, lecz
również we wnoszeniu środków ochrony prawnej wobec wyboru najkorzystniejszej oferty
w świetle zaniechania wyczerpania dopuszczalnego ustawowo trybu odwoławczego
w odniesieniu do własnego odrzucenia oferty. Odwołujący bowiem w żaden sposób nie broni
własnej oferty i nie kwestionuje jej odrzucenia, interesu w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej upatrując wyłącznie w następnym postępowaniu. W ocenie składu orzekającego
Izby Odwołujący mylnie upatruje interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej
w odniesieniu do możliwości dążenia wykonawcy do unieważnienia postępowania jako
takiego
i możliwości uczestniczenia w kolejnym postępowaniu. Zdaniem Izby możliwość
dążenia do unieważnienia postępowania należy odczytywać jako potencjalny skutek
wniesienia odwołania, w którym odwołujący dąży do obrony własnej oferty (ale obrona
własnej oferty może okazać się nieskuteczna) i jednocześnie do eliminacji oferty
konkurencyjnej, uznanej za najkorzystniejszą. W wyniku tak złożonego środka ochrony
prawnej może dojść do sytuacji, gdzie potwierdzą się zarzuty odwołania wobec oferty
wybranej a jednocześnie nie potwierdzą się zarzuty wobec oferty odwołującego, tym samym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlegało będzie unieważnieniu. Skład
orzekający w niniejszym postępowaniu odwoławczym wyraża przekonanie, że wynik
w
postaci unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być
celem samym w sobie.
Istotą bowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest zawarcie ważnej umowy na realizacje zamówienia. Potwierdza to również orzeczenie
TSUE
już przywołane w treści niniejszego uzasadnienia. Z orzeczenia C-131/16 oraz
z innych przywołanych przez Izbę w niniejszym uzasadnieniu jednoznacznie płynie wniosek,
że konieczne jest skarżenie obu decyzji zamawiającego, zarówno o wykluczeniu
od
wołującego/odrzuceniu jego oferty oraz decyzji o wyniku postępowania. Rozumienie
pojęcia „interesu” nie zmieniła znacząco nowelizacja przepisów z 2019 roku. Ogłoszenie
nowego postępowania jest zdarzeniem przyszłym, niepewnym, zależnym od wystąpienia
wielu
czynników, których wyniku nie można przewidzieć w momencie składania odwołania
w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby natomiast możliwe było
korzystanie ze środków ochrony prawnej konieczne jest wykazanie posiadania interesu
w uzyskaniu
zamówienia. Takiej przesłanki, w ocenie Izby, Odwołujący nie zdołał wykazać.
Niniejsza kwestia została także poruszona w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn.
akt: KIO 1609/18, gdzie stwierdzono:
„Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu
ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.
Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie
o "interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o "szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. (...) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na
ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów
regul
ujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów
mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania
zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje
natury pu
blicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. (...)
Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań
statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia
1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.), (tak
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca
1973/11). (...)
Działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty
w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał,
że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał
interesu
w uzyskaniu danego zamówienia.”
Reasumując, Odwołujący nie posiada obecnie statusu wykonawcy w rozumieniu
art. 505 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, wobec czego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
M
ając na względzie powyższe, na podstawie art. 529 ust. 1, art. 553 zdanie drugie
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 573 i następne
ustawy P
zp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437), w przypadku odrzucenia odwołania
O
dwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności
za wynik postępowania.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1
ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
